CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL J.-P. WARNER

VAN 12 JUNI 1979 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Inleiding

In de onderhavige zaken betwisten BMW Belgium NV („BMW Belgium”) en 47 BMW-dealers in België de beschikking van de Commissie van 23 december 1977 (78/115/EEG, PB L 46 van 1978, blz. 33). In artikel 1 van deze beschikking stelt de Commissie vast dat verzoekers een inbreuk gemaakt hebben op artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag, doordat zij, op grond van twee circulaires van 29 september 1975, een algemeen exportverbod overeengekomen zijn en dit in de periode van 29 september 1975 tot 20 februari 1976 in stand gehouden hebben. In artikel 2 wordt met betrekking tot deze inbreuk aan BMW Belgium een geldboete opgelegd ten belope van 150000 rekeneenheden (BFR 7500000) en aan de individuele dealers, afhankelijk van het geval geldboetes van 2000, 1500 en 1000 rekeneenheden (respectievelijk BFR 100000, 75000 en 50000).

De twee belangrijkste vragen waarover het Hof zich moet uitspreken zijn:

BMW Belgium is een 100 % dochteronderneming van de bekende Bayerische Motoren Werke AG te München die ik in navolging van partijen „BMW München” zal noemen.

De standaardcontracten die de levering van eigen produkten door BMW München aan de dealers in Duitsland beheersen, vormden het voorwerp van een beschikking van de Commissie van 13 december 1974 (75/73/EEG, PB L 29 van 1975, blz. 1) waarbij voor deze contracten voor een beperkte periode krachtens artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag ontheffing werd verleend van het verbod van artikel 85, lid 1. Door middel van deze contracten handhaaft BMW München een selectief distributiestelsel via erkende dealers. Een wezenlijk kenmerk van dit stelsel is dat erkende dealers geen BMW-produkten mogen doorverkopen aan niet-erkende wederverkopers. Zij mogen echter zonder beperking doorverkopen aan andere erkende dealers of aan eindverbruikers, niet alleen binnen hun eigen rayon, maar overal binnen de EEG; ook mogen door niet-erkende wederverkopers, voor zover deze uitsluitend als tussenpersoon optreden, aankopen worden gedaan namens eindverbruikers (en naar ik aanneem ook namens andere erkende dealers, hoewel dit nergens met zoveel woorden in de stukken staat). De oorspronkelijk door BMW München bij de Commissie aangemelde contracten bevatten een algemeen verbod van uitvoer naar andere Lid-Staten door BMW-dealers. De Commissie stelde als voorwaarde voor de verlening van een ontheffing ex artikel 85, lid 3, onder andere dat dit verbod zou worden geschrapt (zie punt 11, 12 en 34 van de beschikking).

BMW-produkten worden in België geïmporteerd door BMW Belgium en gedistribueerd via een soortgelijk net van erkende dealers. Het standaardcontract dat de Belgische dealers sluiten, komt in grote lijnen overeen met de contracten van de Duitse dealers. Het bevat geen uitvoerverbod. Artikel 1 bepaalt:

„…

De concessiehouder mag echter geen voertuigen of onderdelen verkopen aan voor de verkoop van contractprodukten niet erkende wederverkopers, tenzij deze oorspronkelijke onderdelen of uitrustingsstukken voor reparatiedoeleinden dienen”.

Op 13 januari 1975 meldde BMW Belgium het standaardcontract bij de Commissie aan en verzocht om ontheffing ex artikel 85, lid 3. Tot nu toe is op dit verzoek nog niet beschikt. De Commissie verklaarde ter zitting dat zij, na met de verlening van een tijdelijke ontheffing voor de Duitse verdelerscontracten van BMW haar algemene benadering van selectieve distributiestelsels te hebben verduidelijkt, thans bezig is met een algemeen onderzoek van het distributiestelsel voor BMW-produkten binnen de hele EEG. Enkele van de relevante contracten (met name de contracten die in Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk gelden) werden pas in 1977 en 1978 bij de Commissie aangemeld. De Commissie is vooral verontrust over het feit dat in de verschillende Lid-Staten nog steeds prijsverschillen bestaan voor BMW-wagens, motorfietsen en losse onderdelen. Zij hoopt haar onderzoek echter spoedig na het einde van de onderhavige procedures af te sluiten.

In 1975 waren de prijzen voor nieuwe BMW-wagens in België aanmerkelijk lager dan in andere Lid -Staten wat, althans ten dele, het gevolg was van een door de Belgische regering tussen 5 mei en 1 november 1975 opgelegde prijsstop.

De lagere prijzen in België leidden tot een opvallende toename van wederuitvoer van BMW-wagens uit dat land. Een deel van deze wagens werd wederuitgevoerd naar niet-erkende wederverkopers die voor eigen rekening optraden.

Als reactie hierop richtte BMW Belgium een aantal brieven tot afzonderlijke Belgische dealers waarin zij hen herinnerde aan de tekst van artikel 1 van hun contract (zie de brieven van mei en juni 1975: bijlage 5 bij het verweerschrift in zaak 32/78). Ook zond zij een aantal circulaires aan alle BMW-dealers in België. Met het oog op de centrale rol die deze circulaires in casu spelen, ben ik genoodzaakt ze helemaal voor te lezen. Van de circulaires is een Franse en een Nederlandse versie uitgekomen. Dat de Nederlandse versie precies dezelfde strekking had' als de Franse, wordt niet betwist.

De eerste circulaire van 4 juli 1975 luidde als volgt:

„Verkopen naar het buitenland

Tot onze spijt hebben wij in de laatste weken verschillende meldingen van de BMW-fabriek in München ontvangen waaruit blijkt dat enkele verdelers BMW-wagens naar Nederland of Duitsland hebben verkocht.

Het is voor ons onbegrijpelijk dat in een periode tijdens dewelke wij tot contingentering van wagens moeten overgaan, dergelijke verkopen moeten plaats hebben.

Bovendien moeten wij erop wijzen dat elke verdeler zich met het BMW-verdelerscontract heeft verbonden geen BMW-produkten te leveren aan wederverkopers die niet erkend zijn voor de verkoop van BMW-contractprodukten.

Verdelers die via dergelijke wederverkopers wagens verkopen in het binnenland of buiten België, hebben een zware inbreuk tegen de bepalingen van het BMW-verdelerscontract begaan.

Wij moeten U erop wijzen dat wij gehouden zijn streng op te treden en indien nodig, het BMW-verdelersschap op te heffen indien dergelijke inbreuken gebeuren”.

U ziet dat BMW-Belgium al in deze circulaire haar bezorgdheid uitte over het feit dat er wederuitvoer vanuit België moest plaatsvinden, doch de nadruk van' de circulaire lag onmiskenbaar op het verbod van verkoop aan niet-erkende wederverkopers.

Ondanks deze circulaire ging de wederuitvoer vanuit België, met inbegrip van de verkoop aan niet-erkende wederverkopers, door. Onder de stukken bevinden zich een aantal brieven van BMW Belgium aan individuele Belgische dealers, betreffende dergelijke wederexporten in juli, augustus en september 1975 (zie bijlage 5 bij het verweerschrift en bijlagen 7 en 8 bij de dupliek in zaak 32/78). Enkele van deze brieven gingen verder dan een poging verkoop aan nieterkende wederverkopers tegen te gaan. Sommige waren vervat in bewoordingen die de indruk wekten dat zelfs verkoop aan eindverbruikers via dergelijke wederverkopers — als tussenpersonen — verboden was en andere suggereerden zelfs dat er helemaal geen verkoop naar het buitenland mocht plaatsvinden. BMW München, die zich ongetwijfeld bewust was van haar verplichtingen uit hoofde van het gemeenschapsrecht, schrok van de bewoordingen van een van deze brieven, waarvan zij een copie had ontvangen, en schreef op 22 juli 1976 aan BMW Belgium, waarbij zij er „nogmaals” („noch einmal”) de aandacht op vestigde dat wederuitvoer op zichzelf nog geen inbreuk vormde op het verdelerscontract en BMW Belgium verzocht zich uitsluitend te richten op onregelmatige verkopen aan wederverkopers (bijlage 10 bij de dupliek in zaak 32/78).

Op 29 september 1975 werden de twee circulaires uitgebracht op grond waarvan de Commissie stelt dat artikel 85 EEG-Verdrag is geschonden. De concepten van deze circulaires waren door BMW Belgium ter beoordeling en verbetering aan hun raadsman voorgelegd. (Hij was niet een van de raadslieden die hier zijn verschenen). Deze zond de gewijzigde concepten op 26 september 1975 aan BMW Belgium terug met de volgende brief (bijlage bij repliek):

„Mijne heren,

BMW/Buitenlandse verkoop/ref. 27466

Ik heb de stukken bestudeerd die de heer Thyssen mij bij ons laatste onderzoek ter hand heeft gesteld.

Bij die gelegenheid heb ik hem op de hoogte gesteld van verschillende opmerkingen en wijzigingen die mijns inziens in deze tekst moesten worden aangebracht om te vermijden dat hij al te duidelijk in strijd is met de bepalingen van artikel 85 van het Verdrag van Rome.

Ik heb de opmerkingen over vergeldingsmaatregelen die BMW AG tegen de Belgische markt als geheel zou kunnen nemen, zoveel mogelijk geschrapt.

Alleen al het uiten van genoemde dreigementen, zelfs zonder dat ze ooit worden uitgevoerd, vormt mijns inziens een inbreuk op de gemeenschapswetgeving die door een concessiehouder of door eenieder die BMW wil schaden, zou kunnen worden benut.

Als er werkelijk maatregelen genomen zouden worden is er a fortiori sprake van een evidente inbreuk op de gemeenschapswetgeving.

Ik neem aan dat u uw moedermaatschappij hierop zeker zult wijzen.

Tevens vestig ik uw aandacht op het feit dat al te grote vertragingen bij de levering of het uitblijven van levering als gevolg van dergelijke maatregelen, hoogstwaarschijnlijk aanleiding zullen geven tot talloze processen tussen uw bedrijf en uw concessiehouders alsmede tussen uw concessiehouders en hun klanten.

Ten slotte wijs ik u erop dat de tekst van de circulaire, zoals door mij geredigeerd en herzien, zonder meer het maximaal haalbare is; gaat men verder, dan loopt men zeker risico's.

Reeds in hun huidige, gemitigeerde vorm blijven de circulaires ontegenzeglijk maar juist binnen de perken.

Voor alle aanvullende inlichtingen sta ik uiteraard steeds geheel te uwer beschikking”.

De eerste van de op 29 september 1975 uitgebrachte circulaires was een circulaire van BMW Belgium gericht aan alle Belgische BMW-dealers. De tekst hiervan luidde:

„ Verkoop van nieuwe BMW-voertuigen naar het buitenland

Behalve individuele brieven aan bepaalde verdelers hebben wij reeds op 4. 7. 1975 U allen op de bepalingen van het BMW-verdelerscontract gewezen, aangaande verkopen aan niet-erkende wederverkopers.

Er blijven echter meldingen van Duitsland en Nederland binnenkomen van verkopen in deze landen door Belgische verdelers en wij moeten, helaas, daaruit concluderen dat deze de consequenties van hun handelwijze niet kunnen of niet willen inzien.

Tijdens een buitengewone vergadering van de dealersadviescommissie hebben wij het volgende uiteengezet:

Wij zijn daarom van oordeel dat in deze situatie slechts één oplossing de juiste kan zijn:

Geen enkele BMW-verdeler in België zal voortaan nog wagens naar het buitenland verkopen of aan firma's die wagens naar het buitenland zouden leveren.

Dit is een kwestie van solidariteit en bescherming van het net.

Deze absolute solidariteit van het BMW-verdelersnet en het strikte naleven van deze verkooppolitiek zullen overtuigend zijn en het vertrouwen in het Belgische BMW-net hernieuwen.

Gelieve door Uw handtekening op bijliggende copie Uw toestemming te betonen met deze voorstelfen.

Bijgaand een verklaring afgegeven door de leden van de dealersadviescommissie die onze argumenten volledig steunen en in bijeenkomsten met U nogmaals persoonlijk hun zienswijze zullen toelichten”.

De tweede circulaire van 29 september 1975 was gericht aan alle Belgische BMW-dealers en afkomstig van de dealersadviescommissie. Dit is een door de dealers gekozen orgaan om contracten te onderhouden tussen hen en BMW Belgium. Zij bestond destijds uit 8 leden, allen eigenaar van of mensen met een leidende positie in bedrijven die erkende BMW-dealers waren. Men heeft ons gezegd dat zij slechts hadden getekend wat hen namens BMW Belgium was voorgelegd. Deze circulaire luidde als volgt:

„Verkopen naar het buitenland

Als leden van de dealersadviescommissie staan wij unaniem achter hetgeen door BMW Belgium wordt uiteengezet in hun schrijven van 29. 9. 1975.

Wij vinden het bijzonder spijtig dat het volledig verdelersnet nadelige gevolgen zou moeten dragen die veroorzaakt worden door een klein aantal verdelers die op onverantwoorde wijze de aanbeveling van de importeur van 4 juli 1975 hebben genegeerd en wagens naar het buitenland leverden.

Wij hebben dan ook gevraagd dat de namen van deze verdelers aan ons kenbaar zullen worden gemaakt opdat wij, Uw adviescommissie, in staat zullen zijn aan U allen bekend te maken welke collega's verantwoordelijk zijn voor een eventuele vermindering van de leveringen van 2-deurs en 518-modellen naar België.

De adviescommissie ziet haar belangrijkste taak daarin aan het BMW-verdelersnet goed advies te geven, in dit geval kan het alleen maar luiden: „geen enkele verkoop meer buiten België”.

U zult in de eerstvolgende dagen worden uitgenodigd tot regionale vergaderingen tijdens dewelke wij graag verdere toelichtingen zullen verstrekken over dit belangrijke probleem”.

Van de 90 dealers voldeden 47 — zij die in deze zaken als verzoekers optreden — aan het in de eerste circulaire neergelegde verzoek om als blijk van hun instemming een copie ervan te tekenen.

Zoals aangekondigd in de circulaires, werden op 13 en 31 oktober 1975 regionale bijeenkomsten gehouden, maar hier schijnt zich niets van bijzonder belang te hebben voorgedaan.

BMW Belgium hecht grote waarde aan een andere circulaire die zij op 2 oktober 1975 verspreidde en die met name betrekking had op de praktijken van een bedrijf genaamd Pentacom NV te Antwerpen (bijlage 1 bij de antwoorden van BMW Belgium op de vragen van het Hof). Deze circulaire luidde als volgt:

„Geachte heren,

Wij hebben vernomen dat de bovenvermelde firma als bemiddelaar optreedt voor Duitse importeurs en zelfs voor Duitse BMW-verdelers om de Belgische BMW-verdelers wagens naar Duitsland te laten verkopen.

In een bepaald geval werd ons medegedeeld dat firma Pentacom wagens, zogenaamd besteld voor België, aangekocht heeft en achteraf naar Duitsland heeft verzonden.

Wij moeten U daarom wijzen op het betreffende artikel van het BMW-verdelerscontract dat U niet toelaat via nieterkende wederverkopers BMW-voertuigen te leveren”.

Uit de circulaire, zo stelde men, blijkt dat de werkelijke zorg van BMW Belgium steeds is geweest de naleving te verzekeren van de bepaling van het BMW-verdelerscontract die verkoop aan niet-erkende wederverkopers verbiedt. De circulaire komt mij echter dubbelzinning voor. Want waarom de opmerking „en zelfs voor Duitse BMW-verdelers” als dit het enige doel was? En waarom de verwijzing naar aankopen van wagens door Pentacom „zogenaamd besteld voor België”? Als Pentacom geen erkende wederverkoper was, dan was verkoop aan haar contractbreuk, zelfs indien de wagens in kwestie voor de Belgische markt waren bestemd. Dat zij in werkelijkheid voor de Duitse markt waren bestemd, maakt geen verschil. De laatste zin is bovendien duidelijk misleidend: verkoop „via” een niet-erkende wederverkoper was toegestaan als deze optrad als tussenpersoon voor een eindverbruiker of voor een andere erkende dealer.

Nadat BMW München door BMW Belgium van de inhoud van de circulaires van 29 september 1975 in kennis was gesteld, feliciteerde zij haar op 17 October 1975 met het feit dat zij stappen had ondernomen om de verkoop aan niet-erkende wederverkopers te beteugelen, maar vervolgde:

„Tegelijkertijd moeten wij U toch opnieuw, zoals reeds in onze brieven van 17. 1., 23. 6. en 22. 7. 1975 gedaan, verzoeken bij Uw maatregelen er absoluut rekening mede te houden dat:

De naleving van deze richtlijn moet ook in de briefwisseling van BMW Belgium NV met de Belgische BMW-organisatie gewaarborgd zijn”.

Onder de stukken bevinden zich copieën van enkele in oktober 1975 door BMW Belgium aan individuele Belgische BMW-dealers gerichte brieven waarin iedere vorm van uitvoer min of meer werd gelijkgesteld met een inbreuk op het verdelerscontract (zie bijlage 5 bij het verweerschrift in zaak 32/78).

Een groot deel van de bewijzen en argumenten waarover wij thans beschikken, had betrekking op de activiteiten van twee Duitse bedrijven, te weten Automobilimporte C. Heuer te Dillingen („Heuer”) en MGH Motorgesellschaft mbH te Herford („MGH”). Dit waren niet-erkende wederverkopers en afgaande op het bewijsmateriaal, ben ik geneigd de stelling van BMW Belgium te geloven dat zij uitsluitend voor eigen rekening BMW-wagens verhandelen, los van de vraag wat zij met betrekking tot andere merken hebben gedaan. Hieruit volgt dat elke verkoop van een erkende BMW-dealer aan een van beiden in strijd was met zijn verdelerscontract. Er schijnen een aantal van dergelijke verkopen te hebben plaatsgevonden.

Slechts twee aspecten van de activiteiten van Heuer en MGH lijken mij echter relevant en dan nog uitsluitend omdat deze een onderdeel vormen van de voorgeschiedenis van deze zaak.

Ten eerste heeft de Commissie de procedure die heeft geleid tot haar beschikking van 23 december 1977 ingeleid naar aanleiding van verzoeken van Heuer en MGH van respectievelijk 24 november en 9 december 1975, krachtens artikel 3 van verordening nr. 17. BMW Belgium heeft summier naar voren gebracht dat de procedure wel eens ongeldig zou kunnen zijn nu Heuer noch MGH kunnen „aantonen … een redelijk belang te hebben” bij deze zaak. Dit lijkt mij een zwak argument want de Commissie had geheel los van de positie van Heuer en MGH, alle bevoegdheid „ambtshalve” deze procedure te vervolgen.

Ten tweede werden partijen het er tijdens de behandeling voor Uw Hof over eens dat BMW Belgium, als gevolg van een door MGH bij de rechtbank van Koophandel te Antwerpen tegen BMW Belgium aangespannen procedure, op 20 februari 1976 nog een circulaire aan de BMW-dealers in België verstuurde, die luidde als volgt:

„Verkoop van nieuwe BMW-voertuigen aan niet-erkende wederverkopers

Met schrijven van 29 september 1975 hebben wij U gewezen op een nieuwe situatie in de Belgische markt als gevolg van de verkoop van nieuwe BMW-voertuigen aan wederverkopers in het buitenland in het jaar 1975.

Wij hebben U toendertijd aangaande dit onderwerp verscheidene adviezen gegeven en hebben Uw aandacht gevestigd op hetgeen althans naar onze mening in Uw persoonlijk belang was en volgens ons nog steeds is.

In tegenstelling tot onze bedoeling werd ons medegedeeld dat dit rondschrijven alsmede de bijlage ervan door derden beschouwd worden als zijnde directieven van de invoerder aan zijn verdelersnet.

Indien zou blijken dat dit het geval is geweest, zouden wij met dit schrijven een einde willen maken aan iedere verwarring omtrent dit onderwerp.

Noch in het verleden, noch heden is het onze bedoeling of die van de dealersadviescommissie geweest U wel bepaalde directieven te willen opleggen, of U het verbod tot wederuitvoer te verordenen. In ieder geval vragen wij U ons rondschrijven van 29 september 1975, in zoverre dit als een verbod tot wederuitvoer zou kunnen weergegeven worden, als nul en gener waarde te beschouwen.

Het doel van ons schrijven van 29 september 1975 bestond hierin U er aan te herinneren dat op grond van het door U ondertekende verdelerscontract het verkopen van BMW-voertuigen aan niet-erkende wederverkopers in het binnen- en het buitenland verboden is.

In geen geval willen en wilden wij een BMW-verdeler verhinderen met een bemiddelaar van een particuliere klant te onderhandelen, maar wij verzetten ons ertegen dat de verdelers met wederverkopers verhandelen.

In overeenstemming met de dealersadviescommissie willen wij Uw aandacht er nogmaals op vestigen dat — in Uw eigen financieel belang — Uw interesse zich niet enkel tot de verkoop van nieuwe BMW-voertuigen mag beperken.

Een klant die met zijn BMW ook voor het onderhoud bij U komt en bij U wisselstukken en toebehoren koopt en gebruik maakt van Uw service-aanbod biedt U nog bijkomende winstmogelijkheden. Dit geldt ook bij eventuele overname van een tweedehandswagen.

Ten slotte zal een tevreden klant ook zijn volgende BMW weer bij U kopen.

Wij hopen dat deze verduidelijking mogelijke twijfels over de rechten en plichten van toegelaten BMW-verdelers in België uit de weg geruimd heeft”.

De Commissie heeft op grond van de verspreiding van deze circulaire uiteraard het standpunt ingenomen dat de inbreuk op artikel 85, lid 1, op 20 februari 1975 is geëindigd.

De uitlegging van de circulaires van 29 september 1975

Over het punt van de uitlegging van de circulaires van 29 september 1975 kan ik betrekkelijk kort zijn.

De uitspraak „wij zijn daarom van oordeel dat in deze situatie slechts een oplossing de juiste kan zijn: geen enkele BMW-verdeler zal voortaan nog wagens naar het buitenland verkopen of aan firma's die wagens naar het buitenland zouden leveren” in de circulaire van BMW Belgium zelf en de uitspraak „… in dit geval kan het (advies) alleen maar luiden: „geen enkele verkoop meer buiten Belgie”” in de circulaire van de adviescommissie, zijn ondubbelzinnig en slechts voor één uitlegging vatbaar. Bovendien vindt deze interpretatie steun in de hele teneur van de circulaire: het opschrift van beide circulaires, de argumenten in de circulaires (tegen uitvoer en niet slechts tegen verkoop aan niet-erkende wederverkopers), en de sancties: gedreigd wordt met verhoging van de Belgische prijzen en een inkorting van de levering aan Belgische dealers in het algemeen, niet met de opzegging van de overeenkomsten met de dealers die aan niet-erkende wederverkopers verkopen. Verzoekers hechtten veel waarde aan de eerste zin van de circulaire van BMW België waarin wordt verwezen naar de circulaire van 4 juli 1975. Maar deze zin is veel te zwak om datgene wat erop volgt te ontkrachten en bovendien had BMW Belgium, zoals ik eerder heb aangegeven, reeds in de circulaire van 4 juli 1975 haar bezorgdheid geuit over het feit dat er überhaupt wederuitvoer van wagens vanuit België plaatsvond.

De argumenten van verzoekers, ontleend aan buiten de tekst van de circulaires zelf gelegen factoren, maken evenmin indruk op mij.

Allereerst is gezegd dat men ervan uit moest gaan dat BMW Belgium heeft getracht te handelen overeenkomstig de wensen van BMW München, welke zich beperkten tot de verhindering van exporten aan niet-erkende wederverkopers. In dit verband werd een passage uit mijn conclusie in de zaken 6 en 7/73, Commercial Solvents (Jurispr. 1974, blz. 223 [blz. 267]) aangehaald. Het antwoord hierop kan kort zijn: blijkens de brieven van BMW München is BMW Belgium duidelijk haar instructies te buiten gegaan.

Ten tweede is opgemerkt dat de circulaires moeten worden uitgelegd in het licht van de brieven die BMW Belgium in de periode van mei tot en met oktober 1975 aan individuele dealers heeft gezonden. Maar deze brieven zijn, zoals ik reeds opmerkte, niet alle even goed te rijmen met een wens van BMW Belgium om alleen maar verkoop aan niet-erkende wederverkopers te verhinderen. In ieder geval kunnen dergelijke brieven geen invloed hebben op de betekenis van de circulaires voor dealers die deze brieven niet hebben ontvangen.

Ten derde werd gezegd dat de praktijken van niet-erkende wederverkopers, met name Heuer en MGH destijds zo berucht waren dat dealers die deze circulaires ontvingen automatisch zouden concluderen dat de circulaires ertoe dienden de moeilijkheden als gevolg van deze praktijken te bestrijden. Wellicht is dit zo, maar een lezer van de circulaires zou tot de slotsom komen dat een totaal verbod van uitvoer dé oplossing voor de moeilijkheden was.

Ten slotte werd nog opgemerkt dat uit het gedrag van de betrokkenen na verzending van de circulaires blijkt dat zij daarin niet de oplegging van een algemeen uitvoerverbod hebben gelezen, want na die datum ging de uitvoer door en BMW Belgium protesteerde slechts in geval van verkoop aan niet-erkende wederverkopers. Ik vind dit niet overtuigend. Volgens de cijfers die BMW in antwoord op een van de vragen van het Hof heeft verstrekt, werd BMW Belgium tussen oktober 1975 en februari 1976 op de hoogte gesteld van 59 gevallen van wederuitvoer van nieuwe wagens door Belgische BMW-dealers. Slechts in 28 gevallen was zij in staat de identiteit van de koper vast te stellen. Deze koper was in 2 gevallen een BMW-dealer, in 8 gevallen een particulier en in 18 gevallen een niet-erkende wederverkoper. Wat er ook uit deze cijfers moge blijken, niet dat de ontvangers in deze circulaires enkel een exportverbod voor niet-erkende wederverkopers zagen. Het gestelde gedrag van BMW Belgium zelf — waarvan geen relevante bewijzen zijn geleverd met betrekking tot de periode na oktober 1975 — zou kunnen worden verklaard als een gevolg van de brief van BMW München de dato 17 oktober 1975.

Ik meen daarom dat de Commissie terecht de circulaires van 29 september 1975 heeft uitgelegd als bedoeld om een algemeen uitvoerverbod op te leggen. Onder deze omstandigheden is er sprake van een duidelijke inbreuk op artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag door BMW Belgium, de leden van de dealersadviescommissie en de andere dealers die de eerste circulaire hebben ondertekend, ongeacht het concrete effect van hun handeling: zie zaak 19/77, Miller (Jurispr. 1978, blz. 131).

De boetes

Thans kom ik tot de vraag of de door de Commissie aan verzoekers opgelegde boetes billijk waren.

Het lijkt mij van belang om hierbij de relevante bepalingen van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 in gedachten te houden. Deze luiden als volgt:

„Wanneer ondernemingen … opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 85, lid 1, of artikel 86 van het Verdrag kan de Commissie bij beschikking aan deze ondernemingen … geldboetes opleggen van ten minste duizend en ten hoogste één miljoen rekeneenheden, of tot een bedrag van ten hoogste tien procent van de omzet van elk der betrokken ondernemingen in het voorafgaande boekjaar, indien bedoeld bedrag hoger is dan één miljoen rekeneenheden.

Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete wordt niet alleen rekening gehouden met de zwaarte, maar ook met de duur van de inbreuk”.

In de zaak Miller (zaak 19/77, Jurispr. 1978, blz. 131 [blz. 162]) heb ik onder meer uiteengezet dat men ervan moet uitgaan dat de discretionaire bevoegdheid van de Commissie met betrekking tot de vaststelling van de hoogte van de boete zich beweegt tussen 0 % en 10 % van de omzet van de betrokken onderneming; een boete van 10 % moet worden geacht billijk te zijn bij een langdurige opzettelijke inbreuk van de zwaarste soort, terwijl daarentegen een boete van minder dan 1 % passend lijkt bij een kortstondige inbreuk van de meest onbeduidende soort louter uit onachtzaamheid, waarbij niettemin de omstandigheden de oplegging van een boete rechtvaardigen. Ook gaf ik als mijn mening te kennen dat de benedengrens van 1000 rekeneenheden moet worden beschouwd als een aanwijzing dat als de passende boete beneden dat bedrag zou komen te liggen er helemaal geen boete zou moeten worden opgelegd.

Artikel 17 van verordening nr. 17 geeft het Hof volledige rechtsmacht met betrekking tot de herziening van beschikkingen waarbij de Commissie een geldboete heeft vastgesteld; het Hof is krachtens dit artikel bevoegd de geldboete in te trekken, te verlagen of te verhogen. Mijns inziens betekent dit echter niet dat het Hof in iedere zaak die bij hem aanhangig wordt gemaakt, zijn eigen oordeel over de juiste boete voor dat van de Commissie in de plaats moet stellen.

Het Hof moet volgens mij slechts dan de hoogte van een door de Commissie opgelegde geldboete wijzigen wanneer het ervan overtuigd is dat de Commissie bij vaststelling van de boete een wezenlijke feitelijke of juridische vergissing heeft begaan. Een dergelijke vergissing kan uiteraard duidelijk blijken of implicite besloten liggen in de desbetreffende beschikking van de Commissie.

Voor twee andere punten betreffende de interpretatie van de artikelen 15 en 17 van verordening nr. 17, hebben partijen verwezen naar de conclusie van advocaat-generaal Mayras in zaak 26/75 General Motors (Jurispr. 1975, blz. 1367 [blz. 1388-1390]; Rec. 1975, blz. 1389-1391).

Ten eerste wordt gesteld dat Mayras in die conclusie met gezag heeft gedefinieerd wat, voor de toepassing van artikel 15, een „opzettelijke” inbreuk op artikel

85, lid 1, of artikel 86 EEG-Verdrag vormt en wat anderzijds uitsluitend inbreuk „uit onachtzaamheid” is. Persoonlijk lees ik in zijn conclusie echter niet de 'bedoeling om uitputtende definities van deze begrippen te geven. Ik denk dat Mayras slechts beoogde uitsluitend de feiten van de betrokken zaak te behandelen en met name aan te tonen waarom General Motors zijns inziens niet opzettelijk een inbreuk had gemaakt op artikel 86. Hoe dit ook zij, zijn conclusie is inmiddels achterhaald door het arrest van het Hof in de zaak Miller. Daarin besliste het Hof dat iemand die een clausule heeft opgesteld of aanvaard waarvan hij heeft moeten weten dat deze een beperking van de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt ten doel had, geacht moet worden opzettelijk een handeling te hebben verricht die door het Verdrag wordt verboden, los van de vraag of hij zich al dan niet bewust was van het feit dat hij een inbreuk maakte op het verbod van artikel 85 (zie r.o. 18 van het arrest).

Ten tweede werd de aandacht gevestigd op het feit dat Mayras in die conclusie het standpunt had ingenomen dat, wanneer de Commissie aan een onderneming een geldboete had opgelegd op grond van een „opzettelijke” inbreuk op artikel 85, lid 1, of artikel 86 EEG-Verdrag, het Hof, indien het tot de conclusie kwam dat de onderneming alleen maar „uit onachtzaamheid” had gehandeld, de hoogte van de boete niet dienovereenkomstig kon wijzigen maar deze geheel moest intrekken. Ik moet u zeggen dat ik deze mening niet deel. De bevoegdheden die in artikel 17 van verordening 17 aan het Hof worden toegekend zijn in de ruimste bewoordingen vervat en zijn mijns inziens ruim genoeg om het Hof in staat te stellen om in iedere zaak datgene te doen wat het in goede justitie vereist acht.

In de onderhavige zaak was de Commissie van oordeel dat BMW Belgium en de acht leden van de dealersadviescommissie opzettelijk inbreuk hadden gemaakt op artikel 85, lid 1, en dat de andere dealers die een copie van de eerste circulaire hadden getekend daarmee op zijn minst onachtzaam hadden gehandeld.

De Commissie heeft, zoals ik reeds aan het begin opmerkte, aan BMW Belgium een geldboete van 150000 rekeneenheden of BFR 7500000 opgelegd. Dit blijkt minder dan 1/2 % te zijn van de omzet van BMW Belgium voor het boekjaar eindigend op 30 september 1975 (zie bijlage 6 bij het verweerschrift in zaak 32/78) en dus een bedrag dat bijna aan de benedengrens ligt van de schaal die door artikel van verordening nr. 17 wordt voorgeschreven. Niettemin tracht BMW Belgium intrekking, althans verlaging van de geldboete te krijgen.

Door het betoog van BMW Belgium tot staving van haar vordering tot intrekking of verlaging van de geldboete, loopt dezelfde draad als door het betoog met betrekking tot de interpretatie van de circulaires. Gesteld wordt dat BMW Belgium uitsluitend voor ogen had een einde te maken aan de verkoop aan niet-erkende wederverkopers. Indien echter de stelling van de Commissie juist is — en ik meen van wel — dat de circulaires klaarblijkelijk ten doel hadden een algemeen exportverbod op te leggen en dat dit aspect in wezen de inbreuk op artikel 85, lid 1, vormde, dan moet de hoogte van de boetes daaraan worden gerelateerd.

Door BMW Belgium werden in het bijzonder drie punten naar voren gebracht.

Ten eerste stelde men dat de oplegging van de boete in strijd was met artikel 15, lid 5, van verordening nr. 17, dat de oplegging van geldboetes onder meer uitsluit voor „gedragingen die plaats hebben … nadat ze bij de Commissie zijn aangemeld en voordat de Commissie ten aanzien hiervan een beschikking heeft genomen krachtens artikel 85, lid 3, van het Verdrag, voor zover deze gedragingen blijven binnen de grenzen welke in de aanmelding zijn genoemd”. De immuniteit die deze bepaling verschaft, kan zich echter niet uitstrekken tot het bij de circulaires opgelegde exportverbod dat nooit bij de Commissie is aangemeld en waarvoor nooit ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, is verzocht. De Commissie betwist niet dat de immuniteit zich zou uitstrekken tot het verbod van verkoop aan niet-erkende wederverkopers van artikel 1 van het verdelerscontract, maar de boete is niet met betrekking tot dit verbod opgelegd.

Ten tweede heeft BMW Belgium gesteld dat zij, zo zij inbreuk heeft gemaakt op artikel 85, lid 3, dit niet opzettelijk doch hooguit uit onachtzaamheid heeft gedaan, daar haar werkelijke bedoeling uitsluitend was geweest een einde te maken aan de verkoop aan niet-erkende wederverkopers. Er werd op gewezen dat BMW Belgium als voorzorgsmaatregel haar raadsman had geraadpleegd over de tekst van de circulaires. Deze stelling is, gezien het bewijs en het arrest van het Hof in de zaak Miller, mijns inziens niet houdbaar. BMW Belgium heeft bewust documenten verspreid in bewoordingen die de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt beperken; zij kan niet beweren dat zij zich van de duidelijke betekenis van deze documenten niet bewust was. Het had ook niets uitgemaakt als BMW Belgium de tekst van artikel 85 niet in gedachten had gehad. In werkelijkheid werd zij echter met zoveel woorden door haar raadsman op dit artikel gewezen. In de zaak Miller besliste het Hof — in afwijking van het door mij ingenomen standpunt — dat het advies van Millers juridisch adviseur haar niet „vermocht te verschonen”. Zo het advies van de raadsman hier al meespreekt, dan, mijns inziens, als verzwarende omstandigheid. Uit dit advies kwam duidelijk naar voren dat de raadsman de circulaires in strijd achtte met artikel 85, maar hoopte dat hun onverenigbaarheid met dit artikel door de verbeteringen die hij had aangebracht niet „al te duidelijk” zou zijn.

In de derde plaats stelde BMW dat de boete te zwaar was gezien de korte tijd dat het verbod van kracht was geweest en het feit dat het weinig effect had gehad. Maar met deze factoren is door de Commissie uitdrukkelijk rekening gehouden, waar zij in punt 26 van de beschikking zegt:

„Overwegende dat bij de vaststelling van de geldboetes aan BMW Belgium en de acht ondernemingen voorts rekening moet worden gehouden met het feit dat de overeenkomst slechts gedurende betrekkelijk korte tijd bestaan heeft en haar gevolgen niet nauwkeurig aangegeven kunnen worden”.

Mijns inziens moet de vordering van BMW Belgium tot intrekking of verlaging van de geldboete dan ook geheel worden afgewezen.

Ik kom nu tot de hoogte van de aan de dealers opgelegde geldboetes.

Aan vijf van de acht leden van de adviescommissie heeft de Commissie boetes van elk 2000 rekeneenheden of BFR 100000 opgelegd; aan de overige drie legde zij boetes op van elk 1500 rekeneenheden of BFR 75000. Deze vijf leden hadden in 1975 omzetten tussen BFR 39842000 en BFR 79913367 terwijl de omzet van de overige drie tussen BFR 12202675 en de BFR 22213431 lag (zie bijlage 5 bij het verzoekschrift in zaak 42/78). Vandaar het verschil in de hoogte van de boetes.

De Commissie heeft aan de 39 dealers die geen lid waren van de adviescommissie maar die de eerste circulaire hadden ondertekend, de minimumboete van 1000 rekeneenheden of BFR 50000 opgelegd. Aan het Hof zijn geen gegevens overgelegd omtrent de hoogte van de omzet van deze dealers maar geen van hen heeft aan zijn omzet argumenten ontleend.

De enige vraag die met betrekking tot deze 39 dealers kan rijzen is of het de Commissie eigenlijk wel was toegestaan om aan hen geldboetes op te leggen. De geldboetes kunnen niet worden verlaagd. Niet is gesteld dat de Commissie niet de bevoegdheid bezat om hen te beboeten of dat zij bij de uitoefening van deze bevoegdheid heeft gedwaald. Opgemerkt werd dat dit het enige bekende geval is waarin de Commissie boetes heeft opgelegd aan dealers aan wie de leverancier een beperking had opgelegd, afgezien van de boete aan die leverancier zelf. De Commissie heeft hierop geantwoord dat dit geval trekken vertoonde die in andere gevallen niet aanwezig waren. Hoe dit ook zij, het Hof kan niet beslissen dat de Commissie, omdat zij dealers in andere gevallen geen boetes heeft opgelegd, daartoe nooit de bevoegdheid zou hebben: dit zou neerkomen op een gedeeltelijke intrekking van verordening nr. 17.

Alle BMW-dealers hebben de omstandigheid dat zij economisch afhankelijk waren van BMW Belgium waardoor het voor hen moeilijk was weerstand te bieden aan de druk van BMW Belgium, breed uitgemeten. De Commissie heeft bij vaststelling van de hoogte van hun boetes volledig met deze omstandigheid rekening gehouden. Maar ik denk dat het voor hen en voor anderen in een soortgelijke positie in de toekomst makkelijker zal zijn weerstand te bieden aan ongepaste druk van een leverancier indien zij op deze zaak kunnen wijzen om daarmee aan te tonen dat zij zich aan boetes blootstellen als zij aan een dergelijke druk toegeven.

De leden van de adviescommissie hebben gesteld dat de Commissie ten onrechte heeft aangenomen dat zij opzettelijk een inbreuk hadden gemaakt op artikel 85 en niet uit onachtzaamheid. Ik geloof niet dat dit het geval was. De leden van de adviescommissie ondertekenden de tweede circulaire — zij het in opdracht van BMW Belgium — terwijl ze met de inhoud daarvan volledig bekend waren. Zij kunnen dit niet in een moment van verstrooidheid hebben gedaan. Ook hier is het arrest in de zaak Miller relevant. Maar zelfs als hun handeling als zuiver culpoos zou moeten worden aangemerkt, zie ik niet in hoe de aan hen opgelegde boetes in redelijkheid verlaagd zouden kunnen worden. Zij speelden een veel actievere rol dan de andere 39 en hun lidmaatschap van de commissie legde op hen een extra verantwoordelijkheid. Wat zij deden was bedoeld om hun mede BMW-dealers aan te zetten hun voorbeeld te volgen. De door hen getekende circulaire bevatte zelfs een dreigement tegen degenen die niet in de pas zouden lopen.

Conclusie

Ik concludeer derhalve tot verwerping van de beroepen met veroordeling van verzoekers in de kosten.

( 1 ) Vertaald uit het Engels.