TOELICHTING OP HET VERDRAG BETREFFENDE DE BESCHERMING VAN DE FINANCIËLE BELANGEN VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN (Goedgekeurd door de Raad op 26 mei 1997) (97/C 191/01)

VERDRAG betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen

I. VOORGESCHIEDENIS

De bescherming van de financiële belangen is een prioriteit die al vele jaren bijzondere aandacht krijgt van de regeringen en de parlementen van de lidstaten alsmede van de communautaire instellingen. Sinds de jaren zestig zijn dan ook acties op dit gebied ondernomen. Op 10 augustus 1976 heeft de Commissie een ontwerp-verdrag (1) ingediend houdende wijziging van de Verdragen tot oprichting van de Europese Gemeenschappen teneinde een gemeenschappelijke regeling aan te nemen voor de strafrechtelijke bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschappen en de vervolging van inbreuken tegen de bepalingen van die verdragen; over dat ontwerp-verdrag zijn in de loop van de jaren tachtig langdurige besprekingen gevoerd.

Sinds het eind van de jaren tachtig zijn de acties op dit gebied opgevoerd en is men zich gaan beraden over de kwestie van de rechtsbescherming op het vlak van zowel het Gemeenschapsrecht als het nationale recht.

Op 21 september 1989 heeft het Hof van Justitie bij zijn arrest in zaak 68/88 (2) bepaald dat de lidstaten verplicht zijn om de bescherming van de communautaire belangen gelijk te stellen met hun eigen begrotingsbelangen en om een systeem van doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties in te voeren.

Van zijn kant heeft de Raad (Justitie) in zijn resolutie van 13 november 1991 (3) verklaard dat "de onderlinge samenwerking tussen de lidstaten bij de voorkoming en bestrijding van gedragingen waardoor op frauduleuze wijze nadeel wordt toegebracht aan de financiële belangen van de Gemeenschappen, is gebaat bij een normcompatibiliteit van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten voor de bestraffing van dergelijke gedragingen" en de Commissie verzocht "een rechtsvergelijkende studie te verrichten naar de hierboven bedoelde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten, teneinde na te gaan of er maatregelen dienen te worden genomen om tot een grotere compatibiliteit van die bepalingen te geraken"; deze studie is bekend als het verslag Delmas Marty.

Voordien had de Commissie reeds op eigen initiatief een vergelijkende studie verricht naar de stelsels van administratieve en strafrechtelijke sancties van de lidstaten, alsmede naar de algemene beginselen van het stelsel van communautaire sancties. Uit de resultaten van deze studie, die in juli 1993 door de Commissie aan de Raad en het Parlement zijn toegezonden (4), blijkt dat er een behoefte bestaat aan een normatief optreden op deze beide gebieden.

In oktober 1992 heeft het Britse voorzitterschap aan de in het kader van de Europese politieke samenwerking ingestelde ad-hoc groep van de Raad "Strafrecht/Gemeenschapsrecht" een ontwerp van een intergouvernementele verklaring voorgelegd over de bestrijding van fraude die de financiële belangen van de Gemeenschappen schaadt.

De Europese Raad van Kopenhagen van 21 en 22 juni 1993 had duidelijk onderstreept dat de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschappen moet worden versterkt in het kader van de nieuwe bepalingen van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) en "heeft de Commissie verzocht om uiterlijk in maart 1994 voorstellen in te dienen".

Tijdens de eerste zitting na de inwerkingtreding van het Verdrag betreffende de Europese Unie (5) heeft de Raad (Justitie en Binnenlandse Zaken) (JBZ) in zijn op 29 en 30 november 1993 aangenomen resolutie betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschap verklaard dat het hem passend leek te onderzoeken "welke maatregelen geboden zijn om tot een grotere compatibiliteit te geraken van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de bestrijding van gedragingen waardoor op frauduleuze wijze nadeel wordt toegebracht aan de financiële belangen van de Gemeenschappen".

De groep Strafrecht/Gemeenschapsrecht, die aan het eind van een informele bijeenkomst van de ministers van Justitie te Rome in november 1990 is ingesteld om zich met name bezig te houden met de rechtsbescherming van de financiële belangen van de Gemeenschappen, heeft in de eerste helft van 1994 een uitvoerige bespreking gewijd aan de 17 aanbevelingen van het verslag Delmas Marty.

Tegelijkertijd zijn de activiteiten inzake rechtsbescherming van de financiële belangen tegen fraude concreet verwoord in artikel 209 A van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag), betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschap, alsmede in titel VI van het Verdrag betreffende de Europese Unie, betreffende de samenwerking op het gebied van justitie en binnenlandse zaken.

In verband hiermee heeft het Verenigd Koninkrijk op 3 maart 1994 een ontwerp ingediend voor een gemeenschappelijk optreden betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschappen, met daarin een verdere ontwikkeling van de ideeën als vervat in de bovengenoemde ontwerp-verklaring van het Britse voorzitterschap op basis van de bepalingen van titel VI van het Verdrag betreffende de Europese Unie.

De Europese Raad van Korfoe van 24 en 25 juni 1994 heeft naar aanleiding van het verslag van het Griekse voorzitterschap over de bestudering van de aanbevelingen van het verslag van mevrouw Delmas Marty, de Raad JBZ verzocht om overeenstemming te bereiken over de strafrechtelijke bestrijding van fraude en hem hierover tijdens zijn volgende bijeenkomst in Essen verslag uit te brengen.

Parallel daarmee heeft de Commissie op 11 juli 1994 een ontwerp ingediend van een akte van de Raad houdende opstelling van het verdrag betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschappen. Dit ontwerp (6) ging vergezeld van een voorstel voor een verordening van de Raad inzake de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschappen, welk voorstel onder het EG-Verdrag valt.

In zijn resolutie van 6 december 1994 (7), die onder Duits voorzitterschap is aangenomen, heeft de Raad gevraagd om een rechtsinstrument voor de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschappen uit hoofde van het nationale strafrecht uit te werken op basis van het Britse ontwerp voor een gemeenschappelijk optreden en van het door de Commissie ingediende ontwerp-verdrag, daarbij rekening houdend met richtsnoeren die de Raad heeft vastgesteld.

Op basis van deze resolutie heeft de Europese Raad te Essen van 9 en 10 december 1994 de Raad JBZ verzocht zijn besprekingen actief voort te zetten zodat in de eerste helft van 1995 terzake een besluit kan worden genomen over een gemeenschappelijk optreden, c.q. een verdrag kan worden opgesteld.

Op 9 en 10 maart 1995 heeft de Raad JBZ een politiek akkoord bereikt over de wenselijkheid om eerst een autonoom rechtsinstrument over een aantal kernpunten uit te werken en later door te gaan met de werkzaamheden voor een vollediger instrument (8). Dit instrument moet betrekking hebben op: de definitie van fraude, de noodzaak om gevallen van fraude strafbaar te stellen, aangepaste strafrechtelijke sancties, regels inzake de rechtsmacht van de lidstaten, uitlevering en strafrechtelijke aansprakelijkheid van ondernemingshoofden.

De groep Strafrecht/Gemeenschapsrecht heeft haar besprekingen onder het Griekse, het Duitse en daarna het Franse voorzitterschap voortgezet aan de hand van de twee voornoemde ontwerpen (Brits ontwerp voor een gemeenschappelijk optreden, ontwerp-verdrag van de Commissie), die zijn aangevuld met de compromisteksten van het Duitse en het Franse voorzitterschap.

De Raad JBZ heeft op 20 en 21 juni 1995 te Luxemburg compromissen uitgewerkt, waarna de Europese Raad van Cannes van 26 en 27 juni 1995 heeft geconstateerd dat er overeenstemming heerste over de tekst van het verdrag.

II. BEGINSELEN VAN HET VERDRAG

Dit verdrag is ontstaan uit de constatering dat fraude ten nadele van de Gemeenschapsbegroting een steeds zorgwekkender karakter krijgt.

Een voorbeeld hiervan is dat de Europese Commissie naar aanleiding van haar jaarverslag voor 1994 betreffende de bestrijding van fraude ten nadele van de financiële belangen van de Gemeenschappen gewezen heeft op de ernst van die fraude en op de omvang van de schade die aan de begroting van de Gemeenschappen is berokkend. De begroting van de Gemeenschap voor 1995 beloopt meer dan 70 miljard ecu. De fraude die voor 1994 geconstateerd is via mededelingen en andere bronnen van informatie, beloopt één miljard drieëndertig miljoen ecu, d.w.z. 1,5 % van de totale begroting van 1994.

Uiteraard is fraudebestrijding in eerste instantie de taak van de lidstaten, die de nodige maatregelen moeten treffen voor doeltreffender preventie en beteugeling van fraude en voor terugvordering van de ingevolge onregelmatigheden en fraude verloren gegane bedragen.

Het is namelijk de taak van de nationale autoriteiten om de ontvangsten te innen en het gros van uitgaven te beheren. Overeenkomstig artikel 5 van het EG-Verdrag moeten de lidstaten het Gemeenschapsrecht toepassen en de nakoming van de uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen verzekeren.

Voorts wordt in artikel 209 A van het Verdrag het volgende bepaald:

"De lidstaten nemen ter bestrijding van fraude waardoor de financiële belangen van de Gemeenschap worden geschaad, dezelfde maatregelen als die welke zij treffen ter bestrijding van fraude waardoor hun eigen financiële belangen worden geschaad.

Onverminderd andere bepalingen van dit Verdrag cooerdineren de lidstaten hun optreden om de financiële belangen van de Gemeenschap tegen fraude te beschermen. Zij stellen daartoe met de hulp van de Commissie een nauwe en geregelde samenwerking tussen hun bevoegde overheidsdiensten.".

Artikel 209 A bevestigt aldus het gelijkstellingsbeginsel dat het Hof van Justitie in zaak 68/88 heeft uiteengezet, en voorziet uitdrukkelijk in het beginsel van een nauwe en geregelde samenwerking tussen de lidstaten, met de hulp van de Commissie, om de financiële belangen van de Gemeenschap tegen fraude te beschermen.

Voorts wordt in artikel K.1, aanhef en onder 5, het volgende bepaald:

"Met het oog op de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie, met name het vrije verkeer van personen, en onverminderd de bevoegdheden van de Europese Gemeenschap, beschouwen de lidstaten de volgende gebieden als aangelegenheden van gemeenschappelijk belang:

- bestrijding van fraude van internationale omvang, voorzover dit gebied niet onder de punten 7 tot en met 9 valt" (justitiële samenwerking in strafzaken, douanesamenwerking en politiële samenwerking).

In artikel K.1, onder 7, wordt de justitiële samenwerking in strafzaken daaraan toegevoegd als aangelegenheid van gemeenschappelijk belang.

Niettemin wordt het noodzakelijk het repressieve instrumentarium van de lidstaten te versterken, gelet op de transnationale dimensie van een groot deel van de fraude, de ontwikkeling van financiële misdrijven via criminele organisaties die de tekortkomingen van de verschillende rechtsstelsels weten te exploiteren en die hun ongeoorloofde activiteiten in alle lidstaten, alsmede in derde landen organiseren en verspreiden.

Weliswaar bestaan er in de lidstaten reeds op talrijke terreinen strafrechtelijke bepalingen ter bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschappen, maar door middel van vergelijkende studies zijn lacunes en onverenigbaarheden geconstateerd die schadelijk zijn voor de beteugeling van de fraude en voor de justitiële samenwerking in strafzaken tussen lidstaten.

Dit verdrag heeft dus, gelet op de huidige bevoegdheidsverdeling tussen de lidstaten en de Gemeenschappen, tot doel te zorgen voor een grotere compatibiliteit tussen de strafrechtelijke bepalingen van de lidstaten, via de invoering van minimale strafnormen, teneinde de bestrijding van fraude ten nadele van de financiële belangen van de Gemeenschappen doeltreffender en nog meer afschrikkend te maken en de samenwerking in strafzaken tussen de lidstaten te versterken.

Aldus verbinden de lidstaten zich er via dit instrument, uitgaande van één enkele definitie van fraude, principieel toe om als strafbare feiten aan te merken (artikel 1) de gedragingen die als frauduleus worden omschreven ten opzichte van de begroting van de Gemeenschappen en om te voorzien in strafrechtelijke sancties, waaronder vrijheidsstraffen, die ten minste in geval van ernstige fraude tot uitlevering aanleiding kunnen geven (artikel 2).

Bovendien moeten de lidstaten de nodige maatregelen treffen opdat ondernemingshoofden of personen met beslissingsbevoegdheid in bepaalde gevallen strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld (artikel 3).

Dit verdrag (artikel 4) legt de regels inzake de rechtsmacht van de lidstaten vast en voorziet tevens in nieuwe regels inzake uitlevering en vervolging (artikel 5).

Bovendien bevestigt het verdrag (artikel 6) uitdrukkelijk het beginsel van een versterkte strafrechtelijke justitiële samenwerking tussen lidstaten, met name bij transnationale fraude.

In artikel 7 van het verdrag wordt erop gewezen dat de "ne bis in idem"-regel moet worden toegepast.

Artikel 8 preciseert onder welke voorwaarden het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bevoegd zal zijn om de geschillen tussen de lidstaten en tussen lidstaten en de Commissie te regelen.

Artikel 9 formuleert het beginsel dat dit verdrag de lidstaten niet verbiedt om in hun nationale rechtsorde bepalingen aan te nemen die strenger zijn dan de verplichtingen uit hoofde van het verdrag.

In artikel 10 wordt een systeem van informatie tussen de lidstaten en de Commissie ingesteld.

Zoals dat het geval is voor de overeenkomst die krachtens artikel K.3, lid 2, onder c), van het Verdrag betreffende de Europese Unie worden opgesteld, wordt geen enkel ander voorbehoud toegestaan dan die welke uitdrukkelijk in het verdrag worden genoemd.

III. OPMERKINGEN OVER DE ARTIKELEN

1. Artikel 1: definitie van fraude en strafbaarstelling

In artikel 1 van het verdrag wordt voor het eerst voor alle lidstaten een gemeenschappelijke definitie opgenomen van fraude ten koste van de financiële belangen van de Gemeenschappen (hierna "fraude" te noemen). Het essentiële belang van dit resultaat wordt verstrekt door het feit dat Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 inzake de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (9) met betrekking tot de communautaire administratieve sancties, in de overwegingen eenzelfde definitie van frauduleuze gedragingen geeft als in dit artikel.

Onder voorbehoud van artikel 2, lid 2, legt dit artikel aan de lidstaten een algemene verplichting op om de in het artikel beschreven frauduleuze gedragingen voornamelijk als strafbare feiten aan te merken om te zorgen voor een gemeenschappelijke minimale beteugeling van de door de marktdeelnemers in de verschillende lidstaten gepleegde fraude. Aldus zal het afschrikkende effect van fraudebeteugeling ten volle gegarandeerd zijn.

1.1. Lid 1

Om rekening te kunnen houden met verschillende soorten fraude voorziet artikel 1, lid 1, in twee onderscheiden maar homogene definities van fraude, de ene wat de uitgaven betreft en de andere wat de ontvangsten betreft.

Onder uitgaven worden niet alleen de subsidies en steunmaatregelen verstaan die rechtstreeks door de algemene begroting van de Gemeenschappen worden beheerd, maar ook de uitgaven die voorkomen in de door of voor de Gemeenschappen beheerde begrotingen. Het gaat voornamelijk om subsidies die verstrekt worden door het Europees Oriëntatie- en Garantiefonds voor de landbouw, maar ook om subsidies en steunmaatregelen van de structuurfondsen: Europees Sociaal Fonds, Europees Fonds voor regionale ontwikkeling, Europees Oriëntatie- en Garantiefonds voor de landbouw, afdeling Oriëntatie, Financieringsinstrument voor de oriëntatie van de visserij, Cohesiefonds. Voorts gaat het om het door de Commissie en de Europese Investeringsbank beheerde Ontwikkelingsfonds. Tenslotte gaat het ook om bepaalde niet in de begroting opgenomen fondsen die voor eigen rekening beheerd worden door communautaire organen die niet de status van instelling hebben, zoals het Europees Centrum voor de ontwikkeling van de beroepsopleiding of het Europees Milieuagentschap. Deze verschillende steunmaatregelen en subsidies, die niet voor persoonlijk gebruik bestemd zijn, hebben in het algemeen ten doel het gemeenschappelijk landbouwbeleid te financieren, bij te dragen tot de renovatie van de structuren in de economische, sociale of culturele sector, of om de samenhang ervan binnen de Unie te versterken.

Onder ontvangsten worden verstaan de ontvangsten afkomstig uit de eerste twee categorieën van eigen middelen als bedoeld in artikel 2, lid 1, van Besluit 94/728/EG van de Raad van 31 oktober 1994 betreffende het stelsel van eigen middelen van de Europese Gemeenschappen (10), namelijk de heffingen op het handelsverkeer met derde landen in het kader van het gemeenschappelijk landbouwbeleid, alsmede de bijdragen die in het kader van de gemeenschappelijke ordening der markten voor suiker zijn vastgesteld, enerzijds, en de douanerechten op het handelsverkeer met derde landen anderzijds. Daaronder vallen niet de ontvangsten uit de toepassing van een uniform percentage op de BTW-grondslag van de lidstaten, aangezien de BTW geen eigen middel is dat rechtstreeks voor de Gemeenschappen wordt geïnd. Daaronder vallen evenmin de ontvangsten uit de toepassing van een uniform percentage op de som van de BNP's van de lidstaten.

Voor deze twee gebieden zijn de gemeenschappelijke elementen in de definitie van fraude: het opzettelijke karakter van de handeling of het verzuim waaruit de fraude bestaat en de voornaamste bestanddelen van de frauduleuze gedragingen.

Het opzettelijke karakter moet betrekking hebben op alle bestanddelen van het strafbaar feit, vooral de handeling en het gevolg.

De voornaamste bestanddelen van frauduleuze gedragingen bestaan voornamelijk in het gebruik van valse documenten, in het achterhouden van informatie in strijd met een specifieke verplichting die voortvloeit uit bijzondere rechtsbepalingen of ook nog in het wederrechtelijk aanwenden van middelen.

Het onderscheid tussen fraude inzake uitgaven en fraude inzake ontvangsten betreft voornamelijk het gevolg: "het onrechtmatig innen of achterhouden van middelen" in het eerste geval en het "wederrechtelijk verminderen van middelen" in het tweede geval. Bovendien is het gevolg van het onrechtmatig innen en achterhouden niet vereist voor wat het wederrechtelijk aanwenden van middelen inzake uitgaven betreft; dit kan worden verklaard door het feit dat de wederrechtelijke aanwending bestaat in een slecht gebruik van de middelen die, naar verondersteld wordt, hoewel rechtmatig toegekend, vervolgens zijn verspild of gebruikt voor andere doeleinden dan die waarvoor zij zijn gestort. Zulke wederrechtelijke aanwendingen kunnen geacht worden gelijk te zijn aan een onrechtmatig achterhouden.

1.2. Lid 2

Lid 2 van dit artikel verplicht de lidstaten de nodige en passende maatregelen te nemen voor omzetting in hun nationaal strafrecht, zodat de in lid 1 omschreven gedragingen als strafbare feiten worden aangemerkt. De lidstaten zullen dus moeten nagaan of hun huidige strafwetgeving wel degelijk alle in lid 1 omschreven frauduleuze gedragingen omvat. Zo niet zullen de lidstaten een of meer strafrechtelijke sancties moeten aannemen, die betrekking hebben op de voornoemde gedragingen. Zij zullen over de mogelijkheid beschikken om die gedragingen strafbaar te stellen op specifieke dan wel op uitdrukkelijke wijze, of door deze in een algemeen fraudedelict op te nemen.

Ten aanzien van kleine fraude als bedoeld in artikel 2, lid 2, van het verdrag, behouden de lidstaten de mogelijkheid op dit gebied geen strafrechtelijke sancties op te leggen.

1.3. Lid 3

Luidens dit lid zijn het opstellen of verstrekken van valse, onjuiste of onvolledige verklaringen of documenten met het in lid 1 genoemde gevolg, gedragingen die strafbaar moeten worden gesteld.

In beginsel moeten deze gedragingen als zodanig strafbaar worden gesteld; volgens die hypothese worden personen die aan zulke handelingen of verzuimen schuldig worden geacht, als daders of mededaders vervolgd.

Voorzover deze gedragingen niet als zodanig door de lidstaten strafbaar worden gesteld, moeten zij ten minste kunnen worden vervolgd op grond van poging tot, medeplichtigheid aan of aansporing tot fraude. In deze context verwijzen de begrippen poging, medeplichtigheid en aansporing naar de definities die de nationale strafwetgevingen daarvan geven.

Het opzettelijke karakter moet betrekking hebben op alle bestanddelen, inclusief de handeling en het gevolg.

1.4. Lid 4

Het opzettelijke karakter kan het gevolg zijn van objectieve feitelijke omstandigheden; deze formulering die overgenomen is uit artikel 3, lid 3, van het op 16 december 1988 in Wenen aangenomen Verdrag van de Verenigde Naties tegen sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen en uit artikel 1 van Richtlijn 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel van het witwassen van geld (11) heeft betrekking op de bewijslevering.

2. Artikel 2: Sancties

Door zijn tot voorbeeld strekkende en afschrikkende karakter kan de strafrechtelijke sanctie onder de verschillende mogelijke sancties beschouwd worden als het meest doeltreffende middel ter bestrijding van financiële delicten. Daarom bevat artikel 2 een van de fundamentele beginselen van dit verdrag: de lidstaten zijn verplicht om in strafrechtelijke sancties te voorzien ter bestraffing van frauduleuze gedragingen ten nadele van de financiële belangen van de Gemeenschap zoals omschreven in artikel 1 van het verdrag.

Onverminderd deze verplichting kunnen de lidstaten ook nog administratieve sancties opleggen.

Overeenkomstig de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen moeten deze sancties een evenredig, doeltreffend en afschrikkend karakter dragen. De lidstaten blijven evenwel over een marge beschikken bij de vaststelling van het bedrag en de strafmaat van deze strafrechtelijke sancties.

De overwogen sancties zijn dan ook niet noodzakelijkerwijs in alle gevallen vrijheidsstraffen; zij kunnen met name bestaan in geldboetes of in een combinatie van beide straffen.

Het verdrag bepaalt echter dat de lidstaten ten minste bij ernstige fraude moeten voorzien in vrijheidsstraffen die aanleiding kunnen geven tot uitlevering. Buiten fraudegevallen die betrekking hebben op een in elke lidstaat vast te stellen minimumbedrag dat niet hoger mag liggen dan 50 000 ecu, laat het verdrag het aan de lidstaten over om op basis van hun rechtstraditie, de feitelijke omstandigheden vast te stellen op grond waarvan sommige frauduleuze gedragingen als ernstige fraude kunnen worden aangemerkt.

Deze omstandigheden kunnen bijvoorbeeld voortvloeien uit recidive, het georganiseerde karakter van de fraude, het behoren van betrokkene tot een vereniging van misdadigers of tot een georganiseerde bende, de hoedanigheid van nationaal of communautair ambtenaar van betrokkene, corruptie van de ambtenaar, de omvang van de schade wanneer het gaat om bedragen die hoger liggen dan een bepaald bedrag in ecu. Het staat elke lidstaat evenwel vrij om in de andere fraudegevallen te voorzien in vrijheidsstraffen.

Deze straffen worden uitgesproken door strafrechters. In Oostenrijk zijn bepaalde administratieve autoriteiten in sommige beperkte gevallen evenwel bevoegd om strafrechtelijke sancties zoals vrijheidsstraffen op te leggen. Het Oostenrijkse stelsel in zijn geheel kan geacht worden eveneens te voldoen aan de verplichting bedoeld in artikel 2, lid 1.

Poging tot, medeplichtigheid aan en aansporing tot een dergelijke fraude moeten eveneens kunnen worden bestraft met strafrechtelijke sancties. De definitie van deze drie begrippen valt onder het strafrecht van de lidstaten. Over het algemeen hebben de begrippen medeplichtigheid en aansporing betrekking op doelbewuste hulp en bijstand bij het plegen van het strafbare feit of op provocatie en aansporing tot het plegen van het strafbare feit.

In afwijking van het in lid 1 genoemde beginsel voorziet lid 2 van artikel 2 in een uitzondering waardoor enige soepelheid kan worden gehanteerd omdat de lidstaten in geval van kleine fraude andere dan strafrechtelijke sancties kunnen opleggen: het gaat hier voornamelijk om administratieve sancties.

Kleine fraude in de zin van het verdrag heeft enkel betrekking op een totaalbedrag van minder dan 4 000 ecu en daarbij mogen zich geen bijzondere bezwarende omstandigheden voordoen. Het begrip "bijzondere bezwarende omstandigheden" wordt beoordeeld in het licht van het nationale recht en volgens de rechtstradities van de lidstaten.

De lidstaten die gebruik zullen maken van de afwijking bedoeld in lid 2 waardoor ze in geval van kleine fraude in uitsluitend administratieve sancties kunnen voorzien, zijn voorts niet gehouden om poging, medeplichtigheid en aansporing met betrekking tot zo'n fraude te bestraffen.

3. Artikel 3: Strafrechtelijke aansprakelijkheid van ondernemingshoofden

Het beginsel van dit artikel is dat ondernemingshoofden die binnen een bedrijf een wettelijke of feitelijke bevoegdheid uitoefenen, niet automatisch vrijgesteld worden van iedere vorm van strafrechtelijke aansprakelijkheid wanneer fraude ten nadele van de financiële belangen van de Gemeenschap voor rekening van de onderneming is begaan door een aan hen ondergeschikt persoon.

In artikel 3 wordt bepaald dat de lidstaten de door hen nodig geachte maatregelen treffen om het mogelijk te maken dat ondernemingshoofden personen die beslissings- of controlebevoegdheid binnen bedrijven hebben - wanneer de in de nationale wetgeving van de lidstaten bepaalde beginselen zulks mogelijk maken - strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld wanneer bijvoorbeeld fraude begaan is door een aan hen ondergeschikt persoon.

Het verdrag laat de lidstaten een grote vrijheid bij het vaststellen van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van personen met beslissingsbevoegdheid.

Naast de strafrechtelijke aansprakelijkheid van ondernemingshoofden of personen met beslissingsbevoegdheid uit hoofde van door hen zelf begane feiten (daders, mededaders, medeplichtigen of uitlokkers van fraude), voorziet artikel 3 in de mogelijkheid dat de lidstaten leidinggevende personen strafrechtelijk aansprakelijk stellen op andere gronden.

Aldus kan de lidstaat volgens artikel 3 leidinggevende personen strafrechtelijk aansprakelijk stellen wanneer deze niet hebben voldaan aan een verplichting tot toezicht of controle (culpa in vigilando).

De strafrechtelijke aansprakelijkheid van leidinggevende personen zou ook kunnen voortvloeien uit een van fraude te onderscheiden strafbaar feit, waarbij niet nakoming van een in de nationale wetgeving genoemde toezichts- of controleplicht wordt bestraft.

Ook nalatigheid of onbekwaamheid kunnen redenen zijn om leidinggevende personen strafrechtelijk aansprakelijk te stellen.

Tenslotte belet dit artikel de lidstaten niet om ondernemingshoofden en personen met beslissingsbevoegdheid objectief strafrechtelijk aansprakelijk te stellen voor door andere gepleegde feiten zonder dat moet worden bewezen dat de persoon met beslissingsbevoegdheid een fout of een nalatigheid heeft begaan dan wel op het gebied van toezicht in gebreke is gebleven.

4. Artikel 4: Regels inzake de rechtsmacht van de lidstaten

Het verdrag stelt de bevoegdheidsregels vast op grond waarvan de rechtsmacht van de lidstaten gevallen van fraude ten nadele van de financiële belangen van de Gemeenschappen kunnen vervolgen om daarna een vonnis te vellen, met name wanneer het gaat om fraude die niet geheel op hun grondgebied is gepleegd.

Artikel 4 verplicht elke lidstaat om zijn nationale jurisdictie te vestigen in de volgende drie gevallen:

1. Wanneer fraude, deelname aan fraude of poging tot fraude geheel of gedeeltelijk op het grondgebied van die staat is gepleegd. Dit geval omvat de hypothese dat de voordelen van de fraude op dat grondgebied zijn verkregen.

2. Wanneer een persoon op zijn grondgebied opzettelijk hulp biedt bij of aanzet tot het plegen van fraude op het grondgebied van een andere lidstaat of een derde staat. Zoals reeds bevestigd is in de opmerkingen over artikel 2, moeten de begrippen medeplichtigheid of uitlokking geïnterpreteerd worden in het licht van de nationale wetgevingen.

Sommige lidstaten zullen evenwel een ruimere definitie kunnen hanteren; zo heeft het Verenigd Koninkrijk gezegd dat het de term "assist" zal interpreteren in het licht van het begrip "conspiracy" dat specifiek is voor zijn eigen nationale recht.

Ook moet worden gespreciseerd dat, wanneer de fraude in een derde staat is gepleegd, sommige lidstaten kunnen eisen dat het beginsel van de dubbele strafbaarstelling wordt toegepast voor de vervolging van medeplichtigheid aan of uitlokking van fraude: de fraude moet ook strafbaar zijn volgens de buitenlandse wetgeving.

Voorts wordt erkend dat bepaalde lidstaten om redenen van opportuniteit of rechtsorde strafbare feiten als medeplichtigheid aan of uitlokking van fraude slechts zullen kunnen vervolgen wanneer de fraude zelf zal zijn geconstateerd bij definitieve beslissing van de bevoegde rechtsmacht van de lidstaat of de derde staat.

3. Wanneer de pleger van de fraude een onderdaan van de betrokken lidstaat is, ongeacht de plaats waar het strafbare feit is begaan (lidstaat of derde staat).

De lidstaten kunnen, teneinde hun jurisdictie te vestigen, eisen dat voldaan wordt aan de voorwaarde van de dubbele strafbaarstelling.

Dit geval van extraterritoriale bevoegdheid wordt in de rechtstraditie van sommige lidstaten niet aanvaard. Artikel 4, lid 2, voorziet dan ook in de mogelijkheid om via het afleggen van verklaringen van deze bepaling af te wijken.

5. Artikel 5: Regels inzake uitlevering en vervolgingen

De drie in dit artikel uiteengezette regels betreffende de uitlevering vormen met betrekking tot de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschappen en aanvulling op de tussen de lidstaten geldende bepalingen inzake de uitlevering van onderdanen en inzake belastingdelicten, die voortvloeien uit bilaterale of multilaterale overeenkomsten betreffende uitlevering.

a) uitlevering van onderdanen

Een aantal lidstaten leveren hun eigen onderdanen niet uit. Artikel 5 van het verdrag bevat sommige bepalingen die ten doel hebben te voorkomen dat personen die schuldig worden geacht aan fraude ten koste van de financiële belangen van de Gemeenschappen, volledige straffeloosheid genieten wegens deze principiële weigering.

Voor de toepassing van dit artikel moet het begrip "onderdaan" worden beschouwd in het licht van de verklaringen betreffende artikel 6, lid 1, onder b), van het Europees Verdrag betreffende uitlevering van 13 december 1957; deze verklaringen konden worden afgelegd door de staten die partij zijn bij dat verdrag.

Dit artikel legt de verplichting op, in eerste instantie aan de staten die hun onderdanen niet uitleveren, om de nodige maatregelen te treffen teneinde hun jurisdictie te vestigen ten aanzien van de delicten als bepaald en bestraft bij de artikelen 1 en 2, lid 1, van dit verdrag, die door een van hun onderdanen buiten hun grondgebied zijn gepleegd. Het strafbare feit kan begaan zijn in een andere lidstaat of in een derde staat.

Gevallen van kleine fraude die krachtens artikel 2, lid 2, in bepaalde lidstaten enkel kunnen leiden tot administratieve sancties, vallen niet onder deze bepaling.

Wanneer bovendien een dergelijke fraude op het grondgebied van een lidstaat gepleegd is door een onderdaan van een andere lidstaat, wiens uitlevering door deze lidstaat niet kan worden toegestaan op grond van het loutere feit dat deze staat zijn onderdanen niet uitlevert, verplicht artikel 5 de aangezochte lidstaat de zaak ter fine van strafvervolging aan zijn bevoegde rechterlijke autoriteiten voor te leggen. In artikel 5, lid 2, wordt het beginsel "Aut dedere, aut judicare" dus uitdrukkelijk bevestigd. Deze bepaling wil echter geen afbreuk doen aan de nationale regels inzake strafvervolging.

Voor de toepassing van dit beginsel verbindt de verzoekende lidstaat zich ertoe de bescheiden, inlichtingen en voorwerpen die op het strafbare feit betrekking hebben, toe te zenden aan de lidstaat die de vervolging ten aanzien van zijn onderdaan zal inleiden. De verzoekende lidstaat wordt in kennis gesteld van de ingeleide vervolging en van het resultaat.

Artikel 5 legt geen enkele voorafgaande voorwaarde op voor de vervolging door de aangezochte staat. Het is niet nodig dat de verzoekende staat de aangezochte staat vraagt de strafvordering in te stellen opdat laatstgenoemde staat daartoe zou overgaan.

b) belastingdelicten

In het kader van dit verdrag mag uitlevering niet worden afgewezen op grond van het loutere feit dat het verzoek om uitlevering betrekking heeft op delicten inzake belastingen of douaneheffingen.

Bijgevolg krijgt artikel 5 van dit verdrag een meer beperkte draagwijdte voor de partijen bij het Europees Verdrag betreffende uitlevering. Het woord "belasting" omvat ontvangsten (belastingen "duties") in de zin van het Europees Verdrag betreffende uitlevering.

6. Artikel 6: Samenwerking tussen de lidstaten

Gezien het complexe en grensoverschrijdende karakter van bepaalde gevallen van fraude is samenwerking tussen de lidstaten van essentieel belang. Een versterkte samenwerking tussen de lidstaten moet het mogelijk maken om het opsporen en beteugelen van fraude te vergemakkelijken en om de vervolgingen betreffende eenzelfde geval van grensoverschrijdende fraude zo vaak mogelijk in één enkele staat te centraliseren.

Wanneer twee of meer lidstaten bij eenzelfde geval van fraude ten nadele van de financiële belangen van de Gemeenschappen betrokken zijn, moeten de lidstaten in eerste instantie doeltreffend samenwerken in alle stadia van de procedure: met name in het stadium van het onderzoek, de gerechtelijke vervolging en de uitvoering van het strafvonnis.

De verschillende vormen van samenwerking als bedoeld in lid 1 van artikel 6 worden bij wijze van indicatie genoemd. Met het in deze bepaling opgenomen woord "bijvoorbeeld" wordt beoogd rekening te houden met de situatie van bepaalde staten die geen partij zijn bij alle terzake dienende Europese overeenkomsten op het gebied van de samenwerking in strafzaken. Het gaat hier om wederzijdse rechtshulp in strafzaken, uitlevering, overdracht van strafprocedures of de uitvoering van buitenlandse strafvonnissen die bij wijze van voorbeeld worden genoemd zodat in elk afzonderlijk geval de meest passende middelen voor samenwerking kunnen worden gekozen. Dit verdrag laat de terzake tussen de lidstaten geldende overeenkomsten onverlet.

In lid 2 van artikel 6 is sprake van het geval waarin verscheidene lidstaten elk bevoegd zijn om een vervolging in te leiden wegens een strafbaar feit dat betrekking heeft op dezelfde feiten.

Dit lid verplicht in een dergelijk geval de lidstaten onderling samen te werken om te beslissen welke staat bevoegd is om een dergelijke vervolging in te leiden. Op grond van deze bepaling moet de vervolging met het oog op de doeltreffendheid, zoveel mogelijk in één enkele lidstaat gecentraliseerd kunnen worden.

Voor de regeling van dergelijke bevoegdheidsconflicten kunnen de lidstaten bijvoorbeeld rekening houden met de volgende elementen: de omvang van de fraude die op hun respectieve grondgebied is gepleegd, de plaats waar de wederrechtelijk aangewende bedragen zijn verkregen, de plaats waar de beschuldigde personen zijn gearresteerd, hun nationaliteit, de rangorde van vervolgingen enz.

7. Artikel 7: Ne bis in idem

Artikel 7, lid 1, bevat het beginsel "ne bis in idem".

Dit beginsel is uitermate belangrijk, met name in geval van transnationale fraude waarbij de rechtsmachten van verscheidene lidstaten ertoe gebracht kunnen worden daarover een beslissing te nemen, wanneer het niet mogelijk is geweest om de vervolging in één enkele lidstaat te centraliseren krachtens het beginsel als genoemd in artikel 6, lid 2.

Lid 2 van dit artikel geeft een overzicht van mogelijke verklaringen die limitatief genoemd worden in de tussen bepaalde lidstaten uitgewerkte of toepasselijke overeenkomsten.

In lid 4 wordt gesteld dat de tussen lidstaten geldende beginselen en de in bilaterale of multilaterale overeenkomsten vervatte verklaringen onverlet blijven.

De lidstaten die thans het verdrag hebben gesloten of partij zijn bij de bovengenoemde instrumenten, moeten de verklaringen die zij reeds hebben afgelegd in het kader van deze instrumenten vernieuwen.

Ook dient te worden onderstreept dat deze staten geen andere verklaringen kunnen afleggen dan die welke reeds in het kader van deze overeenkomsten zijn afgelegd.

De lidstaten die geen partij zijn bij de bovengenoemde overeenkomsten, zullen eveneens desgewenst de verklaringen met betrekking tot uitsluitend de uitzonderingen in lid 2 afleggen bij de nederlegging van hun kennisgeving als bepaald in artikel 11, lid 2, van het verdrag.

8. Artikel 8: Bevoegdheid van het Hof van Justitie

In artikel 8, lid 1, van het verdrag is gepreciseerd onder welke voorwaarden het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bevoegd zal zijn om zich uit te spreken over de geschillen tussen lidstaten met betrekking tot de interpretatie of de toepassing van het verdrag.

In dit lid 1 is bepaald dat het geschil tijdens een eerste fase volgens de procedure van titel VI van het Verdrag betreffende de Europese Unie in de Raad zal worden behandeld met het oog op een oplossing. Indien binnen een termijn van zes maanden geen oplossing is gevonden, kan een lidstaat of de lidstaten die partij is (zijn) bij het geschil, de zaak aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen voorleggen met de bedoeling dat het Hof zich uitspreekt.

Artikel 8, lid 2, houdt in dat voor elk geschil tussen een of meer lidstaten en de Commissie met betrekking tot artikel 1 of artikel 10 van het verdrag, in eerste instantie moet worden gepoogd dit te regelen via onderhandelingen.

Als deze onderhandelingen geen resultaat opleveren, kan het geschil aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen worden voorgelegd.

Geschillen tussen een of meer lidstaten en de Commissie betreffende artikel 1 en artikel 10, kunnen aan het Hof van Justitie worden voorgelegd indien deze betrekking hebben op de manier waarop een lidstaat de wetgevende besluiten heeft vastgesteld die nodig zijn om bepaalde gedragswijzen als strafbare feiten aan te merken, dan wel op de manier waarop de lidstaat heeft voldaan aan zijn verplichting om bepaalde informatie aan de Commissie mee te delen.

Het Hof van Justitie is in geen geval bevoegd om de besluiten te betwisten die door de nationale rechtbanken zijn geveld (in zaken betreffende de schending van het verdrag of van nationale voorschriften houdende toepassing van het verdrag).

De hoge verdragsluitende partijen kunnen desgewenst later in een aanvullend protocol preciseren op welke voorwaarden het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bevoegd kan zijn om zich prejudicieel uit te spreken over de interpretatie van de bepalingen van het verdrag (12).

9. Artikel 9: Nationale bepalingen

Het verdrag is slechts een vereist minimum aan bepalingen. Daarom wordt in artikel 9 het beginsel gesteld dat geen enkele bepaling van dit verdrag de lidstaten belet om in hun nationale wetgeving dwingender bepalingen aan te nemen die verder gaan dan de verplichtingen uit hoofde van dit verdrag of om overeenkomsten te sluiten krachtens artikel K.7 van het Verdrag betreffende de Europese Unie.

Aldus zullen de lidstaten bijvoorbeeld het moreel gegeven als bedoeld in artikel 1, lid 1, kunnen uitbreiden tot kennelijke nalatigheid of zullen zij niet hoeven te eisen dat de gevolgen als bedoeld in artikel 1, lid 1, onder a) en b), zich voordoen om het gepleegde strafbare feit te kunnen vervolgen.

Bovendien zullen de lidstaten, voor wat de sancties betreft, kunnen besluiten om in alle gevallen van fraude vrijheidsstraffen op te leggen.

10. Artikel 10: Mededelingen

In artikel 10 wordt een systeem voor het verstrekken van gegevens door de lidstaten aan de Commissie ingesteld. Luidens lid 1 moeten de lidstaten aan de Commissie de teksten mededelen waarin de verplichtingen waaraan zij krachtens dit verdrag moeten voldoen, in hun nationale wetgeving zijn omgezet.

In lid 2 wordt bepaald dat, onverminderd de uit de communautaire verordeningen resulterende verplichtingen en krachtens artikel K.3, lid 2, onder c), van het Verdrag betreffende de Europese Unie, de lidstaten onderling of met de Commissie de gegevens over de toepassing van het verdrag uitwisselen die in de Raad nader zullen worden bepaald, alsmede de wijze waarop een en ander moet geschieden.

Er is besloten dat die gegevens met een meerderheid van twee derde van de stemmen door de hoge verdragsluitende partijen zullen worden bepaald. Met name zal rekening kunnen worden gehouden met de nationale voorschriften betreffende het behandelingsgeheim, het beroepsgeheim en de bescherming van geautomatiseerde persoonsgegevens.

11. Artikel 11: Inwerkingtreding

Dit artikel regelt de inwerkingtreding van het verdrag overeenkomstig de terzake door de Raad van de Europese Unie vastgestelde voorschriften. Het verdrag treedt in werking negentig dagen na de in lid 2 van artikel 11 van dit verdrag bedoelde kennisgeving door de lidstaat die het laatst deze formaliteit vervult.

12 Artikel 12: Toetreding

Dit artikel bepaalt dat het verdrag openstaat voor toetreding voor alle staten die lid worden van de Europese Unie en bevat de praktische regels voor die toetreding.

Indien het verdrag bij de toetreding van de nieuwe lidstaat reeds van kracht is, zal het verdrag ten opzichte van die lidstaat in werking treden negentig dagen volgende op de nederlegging van zijn akte van toetreding. Indien het verdrag echter nog niet in werking getreden is bij het verstrijken van de periode van negentig dagen na de toetreding, zal het ten opzichte van de toetredende lidstaat in werking treden op de datum van de algemene inwerkingtreding als bedoeld in artikel 11.

Opgemerkt zij dat, als een lidstaat vóór de algemene inwerkingtreding van het verdrag lid wordt van de Europese Unie en niet onmiddellijk tot dit verdrag toetreedt, het verdrag niettemin in werking zal treden zodra alle lidstaten die lid waren van de Unie op het ogenblik waarop de Raad de akte houdende opstelling van het verdrag heeft aangenomen, hun akten van bekrachtiging hebben nedergelegd.

(1) PB nr. C 222 van 22. 9. 1976, blz. 2.

(2) Jurisprudentie 1989, blz. 2965.

(3) PB nr. C 328 van 17. 12. 1991, blz. 1.

(4) Werkdocument van de Commissiediensten: SEC(93) 1172 van 16 juli 1993.

(5) PB nr. C 224 van 31. 8. 1992.

(6) COM(94) 214 def. van 15 juni 1994.

(7) PB nr. C 355 van 14. 12. 1994, blz. 2.

(8) Op 27 september 1996 werd een eerste protocol bij het Verdrag opgesteld (PB nr. C 313 van 23. 10. 1996, blz. 1).

(9) PB nr. L 312 van 23. 12. 1995, blz. 1.

(10) PB nr. L 293 van 12. 11. 1994, blz. 9.

(11) PB nr. L 166 van 28 juni 1991, blz. 77.

(12) Tijdens zijn bijeenkomst van 28 en 29 november 1996 heeft de Raad zijn goedkeuring gehecht aan de akte van de Raad tot opstelling, op grond van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, van het Protocol betreffende de prejudiciële uitlegging, door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, van de Overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (doc. 11899/96 JUR 348 COUR 21 + COR 1 (d), COR 2 (e), REV 1 (gr)).