(1)

De beoordeling of personen voor eigen rekening handelen of beleggingsdiensten verlenen in grondstoffenderivaten, emissierechten en derivaten daarvan in de Unie als nevenactiviteit van hun hoofdbedrijf moet op groepsniveau worden uitgevoerd. Overeenkomstig artikel 2, punt 11), van Richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en de Raad (2) wordt een groep geacht te bestaan uit de moederonderneming en al haar dochterondernemingen. Voor de toepassing van deze verordening omvat een groep de entiteiten die zijn gevestigd in de Unie en in derde landen, ongeacht of de groep zijn hoofdkantoor binnen of buiten de Unie heeft.

(2)

De beoordeling moet worden verricht in de vorm van drie alternatieve toetsen (“nevenactiviteittoetsen”), die zijn gebaseerd op de handelsactiviteit van de personen binnen de groep. Aan de hand van de toetsen moet worden bepaald of de personen binnen de groep voor eigen rekening handelen. Als die personen in verhouding tot het hoofdbedrijf van de groep in zulke hoge mate beleggingsdiensten verlenen in grondstoffenderivaten, emissierechten of derivaten daarvan in de Unie dat die activiteiten niet als een nevenactiviteit op groepsniveau kunnen worden aangemerkt, moeten die personen een vergunning als beleggingsonderneming verkrijgen. Om rekening te houden met de economische realiteit van de zeer heterogene groepen die moeten beoordelen of hun handel een nevenactiviteit is van hun hoofdbedrijf, moeten die personen de mogelijkheid krijgen te beslissen welk van de drie alternatieve toetsen zij uitvoeren om te bepalen of hun handelsactiviteit een nevenactiviteit is van het hoofdbedrijf van een bepaalde groep. Als de handelsactiviteit van een persoon volgens een van die toetsen een nevenactiviteit is, moet de activiteit worden aangemerkt als nevenactiviteit van het hoofdbedrijf voor de toepassing van artikel 2, lid 1, punt j), van Richtlijn 2014/65/EU.

(3)

Volgens de eerste alternatieve toets moet de activiteit van een persoon worden aangemerkt als nevenactiviteit van het hoofdbedrijf als zijn netto uitstaande notionele blootstelling aan grondstoffenderivaten of emissierechten of derivaten daarvan voor afwikkeling in contanten die in de Unie worden verhandeld, met uitzondering van grondstoffenderivaten of emissierechten of derivaten daarvan die op een handelsplatform worden verhandeld, onder een jaarlijkse drempel van 3 miljard EUR ligt (de “de-minimistoets”).

(4)

Met de tweede alternatieve toets wordt de omvang van de handelsactiviteit van een persoon vergeleken met de totale handelsactiviteit van de groep in de Unie (de “handelstoets”). De omvang van de handelsactiviteit van een persoon moet worden bepaald door de som van de omvang van de transacties die liquiditeits- of risicobeheersdoeleinden voor de gehele groep dienen, objectief aantoonbaar de risico’s verminderen die rechtstreeks met de commerciële activiteit of met de activiteiten betreffende het beheer van de kasmiddelen verband houden, of zijn aangegaan om te voldoen aan de verplichting een handelsplatform van liquiditeit te voorzien (“bevoorrechte transacties”), van de omvang van de totale handelsactiviteit van de persoon af te trekken. Contracten met betrekking waartoe de persoon binnen de groep die partij is bij een van die contracten een vergunning heeft overeenkomstig Richtlijn 2014/65/EU of Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad (3) moeten van de handelsactiviteit van een persoon worden afgetrokken. De totale handelsactiviteit van een groep in de Unie omvat bevoorrechte transacties en contracten met betrekking waartoe de persoon binnen de groep die partij is bij een van die contracten een vergunning heeft overeenkomstig Richtlijn 2014/65/EU of Richtlijn 2013/36/EU.

(5)

De omvang van de handelsactiviteit moet worden bepaald aan de hand van de bruto notionele waarde van de contracten in grondstoffenderivaten, emissierechten en derivaten daarvan in de Unie op basis van een voortschrijdend gemiddelde van de voorgaande drie jaarperioden.

(6)

De omvang van de handelsactiviteit zoals gebruikt als parameter van de handelstoets wordt als proxy genomen voor de commerciële activiteit die de persoon of de groep als hoofdbedrijf uitoefent. Deze proxy moet voor personen gemakkelijk en kostenefficiënt toe te passen zijn omdat hij steunt op gegevens die reeds moeten worden verzameld met het oog op naleving, zoals de rapportage van financiële transacties, en tegelijk toch een zinvolle toets opleveren.

(7)

Deze proxy is geschikt omdat een rationele risicoaverse entiteit, zoals een producent, verwerker of consument van grondstoffen of emissierechten wordt geacht het volume van de commerciële activiteit van zijn hoofdbedrijf af te dekken met een equivalent volume grondstoffenderivaten, emissierechten of derivaten daarvan. Daarom is het volume van zijn volledige handel in grondstoffenderivaten, emissierechten of derivaten daarvan, gemeten aan de hand van de bruto notionele waarde van de onderliggende waarde, een geschikte proxy voor de omvang van het hoofdbedrijf van de groep. Aangezien groepen waarvan de hoofdbedrijfsactiviteiten niet met grondstoffen of emissierechten verband houden geen grondstoffen- of emissierechtenderivaten als risicoverminderend instrument gebruiken, mag hun handel in grondstoffenderivaten, emissierechten of derivaten daarvan niet als afdekking in aanmerking komen.

(8)

Het gebruik van grondstoffenderivaten als risicoverminderend instrument kan echter niet als een perfecte proxy worden beschouwd voor alle commerciële activiteiten die de persoon of de groep als hoofdbedrijf verricht, aangezien daarbij mogelijk geen rekening wordt gehouden met andere investeringen in vaste activa die geen verband houden met de derivatenmarkten.

(9)

Met de tweede toets wordt mogelijk niet adequaat de hoofdactiviteit gemeten van personen die, in verhouding tot hun grootte, significante kapitaalinvesteringen hebben, bijvoorbeeld in de creatie van infrastructuur-, vervoer- en productiefaciliteiten. Ook worden geen investeringen in aanmerking genomen die op de financiële markten niet kunnen worden afgedekt. Daarom moet een derde methode worden aangeboden waarbij een maatstaf op basis van het aangewende kapitaal wordt gebruikt om te meten of die handelsactiviteit een nevenactiviteit van het hoofdbedrijf van de groep is.

(10)

De derde alternatieve toets, de toets van het aangewende kapitaal, wordt aangeboden om rekening te houden met de economische realiteit van de zeer heterogene groepen die moeten beoordelen of hun handel een nevenactiviteit is van hun hoofdbedrijf, inclusief groepen die in verhouding tot hun grootte significante kapitaalinvesteringen doen, bijvoorbeeld in de aanleg van infrastructuur-, vervoer- en productiefaciliteiten, alsook investeringen die niet gemakkelijk kunnen worden afgedekt in de financiële markten. Aangezien de drie alternatieven toetsen elk op een andere onderliggende economische realiteit van diverse groepen inhaken, zijn ze allemaal even bruikbaar, inwisselbaar en onafhankelijk om te bepalen of de handelsactiviteit een nevenactiviteit is van het hoofdbedrijf van een bepaalde groep. Als de handelsactiviteit van een persoon volgens een van deze toetsen een nevenactiviteit wordt bevonden, moet de activiteit worden aangemerkt als nevenactiviteit van het hoofdbedrijf voor de toepassing van artikel 2, lid 1, punt j), van Richtlijn 2014/65/EU.

(11)

Bij de derde toets wordt het geschatte kapitaal dat een niet-financiële groep zou moeten aanhouden voor het marktrisico inherent aan zijn posities uit hoofde van de handel in grondstoffenderivaten, emissierechten en derivaten daarvan in de Unie, behalve die uit hoofde van bevoorrechte transacties, als proxy gebruikt voor het bedrag van de nevenactiviteiten die de personen in een groep ondernemen. Het kader dat onder auspiciën van het Bazels Comité voor bankentoezicht is ontwikkeld en in de Unie ten uitvoer is gelegd via Richtlijn 2013/36/EU wordt gebruikt om een evenredige weging van het notionele kapitaal op de posities toe te passen. Binnen dit kader moet de nettopositie in een grondstoffenderivaat, emissierecht of derivaat daarvan in de Unie worden bepaald door verrekening van de long- en shortposities in een bepaald type grondstoffenderivatencontract, emissierecht of desbetreffend derivatencontract, zoals een future, optie, forward of warrant. Bij de bepaling van de nettopositie moet verrekening plaatsvinden ongeacht de plaats waar het contract wordt verhandeld, de tegenpartij van het contract of de looptijd ervan. De brutopositie in een relevant grondstoffenderivaat, emissierechtencontract of een desbetreffend derivatencontract moet anderzijds worden berekend door optelling van de nettoposities van typen contracten die betrekking hebben op een bepaalde grondstof of een bepaald emissierecht of derivaat daarvan. In dit verband mogen nettoposities in een bepaald type grondstoffenderivatencontract, emissierechtencontract of desbetreffend derivatencontract niet met elkaar worden verrekend.

(12)

Bij de derde toets moet het bedrag van het geschatte kapitaal van een groep worden vergeleken met het werkelijke bedrag van het aangewende kapitaal van die groep dat de omvang van diens hoofdactiviteit moet weergeven. Het aangewende kapitaal moet worden berekend op basis van de som van de totale activa van de groep minus zijn kort vreemd vermogen. Dat vreemd vermogen moet vreemd vermogen omvatten dat binnen twaalf maanden moet worden afgewikkeld.

(13)

De bedoeling van de nevenactiviteittoetsen is te controleren of personen binnen een groep die geen vergunning hebben overeenkomstig Richtlijn 2014/65/EU er een moeten aanvragen gelet op de relatieve of absolute omvang van hun activiteit in grondstoffenderivaten, emissierechten en derivaten daarvan in de Unie. De nevenactiviteittoetsen bepalen de omvang van de activiteiten inzake grondstoffenderivaten, emissierechten en derivaten daarvan in de Unie die personen binnen een groep zonder vergunning op grond van Richtlijn 2014/65/EU kunnen uitvoeren omdat het om nevenactiviteiten van het hoofdbedrijf van de groep gaat. Het is daarom aangewezen de omvang van de nevenactiviteit van de groep te berekenen met behulp van criteria die voor alle drie de toetsen de activiteit uitsluiten van groepsleden met een vergunning in overeenstemming met die richtlijn om de omvang van de echte nevenactiviteit van groepsleden zonder vergunning te beoordelen.

(14)

Om marktdeelnemers in staat te stellen hun bedrijf op een redelijke manier te plannen en uit te voeren en rekening te houden met seizoenspatronen van activiteit, moet de berekening van de alternatieve toetsen om vast te stellen wanneer een activiteit wordt aangemerkt als een nevenactiviteit van het hoofdbedrijf worden gebaseerd op een periode van drie jaar. Daarom moeten entiteiten de beoordeling of zij een van de drie drempels van de drie alternatieve toetsen schenden, op jaarbasis maken door een enkelvoudig gemiddelde van drie jaar op voortschrijdende basis te berekenen. Deze verplichting mag geen afbreuk doen aan het recht van de bevoegde autoriteit om te allen tijde aan een persoon te vragen verslag uit te brengen over de basis waarop die persoon zijn activiteit overeenkomstig artikel 2, lid 1, punt j), i) en ii), van Richtlijn 2014/65/EU als nevenactiviteit van zijn hoofdbedrijf beschouwt.

(15)

Transacties met betrekking waartoe objectief kan worden gemeten dat zij de risico’s verminderen die rechtstreeks verband houden met de commerciële activiteit of de activiteit betreffende het beheer van de kasmiddelen en intragroeptransacties moeten in aanmerking worden genomen overeenkomstig de bepalingen van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad (4). Echter, in verband met transacties in derivaten met betrekking waartoe objectief kan worden gemeten dat zij de risico’s verminderen die rechtstreeks verband houden met de commerciële activiteit of de activiteit betreffende het beheer van de kasmiddelen geldt Gedelegeerde Verordening (EU) nr. 149/2013 van de Commissie (5) alleen voor derivaten die niet op gereglementeerde markten worden verhandeld, terwijl artikel 2, lid 4, van Richtlijn 2014/65/EU geldt voor derivaten die op handelsplatformen worden verhandeld. Daarom moet, wanneer de nevenactiviteittoetsen ook betrekking hebben op derivaten die worden verhandeld op gereglementeerde markten en derivaten die niet op gereglementeerde markten worden verhandeld, ook rekening worden gehouden met derivaten die worden verhandeld op gereglementeerde markten met betrekking tot transacties in verband waarmee objectief kan worden gemeten dat zij de risico’s verminderen die rechtstreeks verband houden met de commerciële activiteit of de activiteit betreffende het beheer van de kasmiddelen.

(16)

In bepaalde omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer de bestaande marktliquiditeit niet toereikend is of een overeenkomstig derivatencontract niet beschikbaar is, is het misschien niet mogelijk een commercieel risico af te dekken door een direct gerelateerd grondstoffenderivatencontract te gebruiken, dat wil zeggen een contract met precies dezelfde onderliggende waarde en afwikkelingsdatum als het gedekte risico. In een dergelijk geval moet de persoon worden toegestaan proxyafdekking door middel van een sterk gecorreleerd instrument te gebruiken om zijn blootstelling te dekken, zoals een instrument met een andere, maar sterk vergelijkbare onderliggende waarde. Bovendien mag door personen die grondstoffenderivatencontracten afsluiten macro- of portefeuilleafdekking worden gebruikt voor het afdekken van een risico met betrekking tot hun totale risico’s of de totale risico’s van de groep. Deze grondstoffenderivatencontracten voor macro-, portefeuille- of proxyafdekking moeten afdekking vormen voor de toepassing van nevenactiviteittoetsen. Wanneer een persoon die de nevenactiviteittoetsen toepast portefeuille- of macroafdekking gebruikt, kan hij misschien geen een-op-eenrelatie tot stand brengen tussen een specifiek risico dat rechtstreeks verband houdt met de commerciële activiteiten en de activiteiten betreffende het beheer van de kasmiddelen en een specifieke transactie die is aangegaan om dit af te dekken. De risico’s die rechtstreeks verband houden met de commerciële activiteiten en de activiteiten betreffende het beheer van de kasmiddelen kunnen complex van aard zijn en bijvoorbeeld betrekking hebben op verschillende geografische markten, verschillende producten, tijdhorizonnen of entiteiten. De portefeuille van grondstoffenderivatencontracten die zijn afgesloten om die risico’s te beperken, kan uit complexe risicobeheersystemen voortkomen. In dergelijke gevallen moeten de risicobeheersystemen voorkomen dat niet-afdekkingstransacties als afdekkingstransacties worden gecategoriseerd en voor een voldoende gedisaggregeerd beeld van de afdekkingsportefeuille zorgen zodat speculatieve componenten worden geïdentificeerd en voor de drempels worden meegerekend. Posities mogen niet geacht worden risico’s in verband met de commerciële activiteit te verminderen louter en alleen omdat zij algeheel deel uitmaken van een risicoverminderende portefeuille.

(17)

Een risico kan in de loop van de tijd evolueren en, ter aanpassing aan de evolutie van het risico, kan het voorkomen dat grondstoffen- of emissierechtenderivaten die oorspronkelijk zijn afgesloten om het risico in verband met commerciële activiteiten te verminderen, moeten worden geneutraliseerd via het gebruik van extra grondstoffen- of emissierechtenderivatencontracten. Een risico kan daarom worden afgedekt door een combinatie van grondstoffen- of emissierechtenderivatencontracten inclusief neutraliserende grondstoffenderivatencontracten waarmee die grondstoffenderivatencontracten worden geneutraliseerd welke geen verband meer houden met het commerciële risico. Bovendien mag de evolutie van een risico dat door het innemen van een positie in een grondstoffen- of emissierechtenderivaat met het oog op het verminderen van dat risico is opgevangen, vervolgens niet worden aangegrepen om die positie te herkwalificeren tot een transactie die van het begin af niet-bevoorrecht was.

(18)

Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/592 van de Commissie (6) vult Richtlijn 2014/65/EU aan met betrekking tot de criteria om uit te maken wanneer een activiteit moet worden aangemerkt als een nevenactiviteit van het hoofdbedrijf. Die richtlijn werd op 16 februari 2021 gewijzigd bij Richtlijn (EU) 2021/338 van het Europees Parlement en de Raad (7), die nieuwe bepalingen bevat betreffende de vrijstelling voor nevenactiviteiten en de nevenactiviteittoetsen, en machtigt de Commissie tot het vaststellen van een gedelegeerde handeling om de criteria te specificeren om uit te maken wanneer een activiteit moet worden aangemerkt als een nevenactiviteit van het hoofdbedrijf op groepsniveau. In het bijzonder werd de toets van de totale marktomvang verwijderd, aangezien het landschap van de grondstoffenderivaten in de Unie zodanig is veranderd dat de toets van de totale marktomvang ertoe zou leiden dat entiteiten niet langer voor de vrijstelling voor nevenactiviteiten in aanmerking zouden komen, ook al is hun bedrijfsvoering niet veranderd. Voorts wordt de de-minimistoets ingevoerd en worden de drempels voor de handelstoets en de toets van het aangewende kapitaal gewijzigd. Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/592 moet derhalve worden ingetrokken en door deze verordening worden vervangen,

a)

grondstoffenderivaten die verband houden met een grondstof of een onderliggende waarde bedoeld in punten 5, 6, 7 en 10 van deel C van bijlage I bij Richtlijn 2014/65/EU;

b)

emissierechten bedoeld in bijlage I, deel C, punt 11, van Richtlijn 2014/65/EU of derivaten van emissierechten bedoeld in bijlage I, deel C, punt 4, bij Richtlijn 2014/65/EU.