CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL H. MAYRAS

VAN 25 FEBRUARI 1975 ( 1 )

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

De feiten

Van Reenen werd op 1 maart 1961 door de Commissie van Euratom aangeworven in de rang B2 en verkreeg op 1 november 1973 de rang B1.

In oktober van het jaar daarop werd hij bij de inrichting te Petten belast met de functie van hoofd van het bureau Locale Zaken. Vanaf 1 juli 1969 werd hij hoofd van het bureau Personeelszaken en Interne Administratie, dat ressorteert onder de dienst Administratie en Personeel.

Het diensthoofd, toentertijd de heer Van Westen, bekleedde zelf de rang A4.

Enige maanden later, in februari 1970, werd laatstgenoemde bevorderd tot hoofd van de afdeling Administratie, financiën en algemene technische diensten. In zijn vorige ambt werd hij niet door een andere ambtenaar van de categorie A vervangen.

Als gevolg hiervan werd een deel Van zijn oude taken vanaf die tijd in feite vervuld door Van Reenen, overigens met diens instemming.

Desondanks werd hij niet officieel met de interim-vervanging van zijn vroegere diensthoofd belast, daar artikel 7 van het Statuut niet toelaat dat een. ambtenaar ad interim een ambt vervult dat bij een hogere categorie behoort dan waarin hij zelf is geplaatst.

Dit was hier het geval: verzoeker behoorde tot de categorie B; hij kon niet wettig worden belast met de interim-vervulling van een A-ambt.

Maar toen dit langer ging duren — in elk geval tot de inleiding van de onderhavige procedure — meende verzoeker aanspraak te kunnen maken op benoeming in de categorie A, gezien zowel het niveau van de in feite door hem uitgeoefende functie als zijn universitaire diploma's.

In die zin richtte hij zich reeds in 1962 en wederom in 1963 tot de Directeur-generaal Administratie en Personeel. Zijn verzoeken werden ter zijde gelegd.

In april 1966 vroeg verzoeker opnieuw, thans aan het hoofd van de inrichting te Petten, om benoeming in de categorie A. Hij verklaarde zich bereid om zich desnoods aan een intern vergelijkend onderzoek te onderwerpen.

Vast staat immers dat ingevolge artikel 45, lid 2, een ambtenaar slechts toegang tot een hogere categorie kan krijgen na met goed gevolg te hebben deelgenomen aan een vergelijkend onderzoek ter voorziening in vacatures in die categorie.

Verzoeker, die aldus taken van de categorie A bleef vervullen, wachtte nog verschillende jaren alvorens zich op te geven voor twee interne vergelijkende onderzoeken voor ambten in die categorie.

Zo meldde hij zich aan voor het in november 1971 geopende onderzoek COM/A/264, en vervolgens voor het onderzoek COM/576/70, betreffende een administrateursambt in de rang A7/A6 bij het Gemeenschappelijk Centrum voor Onderzoek te Ispra.

Helaas werd Van Reenen zelfs niet toegelaten tot het mondelinge gedeelte van het eerste onderzoek. De jury bij het tweede onderzoek weigerde hem op de lijst van geschikte kandidaten te plaatsen, daar zij het niveau van zijn kennis onvoldoende achtte.

Desondanks liet verzoeker zich niet uit het veld slaan; op 4 oktober 1972 verzocht hij wederom in categorie A te worden benoemd.

Aanvankelijk bleef dit verzoek onbeantwoord en eerst na een administratieve klacht, waarop wij straks zullen terugko men, werd ten slotte bijna een jaar later op 10 september 1973 namens de Commissie een Uitdrukkelijk afwijzend besluit genomen.

Op 14 december 1973 ging Van Reenen bij het Hof van Justitie in beroep, waarbij hij concludeerde:

Ten deze voert hij een dienstfout aan. Hij beweegt zich daarmee op het terrein van de niet-contractuele aansprakelijkheid der Gemeenschap als gevolg van een onwettig handelen of nalaten. Hij begroot het bedrag van de geleden schade niet maar beperkt zich in zijn eerste conclusie tot de vordering van een provisionele schadevergoeding van 200000 Bfr.

Ontvankelijkheid

Tegen dit beroep heeft de Commissie allereerst een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen, op grond van de bepalingen van de artikelen 90 en 91 van het Ambtenarenstatuut, welke zijn ingevoerd bij verordening nr. 1473/72 en van toepassing zijn op de na 30 juni van dat jaar ingediende verzoeken en klachten.

Volgens verweerster is verzoekers eerste, op 4 oktober 1972 ingediende verzoek implicite afgewezen door het stilzwijgen van de administratie gedurende de termijn van vier maanden na de datum van het verzoek.

Deze termijn is op 5 februari 1973 om middernacht verstreken.

Tegen dit stilzwijgend afwijzend besluit had verzoeker, overeenkomstig het nieuwe artikel 90 van het Statuut, binnen drie maanden na 6 februari 1973 een klacht moeten indienen bij het tot aanstelling bevoegde gezag.

Bijgevolg had de klacht uiterlijk op 6 mei moeten zijn ingediend.

Verzoeker heeft inderdaad een klacht ingediend, maar naar zijn eigen zeggen pas op 9 mei 1973 aan zijn chef overhandigd, dus drie dagen na afloop van de in artikel 90 voorgeschreven termijn.

Laat ons voorbijgaan aan het twistpunt tussen partijen of die overhandiging werkelijk, althans waarschijnlijk, precies op die datum heeft plaatsgehad.

Ons dunkt dat het ingewikkelde en formalistische systeem van de prealabele administratieve klachten in artikel 90 van het Statuut, en de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het beroep in rechte die volgens artikel 91 aan de niet-inachtneming van de administratieve procedure is verbonden, uiteindelijk de afdoening van communautaire ambtenarengeschillen alleen maar vertragen.

Zoals echter de gemachtigde van de Commissie duidelijk heeft gemaakt, lijdt het geen twijfel — of men bij de samentelling van de termijnen nu uitgaat van de dag van overhandiging van de klacht door de ambtenaar of van de datum van ontvangst van het verzoek en vervolgens van de klacht door het bevoegde gezag — dat de termijn in casu verstreken moet worden geacht en dat het beroep strikt procesrechtelijk niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Toch is dit niet de oplossing die wij willen voorstellen. Onzes inziens is het meer in overeenstemming met een goede rechtsbedeling om de zaak ten principale te onderzoeken.

Naar onze mening is namelijk het beroep als zodanig ongegrond en behoeft U zich niet tot de ontvankelijkheidsvraag te beperken maar kunt U het geschil definitief beslechten.

Trouwens, ook de Commissie heeft in pleidooi, bij monde van haar vertegenwoordiger, verklaard zich voor de ontvankelijkheid aan Uw oordeel te refereren.

Bespreking ten principale

Het lijkt ons overbodig om lang Uw aandacht te vragen voor de motiveringsklacht als eerste in beroep voorgedragen middel.

Twee uitleggingen zijn hier eventueel denkbaar:

Bij repliek erkent hij trouwens ook zelf wel degelijk te hebben geweten dat hij niet kon worden benoemd na het vergelijkend onderzoek COM/576/70, daar hij niet de vereiste kennis van de Italiaanse wetgeving had om een administrateurs-ambt te Ispra te vervullen.

Daarmee is het enerzijds duidelijk dat het bestreden besluit niet ongemotiveerd was; wij zouden daaraan zelfs willen toevoegen dat de motivering wettelijk juist was. Anderzijds kan uit de bekentenis van verzoeker worden afgeleid dat hij afstand heeft gedaan van het in zijn inleidend verzoekschrift voorgedragen middel.

Maar bij repliek voert hij voor het eerst iets aan dat nauwelijks een rechtsmiddel mag heten, namelijk dat het besluit van 10 september 1973„niet bestaat”, daar de Commissie niet had geantwoord op een aantal overwegingen of argumenten in zijn oorspronkelijk verzoek van 1972.

Het behoeft evenwel nauwelijks betoog dat het begrip „niet-bestaan” van een administratief besluit — gesteld al dat dit begrip heden ten dage nog aanvaardbaar is — hoogstens alleen nog betrekking kan hebben op kennelijk volstrekt onwettige handelingen, bij voorbeeld bij absolute onbevoegdheid.

In ieder geval kan het niet met vrucht worden ingeroepen tegen een besluit waarvan de wettigheid weliswaar wordt betwist, maar met middelen die aan het bestaan van dat besluit als rechtshandeling niet kunnen afdoen.

In de tweede plaats is verzoekers bewering dat de Commissie in haar antwoord van 10 september 1973 niet gedetailleerd is ingegaan op alle in zijn verzoek naar voren gebrachte overwegingen, onzes inziens niet juist.

Vast staat dat hij met zijn verzoek beoogde in categorie A te worden benoemd. Daarop heeft de administratie geantwoord, weliswaar met een weigering, maar zij heeft geantwoord.

Zoals wij hebben gezien, heeft zij deze weigering met redenen omkleed. Zij was stellig niet verplicht de beweringen en argumenten van verzoeker stuk voor stuk te beantwoorden. De afwijzing van het verzoek vormt op zich zelf een besluit. Dat verzoeker de wettigkeid daarvan betwist is zijn goed recht, maar wanneer hij betoogt dat het niet bestaat lijkt zulks niet wel gemeend.

Vervolgens zij erop gewezen dat juist op het gebied van het ambtenarenstatuut een impliciet besluit, vervat in het stilzwijgen van de administratie op een tot haar gericht verzoek, wel degelijk een besluit vormt dat vatbaar is voor beroep en eventueel nietig kan worden verklaard, maar stellig niet non-existent is.

Trouwens, verzoeker heeft voor het Hof geenszins geconcludeerd tot nietigverklaring van het stilzwijgend afwijzend besluit wegens de niet-beantwoording van zijn verzoek van 1972. Het stilzwijgend besluit is derhalve definitief geworden en daarmee niet voor bestrijding vatbaar.

Uiteindelijk is de enige vraag waar het om gaat of Van Reenen aanspraak kan maken op een directe benoeming in categorie A zonder vergelijkend onderzoek.

U heeft reeds herhaaldelijk over soortgelijke vragen beslist. Uw rechtspraak is op dit punt hecht verankerd.

Zoals wij hebben uiteengezet in de zaak 28-72, Tontodonati (arrest van 12 juli 1973, Jurispr. 1973-6, blz. 779), dienen hier twee problemen te worden onderscheiden:

Dit Statuut geeft ontegenzeglijk aan iedere ambtenaar het recht te. verlangen dat de hem opgedragen werkzaamheden beantwoorden aan het ambt dat hij wettig vervult, evenals aan de rang die hij in het hiërarchieke bestel bekleedt (Labeyrie, zaak 16-67, arrest van 11 juli 1968, Jurispr. 1968, blz. 425).

Het eigenlijke doel van het beginsel van overeenstemming tussen functie en rang is derhalve de gelijkheid van behandeling van de ambtenaren (Boursin, zaak 102-63, arrest van 17 december 1964, Jurispr. 1964, blz. 1446 en 1447).

Maar dat een ambtenaar zich in de omstandigheid bevindt dat hij zelfs voor langere tijd een functie vervult die bij een ambt in een hogere categorie behoort, verschaft hem geenzins een onvoorwaardelijk recht op benoeming in die categorie.

Artikel 45, lid 2, van het Statuut stelt immers de toegang tot een hogere categorie uitdrukkelijk afhankelijk van een vergelijkend onderzoek.

Verzoeker heeft dit ook volledig erkend daar hij tot tweemaal toe heeft getracht via een intern vergelijkend onderzoek in een A-rang te worden benoemd. Het is stellig jammer dat hij daarin niet is geslaagd. Maar, welke bezwaren er ook aan het systeem van vergelijkende onderzoeken kleven en welk kanselement het ook bevat, het vormt bij vele nationale overheden en, naar blijkt, in ieder geval bij de gemeenschapsadministratie het minst twijfelachtige en uiteindelijk het meest onpartijdige selectiemiddel.

Zoals U in het arrest van 12 juli 1973 heeft beslist, mag de administratie weliswaar van een ambtenaar niet verlangen dat hij zich belast met werkzaamheden van een boven zijn rang gelegen niveau, maar geeft aanvaarding van die taken de betrokkene geen aanspraak op een andere indeling.

Wij geven U in overweging zulks te bevestigen, daar dit een juiste en bovendien noodzakelijke toepassing van het geldende Statuut is.

Thans zijn er echter nog een aantal conclusies te ontzenuwen, die — overigens subsidiair — bij repliek zijn voorgedragen.

Verzoeker vraagt U de Commissie te gelasten te zijnen behoeve een bijzonder vergelijkend onderzoek te organiseren, waartoe zij zich in zekere zin zou hebben verplicht door de publikatie van de aankondiging van vacature COM 534/73.

Dit betreft geen nieuw middel maar een geheel nieuw verzoek, dat duidelijk te laat is gedaan en dan ook zeker niet ontvankelijk is.

Het is echter hoe dan ook tot mislukking gedoemd ingevolge Uw arrest in de zaak Morina (zaak 11-65, Jurispr. 1965, blz. 1311) luidens hetwelk „het uitsluitend tot de bevoegdheid van het tot aanstelling bevoegde gezag behoort om te beoordelen of het gewenst of noodzakelijk is een vergelijkend onderzoek te organiseren. Het Hof zou dus niet de opening of heropening van een vergelijkend onderzoek kunnen bevelen zonder inbreuk te maken op de prerogatieven van het administratieve gezag”.

Over de bij inleidend verzoekschrift voorgedragen vordering tot schadevergoeding kunnen wij ten slotte kort zijn.

Zoals wij hebben gezien, is zij gebaseerd op de dienstfout die de Commissie zou hebben begaan door verzoekers indeling in categorie A te weigeren of na te laten, en wel sinds 1 februari 1970.

Aan deze vordering, voor het eerst voorgedragen bij het beroep in rechte, is geen enkel administratief verzoek of klacht voorafgegaan. Zij is volgens de Commissie op grond van de artikelen 90 en 91 van het Statuut niet-ontvankelijk. Wij zouden geneigd zijn deze mening te delen, maar, wat ons betreft, houden wij het niet op deze niet-ontvankelijkheid.

Wij menen namelijk dat er geen sprake is van een dienstfout wegens onwettig nalaten van de Commissie, die — aldus het verwijt — niet rechtstreeks zonder vergelijkend onderzoek tot verzoekers herindeling heeft besloten. Zoals wij hebben opgemerkt, kan krachtens artikel 45, lid 2, van het Statuut immers slechts na een vergelijkend onderzoek rechtsgeldig tot een dergelijke herindeling worden besloten.

Daaruit volgt niet alleen dat de adminisstratie geenszins was verplicht tot een directe herindeling van verzoeker zonder vergelijkend onderzoek, maar ook dat zij in dat geval zelfs onwettig zou hebben gehandeld en dat haar besluit zou kunnen worden betwist door andere ambtenaren, in het bijzonder door degenen, die in aanmerking zouden komen voor het ambt in de categorie A, waarin Van Reenen was benoemd.

Hiermee zij gezegd dat de tot laatstgenoemde gerichte weigering geen aansprakelijkheid van de Commissie kan meebrengen.

Dit zelfde zou gelden, wanneer verzoeker tevens denkt zich erop te kunnen baseren dat de Commissie geen bijzonder vergelijkend onderzoek heeft gehouden, daar, zoals gezegd, volgens Uw jurisprudentie ook in zoverre geen enkele verplichting bestaat voor de administratie, die als enige over de wenselijkheid van een dergelijk onderzoek heeft te oordelen.

Onder deze omstandigheden lijkt het ons onnodig om in te gaan op het bestaan van de gestelde schade, daar de grondslag aan elke aansprakelijkheid ontbreekt.

Derhalve concluderen wij:

( 1 ) Vertaald uit het Frans.