CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL H. MAYRAS

VAN 9 MAART 1978 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Het onderhavige geding herinnert ons aan de zaak Moli/Commissie waarin U bij arrest van 27 oktober jongstleden uitspraak hebt gedaan. Immers, het gaat om een weigering tot aanstelling, welk besluit was gegrond op verzoeksters beweerdelijke lichamelijke ongeschiktheid om bij de Commissie een post van hulpfunctionaris te vervullen waarvoor haar kandidatuur aanvankelijk was aanvaard.

De feiten zijn eenvoudig.

Verzoekster, van Nederlandse nationaliteit door naturalisatie, volgde in Nederland een middelbare opleiding en behaalde het secretaressediploma aan een onderwijsinstelling te Dordrecht.

Na verschillende betrekkingen te hebben bekleed, waarin zij haar kennis van het Engels en Frans kon vervolmaken, nam zij deel aan een vergelijkend aanwervingsonderzoek bij de Raad der Europese Gemeenschappen en werd op 1 september 1975 als ambtenares op proef aangesteld. Zij nam evenwel per 1 januari daaropvolgende ontslag op grond dat zij uit hoofde van haar geloofsovertuiging als Zevendedagsadventiste zich er niet mede kon verenigen ook op zondag te werken, terwijl het voorkwam dat vergaderingen van de Raad gedurende het weekeinde werden gehouden.

Nadien verrichtte zij als tijdelijke kracht bepaalde werkzaamheden bij de Commissie om vervolgens op 24 mei 1976 bij deze instelling deel te nemen aan tests voor de vorming van een aanwervingsreserve van hulpfunctionarissen van de categorie C, rang 7. Verzoekster heeft deze tests met goed gevolg afgelegd.

Alvorens te worden benoemd, diende zij zich evenwel krachtens artikel 28, sub e), juncto artikel 35 van het Statuut aan een medisch onderzoek naar haar lichamelijke geschiktheid te onderwerpen. Daartoe opgeroepen, meldde zij zich op 15 juli 1976 bij de medische dienst van de Commissie. Na afloop van het onderzoek schreef deze dienst twee aanvullende onderzoeken bij verschillende neuro-psychiaters voor, te houden op 23 en 29 juli.

De medische dienst deelde daarop aan het directoraat-generaal Personeelszaken en Algemeen Beheer als conclusie mede dat verzoekster lichamelijk ongeschikt was bevonden voor de te bezetten posten.

Bij besluit van 14 september 1976 stelde het hoofd van de dienst „Aanwerving, aanstelling, bevorderingen” mejuffrouw Mollet in kennis van de negatieve uitslag van het onderzoek met de mededeling dat als gevolg van deze lichamelijke ongeschiktverklaring de aanwervingsprocedure bij de Commissie werd geschorst. Hij voegde hier evenwel aan toe: „voor nadere inlichtingen over de redenen van deze ongeschiktheid geef ik U in overweging Uw behandelend geneesheer te verzoeken zich in verbinding te stellen met dokter Semiller, hoofd van de medische dienst…”.

In dit besluit werd echter met geen woord gesproken van de mogelijkheid het over verzoekster uitgebrachte medische oordeel aan een hernieuwd onderzoek door een commissie van drie artsen te onderwerpen — een mogelijkheid die in het geldende Statuut overigens ook nergens beantwoordt aan enige verplichting —, terwijl de administratie in de zaak Moli de betrokkene uitdrukkelijk had uitgenodigd te verzoeken om de bijeenroeping van zodanig medisch college.

Hoe het ook zij, op verzoek van mejuffrouw Mollet wendde dokter Chevalier, haar behandelend geneesheer, zich tot de medische dienst met de vraag hem nader in te lichten over de medische gronden van het advies.

Het op 4 oktober 1976 door die dienst gegeven antwoord was wel bijzonder ontwijkend. Het luidde: „Ik moge U berichten dat wij met betrekking tot de aanwerving van mejuffrouw Mollet enig voorbehoud hebben gemaakt en dat bijgevolg haar kandidatuur door de administratie van de Commissie der Europese Gemeenschappen niet werd aanvaard. Er zijn geen medische omstandigheden mede te delen die een behandeling noodzakelijk zouden maken.”

Gezien dit antwoord waaruit niets naders te putten viel over de medische gronden voor de lichamelijke ongeschiktbevinding, heeft verzoekster op 30 november 1976 bij de Commissie een administratieve klacht ingediend welke ruim vier maanden onbeantwoord bleef.

Het is tegen dit stilzwijgend besluit tot afwijzing van haar klacht dat verzoekster bij Uw Hof in beroep komt; zij vordert voorts vergoeding zowel van materiële als immateriële schade welke haar zou zijn toegebracht.

Zij eist:

Het eerste middel is gegrond op de onvoldoende motivering van het besluit van de Commissie van 14 september 1976 en bijgevolg van het stilzwijgend afwijzend besluit dat voortvloeide uit het niet-beantwoorden door de Commissie van verzoeksters administratieve klacht.

Dit middel vindt steun in artikel 54 van de Regeling voor de andere personeelsleden, krachtens hetwelk artikel 25 Ambtenarenstatuut van overeenkomstige toepassing op hulpfunctionarissen is.

Ten aanzien van het stilzwijgend afwijzend besluit hetwelk uiteraard niet met redenen kan worden omkleed, heeft Uw Hof — met name in het arrest Moli van 27 oktober 1977 (zaak 121/76) — beslist dat zijn redengeving noodzakelijkerwijs geacht moet worden samen te vallen met de redengeving — op de ontbrekende redengeving — van het besluit waartegen de onbeantwoord gelaten klacht gericht was, zodat het onderzoek naar de redengeving van elk van beide besluiten één en hetzelfde is.

Wat betreft de op lichamelijke ongeschiktheid berustende weigering om een op een reservelijst geplaatste kandidaatambtenaar in dienst te nemen, volgt uit dit zelfde arrest dat zodanig besluit is te beschouwen als een nadelige beslissing in de zin van artikel 25 van het Statuut, zodat zij met redenen moet zijn omkleed.

Deze redenering geldt „mutatis mutandis” voor de op lichamelijke ongeschiktheid berustende weigering om een kandidaat in dienst te nemen die met goed gevolg heeft deelgenomen aan tests of examens voor de aanwerving van hulpfunctionarissen. Een dergelijk besluit is voor zulk een kandidaat nadelig en dient derhalve op grond van artikel 54 van de Regeling voor de andere personeelsleden met redenen te zijn omkleed.

Deze plicht behoort evenwel — nog steeds volgens het arrest Moli — te zijn afgestemd op de behoeften van het medisch beroepsgeheim welke medebrengen dat iedere geneesheer — behoudens buitengewone omstandigheden — heeft te beoordelen of aan de door hem behandelde of onderzochte personen mededeling kan worden gedaan van de aard der aandoeningen waaraan zij mogelijkerwijze lijden.

Het tot aanstelling bevoegde gezag kan zich bij de motivering van een besluit waarbij een aanstelling wordt geweigerd wegens lichamelijke ongeschiktheid, derhalve niet beperken tot een verwijzing naar het advies van de medische dienst der instelling, zoals in casu is gebeurd.

Van de geboden afstemming van de motiveringsplicht op de eerbiediging van het medisch beroepsgeheim is echter sprake, wanneer de betrokkene van de medische dienst mag verlangen — en ook gedaan krijgt — dat de redenen waarom hij ongeschikt werd bevonden, aan een arts van zijn keuze worden medegedeeld. Deze mededeling moet de betrokkene in staat stellen om rechtstreeks dan wel via zijn geneesheer na te gaan of het besluit waarbij zijn aanstelling wordt geweigerd, zich met de op hem toepasselijke statutaire regelen verdraagt.

Bijgevolg gaat het om de vraag of in casu de behandelend geneesheer van verzoekster binnen een redelijke termijn — althans binnen de voor de administratieve klacht geldende termijn — inderdaad werd ingelicht over de medische gronden voor de lichamelijke ongeschiktheid en dusdoende in staat werd gesteld zijn patiënte van voorlichting te dienen in dier voege dat zij deze gronden behoorlijk kon bestrijden.

Het komt ons voor dat zulks in het onderhavige geval niet is geschied. Zoals gezegd, had mejuffrouw Mollet haar behandelend geneesheer dokter Chevalier verzocht zich door het hoofd van de medische dienst der Commissie op de hoogte te doen stellen van de gronden waarop zijn advies berustte. Op 4 oktober 1976, dus wel vóór het verstrijken van de klachttermijn, gaf dokter Turner — zonder mededeling te doen van de beweegredenen van de medische dienst — echter slechts ten antwoord dat deze dienst „met betrekking tot de aanwerving van mejuffrouw Mollet enig voorbehoud had gemaakt” en dat er „geen medische omstandigheden waren mede te delen die een behandeling noodzakelijk zouden maken”.

Met dit antwoord was de behandelend geneesheer uiteraard niet in staat verzoekster behoorlijk voor te lichten over de redenen van haar lichamelijke ongeschiktheid. Volgens de rechtspraak in de zaak Moli ware deze overweging reeds voldoende het bestreden besluit te vernietigen.

Maar er is meer. In haar klaagschrift van 30 november 1976 verzocht mejuffrouw Mollet de Commissie uitdrukkelijk het volledige door de dienst van die instelling samengestelde medische dossier onverwijld ter beschikking van haar behandelend arts te stellen.

Op 26 mei 1977 deelde verweerster aan verzoekster mede „dat een volledig rapport — met betrekking tot haar medisch dossier — aanstonds aan haar behandelend geneesheer zou worden toegezonden”.

Dit bericht werd op 8 juni daaropvolgende aan dokter Chevalier gedaan. Deze ontving een rapport van de medische dienst der Commissie. Maar de inhoud daarvan was voor de behandelend geneesheer volstrekt onvoldoende om verzoekster in kennis te stellen van de ware redenen van haar „ongeschiktheid voor de post waarop zij aanspraak maakte”. Immers, uit het antwoord op Uw desbetreffende vraag blijkt dat de medische dienst zich in het beweerdelijk volledige rapport aan dokter Chevalier beperkte tot de mededeling dat de ongeschiktheid van betrokkene voor het ambt in kwestie „gebaseerd was op de onderling overeenstemmende rapporten van twee neuro-psychiaters en dat in ieder geval geen enkele zuiver fysieke aandoening als grond voor de ongeschiktverklaring was aangenomen”.

Wat echter stellig beslissend is geweest voor de door de medische dienst der instelling geformuleerde ongeschiktverklaring, is het eensluidend oordeel van elk van beide neuro-psychiaters die verzoekster hebben onderzocht. Daar hij hun conclusies niet kende, was het dokter Chevalier niet mogelijk zijn patiënte in te lichten over de werkelijke gronden van de ongeschiktverklaring.

Zo op een ter terechtzitting gestelde vraag duidelijk werd geantwoord dat dokter Chevalier heeft nagelaten het rapport van die beide artsen op te vragen, dan menen wij dat daarvan noch aan verzoekster noch aan dokter Chevalier een verwijt kan worden gemaakt. Het stond aan de medische dienst van de Commissie mededeling te doen van de gedetailleerde rapporten van de beide neuro-psychiaters die zij eigener, beweging had geconsulteerd.

Gelijk in Uw arrest Moli wordt gezegd „heeft de administratie, door verzoeker in overweging te geven zijn behandelend geneesheer te doen vragen naar de redenen waarom hij lichamelijk ongeschikt was bevonden, hem het middel aan de hand willen doen die redenen ter gelegenheid van het nieuwe onderzoek behoorlijk te betwisten”.

Ook in het onderhavige geval werd verzoekster dit niet mogelijk gemaakt „waarmede — wij citeren andermaal het arrest Moli — de Commissie het algemeen beginsel heeft geschonden volgens hetwelk een bestuursorgaan bij het nemen van een maatregel waardoor individuele belangen ernstig kunnen worden geschaad, gehouden is betrokkene in staat te stellen zijn standpunt kenbaar te maken”.

Hiervan was in casu geen sprake. Wij kunnen derhalve slechts concluderen tot nietigverklaring zowel van het aanvankelijk besluit van 14 september 1976 als van het stilzwijgend besluit tot afwijzing van verzoeksters klacht.

Uw Hof is evenwel niet bevoegd zich in de plaats te stellen van het tot aanstelling bevoegde gezag en te gelasten dat verzoekster in het door haar verlangde ambt wordt benoemd.

Bovendien houdt de onwettigheid van het bestreden besluit verband met de procedure welke voor de ongeschiktverklaring van mejuffrouw Mollet en daarop met betrekking tot de weigering haar in dienst te nemen, werd gevolgd. Deze overweging rechtvaardigt wel de nietigverklaring der bestreden besluiten doch niet de conclusie dat verzoekster lichamelijk geschikt is of niet; er volgt alleen uit dat de ongeschiktverklaring op onwettige wijze tot stand kwam zodat zij — ditmaal op basis van een regelmatige procedure — opnieuw moet worden aangevangen. Indien U onze mening deelt, zal de Commissie alle terzake nodige maatregelen hebben te treffen.

Bij deze stand van zaken zullen verzoeksters schadevorderingen onzes inziens door Uw Hof niet in volle omvang kunnen worden toegewezen. Zo zal de materiële schade die zij zegt te hebben geleden op grond dat zij door de geweigerde aanstelling een bezoldiging had gederfd waarop zij sedert eind 1976 rekende, niet voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Dit in de eerste plaats daar mejuffrouw Mollet in het geheel niet voor de Commissie werkzaam is geweest en zelfs al zou zij lichamelijk geschikt worden bevonden, slechts een schade kan stellen ten bedrage van het verschil tussen de bezoldiging welke zij zou hebben gekregen indien zij was aangesteld en de inkomsten die zij na 14 september 1976 wellicht elders uit arbeid heeft genoten. Bovendien zou na een nieuwe medische onderzoekprocedure haar lichamelijke geschiktheid moeten komen vast te staan. Haar eis is derhalve op zijn minst prematuur en overigens buitensporig en wij zien niet in, welk ander schadeveroorzakend feit hier zou kunnen worden ingeroepen.

De vordering tot vergoeding van de immateriële schade uit hoofde van het feit dat de Commissie door haar handelwijze verzoekster in het onzekere heeft gelaten over haar gezondheidstoestand, achten wij daarentegen gegrond. Het verlangde bedrag van vijftigduizend Belgische franken komt ons niet overdreven voor en ware ook toe te kennen.

Wij concluderen:

( 1 ) Vertaald uit het Frans.