CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL H. MAYRAS

VAN 2 MEI 1972 ( 1 )

Inhoud

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Inleiding

A — De feiten

Op grond van aanwijzingen, verstrekt door verschillende beroepsorganisaties van kleurstoffenverwerkende industrieën, en na verificaties bij fabrikanten en hun dochterondernemingen, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen voor het tijdvak van januari 1964 tot en met oktober 1967 drie algemene en uniforme verhogingen van de prijzen dezer produkten binnen de gemeenschappelijke markt geconstateerd.

In Frankrijk, waar de verhogingen van 1964 en 1965 achterwege waren gebleven, bedroeg dit percentage 12 %, terwijl het in Italië door toedoen van ACNA niet tot een prijsverhoging kwam.

Op 31 mei 1967 heeft de Commissie tegen de ondernemingen die aan deze prijsverhogingen hadden deelgenomen, op grond van 's Raads verordening nr. 17/62 een procedure ingeleid wegens vermoedelijke schending van artikel 85 van het Verdrag van Rome; op 11 december stelde zij de ondernemingen die zij voor onderlinge afstemming der prijzen aansprakelijk achtte, in kennis van de tegen hen ingebrachte punten van bezwaar.

Nadat deze vennootschappen in antwoord op de uiteenzetting van de punten van bezwaar schriftelijke opmerkingen hadden ingediend en sommige hunner vertegenwoordigers op 10 december 1968 waren gehoord, nam de Commissie op 24 juli 1969 een beschikking krachtens artikel 15 van verordening nr. 17/62.

Omdat de prijsverhogingen van 1964-1967 haars inziens moesten worden toegeschreven aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag tussen Badische Anilin- und Soda-Fabrik (BASF) te Ludwigshafen, Cassella Farbwerke Mainkur AG te Frankfurt/Main, Farben-fabriken Bayer AG te Leverkusen, Farbwerke Hoechst AG te Frankrurt/Main, Société française des matières colorantes SA te Parijs (Francolor), Azienda colori nazionali affini Spa (ACNA) te Milaan, Ciba SA te Bazel, J. R. Geigy SA te Bazel, Sandoz SA te Bazel en Imperial Chemical Industries Ltd. (ICI) te Londen, legde zij ieder hunner een geldboete van 50000 rekeneenheden op, met uitzondering van ACNA, die met 40000 rekeneenheden werd beboet.

Bedoelde ondernemingen, Ciba uitgezonderd, hebben de bestreden beschikking — bij negen afzonderlijke requesten — aan Uw oordeel onderworpen.

B — De procesvoering

Nadat er, onderscheidenlijk door de hoogleraren Bombach en Hill — ten verzoeke van genoemde ondernemingen — en door professor Kantzenbach — vanwege de Commissie — twee deskundigenrapporten waren uitgebracht, heeft Uw Hof op eenparig voorstel van partijen de hoogleraren Kloten en Albach belast met het uitbrengen van een derde rapport, met name inzake de vragen omschreven in Uw beschikking van 8 juli 1970. Die zelfde dag hebt U de zaken ter fine van die expertise gevoegd.

Nadat er zeer omvangrijke memories waren gewisseld en na een ongebruikelijk uitvoerig mondeling debat kon de instructie dezer zaken, met medewerking van internationale deskundigen van ongeëvenaard gezag en intellectuele en morele waarde, zo volledig en minutieus mogelijk zijn. Daardoor bent U bovendien zo volledig met het dossier op de hoogte dat wij ons op het tijdstip waarop wij ons in het debat hadden te mengen, ontslagen konden achten van een gedetailleerde analyse van deze zaak die onze voorganger, de Advocaat-Generaal Dutheillet de Lamothe, reeds met de van hem bekende nauwgezetheid en helderheid van geest had bestudeerd.

Het zij ons, nu wij in deze zaken voor de eerste maal een conclusie nemen, vergund zijn nagedachtenis te eren.

C — De probleemstelling

In de U voorgelegde beroepen wordt een oordeel gevraagd over vier vragen casu quo over vier groepen van vragen.

De eerste vraag is van fundamentele aard: van Uw antwoord hangt af of ook de verdere vragen beantwoording behoeven dan wel of zij komen te vervallen.

Het gaat er in deze vraag om, of de lineaire en procentueel uniforme verhogingen der kleurstoffenprijzen die zich van januari 1964 tot en met oktober 1967 binnen de gemeenschappelijke markt hebben voorgedaan, zijn toe te schrijven aan een of meer onderling afgestemde feitelijke gedragingen, zoals die in artikel 85 van het Verdrag van Rome en in het afgeleid Gemeenschapsrecht worden verboden.

Wanneer U deze eerste vraag bevestigend beantwoordt, zult U voorts:

Wij zijn overigens van mening, dat men bij het zoeken van een oplossing voor deze beide laatste kwesties houvast vindt in Uw jurisprudentie.

Titel I

De vraag of er sprake is geweest van onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag van Rome en het afgeleide Gemeenschapsrecht

Afdeling I

Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging

Afdeling II

De stellingen van partijen

Na deze inleidende opmerkingen komt de vraag aan de orde welke standpunten in deze zaak ten aanzien van het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging worden ingenomen.

In haar beschikking van 24 juli 1969 deed de Commissie haar conclusie dat de prijsverhogingen van 1964, 1965 en 1967 op afstemming berustten, steunen op de gelijke percentages die door de betrokken fabrikanten in ieder land zijn toegepast, het feit dat het bij deze prijsverhogingen behoudens in enkele zeldzame uitzonderingsgevallen om dezelfde kleurstoffen ging en de omstandigheid dat zij op vrijwel dezelfde, zo al niet dezelfde, dag zijn ingegaan. Op grond van een en ander heeft zij gemeend dat de structuur van de kleurstoffenmarkt alleen deze prijsverhogingen niet kon verklaren en, misschien enigszins bruusk, betoogd „dat het ongeloofwaardig is dat de voornaamste fabrikanten die de gemeenschappelijke markt bevoorraden, zonder minutieuze voorbereiding de prijs van een en de zelfde belangrijke reeks produkten meermalen vrijwel gelijktijdig met gelijke percentages hebben kunnen verhogen, en wel zulks in verschillende landen waar de marktomstandigheden niet dezelfde zijn”. Doch tot staving van deze stelling wordt een minutieus overzicht gegeven van de feitelijke omstandigheden waarin tot deze prijsverhogingen is besloten en waaronder zij zijn aangekondigd en toegepast, en voorts verwezen naar de instructies die de fabrikanten tot hun dochtermaatschappijen of vertegenwoordigers op de verschillende markten hebben doen uitgaan en die wat de prijsverhoging van januari 1964 betreft, volgens de Commissie in verschillende opzichten een treffende gelijkenis vertoonden. Ten slotte maakt de Commissie nog gewag van de op 18 augustus 1967 te Bazel gehouden bijeenkomst, die werd bezocht door vertegenwoordigers van alle hierbedoelde fabrikanten met uitzondering van ACNA, en waarop Geigy's vertegenwoordiger mededeelde dat Geigy voornemens was de aan haar klanten berekende prijzen vóór het einde van 1967 te verhogen. In de bestreden beschikking wordt daaraan toegevoegd dat deze verhogingen de aan alle afnemers berekende prijzen hebben beïnvloed, aangezien de distributie der kleurstoffen op de nationale markt verzorgd wordt door de eigen verkoopkantoren der fabrikanten en op de buitenlandse markten via met de wederverkoop belaste alleenvertegenwoordigers, die zich strikt aan de instructies der fabrikanten hebben te houden; de Commissie leidt hieruit af dat deze gedragingen de mededinging hebben beperkt; immers de concurrentie kon nu nog slechts de kwaliteit en de service betreffen. Ten slotte stelt zij vast dat deze onderling afgestemde feitelijke gedragingen, waarvan de gevolgen zich tot verscheidene landen van de gemeenschappelijke markt uitstrekten, de handel tussen de Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden.

Zo wordt in de bestreden beschikking het bestaan van onder artikel 85 vallende onderling afgestemde feitelijke gedragingen zowel afgeleid uit de omstandigheden waarin tot de prijsverhogingen is besloten en waaronder zij zijn toegepast als uit het feit dat deze prijsverhogingen door de structuur van de kleurstoffenmarkt alleen niet konden worden verklaard. De gemachtigden der Commissie hebben deze dubbele redengeving voor Uw Hof gehandhaafd en — in antwoord op de posita van verzoeksters — nader uitgewerkt.

Daarentegen gaan verzoeksters vooral uit van een analyse van de oligopolistische kleurstoffenmarkt; zij menen daarin steun te vinden voor hun standpunt dat er alleen maar sprake is geweest van een parallel gedrag der fabrikanten, dat uit de marktomstandigheden kan worden verklaard; zulk een gedrag mag volgens hen niet met een onderling afgestemde feitelijke gedraging worden gelijkgesteld. Zij menen dat de verschillende ondernemingen om dwingende redenen van economische aard, met name om hun onvoldoende rendement te verbeteren, zelfstandig tot de prijsverhogingen hebben besloten. Dat de percentages dezelfde waren, vloeide volgens hen voort uit de omstandigheid dat het besluit van de initiatiefnemer (price-leader) door de andere leden van de oligopolie wel moet worden gevolgd.

Hiermede zijn de standpunten waartussen U zult hebben te beslissen, wel in grote lijnen geschetst.

Afdeling III

De afstemming

Wij stellen ons voor nader in te gaan op hetgeen partijen hebben betoogd aan de hand van de beide volgende vragen:

A — Het al dan niet bestaan van parallel gedrag

Zoals gezegd, is het eerste objectief vereiste waaraan een onderling afgestemde feitelijke gedraging dient te voldoen, dat er een gelijksoortig, parallel of overeenstemmend gedrag van de betrokken ondernemingen aan de dag moet zijn getreden.

Dat er in casu van zodanig gedrag sprake is geweest, blijkt genoegzaam uit de feiten die in de bestreden beschikking worden genoemd en wordt ook, althans in beginsel, door verzoeksters niet bestreden. Het staat vast dat zij zowel in 1964 als in 1965 en vervolgens ook in 1967 op vrijwel dezelfde en soms zelfs op dezelfde data de basisprijzen voor de door henzelf en hun dochtermaatschappijen verkochte kleurstoffen — i.e. voor hetzelfde zeer uitgebreide assortiment — lineair met dezelfde percentages hebben verhoogd en die verhoging vervolgens ook hebben toegepast.

Verzoeksters betwisten de bestreden beschikking in zoverre slechts op ondergeschikte punten, de nadere uitvoering betreffende: de lijst der desbetreffende kleurstoffen zou niet geheel juist zijn, de condities voor lopende bestellingen zouden door de Commissie niet juist zijn weergegeven. Doch afgezien van deze verschilpunten — wij komen er nog op terug omdat de gedachte aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging daarbij als zodanig wordt bestreden — moet worden vastgesteld dat het parallel gedrag — dat, naar in confesso is, geen toevallig karakter droeg (betrokkenen waren er zich terdege van bewust) en waarbij het om meerdere producenten en om dezelfde markten ging — duidelijk uit de feiten zelve blijkt. Aan het eerste vereiste voor een onderling afgestemde feitelijke gedraging is dus voldaan. Dit is nodig, maar nog niet voldoende.

B — Oorsprong en redenen van het parallel gedrag

Het tweede vereiste is, naar wij zagen, een zekere gezamenlijke wil. Er behoeft niet duidelijk en bepaaldelijk te blijken van een mate van wilsovereenstemming die eigenlijk een echte — bindende, verbintenisscheppende — overeenkomst behelst, doch op zijn minst moet onzes inziens worden aangetoond:

Zodanige afstemming is bestaanbaar ook wanneer sommige ondernemingen in het initiatief tot en bij de uitvoering van zodanig beleid een hoofdrol hebben gespeeld, terwijl andere ondernemingen, wier actiemiddelen stellig beperkter zijn, zich er alleen maar bij hebben aangesloten. Wij dienen dus na te gaan of zulke aanwijzingen of vermoedens in casu voorhanden zijn. Omdat artikel 17 van 's Raads verordening nr. 17/62 Uw Hof ten deze volledig bevoegd maakt, zult Ü, zoals de Advocaat-Generaal Gand het in zijn conclusie in de kininezaak (Jurisprudentie 1970, blz. 707) uitdrukte, in de uitoefening van Uw volledige rechtsmacht van het geding moeten kennisnemen; de feiten staan volledig te Uwer beoordeling en Uw Hof zal zich zelf een overtuiging hebben te vormen inzake de vraag of er sprake is van inbreuk op artikel 85, lid 1, alsook inzake de vraag hoe die inbreuk moet worden gekwalificeerd. Tot bedoelde beoordeling zult U niet „in abstracto” overgaan, doch — in de lijn van Uw jurisprudentie — met inachtneming van de gegevens betreffende de hierbedoelde markt.

De vraag of er van afstemming mag worden gesproken, kan dus ook alleen worden opgelost wanneer men enerzijds de kenmerken van de kleurstoffenmarkt in zijn overwegingen betrekt en anderzijds alle aanwijzingen in aanmerking neemt waarmede in de bestreden beschikking wordt gewerkt en waarvoor in het dossier steun is te vinden.

1. De kenmerken van de kleurstoffenmarkt

2. De mening der deskundigen

De deskundigen hebben deze vraag bevestigend beantwoord in die zin, dat een zelfstandig handelende producent, die volgens normale handelscriteria te werk gaat, in beginsel zijn prijzen voor de verschillende afnemers en produkten in ongelijke mate had kunnen verhogen. Wat mij echter van groot belang voorkomt is dat zij ook de praktische mogelijkheid aanvaarden dat zulk een producent zijn prijzen in verschillende mate had kunnen verhogen, waarbij zij slechts één beperking aanbrengen, namelijk dat de prijsverhoging die een producent alsdan had kunnen realiseren „waarschijnlijk ligt beneden de prijsverhoging welke bij een algemene en uniforme verhoging gemiddeld wordt bereikt”.

U hebt de deskundigen vervolgens gevraagd welke voor- en nadelen verbonden kunnen zijn aan het doorvoeren van een algemene en lineaire prijsverhoging, vergeleken met een gedifferentieerde verhoging.

Op deze tweede vraag hebben zij geantwoord dat een algemene lineaire verhoging zowel voor de producent die daartoe het initiatief neemt als voor degene die zich naar hem heeft te richten, goede en kwade kansen medebrengt; zij komen echter tot de slotsom dat de voordelen van een algemene uniforme verhoging groter zijn geweest dan de nadelen.

Dit antwoord komt ons nog veelzeggender voor dan dat op de eerste vraag.

Van minder belang is de derde vraag — betreffende de mate van verwisselbaarheid van andere dan speciale kleurstoffen —. Met de deskundigen achten wij deze onderscheiding in casu voor de beoordeling der feiten van weinig nut. Het komt ons namelijk voor, dat de verwisselbaarheid der kleurstoffen een factor van secundaire betekenis is op een markt met een sterk gedifferentieerde vraag waar — hetgeen hier het belangrijkste is — de fabrikanten de marktgebieden zozeer isoleren dat de verbruikers zich nauwelijks tot de verkopers in een ander land kunnen richten om — zelfs voor verwisselbare produkten — een betere prijs te bedingen.

3. De consequenties die aan de deskundigenrapporten moeten worden verbonden

wat te denken van deze — zo genuanceerde — conclusies? Na lezing ervan hebben wij de indruk dat de kenmerken van de kleurstoffenmarkt alleen de uniforme prijsverhogingen in het litigieuze tijdvak niet vermogen te verklaren.

Wij zouden niet zo ver willen gaan als de Commissie, die zich op het standpunt stelt dat deze verhogingen derhalve alleen het gevolg van een afstemming kunnen zijn; onzes inziens dient echter te worden vastgesteld:

4. Argumenten ontleend aan de economische theorie betreffende de oligopolie

Doch voordat wij het gebied der economie gaan verlaten wil ik U, mijne heren, voorstellen verzoeksters op dit punt volledig recht te doen wedervaren door nog wat dieper in te gaan op de argumenten welke zij willen ontlenen aan een nauw, om zo te zeggen noodzakelijk, verband tussen de oligopolistische marktvorm en hun parallel gedrag. Zulk een parallelle gedragslijn achten zij normaal en zelfs typisch voor een oligopolie. De Commissie zegt hierop terecht, dat in dit betoog geen rekening wordt gehouden met de bijzondere kenmerken van de betrokken markt.

De oligopolies die volgens de meeste economisten een weloverwogen parallel gedrag meebrengen, zijn die met een sterke interdependentie der producenten die ertoe leidt dat geen hunner op mededingingsniveau, en met name ten aanzien van de prijzen, een beslissing kan nemen zonder dat de anderen daardoor rechtstreeks worden getroffen en, zich daarvan bewust, gedwongen worden te reageren.

De prijsleider zal dan slechts tot een verhoging besluiten voor zover hij redelijkerwijs overtuigd is dat zijn concurrenten aanleiding zullen hebben mee te gaan. Zulk een interdependentie is, wanneer men mag afgaan op de economische doctrine, alleen te vinden op markten die behalve aan de gewone criteria voor een oligopolie, voldoen aan twee andere voorwaarden: homogeniteit der produkten en doorzichtigheid van de markt ten aanzien van de prijzen. Doch de kleurstoffenmarkt, gekenmerkt door een grote verscheidenheid van slechts in beperkte mate verwisselbare produkten en het nagenoeg ontbreken van doorzichtigheid wat de prijzen betreft, voldoet daaraan niet.

Verdiepen wij ons vervolgens in de jurisprudentie, dan blijkt de term bewust parallel gedrag behalve in een enkel geval waarvoor zeer speciale overwegingen gelden, te zijn voorbehouden voor markten gekenmerkt door de produktie of de verkoop van homogene produkten: petroleum, hout, zout, cement, tabak.

American Column and Lumber, ref. 257 US 377 (1921)

Socony Vacuum, ref. 310 US 178 (1940)

American Tobacco, ref. 328 US 781 (1946)

Cement Institute, ref. 555 US 683 (1948)

Morton Salt, ref. 235 F. 2 d 573 (10th Cir. 1956)

Gulf Oil, ref. 164 A. 2 d 656 (1960)

Het gaat hier weliswaar om uitspraken van Amerikaanse rechterlijke instanties en wij verwijzen er ook alleen maar naar omdat zij vergelijkingsmateriaal bieden voor de onderhavige zaak; op het terrein van ons onderzoek kan er echter een zeker belang niet aan worden ontzegd.

Wij zouden aan deze overwegingen nog een opmerking toe willen voegen:

De stelling dat een wijziging van de prijzen van alle betrokkenen haar verklaring kan vinden in de dwang die zich op een oligopolistische markt doet gelden, is plausibel in geval van prijsdaling; bij prijsverhoging doet de marktdwang zich echter in mindere mate gevoelen. Volgens de deskundigen ware een gedifferentieerde prijsverhoging mogelijk geweest. Verzoekster BASF heeft zulks in haar brief van 13 oktober 1967 aan het Bundeskartellamt stilzwijgend erkend:

„Uit een oogpunt van kostprijsberekening was in oktober 1967 een verdergaande prijsverhoging (dan 8 %) nodig.” Zo ook zou de logica van het door de deskundigen beschreven stelsel van oligopolistische dwang — waarbij op een bepaalde markt de producent die het initiatief neemt telkens het grootste marktaandeel bezit — hebben meegebracht dat steeds de onderneming die op bedoelde markt de sterkste positie innam, dat wil zeggen een onderneming op de markt van het eigen land, het initiatief tot de prijsverhoging zou nemen. Doch ten minste in één geval, te weten bij de prijsverhoging van 1964, ging dit niet op: niet ACNA, een onderneming gevestigd binnen het nationale marktgebied, nam het initiatief tot de prijsverhoging in Italië, doch Ciba — ACNA volgde pas korte tijd nadien —. Hieruit blijkt dat het op een oligopolistische markt meestal wel te verklaren is dat de ondernemingen in geval van prijsverlaging een zelfde gedragslijn volgen zonder dat dit parallelle gedrag op afstemming behoeft te berusten, doch dat ernstig moet worden betwijfeld of een parallelle gedragslijn bij prijsverhoging, en vooral in geval van een aanzienlijke prijsverhoging, kan worden verklaard met uitschakeling van de mogelijkheid ener onderling afgestemde feitelijke gedraging der betrokken ondernemingen.

C — De feitelijke omstandigheden waarin de prijsverhogingen zich hebben voorgedaan

Wij geloven dus niet dat de eigen kenmerken van de kleurstoffenmarkt een afdoende redelijke verklaring opleveren. Integendeel, het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging vindt onzes inziens bevestiging in de feitelijke omstandigheden waarin de litigieuze prijsverhogingen zich hebben voorgedaan.

2. De prijsverhoging van 1964

Dat wij ons niet hebben gehouden aan de chronologische volgorde van de prijsverhogingen vindt zijn oorzaak in de omstandigheid dat het dossier ten aanzien van de eerste prijsverhoging, die van januari 1964, minder informatie verschaft dan voor de latere verhogingen.

Wij zijn alleen bekend met de omstandigheden waaronder deze prijsverhoging tussen 13 en 20 januari is uitgevoerd; wij weten ook dat de stoot ertoe werd gegeven door Ciba die, waarschijnlijk aan het einde van 1963 of in de eerste dagen van 1964, aan haar Italiaanse dochtermaatschappij opdracht heeft gegeven de prijzen van de meeste anilinekleurstoffen, met uitzondering van enkele produkten, met name pigmenten, met 15 % te verhogen.

Daarentegen weten wij niet wanneer en in welke omstandigheden de prijsleider deze verhoging heeft aangekondigd en evenmin hoe de andere fabrikanten hebben gereageerd, behoudens dat zij, behalve op de Duitse en Franse markt, de prijsbeweging hebben gevolgd.

Derhalve kan niet worden beweerd dat men zich ook deze eerste keer reeds heeft bediend van het mechanisme dat wij bij de volgende prijsverhogingen zagen functioneren.

Doch door deze onvolledige informatie zijn wij, wat 1964 betreft, van de ten laste gelegde onderling afgestemde gedraging nog niet af. Terloops zij opgemerkt, dat de leemten in het dossier kennelijk een gevolg zijn van het feit dat de Commissie destijds nog niet was gealarmeerd en nog minder de gelegenheid had gehad inlichtingen in te winnen. Toen vervolgens een onderzoek werd ingesteld, was het stellig niet gemakkelijk met enige kans op succes te zoeken naar de aanwijzingen voor een bij voorbeeld in de laatste maanden van 1963 begonnen, op afstemming gericht, overleg.

Wij zijn dus, om U van een onderling afgestemde feitelijke gedraging te overtuigen, geheel aangewezen op de feiten die uit het dossier blijken.

Welke feiten zijn dit?

Met betrekking tot de data waarop de prijsverhoging is ingegaan: vaststaat dat Ciba-Italië op 7 januari, met ingang van die zelfde dag, een prijsverhoging van 15 % is gaan toepassen voor alle anilinekleurstoffen, uitgezonderd pigmenten, kleurstoffen voor voedingsmiddelen en cosmetica. De andere fabrikanten hebben twee à drie dagen nodig om te reageren. Op 9 januari kondigt ICI-Nederland de prijsverhoging aan en past haar terstond toe. In de avond van 9 januari geven alle andere fabrikanten instructies tot de verhoging aan hun vertegenwoordigers in Italië. Dezelfde dag geeft Bayer opdracht aan haar dochtermaatschappij in België om met ingang van 10 januari voor dezelfde produkten tot genoemde verhoging over te gaan. Eveneens op 10 januari besluit ACNA tot de prijsverhoging in Italië; op 13 januari doet zij de verhoging in België ingaan en geeft Sandoz-Zwitserland aan Sandoz-Italië de nodige instructies voor de prijsverhoging — na op 9 januari te hebben medegedeeld daartoe in beginsel te hebben besloten.

Wat de wijze van uitvoering betreft: het percentage is hetzelfde en betreft vrijwel dezelfde groepen produkten. Weliswaar is gebleken van enkele door twee der verzoeksters (Bayer en Geigy) gesignaleerde verschillen, zowel wat betreft de produkten waarvoor de verhoging zou gelden als de regeling van de wijze waarop de verhoging jegens de klanten zou worden uitgevoerd, doch zij zijn van weinig belang en vermogen nauwelijks af te doen aan de duidelijke en veelal treffende gelijkenis van de instructies die door sommige moedermaatschappijen tot hun dochtermaatschappijen of vertegenwoordigers zijn gericht. De Commissie gaat zo ver dat zij er één der bewijzen van de onderling afgestemde feitelijke gedraging in ziet. Ook wie deze opvatting niet ten volle deelt, moet erkennen dat de vrijwel woordelijke gelijkluidendheid van sommige dezer telexberichten — de data, percentages en groepen produkten alsook de gedragslijn die jegens de klanten moest worden gevolgd zijn dezelfde — een niet te verwaarlozen nadere aanwijzing oplevert. Verweerster acht het voorts ondenkbaar dat betrokkenen zonder voorafgaand overleg zo snel tot een uniforme prijsverhoging hadden kunnen overgaan. Aan dit argument kan een zeker gewicht niet worden ontzegd; men kan er echter tegen inbrengen dat juist deze snelle reactie der maatschappijen ook een argument tegen afstemming kan opleveren, omdat daarmede enige tijd heen gaat.

Het is echter niet verboden te denken dat de instructies aan de dochtermaatschappijen en vertegenwoordigers slechts het sluitstuk vormden van een operatie welke, naar op goede gronden mag worden aangenomen, enkele weken tevoren was begonnen. Terwijl bij de prijsverhogingen van 1965 en 1967 alle etappes van het overleg boven water zijn gekomen, zien wij bij de verhoging van 1964 slechts een stukje van de ijsberg. Dit kan ook zijn verklaring vinden in de omstandigheid dat er enige tijd nodig is geweest voordat men ten slotte bij de verhoging van 1967 een geheel passend recept had gevonden.

3. Het bewijs van de onderling afgestemde feitelijke gedraging

Doch laten wij niet te lang stilstaan bij deze kwesties van secundair belang. Er is een andere overweging op grond waarvan volgens ons vaststaat dat men zich reeds vóór de prijsverhoging van 1964 met elkander heeft verstaan. Wij menen namelijk dat deze verhoging niet los van de volgende verhogingen mag worden bezien en dat zij te zamen deel hebben uitgemaakt van een alomvattende strategie waaraan de fabrikanten willens en wetens hebben deelgenomen. Staat niet vast dat de verhoging van 1964 — met 15 % — in 1965 is uitgebreid tot Duitsland dat er een jaar eerder aan was ontkomen? En dat de verhoging met 10 % in 1965 betrekking had op de kleurstoffen en pigmenten die van de eerste verhoging waren uitgesloten, zodat zij op een vergroting van het toepassingsgebied der verhoging neerkwam? En voorts dat men in 1967 besloot de prijzen van alle kleurstoffen wederom op te trekken — thans ook voor de Franse markt waarvoor de eerdere verhogingen in verband met het stabilisatieplan niet hadden gegolden —?

Deze continuïteit overtuigt ons dat de afstemming op een alomvattend plan berustte. De — overigens geringe — verschillen in de modus operandi doen aan de eenheid en continuïteit van dit plan niet af.

En brengt ook de natuurlijke gang van zaken niet mede, dat de fabrikanten de prijsstijging realiseren door de prijzen allengs, via opeenvolgende verhogingen, op te trekken, al ware het slechts om de afnemers niet plotseling met een buitensporige verhoging te confronteren, hevige reacties der klanten te vermijden en — alvorens hun plan verder tot uitvoering te brengen — er zich van te vergewissen dat men in de eerste ronde de gestelde doeleinden zonder grote schade heeft kunnen verwezenlijken?

Wij concluderen derhalve zonder aarzeling dat het ervoor moet worden gehouden dat bij de prijsverhogingen van 1964, 1965 en 1967 van één enkele afgestemde gedraging sprake is geweest.

Twee andere vragen moeten nog worden besproken, voordat kan worden aangenomen dat dit op afstemming berustend gedrag de bestreden beschikking vermocht te rechtvaardigen.

Afdeling IV

Benadeling van de mededinging

A — Toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag op de onderling afgestemde feitelijke gedraging

Voor toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag is voorts nodig dat de overeenkomsten tussen ondernemingen of de onderling afgestemde feitelijke gedragingen ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Met betrekking tot overeenkomsten hebt U de term „ertoe strekken of ten gevolge hebben” aldus uitgelegd dat de strekking (het doel) op zichzelf voldoende is om deze voorwaarde als vervuld te beschouwen, zonder dat nog acht behoeft te worden geslagen op de concrete gevolgen die een overeenkomst voor de mededinging kan hebben (arrest van 13 juli 1966, gevoegde zaken 56 en 58-64, Grundig, Jurisprudentie 1965, blz. 510).

Sommige schrijvers hechten echter voor de omschrijving van het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging bijzonder belang aan de objectieve elementen en menen dat een gedraging als bedoeld, wil zij onder artikel 85 vallen, ook in feite, in concreto, tot verstoring der mededinging moet leiden.

In zijn conclusie in de zaak Chemiefarma scheen de Advocaat-Generaal Gand deze richting in te slaan. Weliswaar behoeft voor de toepassing van artikel 85 op de concrete gevolgen (van een overeenkomst) geen acht te worden geslagen, doch volgens de heer Gand „geldt dit stellig niet voor een onderling afgestemde feitelijke gedraging waarvoor, naar de heersende leer, wordt vereist dat van de gemeenschappelijke opzet in concreto blijkt, zodat moet worden bewezen zowel een feitelijke gedraging der betrokkenen als het verband tussen deze gedraging en een van tevoren opgesteld plan” (Jurisprudentie 1970, blz. 719).

Wij lieten reeds doorschemeren niet ver van deze opvatting af te staan.

Zou men nog verder mogen gaan door behalve op het resultaat, de concrete gevolgen van de gedraging, ook op haar mogelijke gevolgen acht te slaan? Het zou stellig bevreemding kunnen wekken indien men de mogelijkheid zou openlaten dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging zonder materieel gevolg voor de mededinging, ondanks de bedoeling der deelnemers en om redenen welke zich aan hun invloed onttrekken, aan artikel 85 zouden kunnen ontkomen; wij zouden het er in zodanig geval dan ook voor willen houden dat reeds een poging of een begin van uitvoering op zichzelf toepassing van artikel 85, lid 1, rechtvaardigt.

B — De gevolgen van de onderling afgestemde feitelijke gedraging voor de mededinging

Doch indien U dit met ons eens bent, behoeft U zich nochtans over deze kwestie niet uit te spreken, aangezien de litigieuze afstemming ertoe strekte en in concreto tot gevolg heeft gehad dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt werd beperkt of vervalst.

Immers, tot welke gevolgen hebben de verhogingen der kleurstoffenprijzen geleid?

Wanneer wij verzoeksters mogen geloven: geen enkel gevolg, en wel zulks in verband met de structuur van de kleurstoffenmarkt en de usantiële verkooppraktijken. Dit standpunt vloeit logisch voort uit de reeds gesignaleerde algemene opvatting inzake het parallel gedrag der ondernemingen. Toch wekt het in dit verband wellicht enige bevreemding, nu de meeste verzoeksters tegelijkertijd stellen dat er op de markt tussen de verkopers een levendige concurrentie bestond. Dit is echter slechts een schijnbare tegenstrijdigheid. Met een beroep op de deskundigenrapporten betogen verzoeksters dat het bij deze concurrentie der wederverkopers niet in hoofdzaak — of alleen — op het prijspeil aankomt. Dit is niet onjuist; de hoogleraren Kloten en Albach hebben er zelf op gewezen; leveringscapaciteit en leveringstermijnen, kwaliteit der produkten, technische service en aan de klanten geboden garanties — die soms zo ver gaan dat de klant is verzekerd tegen schade die zij zou kunnen lijden door kleurstoffen van gebleken onvoldoende kwaliteit te gebruiken —, het zijn altemaal factoren waarmede de kopers, de verwerkende industrie, terdege rekening houden; ook professor Kantzenbach ontkent het niet. Wij menen echter te moeten opmerken dat deze concurrentiefactoren, ongeacht het algemeen prijsniveau, steeds blijven bestaan, ten minste zolang de prijzen algemeen en met een zelfde percentage worden gewijzigd. Ook volgens verzoeksters kunnen zij slechts in geval van gedifferentieerde prijsverhogingen een beslissende rol gaan spelen.

Verzoeksters willen dit trouwens juist aantonen waar zij betogen dat wanneer de basisprijslijsten niet worden gepubliceerd, de mededinging zich ten aanzien van de verkoopprijzen afspeelt via aan individuele kopers toegestane kortingen; een prijsverhoging met een zelfde percentage kan volgens hen dan ook aan deze mededingingsvorm geen nadeel toebrengen, omdat de prijzen in feite gedifferentieerd blijven. De lineaire prijsverhogingen zouden dan ook geen gevolgen hebben voor de werkelijke prijzen, zoals trouwens ook zou blijken uit het feit dat de prijzen op de gehele kleurstoffenmarkt, ondanks de lineaire prijsverhogingen in het tijdvak 1964-1967, een afbrokkelende tendens vertoonden. Dan rijst echter de vraag waarom de fabrikanten tot zulke prijsverhogingen zijn overgegaan, wanneer volgens hen de werkelijke verkoopprijzen in den regel of altijd worden bepaald door de kortingen die de wederverkopers toestaan om een klant te behouden of te „werven”.

Het standpunt van verzoeksters lijkt ons echter niet juist:

Allereerst: wordt er wel zo algemeen tegen gereduceerde prijs verkocht als men ons voorhoudt? Wij vinden daarvan in het dossier geen enkele bevestiging. Integendeel, het schijnt dat in den regel een dochtermaatschappij, dus een wederverkoper, slechts met goedvinden van de moedermaatschappij een prijskorting mag toestaan. Dit volgt tenminste uit bepaalde per telex gegeven instructies. Men kan zich moeilijk voorstellen dat zulk een systeem op alle of bijna alle verkopen kan worden toegepast.

Met betrekking tot bepaalde ondernemingen beschikken wij trouwens over cijfers: voor Bayer wordt het aantal individuele prijskortingen op 1500 geschat (rapport Kloten en Albach, blz. 29, nr. 50). Bij ICI is in 1967 689 maal een verzoek om prijskorting ingediend, waarop slechts in 429 gevallen gunstig is beschikt (memorandum ICI betreffende de kleurstoffenindustrie in Europa, blz. 14). Deze cijfers lijken erg laag in verhouding tot de totale verkopen van deze zelfde vennootschappen. Bayer zou op de gemeenschappelijke markt ongeveer 5000 klanten hebben (Kloten en Albach, blz. 30, nr. 52). Zelfs wanneer aan bepaalde klanten in den regel kortingen worden toegestaan, dan nog zou het om minder dan 1/3 van de klanten gaan. Bij een bedrijf met een zo sterke positie als ICI is het zeer geringe aantal verleende prijskortingen opvallend.

Overigens blijft het, afgezien van het betrekkelijk belang der kortingen, een feit dat zij slechts „in verhouding tot” de referentieprijs, een basisprijs, kunnen worden toegekend. Daarom moet van de prijsverhogingen, ook van verhogingen met een zelfde percentage, op een niet doorzichtige markt waar de kortingen onmogelijk op eventuele reducties van een concurrent kunnen worden afgestemd, wel invloed op de werkelijke prijzen uitgaan. Ook kan het niet anders, of de uniforme prijsverhoging moet bij de koper wel een zekere gelatenheid doen ontstaan, zodat hij er geen heil in ziet te blijven staan op de hem eerder verleende korting, of hem toegeeflijk stemmen in die zin dat hij psychologisch wordt voorbereid op aanvaarding van een geringe korting.

En ten slotte: al hebben de lineaire, procentueel uniforme prijsverhogingen niet aan iedere mededinging een einde gemaakt, ontegenzeggelijk hebben zij tevens tot strekking en gevolg gehad, dat deze mededinging bleef binnen de grenzen waarin zij zich tevoren afspeelde. De fabrikanten hebben zich in zekere zin gedekt tegen het risico dat deze mededinging tot ontwikkeling komt en vooral tegen het gevaar dat er zou worden getornd aan de posities die men op de geisoleerde nationale markten inneemt en aan het aldaar ontstane evenwicht.

Op grond van deze analyse zijn wij derhalve van mening, dat de lineaire verhogingen concrete gevolgen voor de mededinging hebben gehad, die aan gedifferentieerde en niet op afstemming berustende prijsverhogingen niet verbonden zouden zijn geweest. Ten overvloede wordt deze zienswijze bevestigd door de bijzondere situatie op bepaalde markten.

C — Een bijzonder geval: de vennootschap ACNA

Tijdens de pleidooien ontstond er tussen één van de gemachtigden der Commissie en één der vertegenwoordigers van verzoeksters een klein incident, dat erg verhelderend heeft gewerkt. De vertegenwoordiger van de Commissie vond aanleiding op te merken, dat ACNA's omzetten op de Duitse markt zich sterk hebben ontwikkeld in de maanden na de verhoging van 1 januari 1965 waaraan deze firma niet had willen meedoen. Haar marktomzetten bedroegen in 1964 64 miljoen lire, doch over de eerste vier maanden van 1965 97 miljoen lire, terwijl haar handelsverkeer met Duitsland over het gehele jaar 1965 volgens de schatting der Commissie bijna 300 miljoen lire beliep. Soortgelijke verschijnselen zijn na de verhoging van 1967 geconstateerd.

Verzoeksters hebben hierop niet geantwoord. Zij hebben alleen betoogd dat de Commissie zich ten pleidooie niet mocht bedienen van een middel dat zij tijdens de schriftelijke behandeling niet had opgeworpen. Deze niet-ontvankelijkheidsgrond moet mijns inziens echter worden verworpen.

Niet de Commissie, doch een der verzoeksters heeft tijdens de pleidooien een in haar memories niet voorkomend argument gebruikt ten betoge dat ACNA door niet aan de prijsverhoging van 1965 deel te nemen, in het geheel geen betere omzetten had behaald. En in antwoord op dit nieuwe argument heeft de Commissie voormelde feitelijke gegevens te berde gebracht. Als verweerster mocht zij stellig gewag maken van alle gegevens die haars inziens de nieuwe redenering der verzoeksters zouden kunnen ontzenuwen.

De materiële juistheid dezer feiten is niet uitdrukkelijk betwist. Ten aanzien van de verhoging van 1965 heeft de Commissie verklaard, dat haar constateringen voorkomen in het stenografisch verslag van de verklaring die ACNA's commercieel directeur in juli 1965 aan één van de enquêteurs der Commissie heeft afgelegd. Voor de verhoging van 1967 heeft de Commissie aangeboden feitelijke indicaties in dezelfde zin te produceren. Het komt mij voor dat deze gegevens als juist zijn te beschouwen. Ik acht ze van groot belang voor de beoordeling van de gevolgen welke de onderling afgestemde feitelijke gedragingen voor de mededinging hebben gehad. Wanneer de enige onderneming die niet tot bepaalde verhogingen is overgegaan in staat is haar omzetten te vergroten op een markt waarop de andere bedrijven hun prijzen uniform hadden verhoogd, dan heeft dit kunnen gebeuren omdat het gedrag van de andere ondernemingen erop gericht was de mededinging binnen zekere grenzen te houden. ACNA's gedrag, en het voordeel dat zij ermede heeft behaald, zijn bijzonder veelzeggend en bevestigen onze opvatting inzake de concrete gevolgen van de onderling afgestemde feitelijke gedraging.

Afdeling V

Gevolgen voor het handelsverkeer tussen Lid-Staten

Thans dient te worden nagegaan, of dit afstemmingsbeleid het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig kon beïnvloeden, zoals volgens artikel 85, lid 1, nodig is. Deze vraag dient bevestigend te worden beantwoord.

Om te beginnen staat vast dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging gold voor de markten van verschillende Lid-Staten, ja voor alle markten van de Gemeenschap met uitzondering van Frankrijk tot 1967, en van Duitsland en Italië in 1964 respectievelijk 1967. Is deze omstandigheid op zichzelf genoeg voor de vaststelling dat deze onderling afgestemde feitelijke gedraging de handel tussen de Lid-Staten kon beïnvloeden? De Commissie meent van wel en opteert daarmede voor de opvatting dat de voor „ongunstig beïnvloeden” in de Franse tekst van het Verdrag gebezigde neutrale term „affecter” alleen dient om het toepassingsgebied van het communautaire kartelrecht af te bakenen ten opzichte van het recht der Lid-Staten. Uit Uw arrest-Grundig volgt onzes inziens echter, dat Uw uitlegging genuanceerder is. Weliswaar vormt het feit dat een overeenkomst in verschillende Lid-Staten tot gevolgen kan leiden dan wel — mutatis mutandis — dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging aldaar gevolgen heeft gehad, een noodzakelijke voorwaarde om aan te nemen dat zij de handel tussen deze staten kan treffen. Doch is dit voldoende? Om het nogmaals te zeggen in de bewoordingen van Uw arrest-Grundig: er moet ook worden nagegaan of het kartel „direct of indirect, terstond dan wel slechts potentieel, de vrije handel tussen de Lid-Staten op zodanige wijze kan beïnvloeden, dat de verwerkelijking van de doelstellingen van de gemeenschappelijke markt wordt geschaad”. Verzoeksters betogen dat er geen gemeenschappelijke kleurstoffenmarkt, doch alleen goed afgebakende en geïsoleerde nationale markten bestaan, waartussen de goederenstromen „zimentierte Absatzwege” vormen (rapport-Kantzenbach, blz. 14, nr. 18). De verbruikers betrekken de kleurstoffen alleen bij nationale wederverkopers die dochtermaatschappijen of vertegenwoordigers der fabrikanten zijn. Waar de kleurstoffenmarkt reeds vóór de verhogingen van 1964 een volkomen geïsoleerde markt was, zouden deze prijsverhogingen, en dus ook de volgens ons vaststaande onderling afgestemde feitelijke gedraging, de handel tussen de Lid-Staten niet hebben kunnen beïnvloeden.

Ons antwoord op deze redenering is hetzelfde dat wij ook reeds gaven met betrekking tot de gevolgen voor de mededinging: ook al heeft het op afstemming berustend beleid der fabrikanten niet het aanzijn gegeven aan het isolement van de kleurstoffenmarkt, de op afstemming berustende verhogingen hebben het isolement dat door een niet op afstemming berustende houding zou zijn bedreigd, in stand gelaten. Ook in zoverre heeft de litigieuze gedraging gewerkt als een verzekering der fabrikanten tegen het gevaar van een nieuw intracommunautair handelsverkeer en verbreking van een kunstmatig evenwicht. Dit blijkt wederom uit het bijzondere geval van ACNA: zij wilde zich niet aansluiten bij de algemene verhoging van 1 januari 1965 en kon haar afzetten in Duitsland vergroten. De algemene en uniforme prijsverhoging heeft derhalve het handelsverkeer tussen de Lid-Staten nadelig beïnvloed: het enkele feit dat één der fabrikanten niet meedeed heeft ertoe geleid dat de kleurstoffenhandel tussen Italië en Duitsland is toegenomen, waardoor de grote prijsverschillen van land tot land werden aangetast.

De onderling afgestemde feitelijke gedraging heeft ertoe geleid dat de verwezenlijking van één enkele communautaire kleurstoffenmarkt werd belemmerd.

Kortom, in casu is aan alle voorwaarden van artikel 85, lid 1, van het Verdrag voldaan.

Wij zouden het hierbij wat het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging betreft, kunnen laten. Wij menen echter nog twee opmerkingen te moeten maken:

Zij betogen dat ieder rationeel prijzenbeleid onmogelijk zou worden:

Deze vragen zijn onzes inziens niet ter zake dienende en deze beduchtheid lijkt ons misplaatst.

Opgemerkt zij dat verzoeksters zich gemakkelijk afmaken van de conclusie van de hoogleraren Kloten en Albach, die naar wij reeds zeiden het in de praktijk mogelijk achten dat iedere onderneming zelfstandig tot gedifferentieerde prijsverhogingen besluit.

Zonder daarop terug te komen menen wij te moeten opmerken dat de fabrikanten in geval van twijfel over de vraag of het Verdrag de door hen voor de toekomst beoogde prijsverhogingen gedoogt, zeer wel zouden kunnen vragen om toepassing van lid 3 van dit artikel en aldus bij wijze van voorzorgsmaatregel met de Commissie een dialoog kunnen aangaan die wellicht tot een voor hen aanvaardbaar en met de mededingingsregelen verenigbare oplossing kon leiden. U hebt trouwens reeds gelegenheid gehad aan te tonen dat een economische situatie op een oligopolistische markt met de verdragsvoorschriften kan worden verzoend. De beginselen welke Uw Hof in de arresten van 18 mei 1962, Verkoopkantoren „Geitling” en anderen, en van 15 mei 1964, Nederlandse Regering, heeft opgesteld voor prijsovereenkomsten op de kolen- en staalmarkt, kunnen tempore utili ongetwijfeld naar andere markten worden getransponeerd of daaraan worden aangepast.

Ten slotte hebben de inspanningen die men zich tijdens de mondelinge behandeling heeft getroost om U te overtuigen dat Uw Hof, door in casu artikel 85 toepasselijk te achten, zijn zegel zou hechten aan een geleide economie die tegen de geest van het Verdrag indruist, ons niet erg geïmponeerd. Het wil er bij ons niet in, dat de oligopolistische markten als zodanig — en de mechanismen volgens welke zij werken — door artikel 85 dan wel door de algemene Verdragsregelen worden veroordeeld. Laat ons ronduit zeggen dat dit wel de economische sectoren zijn waar bepaalde misbruiken de consument het ernstigst kunnen treffen. En bestaat niet één der fundamentele doelstellingen van de Gemeenschap in „gestadige verbetering van de levensomstandigheden” en impliceert deze doelstelling niet noodzakelijkerwijze de bescherming der verbruikers?

Zeer terecht hechten de communautaire gezagsorganen derhalve bijzonder belang aan de markten welker structuur en werking zulk een risico in de hand kunnen werken en houden zij deze markten goed in het oog.

Gezien de bespreking die wij hebben gewijd aan de vraag of in casu van een onderling afgestemde feitelijke gedraging kan worden gesproken, achten wij het dan ook volmaakt onjuist wanneer BASF zich hier op détournement de pouvoir beroept, stellende dat de Commissie het prijzenbeleid zou hebben willen beïnvloeden met behulp van de voorschriften tegen kartels of onderling afgestemde feitelijke gedragingen, ofschoon het Verdrag hun geen enkele bevoegdheid tot het voeren van een prijzenbeleid verleent.

Mocht deze verzoekster alleen maar als haar mening te kennen willen geven dat de beschikking der. Commissie (indien U deze met artikel 85 in overeenstemming mocht achten) voor de toekomst besluiten tot — en uitvoering van — dergelijke prijsverhogingen zou beletten, dan moet worden erkend dat de opgelegde sancties hun doel zowel in preventief als in repressief opzicht niet hebben gemist.

Mocht zij de Commissie de heimelijke bedoeling willen toedichten een prijsverlaging op de kleurstoffenmarkt af te dwingen, dan willen wij volstaan met de opmerking dat nergens uit het dossier van détournement de pouvoir blijkt en deze bewering, als een bijzonder vrije interpretatie van wat de Commissie voor ogen stond, voor haar rekening laten.

Titel II

De bevoegdheid der Commissie tot oplegging van geldboeten aan buiten de gemeenschappelijke markt gevestigde vennootschappen

Van de kleurstoffenfabrieken die, naar wij poogden aan te tonen, aan een naar Gemeenschapsrecht verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging hebben deelgenomen, zijn er drie — en niet de minst belangrijke — gevestigd buiten de gemeenschappelijke markt, namelijk:

Ten aanzien van de bevoegdheid der Commissie te hunnen aanzien wordt in de bestreden beschikking overwogen:

„dat deze beschikking toepasselijk is op alle ondernemingen, die aan de onderling afgestemde feitelijke gedragingen hebben deelgenomen, om het even of zij binnen dan wel buiten de gemeenschappelijke markt gevestigd zijn”.

De Commissie trekt vervolgens uit artikel 85 zelf (lid 1) de consequentie dat de daarin gegeven mededingingsregelen van toepassing zijn op alle beperkingen die binnen de gemeenschappelijke markt de in artikel 85 bedoelde gevolgen hebben, met conclusie „dat niet behoeft te worden nagegaan of de ondernemingen die deze mededingingsbeperkingen in het leven riepen, binnen of buiten de Gemeenschap gevestigd zijn”.

Imperial Chemical Industries enerzijds, Geigy en Sandoz anderzijds, ontzeggen de Commissie ten deze uitdrukkelijk iedere bevoegdheid, waartoe zij — bij verschil in nuances — analoge redeneringen volgen. Zij achten de bestreden beschikking zowel in strijd met de nationale wettelijke regelingen van de Lid-Staten der Gemeenschap en het Verdrag van Rome zelf, als met algemeen aanvaarde volkenrechtelijke beginselen.

Huns inziens zijn overtredingen van de mededingingsvoorschriften strafrechtelijk van aard, zodat het volgens hen niet opgaat dat artikel 85, lid 1, op buiten de gemeenschappelijke markt gevestigde ondernemingen reeds zou mogen worden toegepast wanneer hun gedrag binnen die markt maar tot gevolgen leidt. De leer, volgens welke een repressieve bevoegdheid op het effect (de gevolgen) zou kunnen berusten, wordt huns inziens verworpen in het nationale recht der staten, die bovendien veelal wettelijke voorschriften kennen om zichzelf en hun onderdanen te beschermen tegen de extraterritoriale toepassing — op mededingingsgebied — van pressie- of dwangmaatregelen, en soms zelfs van instructiemaatregelen, der nationale gezagsorganen.

Het Verdrag van Rome heeft de communautaire gezagsorganen niet de bevoegdheid gegeven om preventief of repressief op te treden tegen buiten hun territoir gevestigde ondernemingen — en het Verdrag kòn dat ook niet doen —, zolang deze ondernemingen tenminste geen activiteiten binnen de gemeenschappelijke markt ontplooien. Voorts wordt in de bestreden beschikking aan de effect-theorie een onjuiste, althans overtrokken, toepassing gegeven, welke schending van het volkenrecht inhoudt.

Uitgaande van de adviezen van twee eminente volkenrechtsdeskundigen, de hoogleraren R. Y. Jennings van de University of Cambridge en H. Huber, lid van de Zwitserse Commission constitutionnelle" volgen de Engelse en Zwitserse vennootschappen redeneringen die hen — langs ietwat verschillende weg — tot een zelfde conclusie leiden.

Imperial Chemical Industries betoogt, dat de Directeur-generaal Concurrentie in een tot haar gerichte brief van 22 januari 1968 heeft getracht de toepassing van artikel 85, lid 1, te motiveren door te wijzen op verzoeksters gedrag binnen de gemeenschappelijke markt. Haar activiteiten hebben in casu echter bestaan in de levering — krachtens cif-contracten — van kleurstoffen aan haar dochtermaatschappijen binnen de gemeenschappelijke markt. Deze contracten worden echter geregeerd door Engels recht en zij geven aanleiding tot activiteiten binnen het Verenigd Koninkrijk. In haar beschikking maakt de Commissie dan ook alleen bezwaar tegen de gevolgen van het gedrag van Imperial Chemical Industries binnen de gemeenschappelijke markt. Doch wanneer het gaat om de bevoegdheid op te treden tegen elders verrichte handelingen die binnen een bepaald territoir — in casu dat van de gemeenschappelijke markt — tot gevolgen hebben geleid, is het onjuist alleen te letten op de plaats waar die gevolgen intreden, tenzij bedoelde activiteiten en hun gevolgen in het recht van staten met een redelijk ontwikkeld rechtsstelsel algemeen als bestanddelen van een strafbaar feit worden beschouwd. De schrijvers staan niet unaniem op het standpunt dat het mededingingsrecht bedoeld stelsel aan bod mag doen komen en in de hedendaagse praktijk van de staten wil men niet weten van pogingen de kartelwetgeving extraterritoriaal toe te passen. Bovendien beschikt de Gemeenschap niet over „inherente” bevoegdheden, doch alleen over competenties welke haar zijn opgedragen. Zij meent dat geen enkele Verdragsbepaling de Gemeenschap aanleiding mag geven een extraterritoriale bevoegdheid uit te oefenen; integendeel, artikel 85 geldt alleen voor de handel tussen de Lid-Staten.

Geigy en Sandoz volgen voor het volkenrecht een zelfde redenering; zij menen bovendien dat ook wanneer men de bevoegdheid der Commissie te hunnen aanzien subsidiair op de effect-theorie zou kunnen doen steunen, er dan toch in ieder geval sprake zou moeten zijn van wezenlijke gevolgen alsook dat er in casu redelijkerwijze moet kunnen worden gesproken van een rechtstreeks verband tussen het gedrag der vennootschappen en de verstoring van de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt.

Afdeling I

Nationale wettelijke regelingen en jurisprudentie — Het Gemeenschapsrecht

Wij zullen allereerst nagaan, of aan het positief recht van de staten — binnen en buiten de gemeenschappelijke markt — een criterium voor de toepassing der wettelijke regelingen inzake de mededinging kan worden ontleend, op grond waarvan de nationale gezagsorganen bevoegd zijn te achten benadeling van de mededinging met gevolgen op hun grondgebied te verbieden of tegen te gaan, ongeacht de nationaliteit en woonplaats der daders.

Afdeling II

Het volkenrecht

De slotsom van deze eerste beschouwingen mag dus zijn, dat de gevolgen van een kartel of restrictieve praktijk op de binnenlandse markt van een staat volgens de meeste nationale wettelijke regelingen die staat bevoegd maken haar nationale wet ook toe te passen op buitenlandse ondernemingen die er aan hebben deelgenomen, zonder dat ter zake doet waar zij gevestigd zijn.

Moet nu deze bevoegdheid, welke de staten zichzelf hebben toegekend, aan de Gemeenschap worden ontzegd?

1. De voorwaarden voor toepassing van het criterium der territoriale gevolgen

Moeten deze territoriale gevolgen bovendien één der bestanddelen van de inbreuk zijn? Moet hier worden „afgekeken” bij het internationaal strafrecht en met name bij het arrest van het Permanente Hof van Justitie van 1927 in de beroemde Lotus-zaak, waaraan zowel verzoeksters als verweerster zo uitvoerige beschouwingen hebben gewijd? Het staat volgens het Internationale Hof vast „dat de rechterlijke macht in veel landen de strafwet aldus uitleggen dat strafbare feiten waarvan de daders zich op het tijdstip waarop het feit wordt begaan op het grondgebied van een andere staat bevinden, nochtans geacht moeten worden op het nationale grondgebied te zijn begaan, wanneer één der bestanddelen van het strafbaar feit en met name de gevolgen zich aldaar hebben voorgedaan”.

Bij uitlegging van deze uitspraak zou men inderdaad tot de opvatting kunnen komen, dat de vraag naar de gevolgen zwaarder weegt dan die naar een bestanddeel als voormeld of zelfs dat de gevolgen op zichzelf reeds extraterritoriale bevoegdheid kunnen scheppen. Moet echter in het kartelrecht dat, naar wij reeds zeiden, niet tot het klassieke strafrecht behoort, niet worden erkend dat juist de gevolgen van de inbreuk één der bestanddelen en waarschijnlijk het belangrijkste bestanddeel vormen? Onzes inziens: ja; wij achten alleen dit standpunt in overeenstemming met hetgeen de feiten leren.

Imperial Chemical Industries betoogt weliswaar dat met de mededinging strijdige overeenkomsten of gedragingen niet alom als overtredingen worden beschouwd. De door het Internationale Hof van Justitie aanvaarde oplossing zou derhalve ten deze van geen belang zijn. Maar wanneer de „Restatement of Foreign Relations Law” de toepasselijkheid van het effect-beginsel afhankelijk stelt van de voorwaarde dat het desbetreffend gedrag in het recht van staten „met een redelijk ontwikkeld rechtsstelsel” laakbaar wordt geacht, dan geloven wij niet dat met betrekking tot handelingen welke de mededinging kunnen benadelen aan deze voorwaarde niet is voldaan. Want in het positief recht van de meeste ontwikkelde en geïndustrialiseerde landen zijn met de mededinging strijdige overeenkomsten of gedragingen verboden en kunnen zij aanleiding geven tot strafrechtelijke of administratiefrechtelijke sancties.

En zagen wij niet dat dit ook het geval is in het Verenigd Koninkrijk en Zwitserland, landen waarvan niemand de euvele moed zal hebben te beweren dat ze geen „redelijk ontwikkeld” rechtsstelsel bezitten?

2. De grenzen voor de extraterritoriale toepassing van het kartelrecht

Nu wij hebben vastgesteld aan welke voorwaarden voor extraterritoriale toepassing van het mededingingsrecht moet zijn voldaan, dienen wij de aan zodanige toepassing gestelde grenzen vast te stellen.

Want wij ontveinzen ons niet dat deze toepassing vooral in Europa meermalen heftige reacties — van de zijde der regeringen en op rechterlijk niveau — heeft uitgelokt, conflicten heeft doen rijzen en ertoe heeft geleid dat verschillende staten „legislatieve tegenmaatregelen” hebben genomen — verzoeksters geven daarvan voorbeelden —.

Doch waartegen waren deze protesten in feite gericht? En wat was de strekking dezer tegenmaatregelen?

Men zal om te beginnen opmerken, dat de bezwaren der regeringen gericht waren tegen de extensieve en volgens hen misbruik opleverende opvatting van de extraterritoriale bevoegdheid, waarvan soms door rechterlijke instanties in de Verenigde Staten is uitgegaan. Dit bleek ons reeds bij de bespreking van de zaak der Zwitserse horlogefabrikanten; soortgelijke protesten waren in het Verenigd Koninkrijk te horen naar aanleiding van het arrest in de zaak Verenigde Staten tegen Imperial Chemical Industries, waarbij aan deze onderneming de retrocessie aan de vennootschap Du Pont de Nemours is gelast van Engelse octrooien waarvoor aan een andere, eveneens Engelse, maatschappij exclusieve licenties waren verleend. Het Court of Appeal van het Verenigd Koninkrijk vond hierin aanleiding tot de overweging dat „het niet tot de bevoegdheid van de rechterlijke macht in de Verenigde Staten behoort … bevelen te geven welker eerbiediging door onze rechterlijke instanties zou medebrengen dat zij de rechtsmacht waarmede zij (zelf) zijn bekleed, en die hun is opgedragen, niet zouden uitoefenen”.

Men zal eveneens vaststellen dat de wettelijke tegenmaatregelen in Frankrijk, alsook in Nederland en in andere landen, er in hoofdzaak toe strekken aan de eigen onderdanen een verbod op te leggen zich te onderwerpen aan opsporings- en controlemaatregelen en bevelen van buitenlandse gezagsorganen.

Een en ander geeft ons aanleiding hier te werken met het onderscheid dat door de Commissie en de schrijvers op volkenrechtelijk gebied gemaakt wordt tussen jurisdictie („jurisdictio”) en de uitvoerende macht („imperium”).

Op strafrechtelijk gebied alsook — zoals in casu — in het kader van een administratieve procedure staat het de rechterlijke of administratieve gezagsorganen van een staat — en, mutatis mutandis, van de Gemeenschap — volkenrechtelijk gezien stellig niet vrij buiten de sfeer van hun territoriale bevoegdheden enigerlei dwangmaatregel te nemen of zelfs over te gaan tot instructie-, verificatie- of controlemaatregelen die onvermijdelijk moeten afstuiten op de binnenlandse soevereiniteit van de staat op welks grondgebied zij zouden moeten worden verricht.

Daarentegen moeten deze zelfde autoriteiten wel bevoegd worden geacht een overeenkomst of gedraging waaraan rechtstreekse, voorzienbare en wezenlijke met de mededinging strijdige gevolgen op hun eigen grondgebied — in casu op de gemeenschappelijke markt — zijn verbonden, te verbieden en zelfs om daartegen in rechte of langs administratiefrechtelijke weg op te treden, zelfs door boete-oplegging.

Maar valt oplegging van een geldboete niet ipso facto onder de uitvoerende macht?

Om twee redenen menen wij dat dit niet het geval is:

Daargelaten dat zij niet over rechtsmiddelen beschikt om toepassing af te dwingen, menen wij dat de Commissie bevoegd was om ten aanzien van de buiten de gemeenschappelijke markt gevestigde ondernemingen de bestreden beschikking te nemen.

Immers aan de voorwaarden welke daartoe onzes inziens moeten zijn vervuld, is in casu voldaan:

Wij willen U dus zonder aarzeling voorstellen het door Imperial Chemical Industries, Geigy en Sandoz ingeroepen middel — betreffende de bevoegdheid der Commissie — te verwerpen. Wij zouden echter nog een laatste opmerking willen maken, waartoe wij willen aanknopen aan hetgeen wij in hét begin van ons exposé reeds hebben gezegd.

Evenals de betekenis van de term „onderling afgestemde feitelijke gedraging” niet mag worden gereduceerd tot een bijzondere omschrijving van een overeenkomst — waaraan kennelijk het gevaar verbonden zou zijn dat de draagwijdte van artikel 85, lid 1, verder zou worden ingeperkt dan de auteurs van het Verdrag voor ogen stond —, zou men door aan de communautaire gezagsorganen het recht te ontzeggen gebruik te maken van de bevoegdheden — voor zover niet van uitvoerende aard — welke hun in dit zelfde artikel 85 worden toegekend jegens alle buiten de gemeenschappelijke markt gevestigde ondernemingen, deze bepalingen grotendeels tot een dode letter, althans onhanteerbaar maken.

Zou de Commissie niet machteloos worden gemaakt indien zij tegen een onderling afgestemde feitelijke gedraging waartoe het initiatief alleen is genomen door — en de verantwoordelijkheid uitsluitend berust bij — buiten de gemeenschappelijke markt gevestigde ondernemingen, op geen enkele wijze zou kunnen optreden? Daarmede zou tevens afstand worden gedaan van een bescherming welke de gemeenschappelijke markt behoeft ter verwezenlijking van de belangrijkste doelstellingen van de Europese Economische Gemeenschap.

Ten slotte moet nog in het kort op twee andere middelen worden ingegaan: de bestreden beschikking zou ten aanzien van de extraterritoriale bevoegdheid der Commissie onvoldoende zijn gemotiveerd en kennisgeving dier beschikking aan de drie buiten de gemeenschappelijke markt gevestigde ondernemingen zou achterwege zijn gebleven.

De eerste kwestie zal, enigszins anders geformuleerd, aanstonds nogmaals onze aandacht vragen; wij willen er slechts aan herinneren dat de Commissie, anders dan verzoeksters willen volhouden, geenszins gehouden was punt voor punt in te gaan op hetgeen zij in antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar in hun schriftelijke en mondelinge opmerkingen ten aanzien van de gestelde onbevoegdheid der Commissie hebben betoogd.

Rechtens is de bestreden beschikking met redenen omkleed doordien daarin ten deze een beknopte, doch onzes inziens juiste uiteenzetting wordt gegeven van de inhoud van artikel 85 van het Verdrag. Zoals wij zagen, wordt in de beschikking de verantwoordelijkheid voor een onderling afgestemde feitelijke gedraging alleen op de fabrikanten en niet op hun dochtermaatschappijen of vertegenwoordigers gelegd, omdat de tot laatstgenoemden gerichte prijsverhogingsinstructies een imperatief karakter droegen. Wij gaven U in overweging in Uw uitspraak een enigszins andere redenering te volgen, doch het komt ons voor dat Uw Hof aan zijn volledige rechtsmacht de vrijheid tot zodanige herwaardering der feiten ontleent en daaraan ook in zijn rechtsoverwegingen uitwerking mag geven.

Ons antwoord op het tweede middel is dat wanneer de kennisgeving van de beschikking aan Imperial Chemical Industries, Geigy en Sandoz niet is geschied ter plaatse waar deze vennootschappen zelf zijn gevestigd, doch aan hun binnen de gemeenschappelijke markt gevestigde dochtermaatschappijen — om geen andere reden dan dat zij zelf deze kennisgevingen niet in ontvangst hebben willen nemen —, zulk een „onregelmatigheid” van de kennisgeving in ieder geval niet van invloed zou zijn op de wettigheid van de bestreden beschikking; immers de kennisgeving vindt eerst nadien plaats. Wij behoeven derhalve de Commissie niet te volgen in haar redenering dat de dochtermaatschappijen, die volledig door de moedermaatschappijen worden gecontroleerd, deel van haar interne bedrijfssfeer uitmaken en evenmin een beroep te doen op Uw ALMA-arrest (10 december 1957. zaak 8-56).

Wij willen er alleen van zeggen dat zulk een onregelmatige kennisgeving ener beschikking, die naar verzoeksters trouwens niet betwisten volledig te hunner kennis is gekomen, ongetwijfeld tot gevolg heeft gehad dat de beroepstermijn te hunnen aanzien niet zou zijn gaan lopen; doch reeds voordat deze termijn verstreken was hebben zij Uw rechtsmacht ingeroepen, zodat de vraag niet aan de orde komt.

Titel III

Middelen van formele en processuele aard

Na deze uiteenzetting, die stellig nog al lang is uitgevallen, kunnen wij thans overgaan tot bespreking van de door verzoeksters ingeroepen middelen van formele en processuele aard.

In Uw arrest-Grundig hebt U zich in beginsel op het standpunt gesteld dat procedures krachtens 's Raads verordening nr. 17 administratiefrechtelijk van aard zijn. Anderzijds hebt U in de arresten Chemiefarma, Buchler en Boehringer van 15 juli 1970 uitspraak gedaan over enige vragen verband houdende met de wijze waarop de Commissie gebruik heeft te maken van haar bevoegdheid om wegens verboden kartelafspraken geldboeten op te leggen. In de onderhavige zaken zult U aanleiding vinden deze jurisprudentie te bevestigen en de uitlegging van uitvoeringsverordening nr. 99 van de Commissie van 25 juli 1963 nader uit te werken.

Verzoeksters verwijten de Commissie deze bepalingen onjuist te hebben toegepast.

Wij zullen trachten hun argumenten te rangschikken aan de hand van het chronologisch verloop van de administratieve procedure. Zoals U weet dient daarin eerst een besluit te worden genomen tot inleiding van de procedure zelve, vervolgens moet aan de betrokken ondernemingen mededeling worden gedaan van de punten van bezwaar welke te hunnen aanzien in aanmerking kunnen worden genomen; dan wordt overgegaan tot het verhoor van hun vertegenwoordigers, waarvan hun een procesverbaal ter tekening moet worden voorgelegd en ten slotte moet de Commissie alvorens te beschikken het advies inwinnen van het Adviescomité voor mededingingsregelingen.

Afdeling I

De inleiding van de procedure

Verzoeksters verwijten de Commissie dat de procedure welke zij op 31 mei 1967 tegen hen heeft ingeleid, alleen berustte op artikel 3 van verordening nr. 17 — volgens welks eerste lid de Commissie indien zij „op verzoek of ambtshalve, een inbreuk op artikel 85 … van het Verdrag vaststelt, … de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen bij beschikking kan verplichten aan de vastgestelde inbreuk een einde te maken” — en hun vervolgens krachtens artikel 15 dier verordening geldboeten heeft opgelegd zonder dat zij konden weten dat hun zulke geldelijke maatregelen boven het hoofd hingen.

Dit middel is feitelijk onjuist. Vaststaat dat in het besluit van 31 mei 1967 tot inleiding van de procedure wordt verwezen naar verordening nr. 17 in haar geheel, met name naar artikel 3, welke formulering niet als limitatief is te beschouwen.

Bovendien moeten met betrekking tot dit middel nog twee opmerkingen worden gemaakt:

Afdeling II

Mededeling van de punten van bezwaar

Met betrekking tot de mededeling van de punten van bezwaar worden enige middelen voorgedragen. Wij krijgen hieruit de indruk dat verzoeksters, zonder rekening te houden met Uw arrest in de zaak-Grundig, hebben geredeneerd alsof de procedure voor de Commissie jurisdictioneel en niet administratiefrechtelijk van aard is. In haar exposé betreffende de bescherming van de rechten der verdediging geven zij blijk van een opvatting die voor een eenvoudige administratiefrechtelijke procedure duidelijk te ver gaat.

Afdeling III

Verhoor van de vertegenwoordigers der betrokken ondernemingen

Bij het verhoor van hun vertegenwoordigers is namens sommige verzoeksters (Bayer en Hoechst) betoogd, dat zij te laat zijn geconvoceerd. De oproeping is echter geschied op 20 november 1968, of wel ongeveer drie weken voor de dag van verhoor. Ook deze termijn achten wij voldoende, vooral omdat de vennootschappen toen al ruim elf maanden op de hoogte waren van de tegen hen ingebrachte feiten.

Met betrekking tot dit verhoor beklaagt BASF zich erover, dat de daarmede belaste ambtenaren van de Commissie afwijzend hebben beschikt op hun verzoek zich daarbij te mogen doen vertegenwoordigen door hun mandataris ad litem, omdat volgens artikel 9, lid 2, van verordening nr. 99/63 de opgeroepen ondernemingen slechts in persoon mogen verschijnen bij personen die daartoe krachtens wettelijk voorschrift of statuten bevoegd zijn. Deze bepaling is noch met het Verdrag noch met 's Raads verordening nr. 17 in strijd; de Commissie ontleent aan artikel 24 van laatstgenoemde verordening de bevoegdheid uitvoeringsbepalingen met betrekking tot het verhoor vast te stellen. Artikel 9 vindt voorts zijn rechtvaardiging in de omstandigheid dat de wettelijke of statutaire vertegenwoordigers der ondernemingen in beginsel het best geïnformeerd zijn en het best in staat de punten van bezwaar te bespreken. En al heeft BASF zich ook niet door een gemachtigde ad litem doen vertegenwoordigen, het stond haar geheel vrij haar raadsman te verzoeken de wettelijke vertegenwoordigers bij te staan.

Afdeling IV

Het procesverbaal van verhoor

Ten slotte betogen sommige verzoeksters, dat zij niet in staat zijn geweest het procesverbaal van verhoor te tekenen, hetgeen de procedure ongeldig zou maken.

Volgens artikel 9, lid 4, van verordening nr. 99/63 moet het procesverbaal van de essentiële verklaringen van ieder die gehoord is na lezing door betrokkene worden getekend. Deze formaliteit is bedoeld om het Adviescomité en de Commissie volledig te informeren inzake de wezenlijke inhoud van de verklaringen die bij het verhoor zijn afgelegd (zaak 44-69, arrest van 15 juli 1970, Jurisprudentie 1970, blz. 756). Wordt deze formaliteit niet in acht genomen, doch blijkt uit anderen hoofde dat de verklaringen van betrokkenen niet onjuist zijn weergegeven of niet tegen hen zijn gebruikt, dan is niet in te zien hoe zij door deze omissie kunnen worden benadeeld.

Als onbetwist staat vast dat ten verhore van 10 december 1968 is overeengekomen dat het procesverbaal van dit verhoor pas later zou worden opgemaakt en aan de gehoorde personen ter tekening voorgelegd, alsook dat het ontwerp van het procesverbaal bij brief van 27 juni 1969 aan de vertegenwoordigde ondernemingen is toegezonden met verzoek zich daarmede „zo spoedig mogelijk” akkoord te verklaren. Weliswaar heeft men abusievelijk aan de vertegenwoordiger van Bayer een niet-getekend afschrift toegezonden met mededeling dat Bayer tot uiterlijk 15 september 1969 de tijd had het procesverbaal te tekenen; zij heeft echter nog dezelfde dag een getekend origineel van het procesverbaal ontvangen, waarin ook aan haar werd gevraagd het ontwerp van het procesverbaal zo spoedig mogelijk goed te keuren. Indien zij enige diligentie had betracht, had zij dus — eventueel met opmerkingen — het procesverbaal tijdig kunnen tekenen. Bayer heeft nimmer de geringste poging ondernomen gebruik te maken van haar recht om wijziging te vragen — ten einde eventuele onjuistheden in de weergave van de verklaring van haar vertegenwoordiger weg te nemen —, en zij had ook goede redenen dit niet te doen. De Commissie heeft de volledige bandopname van de verklaringen van Bayers vertegenwoordigers overgelegd. Daaruit blijkt dat zij nauwelijks op de zaak zelf zijn ingegaan en zich in hoofdzaak hebben beperkt tot de stelling dat de uiteenzetting van de punten van bezwaar zo onbepaald was dat zij daaruit niet konden lezen op welke punten zij zich hadden te verklaren. Doch deze stelling is niet nieuw; Bayer heeft van de aanvang af dit standpunt ingenomen (vgl. haar brief aan de Commissie van 9 december 1968) en het is volledig opgenomen op de bladzijden 16 en 24 van het procesverbaal, dat dus niet „op zodanige wijze is geredigeerd dat dwaling op een punt van wezenlijk belang kon ontstaan” (arrest van 15 juli 1970 in de zaak 44-69, Buchler, Jurisprudentie 1970, blz. 755).

Afdeling V

De vraag of de bestreden beschikking naar de vorm behoorlijk met redenen omkleed is

Ten slotte wordt de Commissie door sommige verzoeksters (BASF, Sandoz, Cassella en Hoechst) verweten dat zij haar beschikking met betrekking tot het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging naar de vorm niet voldoende met redenen zou hebben omkleed.

Krachtens artikel 190 van het Verdrag is de Commissie inderdaad gehouden haar beschikkingen te motiveren, doch volgens Uw Hof is aan deze eis voldaan wanneer de redengeving ten aanzien van de wezenlijke elementen — feitelijk en rechtens — waarop zij berust, duidelijk is en voldoende samenhang vertoont; de Commissie is met name niet gehouden in te gaan op alle punten die tijdens de administratieve procedure het onderwerp van bespreking hebben uitgemaakt.

Zoals wij reeds zeiden, komt er in de redengeving van de bestreden beschikking geen enkel punt van wezenlijk belang voor dat door middel van de uiteenzetting van de punten van bezwaar niet reeds ter kennis van verzoeksters was gebracht. De beschikking geeft een duidelijke en volledige uiteenzetting van alle feiten waarmede de Commissie het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging heeft willen aantonen. Bovendien heeft zij de zorgvuldigheid betracht haar beschikking rechtens zodanig te motiveren, dat voldaan is aan alle voorwaarden die in artikel 85, lid 1, worden gesteld, wil er van een onderling afgestemde feitelijke gedraging sprake zijn, met name wat betreft de gevolgen waartoe zodanige gedraging voor de mededeling moeten leiden en de nadelige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten. De Commissie was onzes inziens niet verplicht aan ieder der betrokken ondernemingen de hun verweten feiten te last te leggen, met name omdat tegen hen allen een en hetzelfde hoofdbezwaar werd ingebracht, namelijk dat zij aan deze afstemming hadden deelgenomen; bovendien heeft de Commissie in haar redengeving ten aanzien van bepaalde ondernemingen nadere mededelingen gedaan, welke in het kader van een procedure die tegen verschillende ondernemingen te zamen wegens dezelfde onder soortgelijke omstandigheden begane overtredingen aanhanging was gemaakt, stellig niet strikt noodzakelijk waren.

Ten slotte betogen deze verzoeksters dat de Commissie in haar beschikking had moeten ingaan op de argumenten welke zij tijdens de administratieve procedure schriftelijk of mondeling hadden voorgedragen. Zij werpen hiermede vragen op die nu juist het onderwerp van het geding voor het Hof uitmaken en ten nauwste met de hun verweten inbreuk samenhangen, zodat het alleen zin heeft ze in rechte te bespreken.

Afdeling VI

De bekendmaking van de bestreden beschikking

Verzoekster Francolor verwijt de Commissie dat zij de bestreden beschikking heeft geplaatst in het Publikatieblad van de Gemeenschappen, ofschoon beschikkingen genomen ingevolge artikel 15 van verordening nr. 17 — tot oplegging van geldboete — niet behoren tot die welke ingevolge artikel 21 dier verordening moeten worden bekendgemaakt.

De Commissie antwoordt hierop echter terecht dat de bekendmaking van de bestreden beschikking na kennisgeving aan de betrokkene plaatsvindt, zodat zij als zodanig niet tot nietigheid der beschikking kan leiden. Het komt hier alleen op de kennisgeving der beschikking aan; de datum dier kennisgeving wordt in aanmerking genomen voor de berekening van de beroepstermijn en alleen de aan betrokkenen medegedeelde tekst der beschikking is authentiek.

In Uw arrest-Chemiefarma van 15 juli 1970 hebt U trouwens uitgesproken, dat „noch de tekst, noch de geest van… artikel 21 [de Commissie] beletten tot deze publikatie over te gaan zolang deze geen openbaarmaking van het zakengeheim der ondernemingen opleverde” en dat „de aldus aan de beschikking gegeven publiciteit zelfs bevorderlijk kan zijn voor de eerbiediging der mededingingsregels van het Verdrag”.

Titel IV

De geldboete

Hiermee zijn wij dan ten slotte toegekomen aan de vragen betreffende de opgelegde geldboeten.

Zoals de Advocaat-Generaal Gand in zijn conclusie in de zaken betreffende het internationaal kininekartel heeft uiteengezet, vinden beschikkingen tot oplegging van een geldboete hun grondslag in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, volgens hetwelk de Commissie geldboeten mag opleggen wanneer ondernemingen opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 85 van het Verdrag, met dien verstande dat bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete met de zwaarte en met de duur van de inbreuk rekening moet worden gehouden.

Uw Hof heeft in deze zaken uitgesproken, dat de ter vaststelling van de hoogte der geldboeten noodzakelijke waardering van de ernst der overtreding dient te geschieden onder afweging in het bijzonder van de aard der aan de mededinging gestelde beperkingen, van het aantal en het gewicht der betrokken ondernemingen, van het deel van de markt dat ieder hunner binnen de Gemeenschap controleert, alsmede van de marktsituatie ten tijde waarop de overtreding werd begaan, en voorts dat de positie en het individuele gedrag van de onderscheiden ondernemingen en de rol welke zij in het kartel hebben gespeeld bij de individuele vaststelling van het boetebedrag in aanmerking kunnen worden genomen.

Wij zouden U willen voorstellen deze richtlijnen ook hier aan te houden. Wij zullen dan echter eerst nog een middel moeten bespreken dat ook reeds in de zaak betreffende het internationaal kininekartel werd ingeroepen, namelijk dat de inbreuken zouden zijn verjaard.

Afdeling I

De verjaring

Verzoeksters betogen dat waar het communautaire kartelrecht het instituut der verjaring niet kent, moet worden gewerkt met het beginsel waarvan in de wettelijke regelingen der Lid-Staten wordt uitgegaan. Zij betogen dat de inbreuken begaan door de prijsverhoging van 1964 en zelfs door die van 1965 zo geruime tijd voor de inleiding van de administratieve procedure der Commissie — op 31 mei 1967 — hebben plaatsgehad, dat ze zijn verjaard.

Doch zo gesteld, lijkt ons deze vraag geheel dezelfde als die waarop U in Uw arresten van 15 juli 1970, Chemiefarma en anderen, Jurisprudentie 1970, blz. 661, uitspraak hebt gedaan: na te hebben vastgesteld dat in de voorschriften ter regeling van de bevoegdheid der Commissie tot het opleggen van boeten bij overtreding der mededingingsregelen geen verjaring is voorzien, hebt U eraan herinnerd dat „een verjaringstermijn om aan zijn doel, de bevordering van de rechtszekerheid, te beantwoorden, vooraf moet zijn vastgesteld” en dat „de vaststelling van zijn duur en van de voorwaarden voor zijn toepasselijkheid behoort tot de bevoegdheid van de Gemeenschapswetgever”. Daarmee hebt U stilzwijgend, doch onmiskenbaar het betoog verworpen dat er in het Gemeenschapsrecht een aan het recht der Lid-Staten gemeenschappelijk beginsel zou moeten worden toegepast; zodanig beginsel kan volgens Uw Hof niet buiten de regelingen der Gemeenschap om tot gelding komen.

Wij willen bij deze jurisprudentie niet nader stilstaan, te minder omdat er, indien wij goed zijn ingelicht, mogelijk binnenkort door de Commissie bij de Raad een voorstel tot regeling van het verjaringsprobleem zal worden ingediend.

Het betoog van verzoeksters doet bij ons echter de vraag rijzen of de Commissie niet, althans voor de verhoging van 1964, stilzwijgend afstand heeft gedaan van het recht tot vervolging over te gaan. De advocaat van de vennootschap ACNA heeft erop gewezen dat het Hof in het kader van zijn volledige rechtsmacht inzake beroepen tegen geldelijke sancties heeft te beoordelen of tussen de feiten en de eerste maatregel waardoor de Commissie van haar vervolgingsrecht gebruik gemaakt heeft niet zoveel tijd is verlopen dat de Commissie geacht moet worden van dit recht afstand te hebben gedaan.

Ofschoon zulk een waarderingsoordeel onder Uw volledige rechtsmacht kan worden gebracht, achten wij deze stelling niet gegrond. Vaststaat dat het de Commissie naar de tegenwoordige stand van de Gemeenschapsregelingen vrijstaat al dan niet een vervolging wegens ondernemersafspraken in te stellen; ook kan zij, wanneer zij eenmaal tot vervolging besluit, daartoe te allen tijde overgaan; dit volgt uit het hier stellig geldende algemene opportuniteitsbeginsel.

Enerzijds moeten wij ons echter afvragen:

anderzijds:

Deze beide vragen brengen ons onontkoombaar op het terrein der verjaring.

De eerste vraag houdt in feite in dat men zoekt vast te stellen welke handeling voor het eerst een verjaring heeft gestuit die nu juist in het Gemeenschapsrecht niet bestaat. Doch wanneer wij er een ogenblik van uitgaan dat deze vraag wel aan de orde is, willen wij erop wijzen dat onzes inziens de verificaties die in juni/ juli 1965 ingevolge schriftelijke lastgeving door functionarissen der Commissie krachtens verordening nr. 17 en overeenkomstig artikel 14 dier verordening zijn verricht, zijn gelijk te stellen met handelingen van instructie die de verjaring hebben gestuit. De stelling van verzoeksters volgens welke het besluit tot inleiding van de procedure (31 mei 1967) de eerste daad van vervolging zou zijn, ware reeds in zoverre zeer aanvechtbaar.

Op de tweede vraag, betreffende afstand van het recht tot vervolging, moet worden geantwoord dat ieder gezagsorgaan dat tot het vervolgen van — en optreden tegen — inbreuken is geroepen, slechts op twee manieren een eenmaal aangevangen vervolging kan staken:

Bovendien zou in casu het tijdverloop tussen de eerste verificaties van juni 1965 en het besluit tot inleiding van de administratieve procedure van 31 mei 1967 in ieder geval zo kort zijn, dat niet aan een impliciete buitenvervolgingstelling kan worden gedacht. Voorts mag, naar wij zagen, het verband tussen de litigieuze prijsverhogingen, die een onderling afgestemde feitelijke gedraging opleveren, niet uit het oog worden verloren; in de terminologie van het strafrecht zou deze als een voortgezette handeling kunnen worden gekwalificeerd.

Deze grief moet dus, hoe men haar ook moge opvatten, in ieder geval worden verworpen.

Afdeling II

Het in aanmerking nemen van de boete die door de nationale gezagsorganen is opgelegd

Drie Duitse ondernemingen, Bayer, Cassella en Hoechst, dragen de grief voor dat in de bestreden beschikking geen rekening is gehouden met de boete welke hun ter zake van de prijsverhoging van 1967 bij beschikking van het Bundeskartellamt van 28 november 1967 is opgelegd, hoewel Uw Hof in het arrest-Walt Wilhelm van 13 februari 1969 de opvatting heeft gehuldigd dat cumulatie van strafmaatregelen verboden is.

Zonder in het kader van de onderhavige gedingen in te gaan op de uitlegging welke verzoeksters aan Uw arrest menen te moeten geven, willen wij ermede volstaan — met de Commissie — te antwoorden dat de bestreden administratieve beschikking nimmer is ten uitvoer gelegd omdat de daartegen ingestelde beroepen schorsende werking hebben, terwijl zij bovendien later door de Duitse rechter zijn vernietigd.

Afdeling III

Het bedrag van de geldboete

Wanneer U dit alles met ons eens bent, zult U ten slotte aanleiding vinden het bedrag der door de Commissie opgelegde geldboeten volledig te handhaven.

De herhaalde verhogingen der kleurstoffenprijzen berusten op een alomvattend plan, waarbij weloverwogen blijkt te zijn te werk gegaan. Ook de ernst van de inbreuk staat volgens ons vast. Weliswaar zijn zij door „afknabbeling der prijzen” van betrekkelijk korte duur geweest, doch het komt ons voor dat hiermede naar behoren rekening is gehouden, toen de boeten voor de hierbedoelde grote ondernemingen op zulk een alleszins redelijk bedrag zijn gesteld.

In het bijzonder lijkt ons het zeer geringe bedrag van de aan ACNA opgelegde boete voor de bijzondere gedragslijn dezer onderneming de juiste strafmaat: ofschoon zij de prijsverhoging van 1967 op de Italiaanse markt heeft verhinderd door niet met de prijsbeweging mede te gaan, heeft zij zich bij de prijsverhoging van 1964 aangesloten en in ieder geval op de Benelux-markten aan de prijsverhoging voor pigmenten — met 10 % —, zoals die in 1965 heeft plaatsgehad, deelgenomen.

Op grond van een en ander concluderen wij:

( 1 ) Vertaald uit het Frans. Conclusie in de zaken 48, 49 en 51 tot 57-69.