Eindverslag van de raadadviseur-auditeur in zaak COMP/C-3/37.990 — Intel (1)

2009/C 227/06

De Intel-zaak was tot dusverre een van de meest complexe zaken wat de procedurele kwesties betreft. De conflictueuze achtergrond van de zaak tussen de klager Advanced Micro Devices („AMD”) en Intel Corporation („Intel”) reikt veel verder dan het Europese grondgebied. Dit leidde tot veelvuldige procedurele betwistingen door alle betrokken partijen en informatieverstrekkers. Verschillende procedurele kwesties, waarvan vele expliciet vermeld zijn in de ontwerpbeschikking, hadden te maken met de fundamentele bevoegdheden van de raadadviseur-auditeur, waardoor zij een beoordeling moest opnemen in dit eindverslag.

Wegens het vertrek van de voormalige raadadviseur-auditeur, de heer Serge Durande, op 31 december 2007, werd voor deze zaak een andere raadadviseur-auditeur bevoegd.

De ontwerpbeschikking geeft aanleiding tot de volgende opmerkingen:

I.   SCHRIFTELIJKE PROCEDURE

1.   Mededeling van punten van bezwaar

De mededeling van punten van bezwaar („MB”) werd op 25 juli 2007 door de Commissie aangenomen. Intel kreeg 10 weken, tot 11 oktober 2007, om te antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar. De raadadviseur-auditeur verleende Intel, na een gemotiveerd verzoek, een verlenging van de antwoordtermijn tot 4 januari 2008, later nog verlengd tot 7 januari 2009, voornamelijk wegens onopgeloste kwesties betreffende de toegang tot het dossier op dat moment. Een andere reden was dat het verrichten van een volledige analyse van de relevante gemiddelde vermijdbare kosten van Intel's activiteiten neerkwam op een rechtmatig verweer tegen de in de mededeling van punten van bezwaar gebruikte complexe analyses in economische modellen betreffende de kortingen (2). Hoewel het aantonen, via een economische analyse, dat de voorwaardelijke kortingen waarschijnlijk tot concurrentiebeperkende afscherming zouden leiden of zouden kunnen leiden, – volgens de ontwerpbeschikking – „niet absoluut noodzakelijk” was om een misbruik in deze zaak vast te stellen (3), oordeelde de raadadviseur-auditeur dat de volledige uitoefening van het recht van verweer gegarandeerd diende te worden.

Intel antwoordde binnen de termijn op de mededeling van punten van bezwaar.

2.   Aanvullende mededeling van punten van bezwaar

De aanvullende mededeling van punten van bezwaar („AMB”) werd door de Commissie op 17 juli 2008 aangenomen. Terzelfder tijd voegde de Commissie de relevante bevindingen van zaak COMP/C-3/39.493 bij de procedure in zaak COMP/C-3/37.990, en vervolgde zij de procedure onder zaak COMP/C-3/37.990.

Intel kreeg 8 weken om haar antwoord op de AMB te formuleren. Bij brief van 15 september 2008 verleende de raadadviseur-auditeur Intel, na een gemotiveerd verzoek, een verlenging van de antwoordtermijn tot 17 oktober 2008; de redenen daarvoor waren vooral de complexiteit van de thans samengevoegde zaak en de hoeveelheid aantijgingen die in de tijd teruggingen tot 1997 en waarvoor aanvullende onderzoeken binnen Intel dienden te worden verricht.

Intel antwoordde niet binnen de verlengde antwoordtermijn op de AMB. Zij stelde daarentegen op 10 oktober 2008 beroep in bij het Gerecht van eerste aanleg (GEA) met het oog op onder meer de nietigverklaring van de beschikking van de raadadviseur-auditeur van 15 september 2008 waarbij een verlenging van de antwoordtermijn werd verleend; voorts verzocht zij om interimmaatregelen (4).

Bij beschikking van 27 januari 2009 verwierp de president van het GEA het verzoek van Intel om interimmaatregelen wegens het feit dat het voornaamste verzoek van Intel prima facie duidelijk niet toelaatbaar was. Deze afwijzing hield eveneens de afwijzing in van Intels verzoek om een verdere verlenging van de termijn van 17 oktober 2008 om te antwoorden op de AMB van 17 juli 2008.

3.   Letter of Facts

Op 19 december 2008 zond de Commissie Intel een brief om Intels aandacht te vestigen op een aantal specifieke bewijsstukken in verband met de bestaande bezwaren van de Commissie, die de Commissie eventueel zou gebruiken in een potentiële eindbeschikking (Letter of facts, „LoF”). De Commissie gaf Intel een antwoordtermijn tot 19 januari 2009 om commentaar te leveren op deze stukken. Deze termijn werd door het Directoraat-generaal Concurrentie verlengd tot 23 januari 2009. De LoF hield geen wezenlijke wijziging in van de bewijsbasis waarop de in de MB of de AMB uiteengezette bezwaren van de Commissie tegen Intel gebaseerd waren. Intel verzocht om een verlenging op basis van een vermeend onvolledig dossier (zie infra I.4. (d) en haar hangende verzoek om een mondelinge hoorzitting betreffende bepaalde documenten (zie infra II.2). Bij brief van 22 januari 2009 verwierp de raadadviseur-auditeur dit verzoek.

4.   Toegang tot het dossier

a)   Voorbereiding van de toegang tot het dossier: de geheimhoudingsovereenkomsten

Het dossier in deze zaak was buitengewoon volumineus. Tijdens de voorbereidende werkzaamheden betreffende de toegang tot het dossier sloten verschillende oorspronkelijke fabrikanten („OEM’s”) bilaterale geheimhoudingsovereenkomsten met Intel, die slechts verschillen wat de details betreft. Voor specifieke gevallen is in een aantal geheimhoudingsovereenkomsten bepaald dat de raadadviseur-auditeur beslist in geval van onenigheid tussen de partijen. Daarnaast zag Intel ten opzichte van de Commissie gedeeltelijk af van haar recht op toegang tot het dossier, voor het geval dat de toegang die zij had gekregen van de OEM’s haar toegangsrechten krachtens Verordening (EG) nr. 773/2004 (5) zouden beperken, terwijl elke betrokken OEM afstand deed van zijn recht op bescherming van bedrijfsgeheimen en andere vertrouwelijke informatie ten aanzien van de informatie die in het kader van de bilaterale overeenkomsten met Intel werd uitgewisseld. De raadadviseur-auditeur was betrokken bij het opstellen van deze geheimhoudingsovereenkomsten en ondersteunde deze in deze zaak.

b)   De geheimhoudingsovereenkomst tussen Dell en AMD

Voorafgaand aan de mondelinge hoorzitting betreffende de mededeling van punten van bezwaar, deelde AMD de raadadviseur-auditeur mee dat zij met Dell een geheimhoudingsovereenkomst had gesloten, volgens welke zij toegang kreeg tot de prijzen van Dell die gebruikt werden in de mededeling van punten van bezwaar. In tegenstelling tot de met Intel gesloten geheimhoudingsovereenkomsten was een dergelijke overeenkomst, die gesloten werd door een partij die op zich geen recht op verdediging of recht op toegang tot het dossier heeft, zuiver bilateraal van aard en deed deze noch rechten, noch verplichtingen voor de Commissie ontstaan. Derhalve, en in tegenstelling tot de onjuiste voorstelling van Intel, bleef de raadadviseur-auditeur van oordeel dat alle, in de mededeling van punten van bezwaar aangehaalde Dell-prijzen, die als vertrouwelijk ten aanzien van de klager AMD waren aanvaard, vertrouwelijk dienden te blijven ten opzichte van AMD ten behoeve van de volledige administratieve procedure, met inbegrip van de mondelinge hoorzitting.

c)   Volledigheid van de toegang tot het dossier

Ondanks de bovenvermelde geheimhoudingsovereenkomsten (punt I.4 (a)) leidden de complexiteit van het dossier en de grote hoeveelheid daarin vervatte vertrouwelijke informatie tot een groot aantal verzoeken van Intel om toegang tot het dossier. Om Intel een zo volledig mogelijke toegang tot het dossier te verlenen, diende de raadadviseur-auditeur een groot aantal persoonlijke inspecties uit te voeren van documenten die Intel naar eigen zeggen nodig had voor een daadwerkelijke verdediging. Na overweging van de door Intel aangevoerde redenen, werd ingegaan op verschillende van deze verzoeken.

Intel klaagde over een niet-volledige toegang tot documenten in verband met een bijeenkomst tussen de Commissie en een OEM (6). Na een gemotiveerd verzoek van Intel onderzocht de raadadviseur-auditeur of er een schriftelijk document over het onderwerp van deze bijeenkomst bestond. Het Directoraat-generaal heeft een „note to the file”, gedateerd van 29 augustus 2006, bekendgemaakt en aan het dossier toegevoegd nadat de raadadviseur-auditeur dit op 7 mei 2008 had besloten. Tegelijk besloot de raadadviseur-auditeur dat deze nota van interne aard was, in de zin van artikel 27, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1/2003 en artikel 15, lid 2, van Verordening (EG) nr. 773/2004. Of er al dan niet van deze bijeenkomst objectieve notulen of een werkelijk schriftelijk verslag had moeten worden opgesteld, is in beginsel een zaak van behoorlijk bestuur en derhalve geen kwestie die in een eindverslag van de raadadviseur-auditeur dient te worden onderzocht.

De raadadviseur-auditeur is van oordeel dat Intel volledige toegang tot het dossier werd verleend.

d)   Toegang tot niet in het dossier opgenomen documenten

Bij brief van 4 september 2008 verzocht Intel de Commissie, zoals in detail in de ontwerpbeschikking is beschreven (7), een lijst met 81 soorten documenten betreffende de particuliere geschillenbeslechting tussen Intel en AMD bij de Federal District Court in Delaware in de Verenigde Staten van Amerika, bij AMD op te vragen en aan Intel te verstrekken. Volgens Intel zouden deze documenten à décharge zijn. Vervolgens eiste Intel op 25 september 2008 van de Commissie dat zij „ten minste van AMD zou moeten verlangen dat deze alle interne documenten betreffende de zowel in de mededeling van punten van bezwaar als de aanvullende mededeling van punten van bezwaar vermelde aantijgingen, zou verstrekken”. Bij brieven van 17 en 29 september 2008 beklaagde Intel er zich bij de raadadviseur-auditeur over dat „het dossier duidelijk onvolledig is” en dat haar recht van verdediging derhalve gecompromitteerd was.

Bij brief van 7 oktober 2008 antwoordde de raadadviseur-auditeur, met verwijzing naar haar eerdere brieven van 22 augustus 2008 en 15 september 2008 over deze kwestie, dat de vraag of het dossier al dan niet als zodanig volledig is, verschillend is van de vraag of volledige toegang wordt verleend tot een vermeend onvolledig dossier. Derhalve kunnen argumenten met betrekking tot een dossier dat beweerdelijk onvolledig is, niet het bewijs leveren dat de toegang tot het dossier, zoals het er op een bepaald tijdstip uitziet, niet volledig is.

Voorts geeft, ondanks de verantwoordelijkheid van de raadadviseur-auditeur krachtens overweging 3 van het mandaat om bij te dragen tot de objectiviteit, transparantie en doeltreffendheid van een procedure, noch het huidige mandaat, noch de jurisprudentie de raadadviseur-auditeur de bevoegdheid om een onderzoek te bevelen ten einde een vermeend onvolledig dossier te vervolledigen. Derhalve is het, of de betrokken documenten op zich nu niet dan wel relevant zijn voor de rechten van de verdediging, buiten de reikwijdte van haar mandaat om te oordelen over de vraag of bepaalde categorieën van documenten uit een andere jurisdictie, zelfs indien zij beweerdelijk mogelijk van ontlastende aard zijn, op voldoende specifieke en degelijke wijze werden beschreven en/of al dan niet onderzocht moeten worden. Het verzoek van Intel diende derhalve als ultra vires te worden beschouwd.

e)   Niet-vertrouwelijke versie van de MB en de AMB voor de klager AMD

Uit artikel 6, lid 1, van Verordening (EG) nr. 773/2004 volgt dat de klager het recht heeft een niet-vertrouwelijke versie van de MB en de AMB te ontvangen. Dit recht zou ernstig ondermijnd worden en de regel zou waardeloos worden indien de uiteindelijk ontvangen versie niet begrijpelijk zou zijn voor de ontvanger.

Inzake door derde partijen verstrekte informatie die niet alleen aan de adressaat van een MB maar aan een klager wordt vrijgegeven, is het van cruciaal belang een onderscheid te maken tussen informatie die niet als vertrouwelijk kan worden beschouwd en informatie waarvoor vertrouwelijkheid werd geclaimd en gerechtvaardigd, maar die vrijgegeven zal worden om een niet-vertrouwelijke versie begrijpelijk te maken. Bedrijfsgeheimen mogen niet vrijgegeven worden en vertrouwelijkheidsverzoeken tegen de klager zijn, indien gerechtvaardigd, in principe absoluut. Indien evenwel het vrijgeven van de relevante informatie absoluut onvermijdelijk is om de wezenlijke aantijgingen van de MB te begrijpen, en dit verband houdt met informatie die nodig is om een inbreuk te bewijzen, en bovendien absoluut noodzakelijk is om de klager bij de procedure te betrekken zodat deze met kennis van zaken zijn desbetreffende opmerkingen kan maken, is een dergelijke bekendmaking van vertrouwelijke informatie mogelijk, na een evenwichtige en gemotiveerde beoordeling door de raadadviseur-auditeur.

De raadadviseur-auditeur heeft, zowel voor de MB als de AMB, de aanspraken van Intel op een bijna gehele vertrouwelijkheid verworpen en zij diende een buitengewoon groot aantal gemotiveerde en gedetailleerde verzoeken om vertrouwelijkheid, zowel van Intel als van informatieverstrekkers, te beoordelen. Dit kon worden verricht zonder dat Intel noch andere betrokken ondernemingen om een besluit op grond van artikel 9 van het mandaat (waarbij de zogenaamde „AKZO-procedure” wordt ingeleid (8), hebben verzocht.

In oktober 2008 maakte Intel de volledige vertrouwelijke versie van de MB bekend aan AMB in het kader van de procedure in de VS. Intel beweert dat dit onopzettelijk was. Intel deelde de Commissie dit feit op 17 maart 2009 mee.

f)   Derde partijen

Drie ondernemingen verzochten formeel om als belanghebbende derden toegelaten te worden tot de procedure. In antwoord op deze verzoeken stemde de raadadviseur-auditeur in met Silicon Graphics Inc. (25 september 2007), International Business Machines („IBM”; 2 oktober 2007) en — net vóór de mondelinge hoorzitting — Hewlett Packard Company („HP”, 10 maart 2008). Voorts werden twee consumentenorganisaties als belanghebbende derden aanvaard nadat zij hun specifiek belang en hoedanigheid op voldoende wijze gerechtvaardigd hadden: de Europese consumentenvereniging „Bureau Européen des Unions des Consommateurs” („BEUC”; 22 februari 2008) en „Union Fédérale des Consommateurs — Que Choisir”, een Franse consumentenvereniging („UFC”; 6 maart 2008). Alle partijen verzochten om een niet-vertrouwelijke samenvatting van de MB en de AMB en hebben deze ontvangen. Geen van de derde partijen maakte schriftelijke opmerkingen.

g)   Verzoek om nieuwe AMB wegens objectieve rechtvaardiging

In haar antwoord op de MB (9) stelde Intel dat een aanvullende mededeling van punten van bezwaar nodig zou zijn wegens de kwestie van de objectieve rechtvaardiging. Een nieuwe AMB was evenwel niet alleen nodig wegens het vraagstuk van de objectieve rechtvaardiging. Hoewel de ontstentenis van een objectieve rechtvaardiging een negatieve voorwaarde vormt voor het vaststellen van een misbruik (10), ligt de bewijslast bij de partij die een objectieve rechtvaardiging eist. Voor zover Intel een ogenschijnlijke objectieve rechtvaardiging heeft aangedragen voor de verschillende soorten in de MB aangevoerde gedragingen, werden deze door de Commissie behandeld. Het recht om te worden gehoord werd derhalve gerespecteerd in dit verband.

II.   DE MONDELINGE PROCEDURE

1.   De mondelinge hoorzitting over de MB

De hoorzitting inzake de MB vond plaats op 11 en 12 maart 2008. Behalve Intel en AMD namen drie belanghebbende derden deel aan de hoorzitting en gaven presentaties: HP, UFC Que Choisir en BEUC. Naast de vertegenwoordigers van de lidstaten nam, op grond van de administratieve regelingen van 1999, een vertegenwoordiger van de Federal Trade Commission deel als waarnemer. Voorts, en verdergaand dan hetgeen met de VS was overeengekomen, liet de raadadviseur-auditeur de Attorney General of the State of New York (11) toe om aan de hoorzitting deel te nemen als waarnemer. Intel was het uitdrukkelijk eens met de deelname van deze personen. Alvorens de Attorney General werd toegelaten, stemde deze in met expliciete verbintenissen wat betreft vertrouwelijkheid en gebruik van informatie.

De mondelinge hoorzitting was, ondanks verschillende sessies achter gesloten deuren wegens gerechtvaardigde vertrouwelijkheidsverzoeken, zeer waardevol om Intel de mogelijkheid te geven haar standpunten kenbaar te maken betreffende de aantijgingen, de daaraan ten grondslag liggende redenering (12), en de economische beoordeling. In dit verband zij erop gewezen dat de Commissie Intel op de hoorzitting duidelijk heeft gemaakt dat de economische beoordeling geen voorwaarde vormde voor het vaststellen van een misbruik, en Intel heeft dit begrepen.

Op basis daarvan is het niet noodzakelijk voor de raadadviseur-auditeur om een standpunt te formuleren over de economische beoordeling en over de conclusie dat de betalingen van Intel waarschijnlijk concurrentiebeperkende marktafschermende effecten hebben of deze kunnen hebben (13).

2.   De aangevraagde mondelinge hoorzitting over de AMB en de LoF

Intel verzocht om een mondelinge hoorzitting over (a) delen van de LoF en (b) de AMB.

Bij brief van 17 februari 2009 wees de raadadviseur-auditeur er Intel derhalve op dat er slechts tot het einde van de termijn om te antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar een subjectief recht bestaat om een mondelinge hoorzitting te houden. Het feit dat niet om een mondelinge hoorzitting werd verzocht binnen de vastgestelde termijn houdt niet automatisch in dat er in ieder geval geen hoorzitting nog kan plaatsvinden. Artikel 10, lid 2, in samenhang met artikel 12 van Verordening (EG) nr. 773/2004 sluit niet noodzakelijk uit dat een partij om een mondelinge hoorzitting verzoekt. Het niet in acht houden van die termijn betekent dat er geen verplichting meer bestaat om een dergelijke hoorzitting toe te staan. De raadadviseur-auditeur is bevoegd en verplicht om haar discretionaire bevoegdheid uit te oefenen wanneer zij een laattijdig en naar behoren gemotiveerd verzoek ontvangt.

De termijn waarbinnen op de AMB diende te worden geantwoord, was niet verlengd geworden. De raadadviseur-auditeur nam nota van het standpunt van de diensten van de Commissie zoals opgenomen in hun brief aan Intel van 2 februari 2009 (14), volgens welk een mondelinge hoorzitting niet noodzakelijk was voor een goed verloop van de procedure. Zij hield eveneens rekening met alle door Intel aangevoerde argumenten voor het verkrijgen van een hoorzitting, welke hoofdzakelijk verwezen naar haar „onbeperkte” recht om een mondelinge hoorzitting te verkrijgen.

Bij de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheid is de raadadviseur-auditeur verplicht onder meer rekening te houden met de noodzaak om de mededingingsregels daadwerkelijk toe te passen. Een essentieel onderdeel daarvan is de verplichting van de Commissie om binnen een redelijke termijn beschikkingen te geven. Hoewel de tijdsdruk die inherent is aan de manier waarop de mededingingsprocedures georganiseerd zijn, een inbreuk op het fundamentele recht om te worden gehoord niet kan rechtvaardigen, was er in onderhavige zaak geen sprake van een dergelijk conflict. In dit geval werd Intel geenszins verhinderd om, tenminste als voorzorgsmaatregel, haar antwoord op de AMB binnen de termijnen voor te bereiden en in te dienen op basis van de informatie waarover zij beschikte, en dit geldt des te meer omdat de raadadviseur-auditeur een verlenging van de termijn had verleend. Intel heeft de tijd gekregen om om een mondelinge hoorzitting te verzoeken vanaf de datum waarop de AMB werd afgegeven in juli 2008 tot het einde van de — verlengde — termijn in oktober 2008. Het zou niet onmogelijk geweest zijn om zelfs daarna nog een hoorzitting toe te staan, indien Intel daarom had verzocht — hetgeen zij niet heeft gedaan. Niets zou de raadadviseur-auditeur belet hebben om de data van de hoorzittingen zo vast te stellen dat zij consistent waren met het lopende verzoek om interimmaatregelen zodat de gerechtelijke actie ten volle gerespecteerd zou zijn. Terwijl Intel dus tijdens de gehele procedure, tot de aantekening van het beroep bij het Gerecht van eerste aanleg over het algemeen snel en binnen de vastgestelde termijnen had gehandeld, daarbij ten volle gebruik makend van haar recht op verdediging, zou het toestaan van een mondelinge hoorzitting aan Intel in de precieze omstandigheden van 17 februari 2009, het tijdig verloop van de procedure ernstig in gevaar hebben gebracht. Rekening houdend met deze overwegingen en andere specifieke redenen eigen aan de zaak, diende het verzoek te worden verworpen.

Intel heeft zich niet tot de raadadviseur-auditeur gericht betreffende de stand van zaken van de schriftelijke opmerkingen van 5 februari 2009.

III.   CONCLUSIE

Gelet op het voorgaande ben ik van oordeel dat de rechten om te worden gehoord in deze zaak zijn gerespecteerd.

In de ontwerpbeschikking worden alleen de bezwaren behandeld ten aanzien waarvan Intel in de gelegenheid werd gesteld haar standpunt kenbaar te maken.

(1)  Opgesteld overeenkomstig de artikelen 15 en 16 van Besluit 2001/462/EG, EGKS van de Commissie van 23 mei 2001 betreffende het mandaat van de raadadviseur-auditeur in bepaalde mededingingsprocedures (PB L 162 van 19.6.2001, blz. 21). Hierna „het mandaat” genoemd.

(2)  Zie punten 1045 tot 1156 van de ontwerpbeschikking waarin deze analyse wordt besproken, bv. punt 1066 e.v. over de door Intel toegepaste regressie-analyse.

(3)  Zoals duidelijk werd vermeld in de ontwerpbeschikking; 925, aangegeven werd in de mededeling van punten van bezwaar; 337 en vermeld werd in de aanvullende mededeling van punten van bezwaar, punt 260.

(4)  Zie voor meer bijzonderheden, punten 18 en 22 van de ontwerpbeschikking en beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg van 27 januari 2009 in Zaak T-457/08, Intel Corp. t. Commission, nog niet gepubliceerd.

(5)  PB L 123 van 27.4.2004, blz. 18.

(6)  Voor bijzonderheden, zie punten 39 en volgende van de ontwerpbeschikking.

(7)  Voor meer bijzonderheden, zie punten 39 en volgende van de ontwerpbeschikking.

(8)  Zie het Europees Hof van Justitie, Zaak 53/85, AKZO Chemie BV en AKZO Chemie UK Ltd t Commissie, Jurispr. [1986], blz. 1965.

(9)  Zie punt 823.

(10)  Europees Hof van Justitie, zaak C-95/04 P British Airways t Commission, Jurispr. [2007], blz. I-2331, overweging 69; Gevoegde zaken C-468/06 tot C-478/06, Sot. Lélos kai Sia en Anderen, Jurispr. [2008], nog niet gepubliceerd, overweging 39; en meer recent, zaak 52/07, Kanal 5 Ltd., Jurispr. [2008], nog niet gepubliceerd, arrest van 11 december 2009, overweging 47.

(11)  Zie punt 35 van de ontwerpbeschikking.

(12)  Zie bijvoorbeeld punt 281 en volgende van de ontwerpbeschikking.

(13)  Punten 1002 — 1578 van de ontwerpbeschikking.

(14)  Zie ontwerpbeschikking, punt 24.