17.7.2009   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

C 165/7

1.

Onderstaande tekst is een samenvatting van de beschikking van de Commissie van 2 juni 2004 in de bovenvermelde zaak. In de beschikking wordt tot de bevinding gekomen dat Clearstream Banking AG, ook Clearstream Banking Frankfurt (CBF) genoemd, en haar moedermaatschappij Clearstream International (CI), hierna tezamen „Clearstream” genoemd, inbreuk hebben gemaakt op artikel 82 van het Verdrag. De zaak heeft betrekking op de weigering van Clearstream om bepaalde clearing- en afwikkelingsdiensten met betrekking tot effecten te leveren aan Euroclear Bank SA (EB), alsook op de aanrekening van discriminerende prijzen aan EB.

2.

Deze procedure is het gevolg van een ambtshalve onderzoek waarmee werd beoogd na te gaan of het communautaire mededingingsbeleid correct ten uitvoer werd gelegd in de sector van de afhandeling van effectentransacties. Het onderzoek van de Commissie had met name betrekking op i) de toegang, ii) de prijszetting, iii) exclusieve overeenkomsten, en iv) consolidatie. Naderhand ging het onderzoek zich steeds meer toespitsen op mogelijke inbreuken van Clearstream.

3.

Op 28 maart 2003 heeft de Commissie Clearstream een mededeling van punten van bezwaar doen toekomen. Clearstream heeft op deze mededeling van punten van bezwaar geantwoord. Daarnaast heeft de onderneming haar standpunten uiteengezet op een hoorzitting, die op 24 juli 2003 heeft plaatsgevonden.

4.

In het verslag van de raadadviseur-auditeur wordt verklaard dat de rechten van verdediging van Clearstream zijn gerespecteerd.

5.

Tijdens zijn bijeenkomst van 30 april 2004 heeft het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities een gunstig advies uitgebracht.

6.

Er zijn geen geldboeten opgelegd. De redenen die ten grondslag liggen aan de beschikking en aan het voorstel om geen geldboeten op te leggen, worden hierna uiteengezet.

7.

De zaak Clearstream betreft de toepassing van het EU-mededingingsrecht op een specifieke reeks gebeurtenissen op een welbepaald tijdstip, waarbij de mededingingsregels op die reeks gebeurtenissen worden toegepast. Het is daarbij geenszins de bedoeling regelgeving of normen op te leggen.

8.

De complexiteit van de zaak is vooral toe te schrijven aan de sector waarop zij betrekking heeft. Effectenclearing en -afwikkeling is immers een sector die door complexe processen wordt gekenmerkt, waarin geen eenvormige terminologie wordt gehanteerd, die op de verschillende niveaus talrijke deelnemers telt, en die ingrijpende veranderingen doormaakt onder invloed van zowel de regelgeving als de marktkrachten.

9.

De kenmerken van de voornaamste processen voor de afhandeling van effectentransacties kunnen als volgt worden samengevat:

10.

Er moeten niet alleen stappen worden ondernomen om een effectentransactie af te handelen, het is ook noodzakelijk dat de effecten ergens worden bewaard. De termen bewaring en bewaarneming (custody) worden door elkaar gebruikt om te verwijzen naar de feitelijke deponering van een effect bij een entiteit die het in materiële of elektronische vorm bijhoudt. Dit wordt ook „primair depot” of „uiteindelijke bewaarneming” (final custody) genoemd. Entiteiten die niet de uiteindelijke bewaarnemer van de effecten zijn en die diensten met betrekking tot effecten verlenen, worden „intermediairs” genoemd.

11.

Clearing- en afwikkelingsdiensten kunnen worden aangeboden door centrale effectenbewaarinstellingen (cebi′s) (2), internationale centrale effectenbewaarinstellingen (icebi′s) (3) of andere intermediairs, zoals banken. Elke instelling mag echter alleen maar de „primaire” clearing en afwikkeling (4) verzorgen van de transacties in de effecten waarvan zij de uiteindelijke bewaarnemer is. Aangezien in de onderhavige zaak alle overeenkomstig het Duitse recht uitgegeven en centraal bewaarde (5) effecten bij CBF (de zogeheten emittent-cebi) zijn gedeponeerd, kan alleen CBF de primaire clearing en afwikkeling met betrekking tot deze effecten verrichten.

12.

De beschikking heeft betrekking op de verwerkingsdiensten (clearing en afwikkeling) met betrekking tot effecten, niet op de bewaarnemingsdiensten. CBF biedt eerstgenoemde diensten aan via een IT-platform dat CASCADE wordt genoemd. CASCADE RS (het CASCADE-subsysteem waartoe EB de toegang werd ontzegd) dient om informatie over aandelen op naam in te brengen. Het behoeft slechts periodiek te worden geactualiseerd (bv. voordat een algemene vergadering plaatsvindt) en speelt geen rol bij de verwerking van transacties in aandelen op naam. CBF ontzegde echter aan EB het recht om transacties in aandelen op naam via het CASCADE-platform te verwerken totdat EB toegang had tot CASCADE RS.

13.

De relevante markt wordt omschreven als het aanbieden door de emittent-cebi (de centrale effectenbewaarinstelling die de uiteindelijke bewaarnemer van de effecten is) aan cebi′s in andere lidstaten en aan icebi′s van primaire clearing- en afwikkelingsdiensten met betrekking tot overeenkomstig het Duitse recht uitgegeven effecten. Er is sprake van primaire clearing en afwikkeling wanneer er zich een wijziging voordoet in de stand van een effectenrekening die bij de emittent-cebi wordt aangehouden (CBF voor overeenkomstig het Duitse recht uitgegeven effecten). Secundaire clearing en afwikkeling daarentegen komt downstream tot stand in de boeken van de intermediairs. Dit omvat zowel de spiegeltransacties aan de hand waarvan de intermediairs de uitkomst van de primaire clearing en afwikkeling in de rekeningen van hun cliënten weergeven als de bij- en afschrijvingen op rekeningen naar aanleiding van intern afgehandelde transacties. Er is sprake van interne afhandeling wanneer de intermediair in staat is de transactie in de eigen boeken af te wikkelen (bv. wanneer zowel de koper als de verkoper rekeningen aanhouden in zijn boeken).

14.

De partijen betoogden dat primaire en secundaire clearing en afwikkeling geen afzonderlijke markten zijn.

15.

In de beschikking wordt uitvoerig ingegaan op de standpunten van respectievelijk Clearstream en EB wat de bepaling van de relevante markt betreft. Clearstream voert aan dat de clearing en afwikkeling door subbewaarders (intermediairs) als substituut kan dienen voor de clearing en afwikkeling door CBF. In dezelfde zin beweert EB (6) dat interne afhandeling concurrentie betekent voor cebi′s. In de beschikking worden deze argumenten als volgt weerlegd:

16.

Voor de bepaling van de markt moet de Commissie in de onderhavige zaak niet de behoeften van de cliënten van de intermediairs onderzoeken, maar veeleer de specifieke behoeften van de categorie cliënten die het product of de dienst nodig hebben. Hier zijn dat financiële intermediairs die economisch significante, efficiënte en concurrerende secundaire clearing- en afwikkelingsdiensten aan hun cliënten willen aanbieden. Voor deze categorie cliënten zijn primaire clearing en afwikkeling door de emittent-cebi en stroomafwaartse, secundaire clearing en afwikkeling door intermediairs geen substitueerbare alternatieven. Zoals EB aanvoert, is indirecte toegang, waarbij een andere intermediair (die vaak een concurrent is) moet worden aangesproken in plaats van dat op de emittent-cebi een beroep kan worden gedaan, geen aanvaardbaar alternatief.

17.

De specifieke diensten die aan cebi′s en icebi′s worden aangeboden, kunnen niet worden vergeleken met de aan niet-cebi′s (banken) aangeboden standaarddiensten, die overeenkomstig het algemeen reglement van CBF worden verleend.

18.

CBF neemt een machtspositie in op de relevante markt daar zij de enige cebi is die optreedt als centrale bewaarder van overeenkomstig het Duitse recht uitgegeven effecten. CBF is derhalve de enige entiteit die primaire clearing- en afwikkelingsdiensten met betrekking tot deze effecten kan verlenen. De positie van CBF wordt niet ingetoomd door enigerlei effectieve concurrentie op de markt. Het is bovendien zo goed als uitgesloten dat in de nabije toekomst nieuwe partijen tot de markt toetreden.

19.

In de beschikking worden twee vormen van misbruik onderkend:

20.

De weigering tot levering nam de vorm aan van het ontzeggen van toegang tot CASCADE RS. Zonder deze toegang kon EB geen beroep doen op de via het CASCADE-platform verleende clearing- en afwikkelingsdiensten met betrekking tot aandelen op naam, terwijl EB voor andere transacties wel van deze diensten gebruik kon maken. De weigering om aan EB primaire clearing- en afwikkelingsdiensten met betrekking tot aandelen op naam te leveren, vloeit voort uit de combinatie van de volgende factoren: Clearstream is een onontkoombare handelspartner, EB kan de door haar verlangde diensten niet dupliceren, en de weigering tot levering was schadelijk voor de innovatie en de concurrentie op de downstreammarkt. Bovendien had het feit dat aandelen op naam in Duitsland steeds meer aan belang winnen, een vermindering tot gevolg van de diensten die aan EB, een bestaande cliënt van Clearstream, werden geleverd. Het gewettigd vertrouwen van EB dat haar binnen een redelijke tijdsspanne door Clearstream primaire clearing- en afwikkelingsdiensten zouden worden geleverd, werden derhalve geschonden.

21.

Er is ook sprake van discriminatie door Clearstream omdat de vertragingstactiek die Clearstream tegenover EB toepaste, afstak tegen de redelijke termijn waarbinnen aan andere cliënten diensten werden geleverd.

22.

Uit het onderzoek naar de belemmeringen voor de markttoegang van potentiële concurrenten voor CBF blijkt dat CBF een machtspositie inneemt en een noodzakelijke handelspartner is die niet door een alternatieve bron kan worden vervangen en die evenmin door EB kan worden gedupliceerd. Door te weigeren aan EB primaire clearing- en afwikkelingsdiensten met betrekking tot aandelen op naam te leveren, beperkte Clearstream de mogelijkheden van EB om alomvattende en innovatieve pan-Europese diensten aan te bieden op de downstreammarkt voor grensoverschrijdende clearing en afwikkeling van EU-effecten. De Duitse aandelen die het vaakst op de internationale markten worden verhandeld, zijn aandelen op naam. De kans is bijgevolg groot dat cliënten van een icebi ook transacties in dergelijke aandelen verrichten.

23.

Niets wijst erop dat de gedragingen van Clearstream waren ingegeven door het streven om ofwel de levering van haar diensten of haar bedrijfsvoering efficiënter te laten verlopen, ofwel haar cliënten enigerlei voordeel te bieden. Clearstream heeft dergelijke efficiëntieverbeteringen of voordelen voor de verbruiker niet als argument aangevoerd. De economische redenen voor en de feitelijke gevolgen van deze weigering tot levering moeten veeleer worden beoordeeld in de algemene context van de financiële groep waarvan CBF deel uitmaakt. Clearstream Banking Luxembourg (CBL), een zusteronderneming van CBF binnen de gemeenschappelijke holding Clearstream International (CI), is immers afgezien van EB de enige andere icebi in de EU en bijgevolg een directe concurrent van EB op de downstreammarkt voor de secundaire clearing en afwikkeling van grensoverschrijdende transacties. Typische cliënten van icebi′s, zoals actieve institutionele beleggers, die in de EU gebruik willen maken van een „one-stop shop” -dienst van een icebi, doen een beroep op innovatieve diensten zoals die welke door EB worden aangeboden. De weigering tot levering van Clearstream had derhalve een negatief effect op de levering van innovatieve clearing- en afwikkelingsdiensten met betrekking tot grensoverschrijdende effectentransacties.

24.

EB heeft op 3 augustus 1999 om toegang tot CASCADE RS verzocht en Clearstream heeft pas op 19 november 2001 toegang verleend. In de beschikking wordt uitvoerig ingegaan op:

25.

De termijn waarbinnen Clearstream EB toegang verleende tot CASCADE RS, was langer dan de redelijke termijn van ten hoogste vier maanden te rekenen vanaf de datum van het verzoek om toegang. De datum die vier maanden na de datum van het verzoek om toegang (3 augustus 1999) valt is 3 december 1999. Om uit te maken welke periode als een redelijke termijn moet worden beschouwd, wordt in de beschikking rekening gehouden met de interne voorbereidingen die beide partijen op twee gelegenheden hebben getroffen (een eerste keer in de aanloop naar de op 4 december 2000 geplande toegangverlening tot CASCADE RS en een tweede keer ter voorbereiding van de toegangverlening op 19 november 2001). In beide gevallen werd in de interne plannen uitgegaan van een termijn van twee à drie maanden. Bovendien werd aan cebi′s die om toegang tot CASCADE RS verzochten, ofwel vrijwel onmiddellijk, ofwel binnen een termijn van maximaal 1 maand toegang verleend; aan CBL werd binnen een termijn van vier maanden toegang verleend.

26.

Om bovenstaande redenen wordt in de beschikking geconcludeerd dat Clearstream inbreuk heeft gemaakt op artikel 82 door tussen 3 december 1999 en 19 november 2001 op ongerechtvaardigde wijze en gedurende een onredelijke periode te weigeren primaire clearing- en afwikkelingsdiensten met betrekking tot aandelen op naam te leveren aan EB. De weigering tot levering moet ook als discriminatie worden aangemerkt omdat Clearstream geen diensten wilde leveren aan EB, maar dezelfde diensten wel zonder dralen leverde aan vergelijkbare cliënten.

27.

Tussen eind 1996 en 1 januari 2002 rekende Clearstream EB X EUR per transactie aan, terwijl aan nationale cebi′s Y EUR werd aangerekend (waarbij X 20 % meer is dan Y). Bovendien betaalde EB, anders dan cebi′s, ook een jaarlijkse vergoeding, die ten dele op afwikkelingsdiensten betrekking had.

28.

In de beschikking wordt op basis van door CBF verstrekte informatie gesteld dat de inhoud van de door Clearstream aan cebi's en aan icebi's geleverde primaire clearing- en afwikkelingsdiensten met betrekking tot grensoverschrijdende transacties gelijkwaardig is.

29.

Er wordt uitvoerig ingegaan op het ontbreken van een objectieve rechtvaardiging voor het prijsverschil. Er zij op gewezen dat Clearstream geen kostenadministratie per cliënt voert en evenmin, ondanks herhaalde verzoeken, een aanvaardbare, op de gemaakte kosten gebaseerde rechtvaardiging heeft gegeven voor het prijsverschil.

30.

De Commissie kwam tot de slotsom dat Clearstream, door het aanrekenen van een hogere prijs per transactie (X EUR) aan EB voor primaire clearing- en afwikkelingsdiensten terwijl CBF aan nationale cebi's voor dezelfde diensten slechts een prijs van Y EUR per transactie aanrekende, EB discrimineerde zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestond en zonder dat dit de cliënten enig voordeel opleverde, en aldus inbreuk heeft gemaakt op artikel 82 van het Verdrag.

31.

Om diverse redenen is in deze zaak geen geldboete opgelegd.

32.

In de Gemeenschap bestaan er geen precedenten en jurisprudentie met betrekking tot effectenclearing en -afwikkeling. Zo is met name een essentieel element (de gedetailleerde analyse van clearing- en afwikkelingsprocessen in de context van de bepaling van de relevante markt) totaal nieuw. In de beschikking wordt bij de analyse van de relevante markt immers onderscheid gemaakt tussen primaire en secundaire clearing en afwikkeling, en komen nog andere complexe, sectorspecifieke kwesties, zoals interne afhandeling, aan de orde.

33.

Het feit dat de inbreuk is beëindigd, is op zich geen reden om geen geldboeten op te leggen; dit feit moet evenwel worden gezien in combinatie met andere factoren, zoals het feit dat de problematiek in kwestie totaal nieuw is.

34.

Clearing en afwikkeling in de EU is een sector in ontwikkeling, zeker wat grensoverschrijdende transacties betreft, het onderwerp van de onderhavige zaak. Momenteel is binnen diverse instellingen een debat gaande over de taken van dienstenleveranciers, de reikwijdte van de interne afhandeling, de rol van cebi's en icebi's, en hun relatie met grote bewaarnemers. Deze aangelegenheden zijn weliswaar niet die waarop de beschikking betrekking heeft, maar zij staan er wel mee in verband.

35.

Tegen deze achtergrond lijkt het passend geen geldboeten op te leggen. Ook al worden er geen geldboeten opgelegd, toch moet de Commissie een beschikking geven waarin duidelijkheid wordt geschapen over de juridische situatie, in het bijzonder met betrekking tot Clearstream en andere ondernemingen.

36.

In de beschikking wordt tot de bevinding gekomen dat Clearstream inbreuk heeft gemaakt op artikel 82 van het Verdrag door op ongerechtvaardigde wijze en gedurende een onredelijke periode te weigeren primaire clearing- en afwikkelingsdiensten met betrekking tot aandelen op naam te leveren aan EB, en door EB te discrimineren bij de levering van deze diensten. Voorts wordt tot de bevinding gekomen dat Clearstream discriminerende prijzen heeft toegepast.