Conclusie van de Advocaat-Generaal J. Gand

van 7 november 1967 ( 1 )

Mijnheer de President, mijne heren Rechters,

Het door de firma Becher ingestelde beroep maakt deel uit van de talrijke gedingen naar aanleiding van de beschikking der E.E.G.-Commissie d.d. 3 oktober 1963, houdende machtiging aan de regering van de Bondsrepubliek Duitsland om de door haar op 1 oktober 1963 genomen vrijwaringsmaatregelen, strekkende tot opschorting van de afgifte van invoervergunningen voor maïs, tot 4 oktober te handhaven.

Verzoekster, een te Bremen gevestigde graanimportfirma, vroeg op 1 oktober 1963 bij de ten deze bevoegde Duitse instantie, de Einfuhr- und Vorratsstelle, twee vergunningen aan voor in januari 1964 in te voeren Franse maïs met verzoek heffing tevoren op DM 0 te bepalen; op dit verzoek werd op 3 oktober afwijzend beschikt.

Nadat bij arrest van Uw Hof d.d. 1 juli 1965 de door de Commissie in de zaak Töpfer genomen beschikking was nietig verklaard (arrest inzake de gevoegde zaken 106 en 107-63 — Töpfer und Getreide-Import, Deel XI, blz. 507), heeft de firma Becher tegen de Commissie een actie tot schadevergoeding ingevolge artikel 215, alinea 2, van het E.E.G.-Verdrag ingesteld. De schriftelijke behandeling van deze zaak kon eerst worden beëindigd nadat door U bij arrest van 14 juli jongstleden (gevoegde zaken 5, 7 en 13 tot 24-66 — Kampffmeyer e.a.) op soortgelijke verzoeken van andere importeurs was beslist. Zulks vereenvoudigt de behandeling en afdoening van de onderhavige zaak aanmerkelijk, doch helaas ziet het er naar uit, dat de in Uw arrest voor sommige kwesties gevonden oplossing terstond nieuwe vragen heeft doen rijzen, immers naar bij de mondelinge behandeling bleek vraagt verzoekster U voor wat sommige dier oplossingen betreft om verduidelijking en zelfs om wijziging. Wij zullen daarom thans eerst een ogenblik stilstaan bij het arrest van 14 juli jongstleden en de grote lijnen van dat arrest in herinnering brengen, om het vervolgens op de firma Becher toe te passen.

Uw Hof heeft in de eerste plaats uitgesproken, dat de beschikking der Commissie tot handhaving der vrijwaringsmaatregelen een dienstfout oplevert, waarvoor de Gemeenschap aansprakelijk kan worden gesteld. Dit laatste kan niet meer worden bestreden en wordt dan ook in feite niet betwist. Alleen moest nog worden uitgemaakt tot welke bestanddelen der door de onderscheiden verzoeksters gestelde schade (geleden verlies en gederfde winst) deze aansprakelijkheid zich uitstrekt en onder welke voorwaarden van schade als bedoeld kon worden gesproken. U hebt deze schade-elementen in de navolgende drie groepen ingedeeld :

Allereerst gaat het om vóór 1 oktober 1963 gekochte hoeveelheden welke, nadat op 3 oktober de gevraagde vergunningen waren geweigerd, in januari 1964 zijn ingevoerd na afgifte van andere vegunningen, waaraan betaling van een heffing verbonden was. U hebt geoordeeld, dat de schade in zoverre is veroorzaakt doordien een heffing moest worden betaald, wilde men tot invoer kunnen overgaan. Doch hier blijkt al aanstonds, welk een tweeslachtige rol de staten en ook de Commissie steeds in de gemeenschappelijke marktorganisaties hebben gespeeld, tweeslachtigheid welke zich ook ten opzichte van de aansprakelijkheidsvraag doet gelden. Aangezien de heffing namens en ten bate van de schatkist van de Bondsrepubliek plaatsvond en in casu „zowel met het gemeenschapsrecht als met het Duitse recht in strijd” bleek, hebt U zich afgevraagd, of de schade wellicht door terugbetaling der „onverschuldigd betaalde heffingen” zou zijn vergoed. Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak-Kampffmeyer hadden de advocaten van verzoeksters de mogelijkheid van zodanige terugbetaling in twijfel getrokken, waarschijnlijk omdat deze bedragen waren betaald voor andere invoervergunningen dan die welker afgifte op 3 oktober was geweigerd en de wettigheid dezer vergunningen nimmer was betwist, doch U hebt hierop bij Uw beslissing nopens de vraag, of de schade een definitief karakter draagt, niet willen afgaan en verzoeksters dan ook uitgenodigd aan te tonen, dat zij in Duitsland de nodige stappen hebben gedaan ter verkrijging van terugbetaling der heffingsbedragen en U voorbehouden om, nadar zodanig bewijs zal zijn bijgebracht — over de omvang dezer bewijslevering komen wij nog te spreken — na te gaan „of mogelijkerwijze sprake is van door de Gemeenschap te vergoeden schade”.

Voorts moet de importeur natuurlijk aantonen, dat de door hem omstreeks januari 1964 ingevoerde hoeveelheden maïs zijn aangekocht bij op 1 oktober afgesloten contracten, terwijl de Commissie harerzijds mag bewijzen dat tot aankoop is overgegaan op een tijdstip, waarop belanghebbenden van de intrekking der heffing groot nihil reeds kennis droegen.

De tweede groep betreft op 1 oktober 1963 op de Franse markt verrichte transacties welke, na weigering van de gevraagde invoervergunningen, zijn geëindigd met annulering der met de exporteurs gesloten overeenkomsten. Het totaalbedrag der te dezer zake betaalde rouwkoopsommen hebt U als voor vergoeding in aanmerking komende schade beschouwd, behalve voor zoveel deze sommen onnodig hoog mochten zijn geweest. Ten aanzien van de gestelde winstderving hebt U overwogen dat, gezien de abnormaal speculatieve aard dezer transacties en in aanmerking genomen dat belanghebbenden door van dezelve af te zien zich aan ieder handelsrisico hebben onttrokken, de schade in zoverre niet mag worden gesteld op een hoger bedrag dan 10 % van hetgeen verzoeksters aan heffing zouden hebben betaald, indien zij aan de afgesloten, doch geannuleerde, koopcontracten wél gevolg hadden gegeven.

Om te vermijden, dat de gestelde schade — uit welken hoofde ook geleden — tweemaal zou worden vergoed, hebt U, in aanmerking nemende dar ook tegen de Bondsrepubliek Duitsland — voor de Duitse rechter — een schadevergoedingsactie is ingesteld, verklaard geen uitspraak te kunnen doen voordat door de nationale rechter zal zijn beslist. U hebt verzoeksters derhalve gelast de uitspraak van de bevoegde Duitse rechter over te leggen.

Dan is er nog een derde groep. Zij betreft gevallen, waarin de importeurs nog niet tot aankoop op de Franse markt waren overgegaan toen zij om invoervergunningen vroegen en in de weigering dier afgifte aanleiding hebben gevonden van de beoogde transacties af te zien. Nu deze echter aldus niet verder zijn geconcretiseerd, hebt U onvoldoende grond voor schadevergoeding wegens winstderving aanwezig geacht. U hebt dan ook het beroep van verzoeksters in zoverre geheel verworpen.

Keren wij thans terug tot de zaak-Becher.

Zij vroeg op 1 oktober 1963 om twee invoervergunningen voor rond 27000 ton maïs en verklaart nog dezelfde dag met verschillende Franse ondernemingen 13 contracten voor een gelijke hoeveelheid te hebben afgesloten. Na weigering van de afgifte dezer vergunningen door de Einfuhr- und Vorratsstelle was aan de verschillende overeenkomsten een ongelijk lot beschoren.

Aan zeven contracten werd uitvoering gegeven, hetzij doordat de maïs in Duitsland werd verkocht, hetzij doordat zij wederom, als maïs of tot maïsmeel verwerkt, is geëxporteerd (dit laatste was met 1118 ton het geval). Verzoekster begroot de geleden verliezen op DM 83142 voor de in Duitsland verkochte maïs en op DM 29562 voor zover tot wederuitvoer is overgegaan.

Ten aanzien van een contract van 770 ton troffen partijen een nadere regeling. De firma sloot met haar verkoper een overeenkomst, ingevolge welke deze de maïs terugnam voor een prijs per ton, welke DM 21,50 beneden de verkoopprijs was gelegen en heeft hem het prijsverschil ad DM 16555 betaald. Een en ander als ware sprake van ontbinding met betaling van een rouwkoopsom.

De overige vijf overeenkomsten, betreffende ongeveer 21750 ton en afgesloten met de Compagnie Algérienne de Meunerie, zijn ontbonden tegen betaling van schadeloosstellingen variërende van 15 tot 25 DM tot een totaalbedrag van DM 474500. Dit bedrag, hetwelk nog niet aan de verkoper schijnt te zijn betaald, levert de door de firma Becher geleden schade op en is volgens haar lager dan de schade welke voor haar zou zijn ontstaan, wanneer zij uitvoering aan de overeenkomsten had moeten geven.

Bij het bedrag der geleden schade ad DM 603760,50 voegt zij een som groot DM 664850 wegens derving van winst, welke zij had kunnen behalen wanneer de gevraagde invoervergunningen voor 27000 ton tegen een heffing groot nihil haar niet zouden zijn geweigerd.

Gezien het arrest-Kampffmeyer zou het geschil thans langs eenvoudige weg tot oplossing kunnen worden gebracht:

Voor zoveel betreft contracten welke tot invoer in de Bondsrepubliek hebben geleid ligt het op de weg van de firma Becher stappen te doen ten einde van de bevoegde diensten aldaar terugbetaling te verkrijgen van de heffingsbedragen; eerst dan zou zij wederom voor Uw Hof kunnen verschijnen voor het geval dat nog van ten laste van de Gemeenschap komende schade zou kunnen worden gesproken.

2.	In alle andere gevallen bestaat de te vergoeden schade enerzijds uit de betaalde rouwkoopsom, voor zoveel niet excessief, en anderzijds uit gederfde winst tot een bedrag van ten hoogste 10 % van hetgeen aan heffing zou zijn betaald, indien werkelijk tot invoer ware overgegaan.

Tot deze groep behoren niet slechts de vijf ontbonden contracten, doch ook de overeenkomst ten aanzien van welke partijen een nadere regeling troffen terwijl naar de Commissie erkent een zelfde gedragslijn moet worden gevolgd ten aanzien van wederom (naar derde landen) uitgevoerde hoeveelheden, mits blijkt, dat bij deze wederuitvoer verliezen zijn geleden.

Doch ook in dit verband ware de firma Becher, welke stelt bij de bevoegde Duitse rechter een actie tegen de Bondsrepubliek te hebben ingesteld, uit te nodigen diens beslissing aan U over te leggen, opdat een zelfde schade niet tweemaal worde vergoed.

Hoe voor de hand liggend deze oplossing ook moge heten, verzoekster heeft gemeend ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nog een aantal opmerkingen te moeten maken, welke thans onze aandacht vragen.

Allereerst een principiële tegenwerping. Alhoewel zulks in Uw arrest niet met zoveel woorden wordt gezegd, heeft de firma Becher zowel uit Uw overwegingen als uit het dictum afgeleid, dat aan de aansprakelijkheid der Gemeenschap, vergeleken met die van de Bondsrepubliek, slechts een subsidiair karakter toekomt en verzoekster vindt in zoverre de Commissie aan haar zijde. Welnu, tegen de juistheid van deze — in het beroepschrift reeds bestreden — opvatting blijft zij zich verzetten en op de destijds uiteengezette gronden vraagt zij U Uw standpunt te „herzien”.

In de zaak-Kampffmeyer hebben wij zelf — op gronden welke hier thans verder buiten beschouwing blijven — een standpunt ingenomen, dat met dat van Becher gelijkenis vertoont; evenwel achten wij het, ofschoon Uw arrest alleen tussen partijen zelve gezag van gewijsde heeft, uitgesloten dat Gij thans de destijds door U aanvaarde oplossing zoudt kunnen wijzigen. Niet tredende in een beoordeling van haar juistheid menen wij, dat zonder een minimum aan vastheid in onze jurisprudentie van rechtszekerheid geen sprake kan zijn; in ieder geval ware her weinig bevredigend, wanneer één en dezelfde beschikking der Commissie tot een andersoortige aansprakelijkheid der Gemeenschap zou kunnen leiden al naar gelang meer of minder snel werd geprocedeerd.

Verzoeksters overige opmerkingen betreffen de vraag in hoeverre U tot haar bepaalde preparatoire bevelen zoudt kunnen richten; zij zag dit punt gaarne toegelicht. En al is het niet steeds mogelijk haar zo duidelijk te antwoorden als zij wel zou wensen, toch verdienen deze opmerkingen te worden onderzocht, en wel te grondiger nu naar U weet ook partijen in de zaak-Kampffmeyer hieraan aandacht hebben besteed.

Voor het geval U voornemens mocht zijn haar overlegging te verzoeken der door de bevoegde rechter in de Duitse Bondsrepubliek gegeven uitspraak inzake haar tegen die staat gerichte aansprakelijkheidsactie, deelt zij U mede, dat het aldaar aanhangig geding werd geschorst in afwachting van de door Uw college te nemen beslissing, en voorts dat naar Duits recht de tot kennisneming van een zaak geroepen rechter niet gehouden is op een beschikking tot schorsing terug te komen. Het is een probleem van zuiver nationaal recht, waarin wij geen beslissing hebben te nemen en dat thans ook niet behoeft te worden opgelost. Alleen wanneer de nationale rechter bij zijn besluit tot schorsing mocht volharden, zoudt U mogelijk hebben na te gaan in hoeverre zulks in de voor U aanhangige procedure tot bepaalde gevolgen moet leiden.

Ernstiger is de volgende vraag: is het voldoende, wanneer een rechtsbeslissing als door U bedoeld in eerste aanleg werd genomen of moeten alle processuele stadia zijn doorlopen? Zonder zich een oordeel aan te matigen dat aan de Bondsrepubliek is voorbehouden, mag men aannemen, dat wanneer zij door het Landgericht aansprakelijk wordt gesteld, haar vertegenwoordigers alle haar naar Duits recht openstaande rechtsmiddelen zullen aanwenden. Maar welk standpunt zoudt U innemen wanneer de rechter in eerste aanleg het beroep mocht verwerpen? Zoudt U met een zodanige beslissing genoegen nemen? Of zoudt U ook willen nagaan of de beslissing op juiste en ter zake dienende gronden is genomen — hetgeen een zuiver nationale rechtsvraag is? Mocht dit zo zijn, dan zou men het beleven, dat de wederpartij, de Commissie, voor Uw Hof een rechtsbeslissing, genomen in een geding waarin zij geen partij was, gaat aanvechten. De gemachtigde der Commissie heeft U trouwens haar opvatting ten duidelijkste medegedeeld: zij meent, dat alle middelen moeten zijn aangewend en dat ook het Bundesgerichtshof moet hebben beslist voordat verzoekster zich wederom tot U mag wenden. Deze oplossing achten wij onvermijdelijk tenzij verweerster tempore utili mocht verklaren met een uitspraak in eerste aanleg, waarin de Bondsrepubliek niet aansprakelijk wordt gesteld, genoegen te nemen. Wij voegen hieraan toe, dat een onoverzichtelijke situatie zou kunnen ontstaan, wanneer op het ogenblik waarop U aan zodanige beslissing onvoldoende bewijskracht mocht toekennen, de beroepstermijnen in het geding voor de nationale rechter inmiddels zouden zijn verstreken.

Nog steeds met betrekking tot het onderzoek naar de aansprakelijkheid van de Bondsrepubliek, vraagt de firma Becher U of alle verzoeksters een geding moeten aanhangig maken dan wel of met een proefproces kan worden volstaan. Onzes inziens zal de beantwoording dezer .vraag, afgezien van de bijzonderheden van het nationale recht, verschillend moeten uitvallen, al naar gelang sprake is van het aansprakelijkheidsbeginsel zelve dan wel van het bedrag der toe te kennen vergoeding (bij erkenning van de aansprakelijkheid). In het eerste geval zou met een volledig proefproces kunnen worden volstaan, immers het zou dan gaan om zuivere rechtsvragen, welke zich in alle zaken op dezelfde wijze voordoen. Daarentegen doet de vaststelling der schadevergoeding voor ieder der verzoeksters verschillende vragen rijzen (de door ieder hunner verrichte transacties — aankoopprijzen — geleden verliezen — rouwkoopsommen, enzovoort) en ieder hunner zal daarom zijn eigen aanspraken voor de tot kennisneming der feiten geroepen rechter geldend moeten maken.

Er is nog een punt waaromtrent de firma Becher haar twijfel uitsprak, namelijk het gedeelte van Uw arrest betreffende de terugbetaling van heffing voor in feite ingevoerde hoeveelheden maïs. Zij blijft van mening, dat zodanige terugbetaling rechtens langs geen enkele weg kan worden verkregen; hoogstens zou zij het langs administratiefrechtelijke weg willen proberen, hoewel zij meent dat dit tot niets zal leiden. Zij verzoekt U in ieder geval Uw standpunt ten deze — en ook hier gaat het om een vraag van Duits recht — te willen verduidelijken.

Wanneer Uw arrest echter op één punt geen tweeërlei uitleg gedoogt, dan is zulks hier het geval. Zowel in de overwegingen als in het dictum hebt U verzoeksters uitgenodigd „aan te tonen dat zij alle administratiefrechtelijke middelen en alle middelen rechtens in de zin van het toepasselijke nationale recht hebben aangewend ter verkrijging van de” volgens U „onverschuldigd betaalde heffingsbedragen”.

Zulks brengt noodzakelijkerwijze mede, dat de firma Becher zich ter bekoming van restitutie dier bedragen moet wenden tot de bevoegde administratieve overheid van de Bondsrepubliek — wij behoeven hier geen nadere precisering te geven — om wanneer bedoeld verzoek niet mocht worden toegewezen vervolgens de nationale rechter te adiëren. Mogelijk huldigen deze beide gezagsorganen een van de Uwe afwijkende opvatting omtrent de vraag, of van onverschuldigde heffing mag worden gesproken, derhalve omtrent de mogelijkheid om zodanige terugbetaling te gelasten; eerst wanneer men U beslissingen als hierbedoeld zal overleggen, zult U hebben na te gaan of nog van — eventueel ten laste van de Gemeenschap te brengen — schade kan worden gesproken.

Wij menen met het vorenstaande niet te zijn afgeweken van de strekking van het arrest-Kampffmeyer, noch ook van de gevolgen welke dit arrest logischerwijze voor het verdere verloop der procedure zal moeten hebben. Het staat aan U te beoordelen, of termen aanwezig zijn om in de overwegingen op verzoek van de firma Becher een enkel punt te verduidelijken. Het dictum behoort in geen geval te worden gewijzigd. Overeenkomstig de jurisprudentie concluderen wij derhalve dat Uw Hof, alvorens verder te beslissen, de firma Becher gelaste :

1.	aan U over te leggen de uitspraak der bevoegde rechterlijke instantie van de Duitse Bondsrepubliek, gedaan op de door verzoekster tegen die Bondsrepubliek ingestelde aansprakelijkheidsactie;

2.	aan U over te leggen schriftelijke bewijzen dat zij alle administratieve middelen en alle middelen rechtens heeft aangewend ten einde terugbetaling te verkrijgen van ten onrechte in de kas van de Duitse Bondsrepubliek gestorte heffingen;

3.	U vóór 1 maart 1968 het bewijs over te leggen, dat zij op 1 oktober 1963 op de Franse markt overeenkomsten tot aankoop van maïs heeft afgesloten.

Wij concluderen voorts, dat de uitspraak omtrent de kosten worde aangehouden.

( 1 ) Vertaald uit het Frans.