CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL G. REISCHL

VAN 11 OKTOBER 1978 ( 1 )

Mijnbeer de President,

mijn heren Rechters,

De feiten in de onderhavige zaak zijn als volgt:

Verzoekster, de vennootschap naar Belgisch recht Agence Européenne d'Intérims SA (AEI) had sedert 31 juli 1970 ter uitvoering van kadercontracten aan de Commissie te Brussel „personnel interimaire” ter beschikking gesteld. Nadat verweerster in november 1976 had besloten, het contract met verzoekster na afloop daarvan op 19 maart 1977 niet meer te verlengen, organiseerde zij op 7 december 1976 een beperkte uitnodiging tot inschrijving in de zin van artikel 59, lid 2, van het Financieel Reglement van 25 april 1973 (PB nr. L 116 van 1 mei 1973, blz. 1), hetwelk luidt als volgt:

„Een overeenkomst na gevraagde aanbiedingen is een overeenkomst, gesloten tussen partijen naar aanleiding van een uitnodiging tot inschrijving. In dit geval kan vrijelijk die aanbieding worden gekozen welke het voordeligst wordt geacht, gezien de prijs van de prestaties, de kosten welke het gebruik hiervan medebrengt en hun technische waarde, alsmede de door elk der gegadigden geboden garanties in vaktechnisch en financieel opzicht, alsmede de leverings- of uitvoeringstermijn.

Aanvragen van aanbiedingen zijn openbaar wanneer hierbij voor iedereen de mogelijkheid openstaat in te schrijven; zij zijn besloten indien zij slechts gericht worden tot degenen die men besloten heeft te raadplegen wegens hun bijzondere kwalificatie.”

Ook verzoekster werd uitgenodigd, deel te nemen aan deze inschrijvingsprocedure. Over de inhoud en de tekst van de inschrijving alsmede over de te hanteren procedure had verweerster voordien om het — niet verplichte — advies van de raadgevende commissie verzocht.

Verzoekster deed met achttien andere gegadigden een bod. De aanbiedingen werden, zoals in artikel 62 van het Financieel Reglement bepaald, voorgelegd aan de raadgevende commissie ter fine van advies. Deze sprak zich op 25 februari 1977 voor de sluiting van een overeenkomst betreffende de terbeschikkingstelling van „personnel interimaire” met de firma Randstad uit, en beriep zich ter motivering van deze beslissing niet alleen op de naar haar mening, gelet op alle omstandigheden, gunstigste prijzen, maar ook op het feit, dat de daadwerkelijk aan het personeel betaalde salarissen, vergeleken met de door de Commissie betaalde salarissen, het hoogst waren, dat het van tijd tot tijd door de firma Randstad ter beschikking gestelde personeel steeds volledig aan de gestelde eisen had voldaan en dat deze firma het in haar gestelde vertrouwen steeds had waargemaakt.

Verweerster verstrekte daarop de firma Randstad de opdracht en stelde de overige gegadigden, waaronder verzoekster, ervan op de hoogte dat hun aanbieding niet was aangenomen. Vervolgens boden de meeste „intérimaires” van verzoekster hun diensten aan de firma Randstad aan, die hen inderdaad in dienst nam.

Op grond dat de Commissie de beslissing, waarbij zij het aanbod van verzoekster heeft afgewezen, niet voldoende met redenen heeft omkleed, voorts de bepalingen van het Financieel Reglement en de uitvoeringsvoorschriften heeft geschonden en tenslotte haar bevoegdheid heeft misbruikt, door bij de toewijzing op subjectieve gronden de voorkeur te geven aan de firma Randstad, vordert AEI met het op 3 mei 1977 ingestelde beroep nietigverklaring van het besluit waarbij haar aanbieding werd afgewezen alsmede veroordeling van de Commissie tot betaling van schadevergoeding ad BFR 26,6 miljoen.

De Commissie vordert verwerping van het beroep, daar de toewijzing had plaatsgevonden in een behoorlijke inschrijvingsprocedure met inachtneming van de relevante bepalingen en binnen de grenzen van haar bevoegdheden.

De firma Randstad SA heeft zich als interveniënte aan de zijde van verweerster gevoegd.

A — Ontvankelijkheid van het beroep

De ontvankelijkheid van het beroep, dat enerzijds strekt tot nietigverklaring van een beslissing van de Commissie in een procedure tot toewijzing van een openbare opdracht, anderzijds tot veroordeling van de Commissie tot betaling van schadevergoeding, is door verweerster reeds in haar verweerschrift uitdrukkelijk niet in twijfel getrokken. Daar echter de ontvankelijkheid van het beroep tijdens de mondelinge behandeling van 15 juni 1978 op uitdrukkelijke wens van het Hof nogmaals werd besproken — waarbij deze overigens door beide partijen werd aangenomen — wil ook ik op deze vraag uitvoeriger ingaan.

I —

De betwisting in rechte van maatregelen in verband met de gunning van openbare opdrachten staat niet in alle Lid-Staten open. Terwijl in sommige Lid-Staten — zoals in de Bondsrepubliek Duitsland en Nederland — geen rechtsmiddelen tegen dergelijke maatregelen ten dienste staan, is in verscheidene andere Staten — zoals Frankrijk, België, Luxemburg en Italië — de rechterlijke toetsing van bepaalde beslissingen bij een openbare inschrijving toegelaten. Nochtans zijn daar niet alle willekeurige maatregelen betwistbaar, doch slechts bepaalde beslissingen bij de voorbereiding van de toewijzing (keuze van de aard der toewijzing, selectie van de indieners der offertes) alsmede het verlenen van de toewijzing, dus de beslissing betreffende de toewijzing zelf (vgl. daartoe in detail Schmitz, Das Recht der öffentlichen Auftrage im Gemeinsamen Markt, 1972, blz. 152 e.v.).

In de communautaire voorschriften betreffende de toewijzing van openbare opdrachten door instellingen van de Gemeenschappen, die voor een gedeelte sterk lijken op het Franse recht — zo komt bijvoorbeeld het in de onderhavige zaak relevante artikel 59, lid 2, van het Financieel Reglement van 1973 bijna letterlijk overeen met artikel 97, lid 1, van de Franse Code des marchés publics van 1964 — is de kwestie van de rechtsweg niet uitdrukkelijk geregeld. Weliswaar heeft het Hof in de zaak 23/76 waarin een gegadigde die vergeefs zijn aanbieding had gedaan de afwijzing van zijn aanbieding en de toewijzing aan een medegegadigde had betwist, de gegrondheid van het betrokken verzoek onderzocht en ontkend, doch het heeft zich niet uitdrukkelijk uitgesproken over de ontvankelijkheid van het beroep (arrest van 7 december 1976, Pellegrini, Jurisprudentie 1976, blz. 1807). Het Hof heeft mijns inziens echter, door te onderzoeken of het beroep gegrond was, erkend dat het beroep ontvankelijk was. Dit temeer, daar advocaat-generaal Mayras in zijn conclusie in deze zaak de ontvankelijkheid van het beroep ingevolge artikel 146 van het Euratom-Verdrag, hetwelk overeenkomt met artikel 173 van het EEG-Verdrag, uitvoerig heeft onderzocht en bevestigd. Hij transponeerde hierbij de voor het Franse recht inzake de openbare opdrachten ontwikkelde leer van de betwistbaarheid van de toewijzing als een „acte détachable” — die lijkt op de Duitse Zweistufentheorie in het recht betreffende subsidies — op het gemeenschapsrecht en trok voorts een parallel met het vergelijkend onderzoek ter voorziening in een vacature.

Ik wil mij ook voor de onderhavige zaak volledig aansluiten bij de door advocaat-generaal Mayras in de zaak Pellegrini verdedigde opvatting. De Commissie heeft in het kader van een inschrijvingsprocedure overeenkomstig artikel 59, lid 2, van het Financieel Reglement van 1973 aan de firma Randstad de opdracht gegund. Deze gunning is een beslissing van de Commissie, die onder de voorwaarden van artikel 173, tweede alinea, EEG-Verdrag ook door natuurlijke of rechtspersonen zoals verzoekster kan worden betwist. Dat de toewijzing slechts aan de firma Randstad en niet aan de medegegadigden zoals verzoekster was gericht, speelt volgens artikel 173, tweede alinea, EEG-Verdrag, geen rol, daar zij, wier aanbieding bij de gunning niet in aanmerking werd genomen, door deze beslissing rechtstreeks en individueel werden geraakt. Want met de gunning aan één gegadigde waren de overige aanbiedingen afgewezen, en de niet verkozen gegadigden waren ook individueel nauwkeurig bepaalbaar.

Verzoekster nu heeft in casu vernietiging gevorderd van een „beslissing” van de Commissie van 1 maart 1977, waarbij zij de in een inschrijvingsprocedure overeenkomstig artikel 59, lid 2, van het destijds geldende Financieel Reglement gedane aanbieding van verzoekster heeft „afgewezen”.

Bezwaren tegen de ontvankelijkheid van het beroep kunnen derhalve voortvloeien uit het feit dat verzoekster slechts vordert, de afwijzing van haar aanbieding op te heffen. Het is twijfelachtig, of in deze „afwijzing” — in werkelijkheid derhalve in het enkele niet-aannemen — van de aanbieding een afzonderlijk betwistbare „beslissing” van verweerster kan worden gezien. Kom het op grond van een offerteaanvrage ingevolge artikel 59, lid 2, van het Financieel Reglement tot de sluiting van een overeenkomst met een der inschrijvers, dan is — zoals blijkt uit de tekst en het doel van de genoemde bepaling — de enige maatregel die een rechtstreekse regeling met werking naar buiten blijkt te zijn, de aan de sluiting van de overeenkomst voorafgaande beslissing van de administratie, namelijk het verlenen van de toewijzing. Het niet-aannemen van de overige aanbiedingen is slechts een noodzakelijke reflex van deze beslissing, doch niet een zelfstandige — en zelfstandig betwistbare — maatregel. Verzoekster moet derhalve de opheffing van de toewijzing bereiken, om aldus de basis aan de door haar aangevochten „afwijzing” van haar aanbieding te ontnemen. Dit wordt door een communautaire en een rechtsvergelijkende parallel duidelijk. In zijn conclusie in de zaak Pellegrini heeft advocaat-generaal Mayras gewezen op de overeenkomst tussen de inschrijvingsprocedure en het vergelijkend onderzoek ter voorziening in een vacature (Jurisprudentie 1976, blz. 1828 e.v.). Zoals een niet benoemde sollicitant in het vergelijkend onderzoek, die wil aantonen dat niet de feitelijk benoemde, maar hij benoemd had moeten worden, niet zijn niet-benoeming kan betwisten, maar de benoeming van de succesvolle kandidaat moet betwisten, moet ook de in de inschrijvingsprocedure niet verkozen gegadigde, die wil aantonen, dat zijn aanbieding had moeten worden geaccepteerd, de toewijzing zelf betwisten. Voorzover voorts in het nationale recht rechtsmiddelen in verband met de toewijzing van openbare opdrachten gegeven zijn en niet slechts de voorbereiding van de toewijzing wordt aangevochten, is de toewijzing zelf steeds voorwerp van de betwisting (vgl. Hainaut en Joliet, Le contrat de travaux et de fournitures de l'administration dans le marché commun, Deel 1, 1962, blz. 229 e.v., 236 e.v.; Deel 2, 1963, blz. 52 e.v., 168 e.v.; Schmitz, t.a.p., blz. 152 e.v.).

Dat dit ook het eigenlijke doel van het onderhavige beroep is, volgt uit verzoeksters motivering. Daaruit wordt duidelijk, dat verzoekster zich in werkelijkheid tegen de toewijzing aan interveniënte wendt. Zij betoogt, dat niet aan interveniënte maar aan haar, verzoekster, had moeten worden toegewezen, omdat haar aanbieding en niet die van interveniënte de „voordeligste” was.

Het beroep moet derhalve worden geacht tegen de toewijzing te zijn gericht en het verzoek moet in deze zin worden uitgelegd, 's Hofs rechtspraak betreffende de uitlegging van verzoekschriften (vgl. het commentaar van Wolf bij artikel 38 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie, opmerking 1 d) in het Handbuch der Europäischen Wirtschaft onder I A 63) geldt ook voor het onderhavige geval, temeer daar het Hof anders in de loop van de procedure een desbetreffende aanwijzing had kunnen en moeten geven.

Samenvattend dient derhalve te worden vastgesteld, dat het beroep tegen de toewijzing ontvankelijk is.

II —

Verzoekster vordert voorts, verweerster te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ad BFR 26600000,—. Zij baseert deze aanspraak, zoals uit het verzoekschrift en de opmerkingen van haar vertegenwoordiger in de eerste mondelinge behandeling blijkt, op een dienstfout van verweerster, die zou bestaan in de onrechtmatige afwijzing van de aanbieding van verzoekster en de onrechtmatige toewijzing aan interveniënte. Daarmee wordt een vordering ingesteld, die is gegrond op de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap voor de door haar instellingen in de uitoefening van hun functies in het kader van de inschrijvingsprocedure veroorzaakte schade. Het Hof is krachtens artikel 178 EEG-Verdrag bevoegd kennis te nemen van dergelijke beroepen. De vordering is becijferd en ook genoegzaam gesubstantiëerd. Het beroep is daarmee mijns inziens ook in dit opzicht ontvankelijk.

B — Gegrondheid van het beroep

Het onderzoek naar de vraag of het beroep is gegrond, kan ik in eerste instantie beperken tot het verzoek tot nietigverklaring van de toewijzing aan interveniënte. Want indien dit verzoek ongegrond blijkt te zijn, faalt de schadevordering reeds daarom, omdat een onrechtmatig handelen van verweerster ontbreekt.

Vooraf wil ik ten aanzien van het verzoek tot nietigverklaring enige principiële opmerkingen maken.

De toewijzing aan interveniënte vond plaats in een inschrijvingsprocedure krachtens artikel 59, lid 2, van het Financieel Reglement. Deze bepaling verleent de Commissie, zoals met name volgt uit de tweede zin van de in de aanvang reeds geciteerde bepaling, een zeer ruime beoordelingsvrijheid. De Commissie kan bij haar beslissing, aan welke aanbieding zij de voorkeur wil geven, vrijelijk de aanbieding kiezen, welke haar het voordeligst (la plus intéressante) voorkomt, gezien de prijs van de prestaties, de kosten bij het gebruik en de geboden garanties in vaktechnisch en financieel opzicht. Deze bepaling toont reeds aan, dat de door verzoekster zozeer op de voorgrond geplaatste prijs op zichzelf zeker niet beslissend kan zijn, maar dat het ter beoordeling aan de Commissie staat, onder afweging van alle voor haar beslissende criteria, tot toewijzing over te gaan. Het staat derhalve ook geenszins aan het Hof van Justitie dat de beslissing tot toewijzing onderzoekt, omvangrijke en nauwelijks overzienbare berekeningen met elkaar te vergelijken en tegen elkaar af te wegen. In geen geval mag de beoordeling van de Commissie worden vervangen door het oordeel van het Hof. Voorwerp van de toetsing door het Hof kan slechts zijn de vraag of er misbruik van bevoegdheid aanwezig is. In de reeds genoemde zaak Pellegrini heeft het Hof bij zijn arrest van 7 december 1976 deze vraag in het kort aldus beantwoord, dat van misbruik van bevoegdheid eerst sprake zou kunnen zijn, wanneer was aangetoond dat de gronden voor de keuze der Commissie vreemd waren aan het belang van de dienst (vgl. Jurisprudentie 1976, blz. 1820, overwegingen nrs. 26 tot 30).

Overigens — en daarmee wil ik mijn principiële overwegingen afsluiten — is voor elke toetsing het tijdstip beslissend, waarop de toewijzing is geschied. Het gaat erom dat de Commissie destijds van mening mocht zijn, dat de door haar gekozen aanbieding het voordeligst was.

Beziet men nu de toewijzing in het onderhavige geval met inachtneming van de zoeven ontwikkelde beginselen, dan staat het mijns inziens buiten kijf, dat het beroep tot nietigverklaring ongegrond is.

Voorzover verzoekster betoogt, dat de beslissing van verweerster de vereiste motivering ontbeert, heeft dit verwijt betrekking op de mededeling, dat verzoeksters aanbieding niet in aanmerking was genomen, welke mededeling als reflex op de toewijzing aan een andere gegadigde geen bijzondere motivering behoeft.

Voorzover verzoekster de schending van artikel 59, lid 2, van het Financieel Reglement laakt, betoogt zij uiteindelijk niets anders dan dat misbruik van bevoegdheid is gemaakt, hetgeen hierna zal worden behandeld. De voorts gewraakte schending van artikel 61, tweede alinea, van de verordening ter uitvoering van het Financieel Reglement, die daarin zou bestaan dat de aanbieding van interveniënte had moeten worden afgewezen, omdat deze niet zou hebben voldaan aan de in de offerte-aanvrage gestelde eisen, kon door verzoekster niet worden bewezen.

Van misbruik van bevoegdheid, dat door verzoekster hoofdzakelijk wordt gesteld, was naar mijn overtuiging geen sprake. Verweerster had vóór de toewijzing het voorgeschreven advies van de raadgevende commissie ingewonnen, welke zich op een aantal gronden voor de sluiting van de overeenkomst met interveniënte uitsprak. Verweerster kon derhalve reeds na dit advies zonder misbruik van bevoegdheid aan interveniënte toewijzen. Zij heeft echter ook in al haar memories en nog eens samenvattend in de laatste mondelinge voorgedragen, dat voor haar beslissing naast de prijs nog een aantal andere factoren beslissend waren. Verzoekster kon mijns inziens niet overtuigend aantonen, dat verweerster ten tijde van de beslissing betreffende de toewijzing niet naar goed geweten van mening kon zijn, dat de aanbieding van de firma Randstad SA voor haar het voordeligst was.

Het verzoek tot nietigverklaring van de toewijzing is derhalve ongegrond, waardoor ook aan het verzoek tot schadevergoeding de rechtsgrond ontvalt. In hoeverre verzoekster haar bewering, dat de Commissie door enige harer ambtenaren actief eraan heeft meegewerkt, dat een groot gedeelte van de tot dusverre door verzoekster ter beschikking gestelde personeelsleden in dienst van interveniënte zijn getreden, als zelfstandige en van de eigenlijke toewijzing onafhankelijke motivering voor haar verzoek tot schadevergoeding wilde hanteren, is uit het op dit punt uiteenlopend betoog in de schriftelijke en de mondelinge behandeling niet geheel duidelijk geworden. Dat ambtenaren van verweerster hierbij onrechtmatig hebben gehandeld, is echter niet genoegzaam aannemelijk gemaakt, laat staan bewezen, om een aansprakelijkheid van de Commissie wegens een dienstfout te staven.

Ik concludeer derhalve tot verwerping van het beroep en verwijzing van verzoekster in de kosten van het geding.

( 1 ) Vertaald uil het Duits.