Eindverslag van de raadadviseur-auditeur (1)

Zaak AT.40049 — MasterCard II

(2019/C 300/03)

Inleiding

(1)

Dit verslag is opgesteld in verband met een ontwerpbesluit over toezeggingen op grond van artikel 9 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad (2) (“het ontwerpbesluit”) dat is gericht tot Mastercard Incorporated, Mastercard International Incorporated en Mastercard Europe SA (tezamen “Mastercard”).

(2)

Het ontwerpbesluit betreft een van de twee aspecten van het Mastercard-kaartbetalingssysteem (3) vallende onder zaak AT.40049: de regels van Mastercard inzake “interregionale” multilaterale interbancaire vergoedingen (“MIF’s” (4)) die van toepassing zijn op op kaarten gebaseerde interregionale transacties die bij in de Europese Economische Ruimte (“EER”) gevestigde handelaren worden gesloten met consumentendebet- en kredietkaarten die zijn uitgegeven door een buiten de EER gevestigde uitgever (5).

(3)

Het andere aspect van zaak AT.40049 is voorwerp van Besluit C(2019) 241 final van de Commissie van 22 januari 2019, dat betrekking heeft op de vroeger geldende regels van Mastercard inzake “grensoverschrijdende acceptatie” binnen het Mastercard-systeem (6).

Procedure ten aanzien van interregionale MIF’s

Onderzoeksfase

(4)

Op 9 april 2013 heeft de Commissie de procedure in zaak AT.40049 ingeleid.

(5)

Tussen april 2013 en december 2014 heeft de Commissie Mastercard meerdere verzoeken om informatie gestuurd.

(6)

In april en mei 2014 heeft de Commissie verzoeken om informatie gestuurd naar meer dan veertig accepterende instellingen in verband met hun activiteiten in tien EER-landen (7). De gebruikte vragenlijsten en de antwoorden daarop worden in zaak AT.40049 tezamen de “verwerversenquête” genoemd. In mei 2014 heeft de Commissie 33 accepterende instellingen vragenlijsten toegestuurd teneinde margegegevens te verkrijgen die niet waren verkregen in het kader van de “betalingskostenstudie” van DG Concurrentie (AT.40194 (8)). Deze vragenlijsten en de antwoorden daarop worden in zaak AT.40049 tezamen de “kostenstudie-enquête” genoemd.

(7)

Op 9 juli 2015 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld die betrekking heeft op beide aspecten van zaak AT.40049. Mastercard werd op 13 juli 2015 in kennis gesteld van deze mededeling van punten van bezwaar.

Toegang tot het dossier (9)

(8)

Op respectievelijk 24 juli en 3 augustus 2015 kreeg Mastercard toegang tot het niet-vertrouwelijke deel van het onderzoeksdossier in zaak AT.40049 door middel van twee aparte cd-roms.

(9)

Bij brieven van 7 en 17 augustus 2015 verzocht Mastercard om aanvullende toegang tot in het bijzonder de verwerversenquête en de kostenstudie-enquête. Mastercard verzocht ook om toegang tot bepaalde documenten die waren opgesteld door een adviesbureau dat DG Concurrentie had geholpen bij de betalingskostenstudie (“de adviesbureaudocumenten”). In september 2015 bracht Mastercard kwesties ter sprake met betrekking tot de omvang van de aangebrachte aanpassingen in materialen op de eerste twee cd-roms en de organisatie en catalogisering van het deel van het onderzoeksdossier dat via deze cd-roms toegankelijk was.

(10)

DG Concurrentie heeft deze verzoeken van Mastercard behandeld. DG Concurrentie heeft in het bijzonder een dataroomprocedure georganiseerd waardoor bepaalde externe adviseurs van Mastercard in een dataroom (“de dataroom”) toegang konden krijgen tot informatie die was verkregen in het kader van de verwerversenquête, de kostenstudie-enquête en de betalingskostenstudie, zij het in geanonimiseerde vorm waar dat nodig was (“de dataroomprocedure”). DG Concurrentie heeft ook bepaalde catalogiseringskwesties in verband met het materiaal op de eerste twee cd-roms toegelicht en verstrekte op 28 september 2015 een derde cd-rom met bepaalde gegevens, in het originele spreadsheetformaat, van de betalingskostenstudie die op de eerdere cd-roms in gescande vorm waren verstrekt. Nadat DG Concurrentie in eerste instantie toegang tot de adviesbureaudocumenten had geweigerd, stemde het er daarna mee in deze in de dataroomprocedure op te nemen.

(11)

Externe adviseurs van Mastercard hadden gedurende 15 werkdagen in februari en maart 2016 toegang tot de dataroom. Zoals voorzien in de dataroomprocedure, hebben zij een verslag opgesteld ten behoeve van Mastercard (“het dataroomverslag”). DG Concurrentie heeft het concept van dit verslag onderzocht en op 18 maart 2016 een voorlopige, geredigeerde versie van het dataroomverslag uitgebracht. In de bijbehorende begeleidende brief legde DG Concurrentie uit waarom het relatief uitgebreide aanpassingen had aangebracht in de details van een bepaald onderdeel van het dataroomverslag (“de geredigeerde details”). DG Concurrentie verklaarde ook dat het voor opname van bepaalde citaten en andere informatie in het definitieve dataroomverslag toestemming van de betrokken informatieverstrekkers zou moeten vragen (“de openstaande passages”).

(12)

Op 23 maart 2016 maakte Mastercard bij mij bezwaar tegen de weigering van DG Concurrentie om de geredigeerde details in de uitgebrachte versie van het dataroomverslag op te nemen. Mastercard heeft de kwestie van de openstaande passages niet bij mij ter sprake gebracht.

(13)

In mijn besluit van 6 april 2016 was ik het niet eens met de beoordeling van DG Concurrentie dat de geredigeerde details bedrijfsgeheimen of andere vertrouwelijke informatie waren. Mastercard bleek niet in staat om op basis van het betreffende onderdeel van het dataroomverslag onderliggende vertrouwelijke informatie te identificeren. Ik was het ook niet eens met het standpunt dat DG Concurrentie in de brief van 18 maart 2016 innam dat de geredigeerde details “andere vertrouwelijke informatie” waren omdat Mastercard de geredigeerde details na beëindiging van de procedure in zaak AT.40049 zou kunnen gebruiken in nationale schadevorderingen, en dus mogelijk op een wijze die indruist tegen de belangen van handelaren die gegevens voor de betalingskostenstudie hebben aangeleverd en bij dergelijke schadevorderingen betrokken zouden kunnen worden. Ik was van mening dat, na beëindiging van de antitrustprocedure van de Commissie, noch Verordening nr. 773/2004 (10) noch de “richtlijn schadevorderingen” (11) zich verzet tegen het gebruik van tijdens de toegang tot het dossier in deze procedure verkregen informatie, zoals de geredigeerde details, voor defensieve doeleinden in nationale rechtszaken voor de toepassing van artikel 101 VWEU.

(14)

Op 7 april 2016 stelde DG Concurrentie de volledige tekst van het onderdeel van het dataroomverslag dat de geredigeerde details bevat, beschikbaar aan Mastercard. DG Concurrentie gaf de openstaande passages in gedeelten vrij, zodat Mastercard tegen 22 april 2016 toegang tot het volledige dataroomverslag had gekregen.

Termijn om te antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar (12)

(15)

In de begeleidende brief bij de mededeling van punten van bezwaar werd Mastercard een termijn van acht weken verleend waarbinnen Mastercard schriftelijk op de mededeling van punten van bezwaar moest antwoorden. In de brief van 7 augustus 2015 waarin Mastercard verzocht om aanvullende toegang tot het dossier, stelde Mastercard zich op het standpunt dat deze termijn nog niet was beginnen te lopen. In de brief van 10 september 2015 waarin DG Concurrentie de dataroomprocedure voorstelde, stelde DG Concurrentie een termijn vast waarbinnen Mastercard schriftelijk moest antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar (“het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar”) die twintig werkdagen na de eerste dag van de toegang tot de dataroom zou verstrijken. Na opmerkingen van Mastercard over de dataroomprocedure, wijzigde DG Concurrentie deze uiterste datum in 25 werkdagen “na het begin van de aanvangsdatum van de dataroom”. Toen DG Concurrentie op 18 maart 2016 de voorlopige, geredigeerde versie van het dataroomverslag vrijgaf, wijzigde DG Concurrentie de uiterste datum voor het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar in 8 april 2016.

(16)

Mastercard verzocht mij bij brief van 23 maart 2016 om verlenging van deze termijn, met als argument dat de op dat moment niet-toegankelijke geredigeerde details niet los konden worden gezien van het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar in zijn geheel.

(17)

Bij besluit van 6 april 2016 heb ik de termijn voor het indienen van het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar verlengd, zodat de uiterste datum twee weken na de dag waarop DG Concurrentie de geredigeerde details aan Mastercard beschikbaar stelde, kwam te liggen. Ik heb toegelicht dat het onjuist zou zijn als ik deze uiterste datum afhankelijk zou maken van het verstrekken van de openstaande passages, gezien de onzekerheid over de vraag of, en zo ja wanneer, deze zouden worden verstrekt.

(18)

Mastercard diende haar schriftelijke antwoord op de mededeling van punten van bezwaar in op 21 april 2016, binnen de door mij gestelde termijn. Nadat DG Concurrentie op 22 april 2016 het laatste gedeelte van de openstaande passages had vrijgegeven, vulde Mastercard het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar aan en diende op 6 mei 2016 een bijgewerkte versie van dit antwoord in.

Belanghebbende derden

(19)

Ik heb op 4 augustus 2015 Visa Europe toegelaten als belanghebbende derde in zaak AT.40049.

(20)

Op 29 januari 2016 heb ik Visa Inc. en Visa International Service Association toegelaten als belanghebbende derde. Zij hadden als paar een verzoek ingediend en werden als paar vertegenwoordigd.

(21)

Op 19 mei 2016 heb ik een financiële instelling toegelaten als belanghebbende derde, waarbij ik in mijn toelatingsbesluit heb toegelicht waarom het verzoek van die instelling om deel te nemen aan de hoorzitting te laat was gekomen om het nog te kunnen inwilligen.

Hoorzitting

(22)

Mastercard heeft haar argumenten naar voren gebracht tijdens de hoorzitting op 31 mei 2016. De twee belanghebbende derden die het Visa-kaartbetalingssysteem vertegenwoordigen (13), hebben deelgenomen.

Toezeggingenprocedure

(23)

Op 26 november 2018 heeft Mastercard bij de Commissie toezeggingen ingediend (“de toezeggingen”) overeenkomstig artikel 9 van Verordening nr. 1/2003.

(24)

Op 5 december 2018 heeft de Commissie, overeenkomstig artikel 27, lid 4, van Verordening (EG) nr. 1/2003, een mededeling in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt waarin de onderhavige zaak en de toezeggingen werden samengevat en werd verzocht binnen één maand opmerkingen over de toezeggingen in te dienen (14). Op 29 januari 2019 heeft de Commissie Mastercard in kennis gesteld van de opmerkingen die derden bij haar hadden ingediend naar aanleiding van die mededeling.

Afsluitende opmerkingen

(25)

In het ontwerpbesluit wordt vermeld dat in het licht van de toezeggingen “de Commissie van oordeel is dat er niet langer gronden voor een optreden harerzijds bestaan en dat de procedure in deze zaak daarom moet worden beëindigd, onverminderd artikel 9, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1/2003”.

(26)

Alles in aanmerking genomen ben ik van mening dat de daadwerkelijke uitoefening van de procedurele rechten is geëerbiedigd.

Brussel, 11 april 2019.

Wouter WILS

(1) Opgesteld overeenkomstig de artikelen 16 en 17 van Besluit 2011/695/EU van de voorzitter van de Europese Commissie van 13 oktober 2011 betreffende de functie en het mandaat van de raadadviseur-auditeur in bepaalde mededingingsprocedures (PB L 275 van 20.10.2011, blz. 29) (“Besluit 2011/695/EU”).

(2) Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de tenuitvoerlegging van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1) (“Verordening nr. 1/2003”).

(3) Bij een betaalsysteem “met vier partijen” zoals dat van Mastercard zijn de volgende partijen betrokken bij iedere aankoop met een betaalkaart (naast de eigenaar/licentiegever van het systeem): 1) de kaarthouder; 2) de financiële instelling die die kaart heeft uitgegeven (hierna “de uitgever” genoemd); 3) de “handelaar”, en 4) de financiële instelling die de handelaar voorziet van diensten waardoor hij de kaart kan aanvaarden voor de afwikkeling van een transactie (hierna “de accepterende instelling” genoemd).

(4) MIF’s zijn bedragen die, met betrekking tot transacties die worden afgewikkeld met een kaartbetaling in een betalingssysteem zoals het Mastercard-systeem, doorgaans door de accepterende instelling aan de uitgever worden betaald. Dat gebeurt bij gebrek aan een alternatieve “interbancaire overeenkomst” die bilateraal tussen de uitgever en de accepterende instelling wordt gesloten per kaart- en transactietype. MIF’s worden doorgaans uitgedrukt in een percentage van de nominale waarde van de betreffende kaartbetaling.

(5) Zie de voetnoten 3 en 4 voor een korte uitleg van de begrippen “MIF’s”, “handelaren” en “uitgever”.

(6) Voor de procedure die tot dit besluit heeft geleid, zie het Eindverslag van de raadadviseur-auditeur van 18 januari 2019 in zaak AT.40049 MasterCard II (PB C 185 van 29.5.2019, blz. 8).

(7) Oostenrijk, België, Frankrijk, Duitsland, Italië, Nederland, Polen, Spanje, Zweden en het Verenigd Koninkrijk.

(8) Survey of merchants’ costs of processing cash and card payments; de eindresultaten van de enquête werden op 18 maart 2015 door DG Concurrentie gepubliceerd

(http://ec.europa.eu/competition/sectors/financial_services/dgcomp_final_report_en.pdf).

(9) Punten (8) tot en met (18) van het onderhavige verslag verstrekken meer gegevens dan de overeenkomende punten 6 tot en met 10 van het hierboven in voetnoot 6 genoemde eindverslag. De reden hiervoor is dat de informatie die werd bestreken door de relevante verzoeken van Mastercard aan de raadadviseur-auditeur om aanvullende toegang en tijd, meer betrekking heeft op MIF’s dan op de vroeger geldende regels van Mastercard inzake grensoverschrijdende acceptatie.

(10) Verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB L 123 van 27.4.2004, blz. 18), als gewijzigd.

(11) Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie (PB L 349 van 5.12.2014, blz. 1).

(12) Zie voetnoot 9 hierboven.

(13) Zie de punten (19) en (20) hierboven.

(14) Mededeling van de Commissie overeenkomstig artikel 27, lid 4, van Verordening (EG) nr. 1/2003 in zaak AT.40049 — MasterCard II (PB C 438 van 5.12.2018, blz. 11).