6.6.2013   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

C 161/14

1.1

Er is vooralsnog geen eenduidige definitie die EU-breed een duidelijk onderscheid maakt tussen enerzijds bonafide zelfstandigen die voor eigen rekening werken en schijnzelfstandigen. Elk bevoegd gezag en elke afzonderlijke instantie hanteren een eigen wettelijk kader of regelwerk dat kan verschillen al naar gelang de competentie of het beleidsterrein (belastingwetgeving, sociale zekerheid, ondernemingsrecht, arbeidsmarkt, verzekeringen). Dit misbruik bestaat onder meer uit ontduiking van socialezekerheidsbijdragen, belastingontduiking, misbruik van arbeidsrechten en niet-gedeclareerde werkzaamheden. Voor de echte zelfstandigen, micro-ondernemingen en kleine en middelgrote bedrijven is dat een ernstige vorm van oneerlijke concurrentie.

1.2

De Europese Commissie vroeg zich in 2006 in het Groenboek De modernisering van het arbeidsrecht met het oog op de uitdagingen van de 21ste eeuw af of de in de lidstaten geldende juridische definities van arbeid in loondienst en van zelfstandige arbeid nader moesten worden verduidelijkt om een bonafide overgang van arbeid in loondienst naar zelfstandige arbeid en vice versa te vereenvoudigen. In de op het Groenboek volgende consultatieronde werd onderkend dat het ontbreken van een EU-brede definitie met name in situaties met grensoverschrijdende arbeid (en dienstverlening) tot problemen kan leiden.

1.3

De in 2006 door de ILO geformuleerde aanbeveling bevat een ruime benadering van het begrip arbeidsrelatie teneinde schijnzelfstandigheid tegen te kunnen gaan. Om te bepalen of sprake is van een arbeidsrelatie moet primair gekeken worden naar de feiten in relatie tot de werkzaamheden en de beloning van de werknemer, ongeacht hoe de relatie wordt gekarakteriseerd in bijvoorbeeld contractuele bepalingen. Een verborgen arbeidsrelatie doet zich voor wanneer de werkgever een werkende behandelt op een manier die zijn of haar ware juridische status als een werknemer verbergt en wanneer situaties kunnen ontstaan waar contractuele bepalingen het effect hebben werknemers de bescherming waar zij recht op hebben te ontnemen.

1.4

Diverse lidstaten deden al pogingen om tot een sluitende definitie te komen voor het bepalen van het onderscheid tussen zelfstandigen en werknemers op basis van een reeks vooraf vastgestelde criteria. Door de complexiteit van de diverse feitelijke situaties ondervinden ze in de praktijk vaak problemen om tot een sluitende definitie en besluit te komen. Het EESC is zich daarvan bewust en stelt daarom een evaluatie voor van de diverse in de lidstaten ontwikkelde ervaringen om daaruit een aantal besluiten te trekken en aanbevelingen te formuleren voor een meer doeltreffende aanpak.

1.5

De positie van de bonafide zelfstandige (en van micro-ondernemingen) is gebaat bij een zekere regulering en een afbakening met de schijnzelfstandigheid. De strijd tegen de schijnzelfstandigheid dient te worden opgevoerd door betere registratie en toetsing van de feitelijke positie op de arbeidsmarkt. Economische afhankelijkheid van een opdrachtgever (vaak de vroegere werkgever) duidt op een voortbestaan van een arbeidsrelatie.

1.6

Het uitbouwen van een goede sociale zekerheid voor zelfstandigen in alle lidstaten, rekening houdend met de specificiteit van het statuut van de zelfstandige, zal ertoe bijdragen eventuele misbruiken tegen te gaan en te voorkomen.

1.7

Werknemers die in de ware zin des woords als zelfstandige gaan werken vormen een normaal onderdeel van de arbeidsmarkt en de economie. Daarom moet worden bekeken hoe zij van collectieve voorzieningen kunnen profiteren, zoals bestaande MKB-organisaties, bedrijfsorganisaties, kamers van koophandel en arbeidsmarktorganisaties, en van verschillende onderdelen van socialezekerheids- en pensioensstelsels. Ook veiligheid en gezondheid op de werkplek moet integraal gelden, en vakopleidingsinstituten zouden toegankelijk moeten worden gemaakt.

1.8

Het EESC benadrukt de maatschappelijke en sociaaleconomische waarde en het belang van het zelfstandigenstatuut. Het is evenwel belangrijk dat burgers op vrijwillige basis en met kennis van zaken ervoor kunnen kiezen al dan niet in het statuut van zelfstandige te stappen.

1.9

Sommige regelingen van de lidstaten om het ondernemerschap te stimuleren zouden een concurrentieachterstand kunnen opleveren voor echte zelfstandigen, micro-ondernemingen en kleine en middelgrote bedrijven. In hoeverre deze categorieën onder die regelingen te lijden hebben zou nader onderzocht moeten worden. Het EESC stelt voor de lidstaten aan te raden notoire probleemsectoren in kaart te brengen en op eigen initiatief een minimum uurtarief vast te stellen dat binnen de lidstaat, van regio tot regio, kan variëren.

Het is van essentieel belang dat een dergelijke stap ook in acht wordt genomen bij openbare aanbestedingen op lidstaatniveau, om het goede voorbeeld te geven en oneerlijke concurrentie verder te bestrijden.

2.1

Zelfstandigheid is een legitieme status op de arbeidsmarkt en iedereen heeft het recht om als zelfstandige actief te zijn. In een aantal adviezen over zelfstandigen heeft het EESC herhaalde malen dat standpunt ingenomen. Het fenomeen heeft echter ook een keerzijde waaraan het EESC nog geen aandacht heeft geschonken. In zijn laatste advies over dit onderwerp stond expliciet: "Daarbij gaat het Comité niet zozeer in op zwartwerk of schijnzelfstandigheid in de beperkte zin des woords, hoewel beide verschijnselen soms ogenschijnlijke of concrete kenmerken gemeen kunnen hebben met zelfstandige arbeidskrachten die economisch afhankelijk zijn" (1). In dit advies komen deze aspecten eindelijk aan de orde.

2.2

De laatste decennia zijn belangrijke verschuivingen waar te nemen in de samenstelling van de groep zelfstandigen, naast het "klassieke" type onafhankelijken en kleine ondernemers. In de huidige overgangsperiode moet worden nagegaan of zelfstandigen genoeg bescherming genieten. Het EESC verwijst naar zijn eerdere advies (2), waarin het onder meer aanbeval om:

2.3

De situatie varieert van lidstaat tot lidstaat. In sommige landen (zoals Nederland) wordt een zelfstandige omschreven als iemand die voor eigen rekening werkt, meestal als onderaannemer voor een ander bedrijf. In andere lidstaten (bv. Frankrijk) is de status van zelfstandige gereserveerd voor een ondernemer die geen werknemer is van zijn eigen bedrijf; of hij werknemers in dienst heeft doet niet ter zake. Zelfstandige arbeid omvat meer dan alleen het onderaannemerschap, want ook consumenten kunnen klant zijn van een zelfstandige. Verschillende definities van arbeid in loondienst en arbeid als zelfstandige zijn niet alleen zeer belangrijk voor de arbeidswetgeving, maar ook voor de sociale zekerheid en de belastingwetgeving.

2.4

De invoering van de interne markt en de daaraan gekoppelde introductie van het vrije verkeer blijken bij te dragen aan de in paragraaf 2.2 beschreven ontwikkeling. Daardoor zijn zelfstandige beroepsactiviteiten doorgedrongen tot de kwetsbaarste onderdelen van onze arbeidsmarkten. Sommige werknemers worden tegenwoordig (via allerlei bureaus) niet als werknemer ingehuurd, maar als "zelfstandige dienstverlener". De ingehuurde arbeidskrachten krijgen geen contract, omdat ze met hun onafhankelijke activiteiten voor eigen rekening een speciale dienst verlenen. In goedkope arbeid kan worden voorzien via facturering, zonder dat aan de nationale arbeidsnormen wordt voldaan. (3) Het is de vraag of deze nieuwe vorm van zelfstandige arbeid wel als zodanig mag worden aangemerkt.

2.5

Vooral in grensoverschrijdende gevallen hebben zich een groot aantal duidelijke problematische arbeidsrelaties voorgedaan. (4) Deze relaties vertonen gelijkenis met de positie van de traditionele tijdelijke werknemer of dagloner, een type werkzaamheid waarbij koppelbazen worden gebruikt en waarvan iedereen dacht dat deze tot het verleden behoorde. (5) Hierdoor is het in sommige landen mogelijk van het ene op het andere moment als zelfstandige voor eigen rekening werkzaamheden te verrichten waarvoor voor mensen met een vast dienstverband normaliter jaren vakopleiding geëist wordt. Er zijn speciale koppelbazen gekomen en rekruteringbureaus ontstaan die diensten van zzp'ers aanbieden. Bedrijven kunnen hierdoor gemakkelijk overschakelen op arbeidscontracten waardoor zelfstandigen hetzelfde werk blijven doen dat voorheen door werknemers werd gedaan. Er is behoefte aan betrouwbaarder gegevens om te bepalen om hoeveel werkenden het gaat en voor welke grenzen een en ander het meest geldt. Meer professioneel onderzoek is daarom nodig.

2.6

Naast particuliere opdrachtgevers maken ook meer en meer grote bedrijven en de overheid regelmatig gebruik van zelfstandigen. Van de bedrijven die zelfstandigen zonder personeel inhuren noemt een kwart de kennis en ervaring van de zzp'er als belangrijkste reden voor de inhuur. Bovendien worden zzp'ers gebruikt om pieken in het productieproces en tekorten aan gekwalificeerd personeel op te vangen. Daarnaast is flexibiliteit in de personeelsvoorziening volgens de ondernemers een belangrijke reden.

2.7

Op het moment dat het zelfstandigen betreft die op basis van een vrije keuze voor eigen rekening een eenpersoonsonderneming runnen is er niets aan de hand. Indien deze overgang echter niet is gebaseerd op een werkelijk vrije keuze voor zelfstandigheid worden in feite sociale risico's overgeheveld van de onderneming naar de individuele werkende. De daarbij voorkomende gevallen van misbruik variëren van ontduiking van sociale zekerheidsbijdragen via belastingontduiking en misbruik van arbeidsrechten tot niet-gedeclareerde werkzaamheden. (6) Voor de echte zelfstandigen, micro-ondernemingen en kleine en middelgrote bedrijven is dat een ernstige vorm van oneerlijke concurrentie. Sommige regelingen van de lidstaten om het ondernemerschap te stimuleren ("auto-entrepreneurs" in Frankrijk) zouden bovendien een concurrentieachterstand kunnen opleveren voor echte zelfstandigen ten opzichte van deze nieuwe categorie zelfstandigen.

2.7.1

Het EESC stelt voor de lidstaten aan te raden notoire probleemsectoren in kaart te brengen en op eigen initiatief een minimum uurtarief vast te stellen dat binnen de lidstaat, van regio tot regio, kan variëren.

Het is van essentieel belang dat een dergelijke stap ook in acht wordt genomen bij openbare aanbestedingen op lidstaatniveau, om het goede voorbeeld te geven en oneerlijke concurrentie verder te bestrijden.

2.8

Het aandeel zelfstandigen is in de tachtiger jaren Europa-wijd gaan stijgen, om vervolgens in de negentiger jaren weer licht te dalen. De laatste decennia verschilt het beeld van lidstaat tot lidstaat. In sommige landen is de zelfstandigheid weer aan het stijgen, in andere landen blijft het aandeel stabiel of is een dalende tendens waar te nemen (OECD Employment Outlook 2005 en OECD Factbook 2006). Sinds het ontstaan van de financiële crisis is het aandeel zelfstandigen over de hele linie niet gestegen. Een gedeelte van de zzp'ers maakt inmiddels deel uit van wat wel de "flexibele schil" op de arbeidsmarkt wordt genoemd: arbeidsrelaties die weinig stabiliteit kennen en in tijden van economische neergang snel kunnen worden ontbonden om bij voorzichtige groeiperspectieven weer te worden ingeschakeld.

2.9

De veiligheid en gezondheid op de werkplek en de milieuwetgeving worden over het algemeen minder goed nageleefd door zelfstandigen dan door werknemers. Een van de mogelijkheden om hier iets aan te doen zou zijn door servicecentra voor zelfstandigen op te richten die deze taken en handelingen namens hen verrichten.

3.1

Zzp'ers zijn in geen wet- of regelgeving terug te vinden. (7) Soms wordt met de term gedoeld op freelancers, soms op alle zelfstandigen. Zelfstandigen hebben geen arbeidsovereenkomst, maar leveren op basis van een commercieel contract diensten aan klanten of opdrachtgevers.

3.2

De groep zzp'ers wordt vaak ingedeeld aan de hand van twee uitersten (European Foundation, 1996). Aan het ene uiterste bevinden zich hooggekwalificeerde, ervaren vakmensen die hun marktpositie goed kennen, weten wat ze waard zijn en voor eigen rekening willen ondernemen. Meestal betreft het in dit eerste geval oudere, goedbetaalde krachten die hun werk zelf plannen en organiseren. Het andere uiterste wordt bezet door zelfstandigen wier status geen ander doel dient dan het verlagen van de administratieve en financiële lasten voor de opdrachtgever. Deze schijnzelfstandigen hebben weinig of geen keuzevrijheid en zijn economisch volledig van de opdrachtgever afhankelijk. Uit de literatuur blijkt dat dit geldt voor 2 van de 5 categorieën zelfstandigen die in een recent onderzoek in kaart zijn gebracht. (8)

3.3

Rechtspositioneel is de uitgangspositie voor zzp'ers niet altijd even goed als die van werknemers. In een Nederlands onderzoek, in 2010 uitgevoerd door EIM in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, wordt weergegeven hoe zzp'ers omgaan met risico’s. Zelfstandigen kunnen niet terugvallen op collectieve werknemersverzekeringen en moeten zich daarom verzekeren tegen risico’s. In veel gevallen is hiervan geen sprake. Zij hebben wel redelijk vaak een aansprakelijkheidsverzekering (72 %), maar zijn minder vaak verzekerd tegen ziekte (20 %) of arbeidsongeschiktheid (36 %). Slechts een op de twee zzp'ers bouwt een reserve op voor de oudedagvoorziening. Bijgevolg dreigen zij in armoede te vervallen wanneer zij stoppen met werken. In de (land-)bouw zijn zij vaker dan gemiddeld verzekerd tegen risico’s en in de bouw en de zakelijke dienstverlening heeft men iets vaker een pensioenvoorziening. Het EESC beveelt aan om personen die de status van zelfstandigen ambiëren goed te informeren over de gevolgen van het feit dat zij maar weinig socialezekerheids- en ziektekostenverzekeringsbijdragen betalen, en over de andere voorwaarden en verplichtingen in verband met de oprichting van hun eigen bedrijf.

4.1

De vraag of sprake is van een arbeidsrelatie of niet, en welke rechten en bescherming aan die status verbonden zijn, is de laatste jaren in verschillende Europese landen opnieuw in de belangstelling komen te staan. Dit komt door belangrijke veranderingen in de wijze waarop ondernemingen functioneren (met een toename van uit- en aanbesteding), terwijl de roep om flexibilisering en om het terugbrengen van ‧administratieve‧ lasten in belangrijke mate gehoor heeft gevonden bij de wetgever, met als gevolg deregulering en een beleid dat een einde wenst te maken aan ‧traditionele‧ vormen van werkzekerheid.

4.2

Vanuit juridisch oogpunt bezien hebben meerdere Europese landen getracht te komen tot een afbakening door een verdere uitwerking van de definitie van een arbeidsrelatie aan de hand van verschillende criteria. Het gaat om een relatie die gekenmerkt wordt door het verrichten van betaalde werkzaamheden in ruil voor een beloning, waarbij de (eventuele) opbrengst van dit betaalde werk naar de opdrachtgever gaat. Belangrijke indicatoren daarbij zijn onder meer het gegeven dat het werk wordt uitgevoerd in een gezagsverhouding met een andere partij en de beschikbaarheid van de werknemer vereist. Maar ook dat de betaling de enige of belangrijkste bron van inkomen van de werknemer is, of de afwezigheid van economisch risico voor de werknemer.

4.3

Het EESC beperkt zich ertoe de lidstaten modellen aan te bevelen die zich in de praktijk hebben bewezen. Een goed voorbeeld is het zeer succesvolle Maltese model.

Bij de beoordeling van de arbeidspositie van iemand die formeel zelfstandige is en op het eerste gezicht niet als werknemer wordt beschouwd, moet/kan worden aangenomen dat sprake is van een arbeidsrelatie en dat degene voor wie diensten worden verleend, werkgever is, als ten minste vijf van de volgende voorwaarden van toepassing zijn op de persoon die de werkzaamheden verricht:

4.4

Niet alleen tussen de verschillende Europese landen (9) onderling gelden uiteenlopende definities, dat is ook in het EU-recht zo. Deze onduidelijkheid leidt bij grensoverschrijdende kwesties tot grote problemen. Het gebrek aan onderlinge aansluiting tussen het nationale en Europese juridische kader met betrekking tot het onderscheid tussen de aanname van werk en de dienstverlening, maakt het begrip zelfstandige, met name bij grensoverschrijdende arbeid, tot een problematisch thema.

4.5

Vanuit internationaal perspectief bezien wordt het steeds moeilijker om te bepalen of en wanneer sprake is van een arbeidsrelatie. Zoals situaties waarin de rechten en plichten van contractpartijen niet helder en eenduidig zijn bepaald, of wanneer door flexibilisering en deregulering controle op het vermoeden van een arbeidsrelatie bemoeilijkt worden. Maar ook wanneer de wetgever allerlei tussenvormen creëert of simpelweg de mogelijkheid om van de ene op de andere dag als zelfstandige aan de slag te gaan ziet als een van de nieuwe manieren van ondernemen.

4.6

Tegen deze achtergrond heeft de Internationale Arbeidsorganisatie (ILO) al in een vroeg stadium gewaarschuwd voor het misbruik dat kan worden gemaakt van zelfstandigheid, met als effect het omzeilen van werknemersrechten en van de rechtsbescherming die normaliter is gekoppeld aan een arbeidsrelatie. De ILO spreekt van mogelijk misbruik door een combinatie van factoren: wetgeving is ofwel te beperkt of wordt te beperkt geïnterpreteerd, wetgeving is zodanig geformuleerd dat de reikwijdte en het effect minimaal zijn, er is wel degelijk sprake van een arbeidsrelatie maar onduidelijk is wie de werkgever is, vormen van schijnzelfstandigheid worden niet aangepakt en er is in het algemeen een gebrek aan controle op de naleving.

4.7

In de International Classification of Status in Employment wordt zelfstandig werk gedefinieerd als werkzaamheden waarbij de beloning direct afhankelijk is van de winst die wordt gemaakt met de geproduceerde goederen en geleverde diensten. Daarbij worden, historisch gezien, drie belangrijke groepen zelfstandigen onderscheiden: micro-ondernemingen, kleine bedrijven en freelancers. Tijdens de Algemene Vergadering van juni 2006 kon een Aanbeveling betreffende de arbeidsrelatie worden vastgesteld (Recommendation 198) (10). Hoofddoelstelling van deze aanbeveling was een verbetering van het nationaal beleid ter bescherming van de rechten van werknemers die zich in een arbeidsrelatie bevinden (artikel 1.4).

4.8

Tegelijkertijd heeft de ILO in de periode 2005-2007 gewerkt aan verdere uitwerking van de gehanteerde begrippen. Naast genoemde aanbeveling zijn meerdere documenten geproduceerd die onder meer een overzicht verschaffen van de bestaande nationale regelgeving. Uit die overzichten komt duidelijk naar voren dat er een groeiende noodzaak is om heldere definities te ontwikkelen teneinde te kunnen differentiëren tussen legitieme vormen van zelfstandigheid en frauduleuze praktijken die alleen maar bedoeld zijn om arbeidswetgeving en rechtspositionele voorzieningen te ontduiken of te omzeilen.

4.9

Het EESC beveelt aan dat de oplossing van de specifieke problemen van zelfstandigen onderwerp wordt van de sociale dialoog, zowel op Europees als nationaal niveau, en dat de organisaties die de belangen van zelfstandigen vertegenwoordigen de mogelijkheid krijgen hieraan deel te nemen.