7.5.2014   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

C 137/4

1.

Op 15 juni 2012 heeft de Commissie een aanmelding van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 4 van de concentratieverordening (2) ontvangen. Hierin is meegedeeld dat de onderneming UPS in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van de concentratieverordening de uitsluitende zeggenschap verkrijgt over TNT door een openbaar overnamebod naar Nederlands recht (UPS en TNT worden hierna „de partijen” genoemd). Op 20 juli 2012 heeft de Commissie de procedure van artikel 6, lid 1, onder c), van de concentratieverordening ingeleid.

2.

Op 19 oktober 2012 is een mededeling van punten van bezwaar aan UPS toegezonden. UPS kreeg tien werkdagen de tijd om een schriftelijk antwoord in te dienen. Volgens de mededeling van punten van bezwaar bleek uit de eerste bevindingen van de Commissie dat de aangemelde concentratie in de 29 lidstaten van de EER aanleiding zal geven tot mededingingsbezwaren op de markten voor internationale koeriersdiensten voor de bezorging van kleine pakketten binnen de EER.

3.

Op 22, 26 en 29 oktober, 28 november, 13 en 21 december 2012 en op 17 januari 2013 is aan UPS toegang tot het dossier verleend via cd-roms. Daarnaast zijn in deze zaak twee datarooms georganiseerd. De eerste, die betrekking had op geselecteerde passages van interne presentaties en reacties van FedEx op verzoeken om inlichtingen, heeft plaatsgevonden op 26 en 29 oktober 2012 nadat FedEx daarvoor toestemming had gegeven, en is bijgewoond door drie externe adviseurs van UPS. De tweede, die betrekking had op biedinggegevens, heeft op 26 oktober 2012 plaatsgevonden en is bijgewoond door economische adviseurs van UPS.

4.

Op 25 oktober 2012 heeft UPS om extra toegang tot het dossier verzocht. DG Concurrentie heeft dit verzoek gedeeltelijk ingewilligd door minder gecensureerde versies van documenten te verstrekken, waartoe UPS via haar externe adviseurs in een dataroom toegang werd verleend; DG Concurrentie heeft het verzoek ook deels afgewezen. Kort nadien heeft UPS de aangelegenheid aan mij voorgelegd. De onderneming heeft om additionele toegang verzocht tot de interne presentaties van FedEx waarin deze haar expansieplannen in Europa ontvouwt. De externe adviseurs van UPS hadden al delen daarvan te zien gekregen in de dataroom. UPS betoogde dat aangezien FedEx een hoofdrol had gespeeld in het onderzoek, waarbij het bedrijf bijna als „eiser” was opgetreden en waarbij diens verklaring als „voornaamste bewijs” gold tegen de voorgenomen transactie, UPS het „onbetwistbare recht” had om alle door FedEx ingediende stukken in onbewerkte vorm in te zien. Volgens UPS zou de toegang tot deze stukken haar in staat stellen inzicht te verwerven in de bezwaren van FedEx tegen de voorgenomen transactie, en haar tevens de gelegenheid bieden de plausibiliteit van de opmerkingen van FedEx aan ander bewijsmateriaal in het dossier en aan publiekelijk beschikbare gegevens te toetsen.

5.

Ik heb het verzoek van UPS om de volgende redenen afgewezen. Ten eerste ontleent UPS aan het feit dat FedEx in de procedure een speciale positie zou innemen, geen „onbetwistbaar recht” om alle FedEx-documenten in het dossier van de Commissie in onbewerkte vorm in te zien. De regels en normen voor het verlenen van toegang tot een dossier variëren immers niet naargelang van de positie die een informatieverstrekker in een procedure inneemt. Ten tweede had UPS volledige toegang gekregen, ofwel via cd-roms, ofwel via datarooms, tot het bewijsmateriaal à charge waarop de Commissie zich in de mededeling van punten van bezwaar had gebaseerd. Ten derde bleek de gecensureerde informatie te bestaan uit zeer gevoelige bedrijfsgeheimen en had UPS niet aangetoond dat de toegang tot de informatie „onmisbaar” was voor de uitoefening van haar rechten van verdediging, zoals bij artikel 8, lid 4, van Besluit 2011/695/EU is voorgeschreven. Ten slotte was er volgens mij — anders dan UPS beweerde — geen sprake van inconsistenties tussen de inhoud van de door FedEx ingediende gecensureerde stukken en de bevindingen waartoe de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar ten aanzien van de expansieplannen van FedEx was gekomen.

6.

Aangezien het Commissiedossier echter geen beschrijvingen van de niet-toegankelijke interne presentaties bevatte, heb ik het bedrijf FedEx gevraagd zijn verzoeken tot vertrouwelijke behandeling te staven en samenvattingen van de weggelaten informatie te verstrekken, zodat UPS beter in staat was haar rechten van verdediging volledig uit te oefenen.

7.

UPS heeft tevens om volledige inzage in andere FedEx-documenten verzocht. Aangezien de aanmeldende partij van DG Concurrentie echter al minder gecensureerde versies van sommige documenten had ontvangen terwijl haar verzoek bij mij in behandeling was, beschouwde ik het verzoek als ingewilligd. Voor andere stukken heb ik de kwestie overeenkomstig artikel 3, lid 7, van Besluit 2011/695/EU naar DG Concurrentie verwezen, omdat UPS deze niet eerst bij het DG zelf aan de orde had gesteld.

8.

Drie concurrenten van de fuserende entiteiten, namelijk DHL, FedEx en GeoPost, en één luchthaven, namelijk de luchthaven van Luik, hebben aangetoond „voldoende belang” te hebben in de zin van artikel 18, lid 4, van de concentratieverordening, en werden derhalve in de gelegenheid gesteld om schriftelijk en mondeling als derden te worden gehoord.

9.

DHL en FedEx klaagden erover dat de bewerkte versie van de mededeling van punten van bezwaar die zij hadden ontvangen, zodanig zwaar was gecensureerd dat zij zich geen volledig beeld konden vormen van de aard en het onderwerp van de concentratieprocedure. DHL heeft met name om de bekendmaking verzocht van de passages in de mededeling van punten van bezwaar waarin de beweerde efficiëntieverbeteringen, de prijsconcentratie en de biedinggegevens werden geanalyseerd.

10.

DG Concurrentie heeft deze klachten verworpen op grond van het feit dat de informatieverschaffing aan derden aan zijn oordeel wordt overgelaten zolang aan de wettelijke minimumvereisten is voldaan.

11.

Om zich op de hoorzitting te kunnen voorbereiden, heeft FedEx om inzage in een niet-vertrouwelijke versie van het antwoord van UPS op de mededeling van punten van bezwaar verzocht, omdat het bedrijf verwachtte dat een deel van de opmerkingen van UPS zich zou toespitsen op de speciale positie van FedEx in deze procedure.

12.

Ik heb dit verzoek afgewezen met het argument dat derden noch krachtens het toepasselijke recht, noch volgens de optimale werkwijzen van de Commissie het recht hebben het antwoord van de aanmeldende partij op de mededeling van punten van bezwaar in te zien. Bovendien beschikt de Commissie over alle nodige onderzoeks- en andere middelen voor het controleren van de bewijskracht van de informatie die zij ontvangt. De hoorzitting is dus noch het enige, noch noodzakelijkerwijze het meest geschikte forum om de geloofwaardigheid van derden te toetsen. Omdat UPS de kwestie van de geloofwaardigheid van FedEx in haar uiteenzetting tijdens de hoorzitting heeft aangekaart, werd FedEx bovendien in kennis gesteld van de voornaamste argumenten van UPS en werd het bedrijf in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.

13.

De aanmeldende partij heeft om een hoorzitting verzocht, die op 12 november 2012 is gehouden. Tijdens de hoorzitting hebben drie besloten zittingen plaatsgevonden. Twee daarvan hadden betrekking op de uiteenzetting van UPS over de efficiëntieverbeteringen en de analyse van de prijsconcentratie. De derde hield verband met de uiteenzetting van FedEx over de schaal van de activiteiten van het bedrijf in Europa en over het dienstenassortiment dat erdoor wordt bestreken. Voor de aanmeldende partij werd de hoorzitting bijgewoond door dezelfde externe adviseurs die aan de dataroom van 26 en 29 oktober hadden deelgenomen.

14.

UPS heeft ook om een besloten zitting verzocht voor een uiteenzetting over de argumenten tegen de concentratie, waarbij een vertegenwoordiger van TNT het zou hebben over het klantengedrag, uitgaande van landspecifieke casestudies. Ik heb dit verzoek afgewezen omdat het volgens mij niet nodig was voor het recht van UPS om te worden gehoord dat de vertegenwoordiger van TNT naar vertrouwelijke informatie zou verwijzen. Bovendien was ik van oordeel dat de aanwezigheid van concurrenten tijdens de uiteenzetting van TNT de verduidelijking van relevante feiten ten goede zou komen omdat ook zij klanten hebben en standpunten over het gedrag ervan naar voren zouden kunnen brengen. Dat bleek ook het geval te zijn: tijdens de hoorzitting heeft DHL standpunten over bepaalde vraaggerelateerde kwesties geformuleerd.

15.

In november 2012 is de aanmeldende partij met een eerste pakket corrigerende maatregelen gekomen. Volgens de Commissie volstond dit pakket niet om de uit de concentratie voortvloeiende mededingingsbezwaren weg te nemen. Vervolgens heeft UPS in respectievelijk december 2012 en januari 2013 twee pakketten herziene corrigerende maatregelen ingediend. Deze voorzagen in de afstoting van activa in een aantal EU-landen waar mededingingsproblemen waren vastgesteld. De Commissie bleef deze corrigerende maatregelen ontoereikend vinden, met name in het licht van het feit dat de voorgestelde koper niet als een geschikte koper en als een toekomstige levensvatbare concurrent in de EER werd beschouwd.

16.

Op 21 december 2012 heeft de Commissie UPS een „letter of facts” toegezonden waarin de onderneming in kennis werd gesteld van aanvullende informatie ter staving van de bevindingen ten aanzien van de concurrentiepositie van FedEx in veertien lidstaten. UPS kreeg twee werkdagen de tijd om schriftelijke opmerkingen in te dienen. In haar schriftelijke opmerkingen heeft UPS erover geklaagd dat de „letter of facts” haar was toegezonden wanneer zij niet meer over de mogelijkheid beschikte om haar voorgestelde corrigerende maatregelen te wijzigen. De onderneming heeft ook haar verzoek om inzage in interne FedEx-documenten herhaald, dat DG Concurrentie wederom heeft afgewezen. Ten slotte heeft zij om de notulen van de vergaderingen tussen de Commissie en FedEx verzocht, die zij heeft ontvangen.

17.

Aangezien UPS deze verzoeken niet overeenkomstig artikel 3, lid 7, van Besluit 2011/695/EU naar mij heeft verwezen, behoefde ik in deze kwesties niet tussenbeide te komen. Wat de opmerking betreffende de timing van de „letter of facts” betreft, vind ik echter niet dat de rechten van verdediging van UPS zijn geschonden. Naar mijn mening had UPS immers voldoende tijd om de corrigerende maatregelen te wijzigen, wat wordt bevestigd door het feit dat de onderneming één dag voor haar schriftelijke opmerkingen herziene corrigerende maatregelen heeft ingediend. Belangrijker is nog dat de „letter of facts” noch de reikwijdte, noch de inhoud heeft gewijzigd van de mededingingsbeoordeling van de Commissie, waarvan UPS tijdens vergaderingen na de hoorzitting op de hoogte is gebracht. De „letter of facts” heeft bijgevolg geen enkel nieuw element geïntroduceerd waarmee UPS niet van tevoren rekening had kunnen houden bij de uitwerking van een pakket herziene corrigerende maatregelen. Wat de inzage in interne documenten van FedEx betreft, verwijs ik naar mijn bovenstaande opmerkingen (punt 5).

18.

Op 21 januari 2013 heeft UPS mij verzocht om mij nogmaals te buigen over de weigeringen van DG Concurrentie om haar inzage in interne documenten van FedEx (en met name die met betrekking tot de expansieplannen van FedEx) te verlenen, en om de vermeende tekortkomingen met betrekking tot de reikwijdte en de timing van de toegang tot het dossier in dit eindverslag op te nemen. Na het gevraagde onderzoek te hebben uitgevoerd, zie ik geen reden om te concluderen dat de rechten van UPS met betrekking tot de toegang tot het dossier zijn geschonden. Wat ten eerste de reikwijdte van de toegang tot het dossier betreft, heeft UPS inzage gekregen in alle bewijsstukken à charge, met inbegrip van vertrouwelijke informatie over de expansieplannen van FedEx, waarop de mededeling van punten van bezwaar en de „letter of facts” waren gebaseerd. De toegang tot het dossier werd niet beperkt tot de vijftien landen waarvoor van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging sprake is, maar had ook betrekking op samenvattingen voor alle EER-landen waarvoor dergelijke plannen bestaan. UPS heeft ook toegang gekregen tot alle andere door FedEx ingediende stukken, zij het niet tot de vertrouwelijke informatie die daarin was opgenomen. Wat voorts de vertrouwelijke informatie van FedEx betreft, zij erop gewezen dat UPS motiveringen van de weglatingen, alsook beschrijvingen of samenvattingen van de weggelaten passages heeft ontvangen. Op grond hiervan ben ik van oordeel dat de regels voor de toegang tot het dossier in acht zijn genomen. Wat ten tweede de timing van de toegang tot het dossier betreft, heeft UPS haar bewering onvoldoende onderbouwd, waardoor ik deze niet kon beoordelen.

19.

In haar verzoek lijkt UPS de indruk te wekken dat de Commissie de in de mededeling van punten van bezwaar opgeworpen bezwaren ten aanzien van bepaalde lidstaten enkel heeft ingetrokken nadat zij de expansieplannen van FedEx opnieuw had onderzocht op basis van interne documenten die vóór de mededeling van punten van bezwaar waren ingediend en nieuwe informatie die daarna was verstrekt. Volgens de informatie die ik van DG Concurrentie heb ontvangen, is deze indruk niet correct. De Commissie heeft haar doelstellingen immers aangepast in het licht van de nieuwe informatie die zij van FedEx heeft ontvangen. Even belangrijk is dat zij de analyse van de prijsconcentratie en de evaluatie van de efficiëntieverbeteringen heeft overgedaan, wat voor een groot deel slechts mogelijk werd nadat UPS DG Concurrentie meer inlichtingen had verstrekt.

20.

Ik ben van mening dat het ontwerpbesluit alleen betrekking heeft op bezwaren ten aanzien waarvan de betrokkenen in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunt kenbaar te maken.

21.

Samenvattend concludeer ik dat alle bij de procedure betrokken partijen hun procedurele rechten in deze zaak daadwerkelijk hebben kunnen uitoefenen.