—

de erkenning van groot- en detailhandelaren in tabaksprodukten door de Belgisch-Luxemburgse Federatie der Tabaksverwerkende Industrieën („FEDETAB”), een in 1946 opgerichte, nagenoeg alle Belgische en Luxemburgse tabaksindustrieën omvattende vereniging), de indeling der handelaren in categorieën en de toewijzing van verschillende winstmarges aan de handelaren;

—

de inachtneming der door de fabrikanten voorgeschreven, voor de wederverkoop op het niveau van groothandel en detailhandel geldende prijzen, voor welker berekening enige door FEDETAB met de Nationale Federatie van de Groothandel in Tabakswaren („NFGT”) gesloten overeenkomsten blijkbaar de doorslag gaven;

—

de beperking van de toegang tot bepaalde groothandelscategorieën door FEDETAB;

—

het aan de groothandelaren opgelegde verbod aan andere grossiers en aan bepaalde detailhandelaren te verkopen;

—

het aanhouden van uniforme betalingstermijnen bij leveranties aan groot- en detailhandelaren, alsook

—

de nakoming der aan de detailhandelaren opgelegde verplichting een minimum assortiment aan te bieden.

—

de indeling van de Belgische groot-en detailhandelaren in categorieën en de toekenning van verschillende maximum winstmarges aan die categorieën;

—

het aanhouden van uniforme betalingstermijnen bij leveranties aan groot- en detailhandelaren, en

—

een aan het eind van het jaar aan groot- en detailhandelaren uit te keren ristorno.

—

de Vereniging van de Kleinhandelaars in Tabak VZW (ATAB), een in 1966 opgerichte bond van — thans — 360 detailhandelaren;

—

de Associatie van Groothandelaars in Tabaksprodukten (AGROTAB), een in 1976 opgerichte bond, die de plaats innam van de in 1976 ontbonden Association nationale des grossistes itinérants en produits manufacturés du tabac (ANGIPMT), die op haar beurt mét de Nationale Vereniging van Familiale Tabakgroothandelsondernemingen — NVFG — in 1974 in de plaats is getreden voor de in 1957 opgerichte Nationale Federatie van de Groothandel in Tabakswaren — NFGT —, alsmede

—

de Nationale Federatie van Handelaars in Dagbladen, Tijdschriften, Boeken en aanverwante Artikelen (FNJ).

—

de reeds genoemde ondernemingen GBINNOBM, Mestdagh en Huyghebaert, die zich in een eerder stadium bij de Commissie hadden beklaagd, alsmede

—

de Federatie van de Belgische Voedingshandel (FEBEVO).

a)

Voor zover in drie beroepschriften (209, 210 en 218/78) wordt gezegd dat de Commissie geen gevolg zou hebben gegeven aan een verzoek om inzage van de stukken, dat in augustus 1978, dat wil zeggen na de omstreden beschikking zou zijn gedaan, blijkt reeds bij lezing van de beroepschriften 209 en 218 dat men niet met een grond tot nietigverklaring te maken heeft, doch met omstandigheden die tot een bewijsaanbod (zaak 218/78) aanleiding kunnen geven dan wel (bij voorbeeld in zaak 209/78) tot het voorbehoud dat men, zo daartoe aanleiding mocht bestaan, in de gelegenheid wenst te worden gesteld het beroepschrift aan te vullen. Ook in de zaak 210/78 bleek uit de conclusie van repliek alsnog dat de eis tot nietigverklaring van de aangevochten beschikking niet met een beroep op bedoelde omstandigheid dient te worden gemotiveerd.

De juistheid van deze opvatting spreekt voor zichzelf. Het gaat hier om een handelen van de Commissie na de administratieve procedure, die tot de omstreden beschikking leidde, met andere woorden om een handelen dat de beschikking niet heeft kunnen beïnvloeden. Evenmin behoeft derhalve nog op de tamelijk uitvoerig besproken vraag te worden ingegaan of de Commissie op die verzoeken voldoende en op de juiste wijze heeft gereageerd (ten processe werd van een mondelinge en schriftelijke beantwoording gesproken). Wij kunnen ons dus beperken tot de bespreking van andere aspecten van deze beroepsgrond.

b)

Wat betreft de verzoeken welke de Commissie tijdens de admininstratieve procedure werden gedaan: verzoekers zouden nimmer van haar hebben verlangd alle stukken te mogen inzien. Terecht heeft de Commissie betoogd dat die wens met name niet kan worden afgelezen aan bepaalde zinswendingen, gebezigd op de bladzijden 18 en 19 van het procesverbaal van de tweede hearing, die in september 1976 heeft plaatsgehad.

Anderzijds heeft de Commissie overtuigend aangetoond dat zij de wens bepaalde stukken te mogen inzien, heeft gehonoreerd. Toen verzoekers zich er tijdens de eerste hearing over beklaagden dat hun de klachten van Mestdagh en Huyghebaert niet bekend waren, in welk beklag het verzoek besloten lag daarvan alsnog in kennis te worden gesteld, is verzoekers daarvan alsnog mededeling gedaan. Ook de brief van de Association nationale des grossistes itinérants en produits manufacturés du tabac van 2 maart 1976 (en niet, zoals abusievelijk vermeld, van 13 februari 1976), waarom FEDETAB met name in haar brief van 21 mei 1976 (aangehaald op biz. 27 van de conclusie van dupliek), vroeg, heeft men haar doen toekomen. Voor zover evenwel in FEDETAB's brief van 21 mei 1976 ook de toezending van alle verdere stukken ter sprake komt, dient men het redeverband niet uit het oog te verliezen. Bedoeld werden stukken, waarop de Commissie bij de hearing zou kunnen afgaan. Onweersproken is evenwel gesteld dat het zover niet is gekomen: de Commissie heeft zich bij de hearing helemaal niet op documenten beroepen. Van belang is in dit verband voorts dat verzoekers vóór de beschikking niet duidelijk tegen de huns inziens onvoldoende mededeling van stukken zijn opgekomen.

c)

Verzoekers hebben voorts echter betoogd, dat de Commissie, ongeacht daartoe strekkende verzoeken, zonder meer verplicht is betrokkenen, die niet kunnen weten hoe het dossier er precies uitziet, in kennis te stellen van alle stukken betreffende door de Commissie beoordeelde feiten — zij mag zich slechts beroepen op feiten waarover betrokkenen zich hebben kunnen uitspreken — en met name zou er de Commissie een verwijt van mogen worden gemaakt dat het advies van het Adviescomité voor Mededingingsregelingen en Economische Machtsposities niet werd bekendgemaakt. Ik meen dienaangaande het volgende te moeten opmerken:

Voor zover verzoekers zich hiertegenover beroepen op de elfde rechtsoverweging van het arrest 85/76 (Hoffmann-La Roche & Co. AG t. Commissie, arrest van 13 februari 1979, Jurispr. 1979, blz. 512), volgens welke de eerbiediging van de rechten der verdediging medebrengt „dat de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure behoorlijk in staat moet zijn geweest haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en relevantie der gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmede de Commissie de door haar gestelde inbreuk op artikel 86 van het Verdrag heeft gestaafd”, dient te worden opgemerkt dat aan bedoeld arrest bezwaarlijk een omgaan van de jurisprudentie — in de door haar bepleite zin — kan worden afgelezen. De aangehaalde overweging dient mijns inziens veeleer in die zin te worden verstaan dat men op inzage van de stukken — teneinde zijn standpunt met betrekking tot bepaalde feiten te kunnen bepalen — slechts aanspraak kan maken voor zover dit, bij voorbeeld wanneer men het over de bewijskracht van een document niet eens is, onontbeerlijk is, wil men zich over de in een document bedoelde feiten behoorlijk kunnen uitspreken. Met de omstandigheden, in de aangevochten beschikking onder nrs. 101, 102, 127 en 130 genoemd, die tijdens de mondelinge behandeling zo uitvoerig besproken werden, is dat evenwel geenszins het geval. Hier gaat het om inlichtingen der producenten betreffende de toepassing van betalingstermijnen en handelsmarges, om de bewering dat de criteria, volgens welke de verschillende categorieën van handelaren zijn ingedeeld, niet alleen door de klagers, maar ook door de belangrijkste organisatie van groothandelaren werden bekritiseerd, alsook om het feit dat de handelaren zich in de onmogelijkheid zouden bevinden hun keuze op bepaalde sigarettenmerken te bepalen en het aantal merken naargelang van de vraag te beperken. Ik verwijs in dit verband slechts naar de opmerking van de Commissie, volgens welke de antwoorden der prpducenten betreffende de naleving der aanbeveling niet wezenlijk tot de beschikking zouden hebben bijgedragen, alsook op het feit dat in die beschikking het beginsel der onderlinge afstemming, en niet de criteria volgens welke de handelaren in categorieën werden ingedeeld, op de voorgrond staat. Al evenmin is in te zien dat verzoekers zich over de ontwikkeling van de sigarettenverkoop in België, over de details van het Belgische belastingstelsel en de doorwerking van dat stelsel, over het aantal detaillisten in andere Lid-Staten en over de vergelijking van de diensten waarvan de verschillende handelaren zich bij de distributie kwijten, voor zover het werkelijk om voor de beslissing relevante aspecten gaat, hetgeen niet met al die feiten het geval is, slechts zouden hebben kunnen uitspreken na inzage te hebben gehad in de desbetreffende documenten der Commissie.

d)

Tegen de administratieve procedure kan dus niet worden ingebracht dat verzoekers geen kennis konden nemen van stukken die zij, teneinde met betrekking tot de hun gemaakte verwijten behoorlijk hun standpunt te kunnen bepalen, per se hadden moeten inzien en dat de procedure een ander verloop zou hebben gehad en tot een wezenlijk andere uitkomst zou hebben geleid, als zij ze wel hadden kunnen raadplegen.

—

op 9 juni 1976 door de Association des grossistes itinérants en produits manufacturés du tabac, een der na ontbinding van het NFGT opgerichte organisaties, op haar beurt — in 1977 — opgevolgd door AGROTAB —;

—

op 1 juli 1976 door ATAB en

—

op 17 september 1976 door het Consortium tabacs — Groep Tabak, een „association de fait”, bestaande uit de belangrijkste grossiers die vroeger lid waren van ANGIPM en thans nog lid van AGROTAB zijn.

a)

Met betrekking tot de verzoeken die door de organisaties zelf werden gedaan, zij erop gewezen dat in artikel 19, lid 2, van verordening nr. 17 het navolgende is bepaald:

„Voorzover de Commissie of de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten dit noodzakelijk achten, kunnen zij ook andere natuurlijke of rechtspersonen horen. Indien natuurlijke of rechtspersonen verzoeken gehoord te worden en aannemelijk maken dat zij hierbij in voldoende mate belang hebben, moet aan dit verzoek gevolg worden gegeven”.

Voorts staat in artikel 5 van verordening nr. 99/63 van de Commissie het volgende te lezen:

„Indien natuurlijke of rechtspersonen overeenkomstig artikel 19, lid 2, van verordening nr. 17 verzoeken gehoord te worden en zij aannemelijk maken, dat zij daarbij in voldoende mate belang hebben, stelt de Commissie hen in de gelegenheid binnen een door haar bepaalde termijn schriftelijk hun standpunt kenbaar te maken.”

Artikel 7 van dezelfde verordening bepaalt dienaangaande:

En in artikel 9, lid 3, van verordening nr. 99/63 is met betrekking tot de hearings van de Commissie het volgende bepaald:

„De zitting is niet openbaar. De opgeroepenen worden afzonderlijk of in aanwezigheid van andere opgeroepenen gehoord ...”

Uit deze bepalingen kan worden afgeleid, dat de Commissie, wat de hearings betreft, overe enige speelruimte beschikt. Recht op verhoor heeft slechts wie aannemelijk maakt daarbij voldoende belang te hebben, en ook in zodanig geval komt het in beginsel slechts tot een schriftelijk verhoor. Echte hearings zijn slechts op hun plaats wanneer men aantoont juist bij een mondeling verhoor voldoende belang te hebben, dan wel wanneer de Commissie voornemens is betrokkenen een geldboete of een dwangsom op te leggen. Bovendien wordt ons duidelijk — in die zin is artikel 9 van verordening nr. 99/63 te verstaan —, dat een contradictoire behandeling geen regel is. Ook redenen om de verenigbaarheid van verordening nr. 99/63 met 's Raads verordening nr. 17 in twijfel te trekken, zoals verzoekers tijdens de mondelinge behandeling, met name doelend op de eis van een contradictoire behandeling, deden, acht ik niet aanwezig. In ieder geval kan aan het arrest, gewezen in de zaak 8/71 (Deutscher Komponistenverband t. Commissie, arrest van 13 juli 1971, Jurispr. 1971, blz. 710) worden ontleend dat het voldoende is wanneer derden die wensen te worden gehoord, overeenkomstig artikel 5 van verordening nr. 99/63, in de gelegenheid worden gesteld hun standpunt schriftelijk kenbaar te maken.

Naar door de Commissie onweersproken werd gesteld, zijn in de onderhavige administratieve procedure door ATAB en door de „Groep Tabak” op 21 oktober 1974 en 10 september 1976, respectievelijk 17 september 1976 memories ingediend, waarin met name werd ingegaan op de klacht van GBINNOBM en op de punten van bezwaar van mei 1976. Voorts zijn er op 5 maart 1975, 7 oktober 1975 en 2 maart 1976 door ANGIPMT, waarbij de leden van de „Groep Tabak” zijn aangesloten, memories ingediend. Ook moeten er officiële gesprekken van ambtenaren der Commissie met vertegenwoordigers van ATAB, ANGIPMT en NVFG hebben plaatsgehad, en wel op 8 juli 1974, 13 november 1974 en 18 maart 1976 met vertegenwoordigers van ATAB, op 23 september 1974 en 26 februari 1976 met vertegenwoordigers van ANGIPMT en op 29 oktober 1974 met vertegenwoordigers van NVFG. Bovendien dient melding te worden gemaakt van memories van het Europäische Tabakwaren-Großhandelsverband (ETV) van 21 februari 1975 en 7 oktober 1975, alsmede van de Confédération européenne des détaillants en tabac (CEDT) van 11 december 1974 en 4 november 1976, terwijl er bovendien op 13 november 1974 met vertegenwoordigers van de CEDT en op 18 februari 1975 met vertegenwoordigers van de ETV gesprekken blijken te hebben plaatsgevonden.

Kan reeds hierom bezwaarlijk van een miskenning van het recht op verhoor — en van het inroepen van bijzondere belangen van de handel — worden gesproken, in verband met het feit dat de Commissie de vertegenwoordigers dier organisaties niet ook tot de mondelinge behandeling heeft willen toelaten, dient voorts niet slechts te worden bedacht dat ATAB geenszins alle gespecialiseerde detaillisten, maar slechts enkele honderden hunner vertegenwoordigt, maar ook dat na het definitieve antwoord en latere brieven der Commissie — bij voorbeeld die van oktober 1976 —, geen der organisaties blijkbaar heeft willen volhouden niet te zijn gehoord. Voorts komt het mij, gezien 's Hofs desbetreffende uitspraken, alleszins gerechtvaardigd voor dat de vraag of betrokkenen bij een nader mondeling verhoor belang hadden, ontkennend werd beantwoord met verwijzing naar het feit dat de handelaren zich niet bij de aanbeveling hadden aangesloten, zodat hun de desbetreffende, punten van bezwaar ook niet waren toegezonden. Ik moge hiertoe wijzen op het in de zaken 56 en 58/64 gewezen arrest (Consten GmbH en Grundig-Ver-kaufs-GmbH t. Commissie, arrest van 13 juli 1966, Jurispr. 1966, blz. 520), waarin uitdrukkelijk werd overwogen dat ondernemingen die tot een overeenkomst niet zijn toegetreden, niet het recht hebben om in procedures, door de Commissie naar aanleiding van zulke overeenkomsten aanhangig gemaakt, te worden gehoord.

b)

Anderzijds dient, wat betreft het in dit verband mede relevante verzoek van FEDETAB, strekkende tot het verhoor van een aantal organisaties, vooral te rade te worden gegaan met artikel 3, lid 3, van verordening nr. 99/63 :

„Zij” [s.c. de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen, waaraan de punten van bezwaar werden medegedeeld] „kunnen ten bewijze van de aangevoerde feiten voor zover nodig stukken overleggen. Zij kunnen eveneens de Commissie voorstellen personen te horen, die de aangevoerde feiten kunnen bevestigen”.

Voorts valt hier te denken aan artikel 7, lid 2, der verordening, volgens hetwelk de Commissie ook in andere gevallen gelegenheid tot mondelinge uiteenzettingen kan geven.

Waar artikel 7, lid 2, met zijn discretionaire bevoegdheid kennelijk buiten beschouwing kan blijven, mag een plicht tot het inwilligen van de hierbedoelde verzoeken hoogstens op artikel 3, lid 3, worden gebaseerd, dat wil zeggen slechts wanneer men te maken heeft met casusposities waarin bepaalde personen als het ware worden geroepen bepaalde feiten als getuigen te bevestigen.

Alle omstandigheden in aanmerking genomen, kan er echter, na FEDETAB's brief van 30 juni 1976 (vgl. bijlage 3 van de memorie der Commissie betreffende de memorie van AGROTAB) niet van een dergelijke situatie worden gesproken. In die brief heeft FEDETAB, naar aanleiding van een desbetreffende vraag van de Commissie, allereerst te kennen gegeven er geen enkel bezwaar tegen te hebben dat vertegenwoordigers van de Association nationale des grossistes itinérants tot de hearing worden toegelaten, waarna alleen nog het volgende wordt gezegd: „La FEDETAB souhaite cependant pour que la Commission soit complètement éclairée de convoquer également les associations suivantes” (NVFG en GT). Niet slechts omdat er niet naar artikel 3 van verordening nr. 99/63 wordt verwezen, naar ook omdat de te bevestigen feiten niet worden genoemd, wordt hiermede FEDETAB's belang bij een verhoor van genoemde organisaties stellig onvoldoende geadstrueerd; ook tijdens de hearing kwam dat belang niet boven water. Bovendien kan men zich, ten betoge dat het achterwege laten van het gevraagde verhoor niet als een inperking van de rechten der verdediging is te beschouwen, niet slechts beroepen op de omstandigheid dat FEDETAB zelf de NVFG als een onbetekenende, nergens op de voorgrond tredende vereniging heeft gekwalificeerd; van belang is ook dat het na de afwijzing van het verzoek kennelijk noch bij FEDETAB noch bij genoemde organisaties tot een vastbesloten reactie is gekomen.

c)

Wie wil stellen dat de administratieve procedure geen correct verloop heeft gehad, kan dus stellig niet komen aandragen met de bewering dat de voorschriften betreffende het verhoor van derden, zoals die in de verordeningen nrs. 17 en 99/63 zijn neergelegd, zijn miskend.

a)

Met betrekking tot al deze grieven heeft de Commissie er, mijns inziens terecht, allereerst op gewezen dat de voor haar gevoerde administratieve procedure formeel niet op de door verzoekers aangenomen wijze werd behandeld. Niet iedere klacht over een beweerde schending van de mededingingsregelen, die om technisch-administratieve redenen een bijzonder registratienummer krijgt, behoeft een zelfstandige procedure in te leiden, ook al gaat het over zaken die, na een soortgelijke klacht, reeds de inzet van een mededingingsprocedure vormen. In zulk een situatie komt het niet tot een nieuwe procedure; de reeds lopende procedure wordt zonder meer ook op de nadere klacht van toepassing verklaard; in casu is dit geschied bij de beschikking van de Commissie de dato 10 mei 1976. Een met redenen te omkleden formeel besluit tot voeging der procedures, dat aan betrokkenen had moeten zijn toegezonden opdat zij te dien aanzien hun standpunt konden bepalen, was dus niet nodig. Buiten twijfel moest alleen staan dat de nieuwe klacht door de Commissie bij de bestudering van het reeds aan haar oordeel onderworpen feitencomplex mede in aanmerking zou worden genomen, waarnaast aan betrokkenen de gelegenheid moest worden geboden ook met betrekking tot de nadere klacht hun standpunt te bepalen.

Kennelijk en onmiskenbaar was echter de inzet van de memories, door Mestdagh en Huyghebaert in aansluiting bij GBINNO's klacht ingediend, althans ten dele dezelfde: ook hun ging het om de zogenaamde vroegere maatregelen betreffende de verkoop van tabaksprodukten in België en het mededinging beperkend effect van die maatregelen, terwijl zij zich ook op ten naaste bij dezelfde argumenten beroepen. Al beklagen Mestdagh en Huyghebaert zich vooral over de ongerechtvaardigde voorkeursbehandeling die voor bepaalde handelaren zou zijn weggelegd, ook zij richten zich in feite tegen het hele systeem van de door FEDETAB's leden collectief vastgestelde handelscondities. Van belang is verder dat niet slechts FEDETAB's advocaat reeds in september 1975 van een daartoe bestaan voornemen in kennis werd gesteld — de advocaat van Mestdagh en Huyghebaert heeft hierop ter gelegenheid van de in 1975 georganiseerde hearing gewezen —, maar dat ook in een brief van de Commissie aan FEDETAB de dato 20 oktober 1975, die ter kennis van FEDETAB's leden moest worden gebracht, sprake was van de gezamenlijke behandeling der drie klachten en gezegd werd dat ook Mestdagh zou worden gehoord.

Ook uit verschillende andere aanwijzingen had aan verzoekers echter het nauwe verband tussen de klachten duidelijk dienen te zijn. Zo heeft FEDETAB's advocaat op de in 1975 gehouden hearing bepleit de hele zaak in één keer te behandelen, zonder aan de klachten van Mestdagh en Huyghebaert een nieuwe procedure te wijden. Ook wórdt in FEDETAB's antwoord op de klachten van Mestdagh en Huyghebaert en in de antwoorden, door Jubilé en Vander Eist op die klachten gegeven, alsook in de tweede memorie, door FEDETAB met betrekking tot die klachten ingediend, ondubbelzinnig verwezen naar de door GBINNO's klacht ingeleide procedure. Voorts werd in de brieven, waarmee de advocaat van twee der verzoekers zich op 9 juni 1976 tot de Commissie wendde, op het nauwe verband tussen de klachten van Mestdagh en Huyghebaert en de in de aanbeveling-FEDETAB aangesneden, problematiek gewezen, welk verband in het antwoord op het tweede punt van bezwaar in aanmerking zou zijn genomen. Last but not least verklaarden ook andere verzoekers de klachten van Mestdagh en Huyghebaert bij het bepalen van hun standpunt met betrekking tot de tweede reeks punten in aanmerking te hebben genomen, hetgeen een erkenning van de samenhang met de aanbeveling-FEDETAB inhoudt.

Ik vermag dan ook niet in te zien dat men er de Commissie een verwijt van kan maken dat zij aan het verband tussen de procedures Mestdagh en Huyghebaert en de procedure GBINNO niet een met redenen omkleed, formeel besluit heeft gewijd, genomen nadat verzoekers zich dienaangaande hadden kunnen uitspreken.

b)

Ook de vraag of de Commissie door haar optreden het recht op verweer van betrokkenen heeft miskend en of het derhalve als ongeoorloofd dient te worden aangemerkt dat ook de procedure Mestdagh en Huyghebaert door het aangevochten besluit werd afgesloten, kan niet in de door verzoekers bepleite zin worden beantwoord.

Er zij allereerst aan herinnerd dat het volgens 's Hofs jurisprudentie (zaken 40 enz./73, Suiker Unie e.a. t. Commissie, arrest van 16 december 1975, Jurispr. 1975, blz. 1954) zeer wel mogelijk is in eeen mededingingszaak één beschikking aan meerdere overtredingen te wijden; alleen gaat het niet aan in een beschikking punten van bezwaar in aanmerking te nemen waaromtrent betrokkenen zich niet hebben kunnen uitspreken.

Het doet mijns inziens dan ook niet ter zake dat de klachten van Mestdagh en Huyghebaert geen aanleiding hebben gegeven tot het formuleren van bijzondere punten van bezwaar aan het adres der verzoekers. Het gaat er maar om dat de klachten ter kennis zijn gebracht van alle verzoekers (ook — zoals zij in haar conclusie van repliek toegeeft — aan verzoeker in de zaak 209/78) en dat zij zich naar aanleiding van die klachten — in hun brieven van 17 december 1975, 22 december 1975, 5 januari 1976, 7 januari 1976, 20 januari 1976 en 21 januari 1976 — hebben kunnen uitspreken. Van belang is ook dat Mestdagh en Huyghebaert hierop wederom hebben geantwoord (waarbij zij tevens op de aanbeveling ingingen), waarop door verzoekers bij brieven van 27 juli 1976, 28 juli 1976, 29 juli 1976 en 30 juli 1976 werd gereageerd. Voorts werd ook in de punten van bezwaar uit 1976, waaromtrent verzoekers zich hebben kunnen uitspreken, ingegaan op het door Mestdagh en Huyghebaert met name aangesneden probleem van de beweerdelijk discriminerende behandeling der handelaren.

Er zij evenwel met betrekking tot de hearing betreffende de klachten van Mestdagh en Huyghebaert op gewezen dat zij, overeenkomstig de bedoelingen der Commissie, reeds op 20 oktober 1975 hadden kunnen worden gehoord, als verzoekers zich niet tegen een deelneming van vertegenwoordigers van Huyghebaert hadden uitgesproken, waarbij Huyghebaert zijn toen nog niet ter kennis van verzoekers gebrachte klacht had kunnen toelichten. Bovendien heeft er, naar wij zagen, op 22 september 1976, een tweede, aan de aanbeveling-FEDETAB gewijde hearing plaatsgevonden. Aan dat verhoor gingen memories van Mestdagh en Huyghebaert vooraf, waarin ook de aanbeveling ter sprake kwam; het mag er dan ook zonder meer voor worden gehouden dat verzoekers daarbij voldoende in de gelegenheid zijn gesteld ook met betrekking tot de opvattingen van Mestdagh en Huyghebaert hun standpunt te bepalen.

c)

Derhalve kan niet worden beweerd dat de behandeling van de klachten van Mestdagh en Huyghebaert tijdens de administratieve procedure een schending inhield van het in de verordeningen nrs. 17 en 99/63 omschreven recht op verweer der verzoekers, dat aanleiding had moeten geven de beschikking van de Commissie nietig te verklaren, voor zover daarbij ook de naar aanleiding van de klachten van Mestdagh en Huyghebaert ingeleide procedure werd afgesloten.

a)

Men dient zich hier allereerst af te vragen, of de inhoud van genoemde bijlagen werkelijk als geheim moest worden aangemerkt.

Daarbij geeft stellig niet de doorslag dat de bijlagen ten dele wel, ten dele niet met zoveel woorden als vertrouwelijk werden gekwalificeerd. Ook aan artikel 20, lid 3, van verordening nr. 17, volgens hetwelk

„de leden 1 en 2 ... geen beletsel [vormen] voor de openbaarmaking van overzichten of studies die geen gegevens met betrekking tot individuele ondernemingen of ondernemersverenigingen bevatten”

kan niet zonder meer worden afgelezen dat alle andere gegevens als geheim dienen te worden behandeld en dat zij aan anderen niet ter inzage mogen worden verstrekt.

Anderzijds dient aan het adres van de Commissie te worden opgemerkt, dat zij hier niet kan komen aandragen met het Belgische koninklijk besluit van 8 oktober 1976, volgens hetwelk de ondernemingen tot openbaarmaking van hun omzetten verplicht zijn. Want daargelaten dat dit voorschrift pas in 1976 het licht zag, zodat gebeurtenissen uit 1975 er niet onder kunnen worden gebracht, wil het kennelijk niet zeggen dat bijzonderheden als hierbedoeld aan de openbaarheid moeten worden prijsgegeven. Evenmin relevant acht ik het betoog der Commissie dat de cijfers door FEDETAB zijn verstrekt, zodat ze in de kring der fabrikanten niet als geheim kunnen worden aangemerkt, omdat alle fabrikanten, hetzij via hun vertegenwoordiger in de Raad van beheer hetzij in het kader der in het distributiesysteem voorziene controles ten aanzien van de betalingstermijnen en het jaarlijkse ristorno, recht op inzage van FEDETAB's papieren hadden. Ook al zijn bepaalde stukken aan de fabrikanten bekend of kunnen zij er gemakkelijk inzage in krijgen, niettemin kan men er belang bij hebben ze tegenover de afnemers der fabrikanten geheim te houden.

Bij bestudering van de inhoud der omstreden bijlagen, ontkomt men echter, zonder dat artikel 214 van het EEG-Verdrag erbij behoeft te worden te pas gebracht, niet aan de indruk dat het te dezen inderdaad gaat om gegevens die stellig niet in alle details ter kennis van de afnemers der fabrikanten behoren te komen. Mijns inziens mag het er derhalve — in de lijn van het betoog der verzoeksters — voor worden gehouden dat de Commissie in beginsel verplicht was anderen geen inzage in de omstreden bijlagen te verstrekken.

b)

Vervolgens dient men zich af te vragen of er voor het tegendeel een rechtvaardiging kan worden gevonden in het streven der Commissie, de zaak zoveel mogelijk tot klaarheid te brengen. De Commissie beroept zich te dezen op artikel 20, lid 2, van verordening nr. 17, volgens hetwelk

„de Commissie en de bevoegde autoriteiten der Lid-Staten, alsmede hun personeelsleden en functionarissen verplicht [zijn] de inlichtingen welke zij bij de toepassing van deze verordening hebben ingewonnen en welke naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen, niet openbaar te maken”.

Dat artikel 19 buiten schot is gelaten — artikel 21 doet in dit verband niet ter zake —, kan volgens de Commissie slechts betekenen dat zij in het kader van een door haar nodig geacht verhoor van derden, volgens artikel 19, lid 2, de geheimhoudingsplicht naast zich neer kan leggen.

Mijns inziens behoeft thans echter niet in allen dele te worden onderzocht, hoe bij een afweging van de belangen, die gemoeid zijn met de geheimhouding en met de volledige opheldering waarvoor de Commissie volgens verordening nr. 17 heeft te zorgen, moet worden te werk gegaan; deze problematiek komt onder meer ook aan de orde in het arrest, door het Hof op 13 februari 1979 gewezen in de zaak 85/76 (Hoffmann-La Roche, Jurispr. 1979, blz. 512), waarin is overwogen dat de in artikel 20, lid 2, besloten liggende verplichting dient te worden afgestemd op het recht te worden gehoord. Men heeft ons namelijk niet overtuigend aangetoond dat klaagster GBINNO alleen dankzij volledige mededeling van voormelde memorie van FEDETAB — cum annexis — behoorlijk haar standpunt ten aanzien van de antwoorden, van verzoekers op de punten van bezwaar der Commissie heeft kunnen bepalen. Voor zover zulk een mededeling op haar plaats was, hetgeen tenminste met betrekking tot de ontwikkeling van de afzet van 160 sigarettenmerken in België mag worden betwijfeld, had men in ieder geval niet zover behoeven te gaan dat alle details, bij voorbeeld de gegevens betreffende de van geval tot geval in acht genomen betalingstermijnen en zelfs die betreffende de identiteit der betrokken ondernemingen, aan de openbaarheid werden prijsgegeven. Het mag er dan ook voor worden gehouden dat de Commissie, ter rechtvaardiging van het feit dat zij haar geheimhoudingsplicht in casu niet is nagekomen, niet mag stellen dat zij met klaagsters medewerking de zaak zo volledig mogelijk tot klaarheid heeft willen brengen.

c)

Anders dan verzoekers menen, betekent dit evenwel niet zonder meer dat de beschikking der Commissie moet worden nietigverklaard. Dit laatste hangt er veeleer van af — en wij verwijzen in dit verband naar het arrest, door het Hof op 14 februari 1978 gewezen in de zaak 27/76 (United Brands Company en United Brands Continental BV t. Commissie, Jurispr. 1978, blz. 308) — of de Commissie door haar onjuiste optreden het verloop van de procedure beslissend heeft beïnvloed en of mag worden aangenomen dat de procedure, indien zij een correct verloop zou hebben gehad, met een ander resultaat zou zijn afgesloten. Dit laatste kan men zich evenwel, in aanmerking genomen de aard van de medegedeelde feiten en het door klaagster met betrekking tot die feiten ingenomen standpunt, niet voorstellen. Verzoekers beroepen zich, ten betoge van het tegendeel, mijns inziens ten onrechte op het arrest, gewezen in de zaak 85/76 (Hoffmann-La Roche, Jurispr. 1979, blz. 512), waarin wordt overwogen dat de Commissie geen acht mag slaan op feiten, omstandigheden of bijlagen, die zij haars inziens niet aan de betrokken ondernemingen mag doorspelen. De feiten liggen eenvoudig zo, dat overlegging van de omstreden bijlagen terecht van FEDETAB werd verlangd en dat de Commissie zich gerechtigd heeft geacht ze aan klaagster te doen toekomen, en hetzelfde geldt stellig ook voor de globale inhoud ervan.

De terecht gewraakte miskenning van de plicht het zakengeheim te bewaren, speelt in casu dan ook uiteindelijk geen rol. Of die miskenning eventueel tot een aansprakelijkheidsactie jegens de Gemeenschap kan leiden — en wij weten dat daartoe aan nog andere voorwaarden moet zijn voldaan —, behoeft thans niet verder te worden onderzocht.

1.

In de eerste plaats interesseert ons de door de firma Heintz van Landewyck gemaakte opmerking dat zij alleen de brief van 23 december 1971 tot vaststelling van maximum betalingstermijnen zou hebben ondertekend, maar geen verdere afspraken of maatregelen zou hebben onderschreven. Alleen die brief zou haar derhalve kunnen worden toegerekend; bovendien zou er, wat haar onderneming betreft, niet van mededingingsafspraken af onderling afgestemde feitelijke gedragingen mogen worden gesproken, omdat zij zich, wat de andere in de beschikking behandelde maatregelen betreft, door de marktwetmatigheden gedwongen zou hebben gezien haar gedragslijn aan die van de andere fabrikanten aan te passen. In dit verband zullen wij ook hebben in te gaan op de door FEDETAB in het algemeen voorgedragen stelling, dat haar leden alleen verantwoordelijk zouden zijn voor uitdrukkelijk door hen goedgekeurde maatregelen en besluiten. In samenhang hiermede vraagt ook om bespreking het door AGROTAB — in haar verzoek om toelating als gevoegde partij — gevoerde betoog, volgens hetwelk voormelde brief van 23 december 1971 alleen door verzoekster Weitab niet werd ondertekend, terwijl drie andere vennootschappen, die dat wel hadden gedaan, niet door de Commissie in de procedure werden betrokken.

2.

In een verdere reeks met de vroegere maatregelen verband houdende grieven gaat het erom of er van afgestemde gedragingen sprake is geweest, of FEDETAB's brief van 21 december 1970 (Politique de distribution cigarettes — tabac à partir du 1. 1. 1971) dwingende voorschriften bevatte en of bepaalde afspraken, naar werd beweerd, niet zijn nagekomen. Bovendien zouden een aantal in de beschikking genoemde brieven zijn uitgegaan van de Bond van Groothandelaren NFGT, zodat de inhoud ervan niet voor rekening van de fabrikanten zou komen.

3.

Een verdere groep grieven waarbij speciaal zullen moeten stilstaan, heeft eveneens met name betrekking op het deel der beschikking dat aan de vroegere maatregelen gewijd is en betreft de daarin voorkomende beoordelingen van het verbod kortingen toe te kennen, de vaststelling van uniforme betalingstermijnen, de bepaling van het minimum assortiment en het voorschrift dat er aan bepaalde groothandelaren niet door andere grossiers mag worden geleverd.

1.

Enkele verzoekers hebben er bezwaar tegen dat de aanbeveling is aangemerkt als een overeenkomst tussen de ondernemingen, die erin zouden hebben toegestemd en toegezegd zich ernaar te zullen gedragen. In een juiste rechtsopvatting zouden alleen overeenkomsten naar nationaal recht als overeenkomsten in de zin van artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag mogen worden beschouwd. In casu zou daarvan echter geen sprake zijn: men zou niet met bindende afspraken te maken hebben en voorzieningen om de naleving af te dwingen zouden ontbreken. Zij beroepen zich in dit verband onder meer op het arrest, door het Hof van Justitie op 14 juli 1972 gewezen in de zaak 48/69 (Imperial Chemical Industries Ltd t. Commissie, Jurispr. 1972, blz. 658), waarin is overwogen dat „zo artikel 85 het begrip ‘onderling afgestemde feitelijke gedraging’ van die der ‘overeenkomsten tussen ondernemingen’ of „besluiten van ondernemersverenigingen” onderscheidt, daarbij de bedoeling voorzit onder de verboden van dit artikel een vorm van coördinatie te begrijpen, die zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico's der onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking”.

Juist bij lezing van dit arrest krijg ik echter de indruk dat partijen op dit punt door een onbelangrijk kwalificatieprobleem verdeeld worden gehouden: ten processe bleek dat er in ieder geval mag worden uitgegaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 85, lid 1, id est van een in de handelwijze van betrokkenen aan den dag tredende coördinatie. Als geheel onomstreden staat namelijk vast dat de richtlijnen voor de handel niet slechts gezamenlijk werden opgesteld, maar dat er ook uitvoering aan werd (wordt) gegeven. Ik herinner eraan dat FEDETAB in ieder geval van een soepele toepassing heeft gesproken. Bovendien is tijdens de mondelinge behandeling door bijna alle verzoekers verklaard, dat zij de in de aanbeveling aangegeven marges in acht hebben genomen.

Bovendien kan men zich op het standpunt stellen, dat het in artikel 85, lid 1, gebezigde begrip overeenkomst ruimer is dan het civielrechtelijke overeenkomstbegrip. Interessant is in dit verband het arrest, door het Hof op 15 juli 1970 gewezen in de zaak 44/69 (Buchler & Co t. Commissie, Jurispr. 1970, blz. 757), waarin het om „gentlemen's agreements” ging. Deze agreements zijn als overeenkomsten te beschouwen, omdat het naar 's Hofs oordeel voldoende is wanneer een aantal ondernemingen zich over en weer bereid verklaart een bepaalde gedragslijn te volgen, en wanneer aldus de gemeenschappelijke wil van verschillende ondernemingen, hun gedrag op de gemeenschappelijke markt betreffende, getrouwelijk tot uitdrukking komt. Die casuspositie doet zich hier voor: de vertegenwoordigers van verzoekers hebben, als gezegd, aan de uitwerking van de aanbeveling medegewerkt. Als zij bovendien uitdrukkelijk verklaren de aanbeveling goed te keuren en hun voornemen te kennen geven de aanbeveling ten uitvoer te brengen, dan mag er van wilsovereenstemming in de zin van genoemd arrest en dus ook van een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, worden gesproken.

2.

Voorts werd er aanmerking op gemaakt dat de aanbeveling in de bestreden beschikking een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 85, lid 1, werd genoemd, in verband waarmede er door de gevoegde partij AGROTAB op werd gewezen dat FEDETAB een niet als zodanig aan het economisch leven deelnemende vereniging zonder winstoogmerk zou zijn.

Ik ben het al weer met de Commissie eens: aan die omstandigheid dient mijns inziens geen betekenis te worden gehecht. Niet alleen bezit FEDETAB rechtspersoonlijkheid, zodat zij aan het rechtsverkeer mag deelnemen; ook is er het reeds gereleveerde feit dat beschikkingen van FEDETAB, blijkens de artikelen 8 en 9 van haar statuten, de leden binden. Bovendien zou een andere rechtsopvatting tot de conclusie leiden dat artikel 85 niet waterdicht is: in plaats van een afspraak te maken, zouden de ondernemingen, om aan artikel 85 te ontkomen, kunnen volstaan met een overeenkomstig besluit van hun organisatie dat vaak van gelijk gewicht is. In de jurisprudentie (men zie het arrest, op 15 mei 1975 gewezen in de zaak 71/74, Nederlandse Vereniging voor Fruit en Groentenimporthandel en Nederlandse Bond van Grossiers in Zuidvruchten en ander geïmporteerd Fruit t. Commissie, Jurispr. 1975, blz. 583) is dan ook uitdrukkelijk overwogen dat artikel 85, lid 1, ook voor verenigingen geldt in gevallen waarin haar activiteiten dan wel die van de toegetreden verenigingen erop gericht zijn de gevolgen te doen intreden die men met het artikel heeft willen voorkomen.

Als zodanig — én in verband met het feit dat bepaalde fabrikanten met zoveel woorden hebben verklaard het goed te keuren — is het besluit van FEDETAB dan ook stellig mededingingsrechtelijk relevant, dat wil zeggen dat het zeer wel, overeenkomstig de opvatting der Commissie, onder artikel 85 kan vallen.

3.

Hiertegen kan ook niet worden ingebracht dat de aanbeveling onverbindend zou zijn, en dat er in de aangevochten beschikking, met name onder nr. 61, ten onrechte wordt gesproken van een voor alle ondernemingen in de hierbedoelde branche uit de aanbeveling voortvloeiende werkelijke verplichting.

De Commissie heeft er in dit verband terecht aan herinnerd, dat volgens de jurisprudentie (arrest van 17 oktober 1972, gewezen in de zaak 8/72, Vereniging van Cementhandelaren t. Commissie, Jurispr. 1972, blz. 990) reeds de vaststelling van een „richt”-prijs de mededinging ongunstig beïnvloedt, omdat de deelnemers dan met een redelijke mate van zekerheid kunnen voorzien welk prijsbeleid hun concurrenten zullen volgen. Ook heeft zij er, met verwijzing naar het arrest, op 26 november 1975 gewezen in de zaak 73/74 (Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique e. a. t. Commissie, Jurispr. 1975, blz. 1491), op gewezen dat bij clausules betreffende andere verkoopcondities hetzelfde heeft te gelden, wanneer er voor de hoofdbestanddelen van de prijs richtwaarden worden vastgesteld, zoals in casu het geval is met de aan afnemers der fabrikanten in uitzicht gestelde ristorno's. Ook dient men niet te vergeten dat een aantal fabrikanten de aanbeveling heeft goedgekeurd en dat zulk een wilsovereenstemming tot een zekere gebondenheid leidt.

Waar echter in de beschikking, onder nr. 61, een verplichting van derden ter sprake komt, is kennelijk niet aan een juridische verplichting van andere tot de sector behorende ondernemingen, maataan een economische dwangpositie gedacht; dat dit dwangelement aanwezig was, kan bezwaarlijk in twijfel worden getrokken wanneer men bedenkt dat de zeven ondernemingen die de aanbeveling hebben goedgekeurd ten naaste bij 80 °/o van de afzet van sigaretten in België controleren en aldus stellig grote invloed op het marktgebeuren uitoefenen.

4.

Tenslotte dient in dit verband te worden ingegaan op het verwijt dat de Commissie de aanbeveling ten onrechte als een simpele voortzetting van het vroegere distributiesysteem zou hebben beschouwd. Er zouden echter heel andere gevolgen aan verbonden zijn. Een uitdrukkelijke, speciale toelating van handelaren tot bepaalde categorieën zou in de aanbeveling ontbreken en aan de toegang tot de groothandel zouden ook geen beperkingen zijn gesteld. Een verbod van leveranties over en weer zou er niet in voorkomen, terwijl er al evenmin collectieve maatregelen, bij voorbeeld om de naleving van de voorgeschreven betalingstermijnen af te dwingen, zouden zijn voorzien. Voorts zouden er alleen maximumwinstmarges zijn vastgesteld en zou aan de fabrikanten, wat verdere vergoedingen betreft, de vrije hand zou gelaten. Last but not least zou de aanbeveling alleen de relatie tussen fabrikanten en rechtstreekse afnemers bestrijken; de handelaren zouden, wat de distributiecondities betreft, niet zijn gebonden, en er zou daarom niet van verticale mededingingsbeperkingen mogen worden gesproken. De Commissie zou dit buiten beschouwing hebben gelaten, zodat zij in haar beschikking de aanbeveling onjuist, immers op een ondeugdelijke feitelijke grondslag, zou hebben beoordeeld.

Om te beginnen acht ik deze grief ongegrond, voor zover zij berust op de stelling dat de aanbeveling alleen der relatie tussen fabrikanten en rechtstreekse afnemers zou bestrijken. Dat dit onjuist is en dat de aanbeveling veeleer de relatie tussen grossiers en detaillisten betreft, heeft de Commissie mijns inziens met name in haar conclusie van dupliek, bladzijden 80-90, overtuigend aangetoond. Om maar iets te noemen: toen de aanbeveling werd aangemeld, is er ook van maximum percentages voor kortingen in de tussenhandel gesproken. Ook zijn er marges vastgesteld voor de detaillisten, numeriek verreweg de grootste, tienduizenden ondernemers omvattende groep, terwijl tevens wordt betoogd dat zij bijna allemaal hun leveranties rechtstreeks van de grossiers betrekken. Ook kan worden gewezen op FEDETAB's brief van 29 juni 1976, waarin zij antwoordt op de memorie van Mestdagh en Huyghebaert, die hadden gezegd dat bij leveranties van grossiers aan levensmiddelenzaken, het gebruikelijke, voor niet-gespecialiseerde detaillisten geldende percentage van 7,25 % werd toegekend.

Anderzijds dient evenwel te worden erkend dat de aanbeveling in de relatie grossierdetaillist kennelijk minder effect heeft gesorteerd dan de vroegere regeling, met haar rechtstreekse afspraken tussen fabrikanten en grossiers. Zo is het ook te verklaren dat de grossiers zich blijkbaar niet als regel aan de aanbeveling houden. Het lijdt in ieder geval, mede gezien de verklaring van de vertegenwoordiger van de Nationale Federatie van Handelaars in Dagbladen, Tijdschriften, Boeken en aanverwante artikelen geen twijfel dat de groothandelaren elkander bij de vaststelling van hun laatprijzen wel degelijk beconcurreren.

Wel krijgt men de indruk dat dit onderscheid de Commissie evenmin is ontgaan als andere punten van verschil tussen de aanbeveling en de vroegere maatregelen. Wij moeten vaststellen dat in de beschikking enerzijds de vroegere maatregelen — in details —, anderzijds, en separaat, de inhoud van de aanbeveling wordt weergegeven. Ook in de beoordeling rechtens werden beide zaken uit elkander gehouden. Tegen het feit dat de beoordeling der vroegere maatregelen hier en daar ter sprake komt, kan moeilijk bezwaar worden gemaakt. Allereerst zij opgemerkt dat verzoekers bij de aanmelding der aanbeveling, opgesteld nadat de punten van bezwaar betreffende de vroegere maatregelen waren medegedeeld, hebben verklaard dat de aanbeveling voor de vroegere maatregelen in de plaats moest komen. Ook is niet voor betwisting vatbaar dat met de maatregelen goeddeels hetzelfde werd beoogd en dat er, juist omdat de hoofdbestanddelen in de aanbeveling zijn terug te vinden en verzoekers grosso modo zowel de vroegere maatregelen als de aanbeveling hebben uitgevoerd, eenzelfde effect op de markt en de daar heersende mededingingssituatie van is uitgegaan.

Het argument dat de beoordeling van de aanbeveling van FEDETAB, met de vroegere maatregelen in verband gebracht, er naast zou zijn, houdt dus geen steek.

1.

In de eerste plaats dient volgens verzoekers te worden bedacht dat de gewraakte maatregelen gericht waren op de instandhouding van de traditionele handel — met een dicht distributienet, waarin ook kleine, weinig bekende merken, die tot versterking van de concurrentie bijdragen, een kans krijgen —. Daarvoor zouden gespecialiseerde groothandelaren nodig zijn, die het in de concurrentie tegen andere grossiers, wier omzetten een stijgende tendens vertonen, zouden moeten afleggen, als men hun diensten niet door de instandhouding van een speciaal prijsniveau bepaaldelijk recht zou doen wedervaren. In verband daarmede wezen zij met name op het arrest, op 25 oktober 1977 gewezen in de zaak 26/76 (Metro SB-Großmärkte GmbH & Co KG t. Commissie, Jurispr. 1977, blz. 1899 e. V.). Volgens dat arrest zou aan de prijsconcurrentie geen absolute voorrang toekomen. Met name zou een functionele scheiding tussen groothandel en detailhandel met het mededingingsrecht in overeenstemming zijn, zolang maar volgens objectieve cirteria wordt te werk gegaan. Bovendien zou er in het arrest niet slechts op zijn gewezen dat een selectief distributiesysteem met artikel 85, lid 1, te verenigen is; ook zou er de nadruk op zijn gelegd det het streven voor de professionele handel een bepaald prijsniveau in stand te houden en het voortbestaan van dat handelskanaal te verzekeren, niet per se met artikel 85, lid 1, in strijd komt. Bij haar beoordeling van het in België voor tabaksprodukten geldende distributiesysteem, zou de Commissie hieraan niet voldoende aandacht hebben geschonken.

Hiertegenover zij allereerst opgemerkt dat de Commissie tegen de indeling der handelaren in verschillende categorieën geen enkel bezwaar maakt, als daarbij maar volgens objectieve, op allen gelijkelijk toegepaste criteria te werk wordt gegaan, en ook de vaststelling van verschillende marges als zodanig niet aanvecht. Het gaat dus niet aan te stellen dat zij concurrentie op gelijke condities tussen gespecialiseerde groothandelaren en andere als grossiers optredende distributiebedrijven verlangt, concurrentie die tot het verdwijnen van de gespecialiseerde groothandelaar — en daarmede van een handelskanaal waarop de kleine fabrikanten in het bijzonder zijn aangewezen — zou moeten leiden. De beschikking is met name gericht tegen het feit dat de belangrijkste fabrikanten bij het nastreven van dit doel een onderling afgestemde gedragslijn volgen en in zoverre hun onderlinge concurrentie uitschakelen.

Ik acht het dan ook duidelijk dat in casu, met name wat het zojuist genoemde aspect betreft, ten gunste van het standpunt der verzoekers geen argument kan worden ontleend aan het arrest 26/76 (Metro). Weliswaar wordt in dat arrest ingegaan op de verenigbaarheid van een selectief distributiesysteem met artikel 85, lid. 1. Maar in de eerste plaats ging het in dat arrest om een selectief distributiestelsel voor zeer gespecialiseerde verbruiksgoederen, waarbij het maken van een keus uit bepaalde handelaren, volgens kwalitatieve criteria, een rol speelde. Het is dus maar de vraag of de overwegingen van het arrest zonder meer kunnen worden getransponeerd naar de handel in tabaksprodukten, waarbij bedoelde kenmerken ontbreken en ook van een selectie volgens kwalitatieve criteria geen sprake ist. Voorts is van belang dat het in de zaak 26/76 (Metro) om een individueel distributiesysteem van een enkele fabrikant ging. Horizontale afspraken ontbraken; wel werd er nog met andere distributiesystemen, van andere fabrikanten, geconcurreerd. Een verder punt van verschil is dat ook de handelaren vrij werden gelaten, hetgeen wil zeggen dat men, in het kader van het selectieve distributienet, geen uniforme prijsvorming, maar wel degelijk concurrentie kende. Ook dient men niet uit het oog te verliezen dat de toenmalige beschikking der Commissie goeddeels berustte op artikel 85, lid 3, van het EEG-Verdrag, waarin sommige beperkingen van de concurrentie worden toegelaten, wanneer zulks nodig voorkomt ter verwezenlijking van bepaalde, voor bescherming in aanmerking komende doeleinden. Bovendien werd de Commissie in het arrest met zoveel woorden opgedragen erop toe te zien „dat de starheid van deze [prijs]-structuur niet wordt versterkt, hetgeen zou kunnen gebeuren wanneer het aantal selectieve verkoopnetten voor de verhandeling van eenzelfde produkt sterk zou toenemen”. Kennelijk wordt hier gedoeld op eenvormige mededingingscondities van verschillende fabrikanten, zoals wij die in casu voor ons hebben.

Gezien de bijzonderheden van het onderhavige geval, kan men zich dan ook stellig niet, met een beroep op het Metroarrest, op het standpunt stellen dat de Commissie ten onrechte van een benadeling der mededinging in de zin van artikel 85, lid 1, heeft gesproken.

2.

In aansluiting hieraan hebben wij stil te staan bij de vraag, of de Commissie bij de beoordeling van het distributiestelsel voor tabaksprodukten in België wel in voldoende mate en op de juiste wijze acht heeft geslagen op alle wezenlijke omstandigheden — en op grond daarvan terecht een merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1, aanwezig heeft geacht —.

Zoals bekend, hebben verzoekers in dit verband gewezen op de bijzondere mededingingssituatie waardoor de markt voor tabaksprodukten zou worden gekenmerkt. Die bijzonderheid zou zijn gelegen in het feit dat er een hoge, aan de door fabrikant of importeur vast te stellen detaillistenprijs geëvenredigde belasting moet worden betaald, waarbij de concurrentie naar beneden toe door een minimumbelasting zou worden begrensd. Voorts zouden de in België geldende prijscontrolevoorschriften prijsverhogingen niet zonder meer mogelijk maken, terwijl men, wat tabaksprodukten betreft, te maken zou hebben met de prijsfixatievoorschriften van artikel 58 van de Belgische Wet van 3 juli 1969, die reeds in de zaak 13/77 (GB-INNO-BM/Vereniging van de Kleinhandelaars in Tabak, arrest van 16 november 1966, Jurispr. 1977, biz. 2115 e. V.) een rol speelde. Ook zou moeten worden bedacht dat er naar Belgisch recht voor een sigarettenmerk niet verschillende banderollen kunnen worden verkregen, terwijl ook sanitaire voorschriften de concurrentie zouden beïnvloeden. De Commissie zou hiermede geen of onvoldoende rekening hebben gehouden. In haar appreciatie van de merkbaarheid der mededingingsbeperking zou zij met name buiten beschouwing hebben gelaten dat de concurrentiemogelijkheden door genoemde voorschriften reeds wezenlijk beperkt zijn — volgens sommigen zou concurrentie er praktisch onmoglijk door worden gemaakt — en dat door de overheid geïntroduceerde vervalsingen van de concurrentie, die een „workable competition” uitsloten, met marktregulerende maatregelen der betrokken ondernemingen moesten worden bestreden.

3.

De kritiek van verzoekers betreffende de wijze waarop het Belgische distributiesysteem voor tabaksprodukten werd beoordeeld, heeft, voor zover het gaat om de vraag of de voorwaarden, gesteld in artikel 85, lid 1, zijn vervuld, in wezen zowel op de vroegere maatregelen als op de aanbeveling betrekking, voor zover hun beroep niet uitdrukkelijk werd beperkt tot het aan de aanbeveling gewijde deel der beschikking. Toch moeten er op dit ogenblik enkele nadere opmerkingen worden gemaakt met betrekking tot de vraag of de overwegingen die wij tot nu toe deden gelden, niet slechts tot nietigverklaring van artikel 2, maar ook van artikel 1 der beschikking kunnen leiden: in de eerste plaats wijkt het door de aanbeveling in het leven geroepen distributiestelsel enigszins van het tevoren geldende systeem af, anderzijds is in België de situatie rechtens, waarop uitvoerig moest worden ingegaan, niet geheel ongewijzigd gebleven.

Ik herinner er slechts aan dat in de vroegere maatregelen niet alleen een indeling van de handelaren in verschillende categorieën — met verschillende winstmarges —, maximum betalingstermijnen voor groothandelaren en de plicht tot het aanhouden van een minimum sigarettenassortiment waren voorzien. Anders dan de aanbeveling, bracht het vroegere stelsel ook door de fabrikanten aan de groothandelaren en bepaalde detaillisten voorgeschreven verkoopprijzen, een beperking van de toelating van bepaalde categorieën grossiers en het aan de erkende grossiers opgelegde verbod aan groothandelaren en bepaalde detaillisten te leveren. Omdat de aangevochten beschikking, voor zover het om de vroegere maatregelen gaat, de in 1962 ingegane periode betreft, mag er voorts niet aan worden voorbijgezien dat de Belgische regeling met haar vaste prijzen (artikel 58 van de Wet inzake de BTW) op 1 januari 1971 in werking is getreden, doch de communautaire regeling (richtlijn nr. 72/464), waarin een hogere proportionele belasting werd toegelaten, pas sinds 1973 geldt, terwijl prijscontrolevoorschriften blijkbaar reeds voor het ministeriële besluit van 22 december 1971, namelijk sinds oktober 1959, bestonden.

4.

De grieven tegen de toepassing van artikel 85, lid 1, op het Belgische distributiestelsel voor tabaksfabrikaten moeten derhalve, of zij nu de vroegere maatregelen dan wel de aanbeveling van 1 januari 1975 betreffen, als steekhoudend worden erkend, zodat de beschikking in haar geheel moet worden nietigverklaard, immers alleen uitgaande van de veronderstelling dat artikel 85, lid 1, van toepassing is kan het komen tot het achterwege laten van een vrijstelling krachtens artikel 85, lid 3.

—

de beroepen zal toewijzen en de aangevochten beschikking in volle omvang zal nietigverklaren;

—

de Commissie zal verwijzen in de op het geding gevallen kosten — met inbegrip van de kosten, gevallen op het kort geding, waarin verzoekers zich eveneens in het gelijk gesteld zagen —, met dien verstande dat degenen die zich in het geding aan de zijde van de Commissie hebben gevoegd, hun eigen kosten zullen hebben te dragen alsook het gedeelte van de kosten dat door hun interventie aan verzoekers is opgekomen.