Eindverslag van de raadadviseur-auditeur in zaak COMP/M.5335 — Lufthansa/SN Airholding

(Opgesteld overeenkomstig de artikelen 15 en 16 van Besluit 2001/462/EG, EGKS van de Commissie van 23 mei 2001 betreffende het mandaat van de raadadviseur-auditeur in bepaalde mededingingsprocedures (PB L 162 van 19.6.2001, blz. 21))

2009/C 295/09

De ontwerp-beschikking geeft aanleiding tot de volgende opmerkingen:

Inleiding

Op 26 november 2008 ontving de Commissie een aanmelding van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad (1) (de concentratieverordening) waarin is meegedeeld dat de onderneming Deutsche Lufthansa AG („Lufthansa”) voornemens is de volledige zeggenschap te verkrijgen over SN Airholding SA/NV („SN”) door de verwerving van aandelen. De laatste is de houdstermaatschappij van SN Brussels Airlines.

De procedure in Fase II

Op 26 januari 2009 leidde de Commissie de procedure in omdat de concentratie ernstige twijfels deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt (2). Vervolgens werd Lufthansa op 24 maart 2009 een mededeling van punten van bezwaar („MPB”) toegezonden en op 25 maart 2009 werd toegang verleend tot het onderzoeksdossier van de Commissie. In de MPB concludeerde de Commissie dat de concentratie concurrentiebezwaren deed rijzen ten aanzien van de volgende vijf routes: Brussel-Frankfurt, Brussel-München, Brussel-Berlijn, Brussel-Hamburg en Brussel-Zürich.

Lufthansa beantwoordde de MPB en verzocht om een hoorzitting, die op 15 april 2009 plaatsvond. Terwijl de aanmeldende partij formeel vertegenwoordigd was op de hoorzitting, was dit niet het geval voor SN. Een aantal werknemers van SN maakten evenwel deel uit van de vertegenwoordiging van Lufthansa en woonden de hoorzitting bij.

Vervolgens werd duidelijk dat de Commissie de bezwaren niet rechtstreeks had meegedeeld aan SN, maar dit had gedaan via de wettelijke vertegenwoordigers van de aanmeldende partij, die ook SN vertegenwoordigden. Zij verstrekten SN een niet-vertrouwelijke versie van de MPB. SN werd evenmin een formele termijn meegedeeld waarbinnen zij haar opmerkingen kon maken of om een mondelinge hoorzitting kon verzoeken. Hoewel SN feitelijk elementen had verstrekt ten behoeve van het schriftelijke antwoord van Lufthansa en vertegenwoordigd was tijdens de mondelinge hoorzitting, kan de taak om een partij in kennis te stellen van en uit te nodigen om opmerkingen te maken over de MPB niet „gedelegeerd” worden aan de aanmeldende partij. De Commissie moet haar wettelijke verplichtingen ten aanzien van de andere betrokken partijen overeenkomstig artikel 13, lid 2, van Verordening (EG) nr. 802/2004 (3) (de uitvoeringsverordening) zelf nakomen. De Commissie heeft dit probleem opgelost door de niet-vertrouwelijke versie van de MPB en de aanvullende mededeling van punten van bezwaar („AMPB”; zie hieronder) op 29 april 2009 aan SN toe te zenden, en de onderneming de mogelijkheid te geven opmerkingen te maken vóór 6 mei 2009.

Het antwoord van Lufthansa op de MPB gaf onder meer aanleiding tot twee procedurekwesties.

Ten eerste bleken discrepanties te bestaan tussen de manier waarop Lufthansa en de Commissie de resultaten van het marktonderzoek hadden geïnterpreteerd. Deze discrepanties bleken gedeeltelijk veroorzaakt door verkeerde interpretaties van de antwoorden van de aanmeldende partij. Een aantal discrepanties ontstonden evenwel doordat Lufthansa — om vertrouwelijkheidsredenen — geen volledige toegang tot bepaalde antwoorden had gekregen. Nadat de Commissie de antwoorden had geverifieerd, verleende zij Lufthansa op 29 april 2009 toegang tot niet-vertrouwelijke Excel-bladen waarin de Commissie alle antwoorden had samengevat.

Het tweede probleem betrof de beoordeling van een code-sharing-overeenkomst krachtens artikel 81 van het EG-Verdrag die de Commissie had uitgevoerd in het kader van een concentratieprocedure. Lufthansa vroeg zich af of een dergelijke analyse mogelijk is, met name of de directe partijen bij de code-sharing-overeenkomst, d.w.z. een dochteronderneming van Lufthansa en SN, niet dienen te worden gehoord over de bevindingen van de Commissie. Om te vermijden dat het recht van verweer van de rechtstreeks betrokken partijen zou worden geschonden, stuurde de Commissie op 20 april 2009 het fragment van de MPB waarin sprake was van de voorlopige beoordeling van de code-sharing-overeenkomst, zowel naar SN als naar Swiss (de dochteronderneming van Lufthansa) en gaf zij hun de mogelijkheid om schriftelijke opmerkingen te maken (4). SN en Swiss antwoordden beiden binnen de gestelde antwoordtermijn.

Op 28 april 2009 stuurde de Commissie Lufthansa een AMPB betreffende de route Brussel-Zürich. De volgende dag verleende zij nogmaals toegang tot het dossier van de Commissie. De aanmeldende partij beantwoordde de AMPB op 5 mei 2009.

In de beginfase van de concentratieprocedure hadden de aanmeldende partij en de Commissie gesprekken gehad over corrigerende maatregelen. De op 16 april 2009 voorgelegde corrigerende maatregelen werden evenwel onvoldoende geacht en werden derhalve niet aan een markttoets onderworpen. Op 24 en 29 april 2009 stelde Lufthansa dan een reeks aanvullende corrigerende maatregelen voor. Deze laatste werden door de Commissie voorlopig aanvaard en aan een markttoets onderworpen. Op 28 mei 2009 heeft Lufthansa de definitieve versie van de corrigerende maatregelen (zonder dat de versie van 29 april ten gronde werd gewijzigd) overgelegd.

De ontwerp-beschikking

De ontwerp-beschikking wijkt op drie punten af van de mededeling van punten van bezwaar. Ten eerste laat de Commissie de vraag open of tijdgevoelige en niet-tijdgevoelige passagiers tot twee afzonderlijke productmarkten behoren.

Voorts acht zij het niet langer nodig de verenigbaarheid van de code-sharing-overeenkomst krachtens artikel 81 te beoordelen. Ten derde concludeert de Commissie dat de concurrentiebezwaren ten aanzien van de route Brussel-Berlijn uit de weg werden geruimd in de loop van de concentratiecontroleprocedure. Intussen had EasyJet, de concurrent van Lufthansa en SN, immers besloten zijn aanbod uit te breiden van één tot twee dagelijkse vluchten, zodat retourvluchten op dezelfde dag mogelijk werden. Wat de overblijvende vier routes betreft, staat in de ontwerp-beschikking te lezen dat de transactie niet tot een significante belemmering van de daadwerkelijke concurrentie zou leiden, rekening houdend met de door de aanmeldende partij voorgestelde verbintenissen.

Ik ontving van de aanmeldende partij, de andere betrokken partijen of derden geen vragen of opmerkingen. Gelet op het voorgaande, en rekening houdend met bovenstaande opmerkingen, ben ik van oordeel dat de rechten van de partijen om te worden gehoord in deze zaak zijn gerespecteerd.

(1)  PB L 24 van 29.1.2004, blz. 1.

(2)  Overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van de concentratieverordening.

(3)  PB L 133 van 30.4.2004, blz. 1.

(4)  Arrest van het GEA van 11 juli 2007, T-170/06, Alrosa.