(1)

Op 28 januari 2011 en op 2 augustus 2011 ontving de Commissie drie klachten van het investeringsfonds S.C. Fondul Proprietatea SA (hierna „de klager” genoemd), waarin werd betoogd dat de prijzen waarvoor de onderneming S.C. Hidroelectrica SA (hierna „Hidroelectrica” genoemd) elektriciteit verkocht aan verschillende elektriciteitsleveranciers, naar verluidt lager waren dan de marktprijzen.

(2)

Op 25 april 2012 deelde de Commissie Roemenië mee dat zij had besloten de procedure van artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (5) (VWEU) in te leiden ten aanzien van de vermeende staatssteun, hierna gezamenlijk aangeduid als „de inleidingsbesluiten”:

(3)

De inleidingsbesluiten zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (6). De Commissie verzocht de Roemeense autoriteiten en belanghebbenden hun opmerkingen kenbaar te maken.

(4)

Op 23 juli 2012 dienden de Roemeense autoriteiten hun opmerkingen over de inleidingsbesluiten bij de Commissie in.

(5)

De Commissie heeft van elf (7) belanghebbenden opmerkingen ter zake ontvangen, namelijk:

(6)

De Roemeense autoriteiten hebben geantwoord op de opmerkingen van de belanghebbende partijen op 15 januari 2013 in zaak SA.33624 en op 24 maart 2013 in zaken SA.33451 en SA.33581.

(7)

De Commissie verzocht de Roemeense autoriteiten om aanvullende informatie:

(8)

De Roemeense autoriteiten verstrekten verdere informatie:

(9)

Op 11 maart 2014 verstuurde de Commissie een verzoek om nadere toelichting naar Energy Holding over haar opmerkingen in zaak SA.33451 (elektriciteitshandelaren). Energy Holding antwoordde op 8 mei 2014.

(10)

De Commissie ontving nog opmerkingen van belanghebbenden:

(11)

Dit deel bevat een beschrijving van de partijen bij de overeenkomst (namelijk Hidroelectrica en de vermeende begunstigden), evenals de overeenkomsten voor de verkoop van elektriciteit, in de context van de Roemeense elektriciteitsmarkt.

(12)

Hidroelectrica werd in 2000 opgericht, toen de Roemeense regering vier onafhankelijke ondernemingen oprichtte die volledig in handen waren van de staat. De onderneming valt onder het gewone vennootschapsrecht. Haar aandelenkapitaal is in handen van de Roemeense overheid, via het ministerie van Economie en Handel (80,056 %), en de klager (19,943 %). De Roemeense overheid is vertegenwoordigd in de algemene vergaderingen van aandeelhouders en benoemt de leden van de raad van bestuur van Hidroelectrica. In feite kunnen de leden van de raad van bestuur van Hidroelectrica deze functie met overheidsposten combineren (8).

(13)

Hidroelectrica is de grootste elektriciteitsproducent van Roemenië met een jaarlijkse productiecapaciteit van circa 17,5 TWh in een normaal hydrologisch jaar. Het bedrijf produceert elektriciteit middels stuwdammen en riviercentrales. Deze productie loopt echter sterk uiteen naar gelang van de hydrologische omstandigheden: in 2004 bedroeg zij 17,6 TWh, terwijl dat in 2009 16,4 TWh en in 2010 21,3 TWh was. In 2013 bedroeg het marktaandeel van Hidroelectrica 28,24 %, en was daarmee groter dan dat van Complexul Energetic Oltenia, een producent van elektriciteit op basis van steenkool, met een marktaandeel 20,83 % en Nuclearelectrica met een marktaandeel van 20,65 %. Zowel Complexul Energetische Oltenia als Nuclearelectrica zijn ondernemingen die beide in staatseigendom zijn.

(14)

De kostenstructuur van Hidroelectrica wordt gekenmerkt door hoge vaste kosten (met betrekking tot de afschrijvingen van de stuwdammen en de civieltechnische werken en tot het regelmatige onderhoud) en lage variabele productiekosten. Waterkracht heeft vaak lagere marginale kosten dan andere bronnen van elektriciteit, met name fossiele brandstoffen. Deze kostenstructuur is het gevolg van het feit dat de productie van elektriciteit uit waterkracht meestal geen significante brandstofkosten of marginale kosten met zich meebrengt (9). Hieruit volgt dat het verkoopbeleid en het beleid voor het recupereren van de over de hele productie van waterkrachtproducenten verspreide kosten boven de marginale kosten, grotendeels afzonderlijk wordt bepaald door elke producent. Naast de basisregel dat de volledige kosten voor het opwekken van waterkrachtenergie (of een andere vorm van energie) op de lange termijn gerecupereerd moeten worden, zijn er geen prescriptieve of normatieve economische regels voor een optimale prijsbepaling die uitsluitend gebaseerd is op de kosten voor specifieke segmenten van afnemers op de korte tot middellange termijn. Dit sluit bijvoorbeeld alle kWh uit die noodzakelijkerwijs werd verkocht om dezelfde bijdrage te verkrijgen om alle vaste kosten te kunnen recupereren, ongeacht de aan elke afnemer verkochte productie. Vanwege de afhankelijkheid van de hydrologische omstandigheden en omdat zij onmogelijk haar vaste kostenbasis kan aanpassen, is Hidroelectrica echter op de lange termijn en in het algemeen blootgesteld aan een zekere risicograad als gevolg van de oncontroleerbare volatiliteit van de productie en dus van haar inkomsten. Op lange termijn heeft Hidroelectrica dus een stabiele productie nodig om stabiele en voorspelbare opbrengsten te genereren.

(15)

In 2005, toen de meeste hier onderzochte overeenkomsten werden ondertekend, was de strategie van Hidroelectrica gericht op het moderniseren en het bouwen van nieuwe waterkrachtcentrales met een vermogen van 1,6 GW. De totale investering werd op 5,9 miljard EUR geraamd in de periode 2005-2025. Voor het moderniseringsprogramma was 800 miljoen EUR aan externe financiering nodig.

Op 26 juni 2012 werd een insolventieprocedure gestart met betrekking tot Hidroelectrica (10), welke op 26 juni 2013 werd beëindigd (11). Op 25 februari 2014 werd opnieuw een insolventieprocedure ingeleid. Volgens het door de bewindvoerder opgestelde verslag over de insolventie werd de insolventie van Hidroelectrica veroorzaakt door verschillende factoren, namelijk de verplichting om een aanzienlijk deel van de productie te verkopen op de gereguleerde markt tegen prijzen die lager waren dan de productiekosten, de verplichting om grote hoeveelheden elektriciteit aan te kopen van duurdere Roemeense elektriciteitsproducenten in staatseigendom (hoeveelheden die vervolgens opnieuw werden verkocht tegen lagere prijzen), de portefeuille van de koopovereenkomsten, overinvesteringen, slecht beheer en verhoogde arbeidskosten — hetgeen er samen heeft toe geleid dat Hidroelectrica niet in staat was om haar schulden te betalen aan haar kredietgevers (12).

(16)

De afnemers waarmee Hidroelectrica de onderzochte overeenkomsten heeft gesloten waren:

(17)

Hidroelectrica heeft 14 overeenkomsten gesloten voor de levering van elektriciteit aan de vermeende begunstigden, namelijk een overeenkomst met elk van de acht elektriciteitshandelaren, met uitzondering van Electrica (13), Electrocarbon, Elsid en Alro, en twee eenjarige overeenkomsten met ArcelorMittal. De belangrijkste kenmerken van deze overeenkomsten worden in detail beschreven in de overwegingen 19 tot en met 23, hieronder. Voor uitgebreidere beschrijvingen en verdere details wordt verwezen naar de inleidingsbesluiten in elke zaak en naar bijlage I bij dit besluit.

(18)

Datum van de ondertekening van de overeenkomsten: In 2007 waren er reeds negen overeenkomsten van kracht, dat wil zeggen op het moment van de toetreding van Roemenië tot de Europese Unie, en vijf overeenkomsten werden ondertekend na de toetreding van Roemenië tot de EU (14).

(19)

Looptijd van de overeenkomsten: De meeste overeenkomsten werden getekend voor lange perioden, van tussen de vijf en tien jaar, dat wil zeggen: vijf overeenkomsten werden gesloten voor een eerste periode van tien jaar (15); twee overeenkomsten werden gesloten voor een eerste periode van zeven jaar (16); en drie overeenkomsten werden gesloten voor een eerste periode van vijf jaar (17), waarvan er in 2004 twee werden verlengd voor een periode van vijf jaar (18); de resterende vier overeenkomsten werden gesloten voor een periode van één jaar (19) of minder (20).

(20)

Huidige status van de overeenkomsten: Alleen de overeenkomst met Alro is nog steeds van kracht. Alle andere overeenkomsten waren ofwel: i) beëindigd door de bewindvoerder van Hidroelectrica tijdens de insolventieprocedure in 2012; ii) eenzijdig beëindigd door een van de partijen (21), of iii) afgelopen (22).

(21)

Toegepast prijzen van de overeenkomsten: de in de onderzochte overeenkomsten vastgestelde prijzen waren ad hoc-prijzen die met elke afnemer waren onderhandeld en die niet bepaald waren aan de hand van een reeds bestaande tarieventabel die door Hidroelectrica werd gehanteerd, bijvoorbeeld als een korting of een verhoging op een toepasselijk tarief of als een tarieftrap.

(22)

Recht van de partijen om de overeenkomst eenzijdig te beëindigen:

(23)

De handel in elektriciteit in Roemenië in de onderzochte periode kon plaatsvinden op twee markten: i) de gereguleerde elektriciteitsmarkt waar elektriciteit wordt verhandeld op basis van gereguleerde tarieven en voorwaarden, en ii) de concurrerende elektriciteitsmarkt waar vrij in elektriciteit wordt gehandeld en waar doorgaans gebruik wordt gemaakt van twee soorten overeenkomsten: bilaterale overeenkomsten die in het kader van onderhandelingen op de gecentraliseerde markt worden gesloten, en vrij uitonderhandelde bilaterale overeenkomsten, de zogenaamde markt voor rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten.

(24)

De transacties op de gereguleerde elektriciteitsmarkt vinden plaats door middel van aankoop-/verkoop-kaderovereenkomsten tussen de elektriciteitsproducenten die op de gereguleerde markt actief zijn, zoals Hidroelectrica, en de „uiteindelijke distributeurs” die zorgen voor de levering van elektriciteit aan de eindgebruikers. De „uiteindelijke distributeurs” zijn verplicht om elektriciteit te leveren aan in aanmerking komende consumenten zijnde ofwel: i) eindverbruikers die geen gebruikmaken van hun recht om hun leverancier te kiezen en om elektriciteit op de concurrerende markt te kopen, of ii) huishoudens en niet-huishoudelijke afnemers, die minder dan vijftig werknemers hebben en een jaarlijkse omzet van minder dan 10 miljoen EUR (28). De in aanmerking komende verbruikers kopen elektriciteit op basis van gereguleerde tarieven.

(25)

Op de gereguleerde markt bepaalt de Roemeense energietoezichthouder („ANRE”) elk jaar vooraf de tarieven en de door de elektriciteitsproducenten te leveren hoeveelheden. Overeenkomstig het verzoek van de ANRE is Hidroelectrica verplicht om wholesale elektriciteit te leveren aan distributeurs die elektriciteit leveren op de gereguleerde retailmarkt. De aan Hidroelectrica betaalde wholesaleprijzen zijn vastgesteld door de ANRE op basis van een verantwoord niveau van voor steun in aanmerking komende kosten plus een rendementsniveau. Tussen 2004 en 2010 waren de aan Hidroelectrica betaalde wholesaleprijzen als volgt (in RON/MWh) (29):

(26)

Sinds 2005 is de concurrerende elektriciteitsmarkt in Roemenië in vijf specifieke markten verdeeld, dat wil zeggen:

(27)

De gecentraliseerde markten worden beheerd door OPCOM. OPCOM werd in 2001 bij regeringsbesluit nr. 627/2000 opgericht als vennootschap op aandelen en volledige dochter van Transelectrica, de transmissiesysteembeheerder. Middels een door ANRE verleende licentie werd OPCOM aangewezen als platform voor de handel in elektriciteit in Roemenië op wholesaleniveau. OPCOM is de enige elektriciteitsbeurs in Roemenië; het biedt een kader voor de handel in elektriciteit en speelt een faciliterende rol.

(28)

Er zijn vijf grote soorten marktsegmenten bij OPCOM ondergebracht: i) de day-aheadmarkt; ii) de intradaymarkt, die pas vanaf juli 2011 door OPCOM wordt beheerd; iii) de gecentraliseerde bilaterale markten, dat wil zeggen een gecentraliseerde markt voor bilaterale overeenkomsten per openbare veiling („OPCOM-PCCB”) en een gecentraliseerde markt voor bilaterale overeenkomsten via voortdurende onderhandeling („PCCB-NC”); iv) de gecentraliseerde markt voor groencertificaten, en v) het handelsplatform voor broeikasgasemissiecertificaten. Groencertificaten en broeikasgasemissiecertificaten maken niet rechtstreeks deel uit van de handel in elektriciteit en worden derhalve hieronder niet beschreven. De transacties op het OPCOM-platform zijn pas in 2005 van start gegaan, en alleen in de day-aheadmarkt en OPCOM-PCCB-markten.

(29)

Op het moment van de toetreding van Roemenië tot de EU in 2007 werd elektriciteit vooral op de gereguleerde elektriciteitsmarkt verhandeld (ongeveer 29 TWh of ongeveer 55 % van de finale energievraag). Op de concurrerende elektriciteitsmarkt werd elektriciteit verhandeld: i) op OPCOM-PCCB, en ii) op de day-aheadmarkt die beiden door OPCOM worden beheerd; dan iii) onder rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten, vaak langlopend, zowel op wholesale- als retailniveau; iv) op de balanceringsmarkt, waar het transmissiesysteem de enige afnemer is, en ten slotte v) op de exportmarkt (3,3 TWh in 2007). Tussen 2007 en 2010 was de verkoop van elektriciteit op deze niet-gereguleerde markten in Roemenië als volgt (30):

(30)

Met een jaaromzet van 18,2 TWh en een gemiddeld marktaandeel van 30,2 % in de periode 2007-2010 was (en blijft) Hidroelectrica de grootste elektriciteitsproducent van Roemenië. In overeenstemming met de geleidelijke openstelling van de markt voor afnemers van elektriciteit die het recht hebben om hun leveranciers te kiezen, verliep de verkoop voor Hidroelectrica sinds 2003 voornamelijk via rechtstreeks afgesloten bilaterale overeenkomsten. In 2007 was deze verkoop goed voor bijna twee derde van de totale omzet van Hidroelectrica. Tijdens de periode na de toetreding van Roemenië tot de EU bleef de verhouding van de omzet van Hidroelectrica tot haar totale omzet tussen 2007 en 2010 relatief stabiel op ongeveer 19 % op het gereguleerde marktsegment en op ongeveer 1 % voor de verkoop aan andere elektriciteitsproducenten, zoals blijkt uit de onderstaande tabel. In de tussentijd daalde het aandeel van de verkoop op de balanceringsmarkten, de markten voor bilaterale overeenkomsten en de exportmarkten licht, terwijl het aandeel van de verkoop op de door OPCOM beheerde marktsegmenten steeg van bijna onbeduidend in 2007 en 2008 tot […] % (31) in 2010.

(31)

De overeenkomsten tussen Hidroelectrica en elektriciteitshandelaren Electrocarbon, Elsid en Alro werden gesloten op de markt voor rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten. De twee overeenkomsten met ArcelorMittal voor levering van elektriciteit van 2010 en 2011 werden gesloten op OPCOM-PCCB, op basis van het beginsel van de prijs van het hoogste bod. Hoewel de economische en juridische beoordeling van de onderzochte overeenkomsten dient te verwijzen naar de bredere context van de Roemeense elektriciteitsmarkt, zijn twee marktsegmenten daarom voornamelijk relevant voor, en houden zij verband met, de door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten die het voorwerp van dit besluit uitmaken:

(32)

In het marktsegment OPCOM-PCCB organiseert OPCOM openbare veilingen voor de aan- en verkoop van elektriciteit. De aan- of verkoopbiedingen van elke leverancier of consument worden bij de marktbeheerder ingediend. In elk bod moet duidelijk worden vermeld: i) hetzij de minimumprijs waarvoor de partij de elektriciteit verkoopt hetzij de maximumprijs waarvoor hij deze koopt, en ii) de kaderovereenkomst op grond waarvan de biedende partij voornemens is elektriciteit te leveren/kopen. De aan- en verkoopbiedingen bevatten verder leveringsvoorwaarden, met inbegrip van die met betrekking tot de hoeveelheid elektriciteit, de duur (minimaal een maand en maximaal een jaar), en de geplande kaderovereenkomst. De prijs wordt vastgelegd op basis van het beginsel van de prijs van het beste bod.

(33)

Na de bekendmaking van het inleidingsbesluit heeft de Commissie een besluit vastgesteld overeenkomstig artikel 102 van het Verdrag, waarin zij stelde dat de door OPCOM beheerde elektriciteitsbeurs een relevante dienstenmarkt vormt waarop OPCOM een dominante speler is, en die losstaat van de markt voor rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten (32).

(34)

De markt voor rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten is een vrije markt die niet door ANRE wordt gereguleerd. De overeenkomstsluitende partijen onderhandelen bilateraal over hoeveelheden, prijzen en andere voorwaarden. Dit geeft de partijen een grote mate van flexibiliteit bij het onderhandelen over de voorwaarden van de overeenkomsten. Deze voorwaarden zijn geheim.

(35)

Bij brief van 21 februari 2014 verzocht de Commissie de Roemeense autoriteiten haar gegevens en informatie te verschaffen over andere overeenkomsten die op de Roemeense markt zijn gesloten, met dezelfde looptijd en leveringshoeveelheden als de overeenkomsten die het voorwerp van deze beslissing uitmaken. Het verzoek van de Commissie betrof alle Roemeense elektriciteitsleveranciers, zowel staatsbedrijven als particuliere ondernemingen. Op 14 mei 2014 verstrekten de Roemeense autoriteiten de gevraagde gegevens van alle door kopers ondertekende langlopende overeenkomsten met een jaarlijks elektriciteitsverbruik van meer dan 150 GWh en die op een bepaald moment van kracht waren vanaf 2007 tot en met 2013 (33).

(36)

De Roemeense autoriteiten dienden met name relevante gegevens in van 96 overeenkomsten die in de periode 2007-2013 van kracht waren. De Roemeense autoriteiten benadrukten het feit dat alle overeenkomsten die in de betrokken periode door niet-huishoudelijke verbruikers onder concurrerende voorwaarden op de retailmarkt zijn gesloten, in het kader van de ad-hocgegevensverzameling door de Commissie zijn overgelegd. Aan de aanbodzijde werden de overeenkomsten aangegaan door vrijwel alle belangrijke leveranciers die actief zijn op de Roemeense markt, hetzij producenten in de sectoren kernenergie of fossiele brandstoffen, hetzij handelaren die kopen op de wholesalemarkt om door te verkopen op de retailmarkt. Aan de vraagzijde bestrijken de gerapporteerde gegevens overeenkomsten van grote, relatief energie-intensieve industrieën, zoals de staalindustrie, chemische industrie, cementindustrie, auto-industrie, olie- en gasindustrie en het winnen van steenkool & bruinkool (34).

(37)

De betrokken afnemers zijn een onderhandelde langlopende overeenkomst aangegaan op basis van bilaterale onderhandelingen met andere leveranciers met een duur en voor hoeveelheden die gemiddeld vergelijkbaar waren met de onderzochte overeenkomsten van Hidroelectrica. Wat de door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten betreft, tonen de ingediende gegevens dat de prijzen elk jaar varieerden. Voor de periode 2007-2010 vertegenwoordigden deze langlopende overeenkomsten die niet onder de procedure vallen gemiddeld 11,1 TWh elektriciteit, terwijl de door Hidroelectrica gesloten verkoopovereenkomsten die worden onderzocht gemiddeld 10,5 TWh vertegenwoordigden. Verhoudingsgewijs vertegenwoordigden deze laatste door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten 35 % van de hoeveelheid elektriciteit die via rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten in 2007 werd verhandeld, terwijl de andere overeenkomsten ongeveer 41 % van de hoeveelheid elektriciteit die via rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten werd verhandeld dekten. De rest (ongeveer 24 %) had betrekking op overeenkomsten voor kleinere hoeveelheden. De relevante gegevens van alle overeenkomsten die aan de door de Commissie vastgestelde voorwaarden voldoen inzake vergelijkbare looptijden en hoeveelheden, onthullen dus, in grote lijnen, hoeveelheden die gelijk zijn aan die van de totale door Hidroelectrica geleverde hoeveelheden volgens de overeenkomsten die het onderwerp van de procedure uitmaken.

(38)

De Commissie beschikt niet over informatie die erop wijst dat de sluiting van de overeenkomsten die deel uitmaken van de door Roemenië verstrekte gegevens voortvloeide uit niet-marktconforme zakelijke gedragingen of onderworpen was aan wettelijke voorschriften. Ook met het oog op een vergelijking met de door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten die worden onderzocht, heeft Roemenië benadrukt dat de retailovereenkomsten met betrekking tot levering op basis van wholesalelevering door Hidroelectrica aan de partijen die worden onderworpen aan het onderzoek (elektriciteitshandelaren) niet in aanmerking waren genomen bij de analyse. Derhalve kunnen de overeenkomsten in de datareeks geacht worden marktomstandigheden te vertegenwoordigen die waren overeengekomen tussen bereid zijnde kopers en verkopers.

(39)

In het inleidingsbesluit verklaarde de Commissie te betwijfelen of de overeengekomen prijzen voor de levering van elektriciteit marktconform waren en geen staatssteun inhielden.

(40)

De Commissie vergeleek de in de onderzochte overeenkomsten met de elektriciteitshandelaren Electrocarbon en Elsid vastgelegde prijzen met de prijzen voor elektriciteit die via OPCOM-PCCB werden verhandeld, en stelde vast dat de prijzen waarvoor Hidroelectrica elektriciteit aan de vermeende begunstigden verkocht, 10 à 70 % hoger lagen dan de gemiddelde prijs op OPCOM-PCCB in de periode 2007-2010.

(41)

In het geval van de overeenkomst met Alro nam de Commissie het voorlopige standpunt in dat Alro een onrechtmatig voordeel hadden genoten in de vorm van verminderde, preferentiële elektriciteitsprijzen voor de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2009 en van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 respectievelijk, op basis van de formules voor prijsindexering in de betreffende perioden.

(42)

In het geval van de twee overeenkomsten met ArcelorMittal nam de Commissie het voorlopige standpunt in dat, door het sluiten van de leveringsovereenkomsten in 2009 en 2010 voor de levering van elektriciteit in 2010 en 2011, Hidroelectrica elektriciteit had verkocht tegen prijzen die duidelijk onder de prijzen lagen die Hidroelectrica had kunnen verkrijgen wanneer het: i) een van de parallelle „koop”-aanbiedingen had aanvaard die destijds op OPCOM voor hogere maximumprijzen beschikbaar waren, of ii) een eigen „verkoop”-aanbod op OPCOM had geplaatst tegen een minimumprijs die vermoedelijk boven de door ArcelorMittal betaalde prijs had gelegen. In het voorlopige standpunt van de Commissie kunnen de overeengekomen prijzen een onrechtmatig voordeel hebben gevormd voor ArcelorMittal.

(43)

De Commissie kwam tot de voorlopige conclusie dat de onderzochte elektriciteitsprijzen selectief waren, omdat zij uitsluitend voor bepaalde ondernemingen golden. Voor zover deze ondernemingen actief waren op elektriciteit- en industriële markten die openstaan voor concurrentie en waarop de handel tussen de lidstaten heeft plaatsgevonden, was de Commissie van oordeel dat elk mogelijk economisch voordeel voor de begunstigden de concurrentie zou vervalsen en de handel tussen lidstaten ongunstig zou beïnvloeden.

(44)

Bovendien kwam zij tot de voorlopige conclusie dat met de preferentiële elektriciteitsprijzen een overdracht van staatsmiddelen gemoeid kon zijn, een overdracht die aan de staat moest worden toegerekend omdat Hidroelectrica onder zeggenschap stond van de Roemeense overheid (80,06 % van het aandelenkapitaal was in handen van de staat). Voorts verwees de Commissie naar Ministerieel Besluit nr. 445/2009, op grond waarvan de vertegenwoordigers van het ministerie van Economie, Handel en Ondernemersklimaat en leden van de raad van bestuur van de elektriciteitsmaatschappijen in staatseigendom, verplicht waren ervoor te zorgen dat het voor de wholesalemarkt bestemde gedeelte van de elektriciteit vanaf 31 maart 2010 uitsluitend via het OPCOM-platform zou worden verkocht. De vertegenwoordigers van het ministerie van Economie, Handel en Ondernemersklimaat hadden derhalve zeggenschap over, of ten minste invloed op, de overeenkomstenpraktijk van ondernemingen in staatseigendom, met inbegrip van de overeenkomstenpraktijken van Hidroelectrica.

(45)

Indien de overeenkomsten staatssteun inhielden, dan zouden zij beschouwd worden als steunmaatregelen die in strijd zijn met de aanmeldings- en standstillverplichting van artikel 108, lid 3, VWEU. De Commissie heeft ook twijfel geuit over de vraag of dergelijke steun verenigbaar zou zijn met het VWEU.

(46)

In het licht van het bovenstaande heeft de Commissie de voorlopige conclusie getrokken dat de preferentiële elektriciteitsprijzen staatssteun zouden kunnen inhouden, en heeft zij Roemenië verzocht voldoende inlichtingen te verstrekken om haar twijfels weg te nemen.

(47)

De Roemeense autoriteiten hebben alleen opmerkingen gegeven met betrekking tot het inleidingsbesluit betreffende overeenkomsten met elektriciteitshandelaren ArcelorMittal en Alro en onthielden zich van het geven van eventuele opmerkingen met betrekking tot de overeenkomsten met Electrocarbon en Elsid.

(48)

De Roemeense autoriteiten zijn van mening dat de overeenkomsten met ArcelorMittal en Alro geen steun inhouden. Zij benadrukten dat de bewindvoerder de overeenkomst met Alro niet heeft beëindigd tijdens de insolventieprocedure, waarmee wordt aangetoond dat het winstgevend was.

(49)

In verband met de overeenkomsten met de elektriciteitshandelaren hebben de Roemeense autoriteiten geen zwaarwegende argumenten aangevoerd. Zij voerden aan dat een deel van de overeenkomsten misschien staatssteun inhielden (de overeenkomsten met Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Energie Holding en Euro-Pec), spraken zich niet uit over bepaalde overeenkomsten (de overeenkomsten met Electrica en Luxten-Lighting) en beweerden dat een van de overeenkomsten geen steun inhield (de overeenkomst met Electromagnetica). De Roemeense autoriteiten hebben geen gedetailleerde uitleg verstrekt ter ondersteuning van hun opmerkingen.

(50)

Ten aanzien van de mogelijkheid om een overeenkomst eenzijdig te beëindiging (en in het bijzonder de overeenkomsten met elektriciteitshandelaren) verklaarden de Roemeense autoriteiten dat volgens de Roemeense handelspraktijk elke overeenkomstsluitende partij de overeenkomst had kunnen beëindigen, met het risico op de betaling van een door de bevoegde rechter vastgestelde schadevergoeding. Rekening houdend met de kenmerken van de betreffende overeenkomsten, maakten de Roemeense autoriteiten duidelijk dat een dergelijke schadevergoeding ongewoon hoog zou zijn geweest. Bovendien liep de partij die de beëindiging van de overeenkomst vroeg het bijkomende risico dat de bevoegde rechter, krachtens het zogenaamde „presidentieel besluit”, zou eisen dat de overeenkomst werd uitgevoerd totdat het geschil was opgelost, zoals is gebeurd in de zaken met Electrocarbon en Elsid.

(51)

Daarnaast hebben de Roemeense autoriteiten duidelijk gemaakt dat het belangrijkste verschil tussen de door Hidroelectrica afgesloten overeenkomsten met de industriële verbruikers enerzijds en de door Hidroelectrica afgesloten overeenkomsten met de elektriciteitshandelaren anderzijds lag in de bijkomende kosten die volgens de overeenkomsten met de industriële verbruikers moesten worden betaald (dat wil zeggen: de betaling van de T-component van de transportvergoeding, systeemdienstenvergoeding, distributievergoeding en onbalanskosten).

(52)

Alle vermeende begunstigden, met uitzondering van Electrica, hebben opmerkingen ingediend met betrekking tot de in paragraaf 5.1 samengevatte inleidingsbesluiten.

(53)

Daarnaast heeft er een concurrent van Alro, een aluminiumproducent, op 5 oktober 2012 haar opmerkingen met betrekking tot het inleidingsbesluit ingediend.

(54)

Op 6 september 2012 heeft een anonieme burger opmerkingen ingediend in verband met de openingsbesluiten met betrekking tot Alro en de elektriciteitshandelaren.

(55)

De voornaamste opmerkingen van de vermeende begunstigden zijn vergelijkbaar en zij voeren aan dat: i) de Commissie onbevoegd is om te oordelen over de gesloten overeenkomsten van vóór de toetreding van Roemenië tot de Europese Unie (35) of de daaropvolgende addenda bij de overeenkomsten (36); ii) er geen geschikte benchmark voor marktprijzen is om overeengekomen prijzen te vergelijken; iii) Hidroelectrica heeft gehandeld als een tegen marktvoorwaarden handelende verkoper zonder enig economisch voordeel te verschaffen aan de vermeende begunstigden; iv) er geen sprake was van toerekenbaarheid aan de staat, noch van overdracht van staatsmiddelen; v) er geen concurrentieverstoring was; vi) er geen selectiviteit was; vii) de wijzigingen niet scheidbaar waren van de oorspronkelijke overeenkomst, en viii) Hidroelectrica zichzelf insolvent heeft verklaard om zich aan de contractuele verbintenissen te onttrekken.

(56)

De belanghebbende partijen voeren aan dat de Commissie niet bevoegd is om de vermeende staatssteun die dateert van vóór de toetreding van Roemenië tot de Europese Unie („EU”) in 2007 te onderzoeken. Volgens hen geldt dit ook voor de overeenkomsten die werden ondertekend na 2007, omdat de addenda niet scheidbaar waren van de initiële overeenkomsten. De addenda waren gewoon contractuele uitvoeringsvoorschriften voor toekomstige leveringen die oorspronkelijk waren bepaald op basis van de overeenkomsten.

(57)

Volgens de belanghebbende partijen was de vermeende overheidssteun die voortvloeide uit de overeenkomsten niet van toepassing na de toetreding van Roemenië tot de EU, omdat de overeenkomsten werden gesloten vóór 2007; ook de eerste addenda tot oprichting van de exacte parameters van het prijsindexeringssysteem (37) werden ondertekend vóór 2007.

(58)

Bovendien is het volgens de belanghebbende partijen zo dat zelf als bewezen is dat de overeenkomsten staatssteun bevatten, dit zou moeten worden beschouwd als bestaande, niet nieuwe, steun, gezien het feit dat aan alle voorwaarden voor de toekenning van bestaande staatssteun werd voldaan overeenkomstig Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad (38). De vermeende steunmaatregel voldeed met name niet aan de voorwaarden om als staatssteun beschouwd te worden bij de inwerkingtreding; het werd pas later staatssteun als gevolg van een veranderende marktomgeving; en ten slotte werd de vermeende steunmaatregel niet wezenlijk gewijzigd na de inwerkingtreding. Bijgevolg voerden de belanghebbende partijen aan dat de Commissie de vermeende staatssteun niet onder de regeling voor nieuwe staatssteun kan onderzoeken en de lidstaat niet kan verzoeken de steun met terugwerkende kracht terug te vorderen.

(59)

De belanghebbende partijen voerden ook aan dat volgens de jurisprudentie het moment waarop de transactie werd gesloten het relevante tijdstip was voor de beoordeling van een transactie met betrekking tot toetsing van de criteria voor marktleverancier/marktdeelnemer. Voor transacties vóór 2007 zou de vraag daarom moeten zijn of zij staatssteun vormden als de regels inzake staatssteun van toepassing waren geweest op het moment wanneer zij werden gesloten. Hetzelfde principe was ook van toepassing voor het moment wanneer het economische voordeel moest worden beoordeeld, dat wil zeggen: het moment wanneer de overeenkomsten werden gesloten. De belanghebbende partijen voerden met name aan dat in er in Roemenië (39) geen juridische of economische veranderingen waren op de elektriciteitsmarkt die het rechtvaardigen om 2007 als referentiepunt te nemen voor de beoordeling van het economische voordeel: de Roemeense energiemarkten waren al aan het opkomen vóór 2004; de Roemeense wholesalemarkt werd geopend in september 2000.

(60)

Alle vermeende begunstigden die opmerkingen met betrekking tot het inleidingsbesluit hebben ingediend, voerden aan dat er geen geschikte en bruikbare prijsbenchmark was om de in de overeenkomsten vastgestelde prijzen te vergelijken. De belanghebbende partijen (de vermeende begunstigden) voerden aan dat de OPCOM-PCCB-prijzen om de volgende redenen geen relevante prijsbenchmark waren:

(61)

Een van de belanghebbende partijen (41) voerde aan dat OPCOM-PPCB ofwel een niet-representatieve benchmark was ofwel een benchmark die ongeschikt was voor vergelijking van de in de overeenkomsten vastgestelde prijzen, omdat slechts een klein gedeelte van de elektriciteit op de Roemeense markt daadwerkelijk op de OPCOM-PCCB-markt werd verkocht tijdens de periode die door de Commissie wordt onderzocht (dat wil zeggen, variërend van 2 % van het totale binnenlandse verbruik in 2006 tot 14,62 % in 2012).

(62)

Andere belanghebbende partijen (42) beweerden bovendien dat een geschikte benchmark voor de marktprijzen alleen had kunnen worden gevonden en ontwikkeld door middel van een „fundamenten”-model, gebaseerd op: i) vergelijkbare feiten en omstandigheden; ii) bijhorende verwachtingen, en iii) dezelfde periode als deze die onder dit besluit valt.

(63)

Ten slotte stelde een van de belanghebbende partijen (43) dat op de complexe en specifieke Roemeense elektriciteitsmarkt er geen bruikbare prijsbenchmark beschikbaar was die relevant zou zijn geweest voor de in de overeenkomsten bepaalde prijzen.

(64)

ArcelorMittal stelde dat de veronderstelling dat Hidroelectrica een parallel aanbod van OPCOM-PCCB-handelaren had kunnen aanvaarden voor een hogere prijs dan die verkregen in het kader van de twee overeenkomsten met ArcelorMittal, niet realistisch was, omdat de Roemeense markt voor elektriciteit werd gekenmerkt door overcapaciteit.

(65)

ArcelorMittal stelde verder dat, in een markt die wordt gekenmerkt door overcapaciteit, Hidroelectrica rekening moest houden met het risico dat het, als het de elektriciteit verkocht had aan de handelaren, deze misschien niet op de markt had kunnen brengen of opnieuw met verlies had moeten verkopen. ArcelorMittal stelde ook dat de handelaren die de aankoopbiedingen op OPCOM plaatsten, de duidelijke intentie hadden om de elektriciteit aan ArcelorMittal door te verkopen tegen een hogere prijs.

(66)

ArcelorMittal voerde bovendien aan dat een vergelijking tussen de prijzen in de twee met Hidroelectrica gesloten overeenkomsten en de prijzen in het kader van de aankoopbiedingen van de handelaren slechts geldig zou zijn geweest indien:

(67)

ArcelorMittal stelde ook dat de overeenkomsten van 2009 en 2010 niet kunnen worden vergeleken met OPCOM-prijzen, omdat OPCOM op dat moment nog niet op een normale manier functioneerde. ArcelorMittal is van mening dat de door ANRE gepubliceerde gemiddelde prijs voor grote bilaterale transacties representatiever is.

(68)

Het merendeel van de belanghebbende partijen voerden aan dat Hidroelectrica bij het aangaan van de overeenkomsten handelde als een tegen marktvoorwaarden handelende verkoper en dat zij dus geen enkel financieel voordeel verkregen: i) de overeenkomsten werden onderhandeld en gesloten tegen marktvoorwaarden; ii) Hidroelectrica verzekerde zich van een inkomen door het sluiten van de overeenkomsten; iii) de overeenkomsten verzekerden de verkoop van grote hoeveelheden van de door Hidroelectrica geproduceerde elektriciteit; iv) de overeenkomsten zorgden ervoor dat Hidroelectrica werd beschermd tegen eventuele prijsdalingen in verband met de verkoop op verschillende andere markten; v) in de overeengekomen prijs wordt rekening gehouden met de aan de koper opgelegde risico's en verplichtingen, en de voorwaarden van de overeenkomsten werden voornamelijk onderhandeld in het belang van Hidroelectrica; vi) de overeengekomen prijzen voor de elektriciteit die van Hidroelectrica werd gekocht, waren steeds tussen de 80 % en 100 % hoger dan de prijzen voor elektriciteit die door Hidroelectrica op de gereguleerde markt werd verkocht, en vii) de overeenkomsten waren op de datum waarop ze werden ondertekend voor Hidroelectrica het beste alternatief.

(69)

De belanghebbende partijen voerden bovendien aan dat de Commissie de financiële positie van Hidroelectrica had moeten onderzoeken op de datum waarop de overeenkomsten werden ondertekend, gezien het feit dat, in overeenstemming met de jurisprudentie (44), de beoordeling van de Commissie misschien helemaal geen rekening heeft gehouden met alle niet-beschikbare informatie, en met onvoorziene ontwikkelingen toen de overeenkomsten werden ondertekend.

(70)

Alro stelde dat elke volgende wijziging van zijn overeenkomst met Hidroelectrica om de volgende redenen altijd in het voordeel waren van Hidroelectrica: i) er werd een prijsindexeringsclausule opgenomen, waarbij rekening werd gehouden met de eigen kosten van Hidroelectrica; ii) de gebruikte valuta werden in juni 2007 gewijzigd van USD naar RON, op een moment dat de lei in waarde steeg ten opzichte van de USD, waardoor Hidroelectrica 40 % winst behaalde op de prijs en valutarisico's vermeed, en iii) de LME-formule werd opgenomen in 2010, met een sterke stijging van de prijzen tot gevolg.

(71)

Alro diende bovendien, ter ondersteuning van haar argumentatie dat de overeenkomst met Hidroelectrica geen staatssteun inhield, uitgebreide economische studies in die waren uitgevoegd door Brattle Group en Nera. Volgens de studie van Brattle Group in 2005 was de geschatte netto contante waarde (hierna „NCW”) van de overeenkomst met Alro (393,09 miljoen EUR) hoger dan die welke voortvloeit uit het contrafeitelijke verkoopsscenario (355 miljoen EUR), gebaseerd op de veronderstelling van een perfect concurrerende markt. Vergelijkbare schattingen werden ook verstrekt door Brattle Group voor 2007, met vergelijkbare resultaten als in 2005: de NCW van 348 miljoen EUR voor de overeenkomst met Alro van 2007 was bovendien hoger dan de NCW van 300 miljoen EUR van het contrafeitelijke scenario.

(72)

Alro legde ook studies en rapporten van Brattle Group en Nera voor ter ondersteuning van haar argumentatie dat er geen onwettige steun is verleend door haar overeenkomst met Hidroelectrica.

(73)

Energy Holding, een elektriciteitshandelaar, legde een economische analyse, prijsmodelsimulaties en prijsrapporten van KPMG, een onafhankelijk adviesbureau, voor ter ondersteuning van haar argumentatie dat er geen onrechtmatige steun werd verleend. KPMG bevestigde dat de overeenkomst met Energy Holding i) voor Hidroelectrica op dat moment het beste alternatief was, en ii) dat het Hidroelectrica een hoger rendement opleverde of dat het een geringer risico betekende vergeleken met het best mogelijke alternatief. De analyse van KPMG was gebaseerd op een absolute en relatieve waarderingsanalyse in plaats van op een andere methode voor een waardering van de overeenkomst (bv. marginale rentabiliteitsanalyse, afgekapte IRR-analyse). Zij verwees naar twee waarderingsperiodes (dat wil zeggen: 2004-2013 en 2010-2018) en gaf de voorwaarden van de met Hidroelectrica in 2004 gesloten overeenkomst weer en de voorwaarden die in 2009 opnieuw werden onderhandeld, toen de overeenkomst werd verlengd. Dezelfde analyse werd in een later stadium door KPMG uitgebreid voor 1 januari 2007. De conclusie hieruit was dezelfde als hierboven beschreven voor de absolute en relatieve waardering.

(74)

Bijna alle belanghebbende partijen (45) stelden dat hun overeenkomsten met Hidroelectrica niet toerekenbaar waren aan de staat, want in overeenstemming met de statuten van Hidroelectrica delegeerde de raad van bestuur haar uitvoerende bevoegdheden aan de „chief executive officer”. Daarom werd gesteld dat de bestuursleden niet hebben deelgenomen aan het dagelijks bestuur van Hidroelectrica, met inbegrip van de onderhandelingen over de overeenkomsten.

(75)

Volgens één belanghebbende partij (46) ligt de bewijslast met betrekking tot de toerekenbaarheid bij de Commissie. De belanghebbende partij stelde dat de conclusie dat een maatregel aan de staat toerekenbaar was, alleen maar omdat de staat een meerderheidsbelang had in Hidroelectrica, niet voldoende was. Zij voerde verder aan dat de Commissie enkel op basis van „aanwijzingen” en vermoedens en niet op basis van concrete feiten tot deze conclusie was gekomen, wat in strijd was met wat de jurisprudentie vereist. De belanghebbende partijen voerden aan dat concrete aanwijzingen nodig waren ter ondersteuning van die conclusie, zoals documenten, feitelijke gegevens en concrete acties voor rekening van de staat.

(76)

Andere belanghebbende partijen (47) voerden aan dat er geen overdracht van staatsmiddelen was. Zij voerden met name aan dat de vermeende lagere prijzen die werden aangeboden door een staatsbedrijf, geen voldoende belangrijke factor was om het bestaan van staatsmiddelen in te roepen Zij voerden ook aan dat het optreden van de Roemeense overheid met betrekking tot het gebruik van deze middelen in concreto diende te worden vastgesteld. Bovendien benadrukte de belanghebbende partijen dat, volgens de statuten van Hidroelectrica, het sluiten van overeenkomsten tot de exclusieve bevoegdheid behoord van de algemeen directeur en niet die van de Raad van Bestuur, en dat de staat niet betrokken was bij Hidroelectrica's contractuele besluitvormingsprocedure.

(77)

Sommige belanghebbende partijen (48) betoogden dat hun overeenkomsten met Hidroelectrica geen potentiële of daadwerkelijke concurrentieverstoring veroorzaakten, en wel om de volgende redenen: i) er werd geen relevante markt aangeduid waarop de verleende staatssteun de positie van een onderneming ten opzichte van andere ondernemingen in de intracommunautaire handel versterkte, en ii) de Roemeense elektriciteitsmarkt is niet geconcentreerd, zoals blijkt uit de HHI (Herfindahl-Hirschman Index).

(78)

Sommige van de belanghebbende partijen (49) betoogden dat hun overeenkomsten met Hidroelectrica geen selectiviteit tot gevolg hadden, omdat dezelfde of vergelijkbare overeenkomsten werden gesloten met andere handelaren (voor de elektriciteitshandelaren) of beschikbaar waren voor andere partijen op de markt (voor niet-handelaren).

(79)

Electrocarbon en Elsid stelden dat de wijzigingen in de overeenkomsten niet gescheiden waren van de overeenkomsten. Zij stelden ook dat, zelfs in een situatie waarin dergelijke wijzigingen als afzonderlijke verbintenissen zouden worden beschouwd, de prijsveranderingen nog steeds in overeenstemming waren met het beginsel van de verkoper in een markteconomie en dat er dus geen sprake was van staatssteun.

(80)

Sommige elektriciteitshandelaren (50) voerden aan dat Hidroelectrica zich insolvent verklaarde alleen maar om haar contractuele verplichtingen te beëindiging. Zij voerden aan dat, terwijl Hidroelectrica in het verleden optimaal gebruik maakte van de overeenkomsten, het niet langer bereid was om de aangegane verplichtingen na te komen en de insolventieverklaring leek dus een manier om onder de overeenkomsten uit te komen.

(81)

Met betrekking tot het openingsbesluit betreffende Alro, ontving de Commissie opmerkingen van andere partijen dan de vermeende begunstigden: i) de opmerkingen van een concurrent van Alro, en ii) de opmerkingen van een anonieme partij (burger).

(82)

Een concurrent van Alro stelde dat zowel de prijzen op de elektriciteitsbeurzen als op de spotmarkt irrelevant waren als prijsbenchmark voor leveringsovereenkomsten voor elektriciteit voor aluminiumsmelterijen. Volgens de concurrent van Alro zijn aluminiumsmelterijen vooral aangewezen op langlopende en relatief voorspelbare leveringsovereenkomsten voor elektriciteit, om de activiteiten niet vanwege de onhoudbaar hoge elektriciteitskosten te moeten opschorten en om elk mogelijk risico op het stilleggen van de fabriek omwille van de elektriciteitsprijzen en de winst van de producent te voorkomen.

(83)

De concurrent van Alro voerde voorts aan dat door het vergelijken van de prijzen in de langlopende leveringsovereenkomsten voor elektriciteit met de elektriciteitsprijzen op de elektriciteitsbeurs en/of spotmarkten en/of met de prijzen voor andere industrieën, mogelijk de marktrealiteit werd verstoord en een kwalijk precedent werd geschapen, hetgeen een aanzienlijk risico inhoudt, niet alleen voor Alro en/of haar concurrenten, maar ook voor de gehele Europese markt.

(84)

De concurrent van Alro voerde bovendien aan dat de impact op de concurrentie beoordeeld had moeten worden op basis van de elektriciteitsprijzen voor aluminiumsmelterijen, op globaal of tenminste op Europees niveau. Aangezien de elektriciteitskosten meer dan een derde van de totale productiekosten van aluminium vertegenwoordigden en gezien het feit dat aluminiumproducenten elektriciteit kochten op de nationale markt en daarna in een globale concurrentie stonden, zou een beoordeling op basis van de elektriciteitsprijzen voor aluminiumproducenten wereldwijd relevanter zijn geweest. Bijgevolg beweerde de concurrent van Alro dat, voor een adequate beoordeling van potentiële concurrentievervalsing, de Commissie had moeten controleren of door de vermeende staatssteun de productiekosten voor Alro werkelijk lager werden dan die van haar concurrenten en derhalve Alro een voordeel verschafte, gezien de prijzen van haar Europese en/of wereldwijde concurrenten.

(85)

De concurrent van Alro betoogde bovendien dat, door het ontbreken van relevante informatie voor het bepalen van een vergelijkbare „marktprijs”, „het voor de prijsstellingsmethode aannemelijk zou zijn geweest indien voor de benchmarking rekening was gehouden met de kosten en met een redelijke winstmarge”. Dezelfde logica had men kunnen toepassen „voor een beslissing om prijzen aan te bieden die geïndexeerd waren op basis van LME-prijzen”. De concurrent van Alro voerde ook aan dat het unieke karakter en klantenprofiel van aluminiumsmelterijen een elektriciteitsprijs lager dan de prijs op de elektriciteitsbeurs, een op kosten gebaseerde prijsstelling en een LME-geïndexeerde prijsstelling objectief zou kunnen rechtvaardigen.

(86)

De burger voerde aan dat Alro elektriciteit van Hidroelectrica kocht tegen een preferentiële prijs, dat wil zeggen tegen een prijs die onder de marktprijs lag (zoals de prijzen op OPCOM en ANRE). De burger voerde bovendien het argument aan dat de aanpassing van de overeengekomen prijs voor Alro door middel van een indexeringsmechanisme op basis van de LME-formule een discriminerend prijsmechanisme was ten opzichte van andere afnemers van elektriciteit op de markt.

(87)

De Commissie heeft van dezelfde burger opmerkingen ontvangen betreffende de overeenkomsten met de elektriciteitshandelaren, die erop neerkwamen dat de overeenkomsten staatssteun inhielden. Er werd geen bewijs geleverd ter ondersteuning van deze argumentatie.

(88)

De Roemeense autoriteiten hebben antwoorden gegeven op de opmerkingen van de betrokken partijen. De Roemeense autoriteiten bleven met name bij hun standpunt van juli 2012 met betrekking tot de door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten met de elektriciteitshandelaren en verklaarden dat deze overeenkomsten typisch geen solide en langlopende overeenkomsten waren, omwille van ten minste twee redenen: i) de koper kon eenzijdig elke overeenkomst beëindigen met vooropzeg van dertig kalenderdagen en zonder bijhorende vergoeding te betalen, terwijl Hidroelectrica dat niet kon, en ii) de productie per uur die aan de koper werd geleverd, kon naar keuze van de koper variëren.

(89)

De Roemeense autoriteiten voerden bovendien aan dat nadat de overeenkomsten waren gesloten, of nadat de wijzigingen werden gemaakt, de kopers het recht hadden (en daar ook werkelijk gebruik van maakten) om de nodige hoeveelheid elektriciteit te vergroten of te verkleinen door middel van kennisgevingen tot zelfs één dag vóór de levering, hetgeen een kenmerk is van spottransacties.

(90)

In verband met de overeenkomsten met Electrocarbon en Elsid onthielden de Roemeense autoriteiten zich van commentaar. Als redenen hiervoor stelden de Roemeense autoriteiten dat ze niet wisten of Electrocarbon en Elsid ook betrokken waren bij de handel in elektriciteit op wholesaleniveau.

(91)

De Roemeense autoriteiten leverden goed onderbouwde en gedetailleerde commentaar op de opmerkingen van Alro en ArcelorMittal ter ondersteuning van hun conclusie dat hun overeenkomsten geen staatssteun inhielden. De Roemeense autoriteiten verklaarden dat de staat geen enkele instructies had gegeven aan haar vertegenwoordigers in de raad van bestuur van Hidroelectrica en dat het Roemeense vennootschapsrecht de leden van de raad verplicht om te handelen in het belang van de onderneming en niet in het belang van de aandeelhouders die hen hebben benoemd.

(92)

De Roemeense autoriteiten stelden dat Alro de eigen productie van Hidroelectrica ontving en dat de winstgevendheid alleen gemeten had moeten worden op basis van de eigen productiekosten voor Hidroelectrica. De Roemeense autoriteiten maakten ook duidelijk dat ArcelorMittal, na Alro, de tweede grootste afnemer van elektriciteit in Roemenië is en zij verklaarden dat hetzelfde gold voor elektriciteit als voor elk ander product: hoe hoger het gekochte volume, hoe lager de overeengekomen prijs.

(93)

De Roemeense autoriteiten bevestigden bovendien de opmerkingen van ArcelorMittal, in de zin dat, zoals gemeld door ANRE, de gemiddelde prijs die werd betaald door de industriële consumenten met een vraag in de orde van grootte van 150 000 MWh/jaar slechts 11 RON/MWh hoger was dan de prijs die in 2010 door ArcelorMittal werd betaald. De autoriteiten gebruikten de volgende argumenten om dit verschil te verklaren: i) levering binnen dit lineaire profiel biedt de elektriciteitsleverancier de mogelijkheid om zijn productiekosten te optimaliseren; ii) de onderhoudskosten liggen aanzienlijk lager; iii) zowel het aantal als de duur van de onvoorziene stopzettingen zijn beperkt, en iv) onevenwichtigheden op de elektriciteitsmarkt worden aanzienlijk gereduceerd, een factor die zich ook weerspiegeld in een daling van de acquisitiekosten voor elektriciteit.

(94)

Met betrekking tot de opmerkingen van de concurrent van Alro onderschreven de Roemeense autoriteiten volledig diens standpunt en ondersteunden zij de opvatting dat Europese aluminiumproducenten in concurrentie stonden met alle andere aluminiumproducenten wereldwijd. De Roemeense autoriteiten stelden bovendien dat de overeenkomst met Alro geen concurrentievervalsing inhield op de globale markt voor aluminium.

(95)

De Roemeense autoriteiten stelden voorts dat vanuit financieel oogpunt elke rationele elektriciteitsproducent de aluminiumproducent een prijs zou hebben aangeboden die beter was dan de prijs op OPCOM-PCCB of de spotmarkt, gezien de specifieke eigenschappen van de aluminiumproducent. Zij verklaarden ook dat de prijs op de spotmarkt geen juiste benchmark zou zijn geweest voor een langlopende overeenkomst met een industriële consument. De prijzen in de bilaterale overeenkomsten met gunstige betalingsvoorwaarden en die goed zijn voor grote hoeveelheden elektriciteit voor voorspelbaar en continu verbruik, moesten veel lager liggen dan de elektriciteitsprijzen op de spotmarkt.

(96)

Wat de opmerkingen van de burger betreft, beweerden de Roemeense autoriteiten dat deze ongegrond waren. Wat betreft de bewering van de burger dat de prijzen toegekend aan Alro lager lagen dan de prijzen voor vergelijkbare transacties in Roemenië, verklaarden de Roemeense autoriteiten dat de burger helemaal geen rekening heeft gehouden met de prijsschommelingen op basis van de specifieke elementen van elke transactie (dat wil zeggen: grote hoeveelheden elektriciteit met continu verbruikt, de hoge mate van voorspelbaarheid en gunstige financiële voorwaarden voor de verkoper).

(97)

Met betrekking tot het tweede argument van de burger, namelijk dat de mogelijkheid voor Alro om de prijzen op basis van de LME-formule aan te passen discriminerend was ten opzichte van andere deelnemers aan de elektriciteitsmarkt, voerden de Roemeense autoriteiten het volgende aan: i) deze praktijk werd toegestaan onder de Roemeense wetgeving zolang Hidroelectrica op de betreffende overeenkomst winst maakte, en ii) de regeling was een vorm van partnerschap tussen verkoper en koper, die de winst uit de verkoop van het aluminium deelden.

(98)

Krachtens artikel 107, lid 1, VWEU, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Een maatregel vormt slechts staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, indien aan al deze voorwaarden is voldaan.

(99)

Daarom is het noodzakelijk om te beoordelen of de onderzochte overeenkomsten staatssteun vormden in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, aan de kopers van de door Hidroelectrica verkochte elektriciteit, dat wil zeggen: Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Electrica, Electromagnetica, Energy Holding, EURO-PEC, Luxten-Lighting, Alro, ArcelorMittal, Electrocarbon en Elsid na de toetreding van Roemenië tot de Europese Unie.

(100)

Dit zou alleen het geval zijn, naast andere voorwaarden voor de toepassing van artikel 107, lid 1, VWEU, als de overeenkomsten in het geding bepaalde kopers begunstigden door hen een economisch voordeel te verschaffen boven de normale marktvoorwaarden en, zo ja, alleen als het voordeel dat voortvloeide uit de overeenkomsten en hun latere wijzigingen niet alleen kan worden toegeschreven aan de middelen van de Roemeense overheid, maar ook aan acties, instructies of bepalende invloed van de staat, in tegenstelling tot onafhankelijke commerciële beslissingen van Hidroelectrica.

(101)

Volgens het besluit in de zaak van Budapesti Erömü (51) moeten steunmaatregelen die tot uitvoering zijn gebracht vóór de toetreding en nog steeds van toepassing zijn na de toetreding, worden beschouwd als bestaande steun of nieuwe steun na de toetreding. Om te worden beschouwd als bestaande steun, moeten deze maatregelen uitdrukkelijk worden vermeld in de Akte van Toetreding van een lidstaat tot de Europese Unie; in het onderhavige geval in bijlage V bij het toetredingsverdrag van Roemenië en Bulgarije tot de Europese Unie („Akte van Toetreding”) (52). De overeenkomsten werden niet expliciet vermeld in bijlage V bij de Akte van Toetreding. Gezien het feit dat de overeenkomsten na de datum van toetreding nog van toepassing waren, kunnen ze alleen als nieuw worden beschouwd en, in het licht van de aangehaalde jurisprudentie, daarom moeten ze worden beoordeeld vanaf de datum van toetreding (1 januari 2007) in het licht van de vier in artikel 107, lid 1, VWEU vastgelegde voorwaarden.

Daarom zou de Commissie de overeenkomsten moeten evalueren als mogelijke nieuwe steunmaatregelen vanaf de datum van de toetreding van Roemenië op 1 januari 2007. Die evaluatie kan niet worden gebaseerd op de marktomstandigheden op het tijdstip waarop de overeenkomsten werden gesloten (zie overweging 19), met name met het oog op de beslissing of de overeenkomsten in kwestie in overeenstemming waren met de marktprijzen op het moment dat ze werden gesloten. Dergelijke omstandigheden zullen derhalve hierna niet verder worden beoordeeld.

(102)

Om vast te stellen of de prijzen en voorwaarden waartegen Hidroelectrica elektriciteit aan de vermeende begunstigden leverde anders niet beschikbaar zouden zijn geweest op de Roemeense markt met ingang van 2007, moet de Commissie eerst een geschikte prijsbenchmark vinden die overeenkomt met een marktprijs i) die beschikbaar was in een periode wanneer de overeenkomsten van kracht waren na de toetreding van Roemenië tot de EU, en ii) voor de periode waarvoor de Commissie de formele onderzoeksprocedure heeft ingeleid met betrekking tot de overeenkomsten.

(103)

De Commissie neemt voor de beoordeling of er al dan niet economisch voordeel was, als referentiepunt een marktexploitant die onderworpen was aan dezelfde of soortgelijke verplichtingen als Hidroelectrica, die dezelfde mogelijkheden had en die te maken had met dezelfde juridische en economische voorwaarden als deze die werden vastgesteld in Roemenië tijdens de onderzochte periode, gezien de voorwaarden van de exploitant en zijn commerciële doelstellingen (53). Als de aanwezigheid van staatssteun moet worden uitgesloten, dan moet een overheidsbedrijf bij de verkoop van haar producten op dezelfde manier handelen als een particuliere exploitant in de markteconomie die de inkomsten wil maximaliseren of het verlies wil beperkten. Bij het oordelen over de aanwezigheid van een onrechtmatig economisch voordeel in een commerciële leveringsovereenkomst van een leverancier in staatseigendom, moet met andere woorden worden beoordeeld in welke mate een particuliere leverancier in een soortgelijke situatie op dezelfde manier zou hebben gehandeld.

(104)

Zo is het, om objectieve redenen, ook nog steeds mogelijk dat de lagere prijsniveaus in de onderzochte overeenkomsten voor de kopers van elektriciteit geen economisch voordeel verschaften ten opzichte van marktomstandigheden, hoewel de prijsverschillen tussen de door de staat vastgesteld elektriciteitstarieven en de hogere prijzen op de markt op het eerste zicht zouden kunnen wijzen op de aanwezigheid van staatssteun (54). Tot slot kan de Commissie, in het onderzoek naar de mogelijke staatssteun bepaald als elektriciteitsprijzen boven de marktomstandigheden in de complexe marktomstandigheden op de elektriciteitsmarkten, rechtmatig gebruikmaken van specifieke methoden of economische modellen om te bepalen in welke mate de overeengekomen prijzen verschillen van de marktprijzen (55).

(105)

In feite werd de prijs voor de overeenkomsten hetzij jaarlijks aangepast boven de overeengekomen prijs, hetzij jaarlijks vastgesteld voor een aantal overeenkomsten, behalve in het geval van Alro, waarbij de werkelijke jaarlijkse prijs volgde uit de toepassing van de contractueel vastgestelde formule voor prijsindexering. Of er al dan niet economisch voordeel werd verschaft, moet daarom worden beoordeeld voor elk jaar waarop het onderzoek betrekking heeft, met ingang van 1 januari 2007.

(106)

Zoals beschreven in de overwegingen 24 tot en met 35, onderzocht de Commissie verschillende segmenten van de Roemeense elektriciteitsmarkt tussen 2007 en 2010. Om enkel vergelijkbare zaken met elkaar te vergelijken, is het aan te raden om de dichtste en meest geschikte comparatoren te onderzoeken voor wat betreft de prijzen in de overeenkomsten voor de onderzochte periode.

(107)

In goed functionerende elektriciteitsmarkten met voldoende liquiditeit en instrumenten waarmee de prijzen van toekomstige leveringen kunnen worden voorspeld, vormen spotprijzen een goede indicator van, of alternatief voor, marktprijzen, en kunnen zij als benchmark worden gebruikt om de prijsniveaus in specifieke overeenkomsten te beoordelen. Gezien het feit dat in Roemenië in 2007 voor een betrekkelijk groot deel van de vraag nog gereguleerde tarieven golden, dat de liquiditeit van de OPCOM-handelsplatformen in de periode 2007-2010 beperkt was, de hoeveelheid elektriciteit volgens de onderzochte overeenkomsten, en dat de door OPCOM beheerde elektriciteitsbeurzen werden beschouwd als een relevante antitrustmarkt waarop sprake was van misbruik van een machtspositie (overwegingen 30, 31 en 34), en rekening houdend met de opmerkingen van derden (overwegingen 60 tot en met 63), kan op het eerste gezicht echter niet worden vastgesteld dat de contante prijzen of de prijzen op het OPCOM-PCCB-platform kunnen worden beschouwd als geschikte benchmarks om de mogelijke aanwezigheid van een economisch voordeel ten opzichte van de marktprijzen te beoordelen.

(108)

De Commissie beschouwt daarom de gemiddelde OPCOM-prijzen niet meer als benchmarks voor het vergelijken van de met Hidroelectrica overeengekomen prijzen, waarop zij de twijfels in de openingsbesluiten over mogelijk economisch voordeel in de tien overeenkomsten met elektriciteitshandelaren en de twee overeenkomsten met producenten van electroden had gebaseerd. Uit het onderzoek is gebleken dat de handel op platformen zoals OPCOM, voor kortere duur en onder de algemene voorwaarden en op basis van „day-ahead” of „maximum één jaar”, of met het oog op het aanbieden van ondersteunende of balanceringsdiensten aan de exploitant van het elektriciteitsnet, niet kan worden beschouwd als een redelijk alternatief voor op maat gemaakte en onderzochte overeenkomsten van Hidroelectrica in de specifieke omstandigheden van de Roemeense markt in de betreffende periode. De betreffende overeenkomsten werden rechtstreeks onderhandeld om aan de specifieke leveringsbehoeften van de koper en de verkoper tegemoet te komen, met een flexibiliteit die in andere marktsegmenten niet beschikbaar was. Teneinde een mogelijk economisch voordeel ten opzichte van marktomstandigheden te bepalen, is het ook noodzakelijk om de voorwaarden van andere marktsegmenten in Roemenië in 2007 en later te onderzoeken, ook als deze niet werden aangeduid in de openingsbesluiten.

(109)

Ten aanzien van de gereguleerde markt, waarop Hidroelectrica op het moment van de feiten effectief ongeveer een vijfde van haar productie leverde (overweging 31), toont een vergelijking met de gereguleerde prijzen die jaarlijks door Hidroelectrica op basis van voor steun in aanmerking komende kosten en een rendementsniveau vastgesteld door energietoezichthouder ANRE aan dat alle onderzochte overeengekomen prijzen constant en aanzienlijk boven de gereguleerde prijzen tussen 2007 en 2010 lagen (overweging 26 en bijlage I). Het was voor Hidroelectrica dus economisch rationeel om aan alle vermeende begunstigden in de onderhavige procedure vanaf 2007 te blijven leveren, aangezien de betreffende overeenkomsten winstgevender waren dan die op de gereguleerde markten. In ieder geval, en na vergelijking met het theoretische alternatief van het verhogen van de op de gereguleerde markt geleverde hoeveelheden, kon Hidroelectrica de te leveren hoeveelheden elektriciteit uit de onderzochte overeenkomsten niet overhevelen naar de gereguleerde markt, aangezien de op de gereguleerde markt geleverde hoeveelheden vooraf werden bepaald door ANRE.

(110)

Hetzelfde is waar voor de overeenkomstige voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt op de balancerings- en day-aheadmarkten. Gezien de kenmerken van de productie van Hidroelectrica, mede op basis van aan- of afschakelbare elektriciteit en lage marginale kosten, kan worden beargumenteerd dat Hidroelectrica zichzelf van incidenteel hogere inkomsten zou hebben verzekerd door de levering van elektriciteit van de onderzochte overeenkomsten over te hevelen naar de day-ahead- en balanceringsmarkten, met name voor levering van elektriciteit op piekmomenten, wanneer de prijzen aanzienlijk stijgen. Om verschillende redenen kunnen de marktomstandigheden en de prijzen die gelden op die marktsegmenten echter niet worden beschouwd als representatief voor de marktomstandigheden waarmee de onderzochte overeenkomsten kunnen worden vergeleken om te bepalen of zij een economisch voordeel verschaften aan de kopers.

(111)

In de eerste plaats is het duidelijk dat Hidroelectrica ook tussen 2007 en 2010 elektriciteit leverde op deze marktsegmenten, zij het in beperkte mate — in de orde van minder dan 10 % van de omzet (overweging 31). De relevante vraag is of voor een rationele marktdeelnemer in de plaats van Hidroelectrica dergelijke markten een geldig alternatief zouden hebben betekend en 63 % van haar omzet bepalen — omzet die door Hidroelectrica werd gerealiseerd op basis van bilaterale overeenkomsten tussen 2007 en 2010.

(112)

De handel op die marktsegmenten heeft specifieke kenmerken waardoor het onmogelijk wordt om de marktomstandigheden voor het gehele Roemeense markt of voor de langlopende overeenkomsten van Hidroelectrica te bepalen. Inderdaad, balanceringsdiensten of ondersteunende diensten worden door producenten van elektriciteit aan de transmissiesysteembeheerder geleverd op basis van een onvoorspelbare vraag en de vraagpatronen van een enkele koper. Day-aheadlevering impliceert ook dat de prijzen en hoeveelheden van dag tot dag onvoorspelbaar zijn. Met andere woorden, de onderzochte langlopende overeenkomsten, zelfs afgezien van hun bepalingen en in de veronderstelling dat ze kunnen worden opgedeeld in een opeenvolging van jaarlijks herzienbare overeenkomsten, kunnen niet worden vergeleken met 365 opeenvolgende eendaagse overeenkomsten voor dezelfde periode. Geen van deze alternatieve marktsegmenten zou de voorspelbaarheid en stabiliteit van de voor Hidroelectrica nodige inkomsten kunnen bieden of overeenstemmen met de productiekenmerken en het investeringsplan van Hidroelectrica (overwegingen 13 tot en met 15).

(113)

Tot slot, de totale verhandelde volumes die elk jaar van 2007 tot en met 2010 tussen alle Roemeense leveranciers en de desbetreffende kopers op de day-ahead- en balanceringsmarkten werden verhandeld, bedroegen samen in feite altijd minder dan de jaarlijks geleverde hoeveelheid volgens de onderzochte overeenkomsten (zie overwegingen 30, 31 en 38). In die periode had geen van de marktsegmenten de capaciteit en de liquiditeit die nodig was om de verkoopvolumes van de onderzochte overeenkomsten op te vangen. Met andere woorden, zelfs vanuit de onrealistische veronderstelling dat Hidroelectrica alle Roemeense producenten en verkopers had kunnen vervangen op een of op beide marktsegmenten, dan had Hidroelectrica voor de betreffende volumes nog steeds extra kopers moeten vinden. Dienovereenkomstig kunnen de gebruikelijke voorwaarden en prijzen in die nichemarktsegmenten, ongeacht hun uitkomst, niet worden gebruikt als referentie voor een aanzienlijke en objectieve vergelijking met de prijzen van Hidroelectrica langlopende overeenkomsten.

(114)

Gezien de wezenlijke kenmerken van de overeenkomsten op het gebied van de flexibiliteit van het levering, de lange duur en de overeengekomen hoeveelheden, en in de specifieke omstandigheden van de Roemeense markt in de onderzochte periode, waren de dichtste beschikbare comparatoren voor het bepalen van het mogelijke economische voordeel ten opzichte van de geldende marktomstandigheden in Roemenië de door grootverbruikers overeengekomen prijzen in specifieke rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten onder niet-rigide en vooraf vastgestelde voorwaarden. Het is daarom aangewezen om te onderzoeken of de onderzochte overeenkomsten in lijn waren met de prijzen van andere verkopers op de Roemeense markt voor rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten. De datareeks in de overwegingen 35 tot en met 38 hierboven met betrekking tot de van kracht zijnde rechtstreeks uitonderhandelde bilaterale overeenkomsten die dateren uit dezelfde periode als de onderzochte overeenkomsten, vormt de meest adequate basis die de Commissie in deze zaak ter beschikking heeft om de overeengekomen prijzen die elektriciteitshandelaren, Alro, Electrocarbon en Elsid werden aangerekend, te vergelijken. Daarom heeft de Commissie deze prijzen vergeleken met de prijzen uit de datareeks voor de periode van 1 januari 2007 tot eind 2010.

(115)

Ten aanzien van de twee overeenkomsten die in 2009 en 2010 door Hidroelectrica op de OPCOM-PCCB-markt werden afgesloten met ArcelorMittal, beschouwt de Commissie de prijzen in de parallelle aanbiedingen van de twee handelaren op de OPCOM-PCCB-markt, en waarnaar in het betreffende openingsbesluit verwezen wordt, niet als geschikte prijsbenchmark, en wel om de volgende redenen:

(116)

Door het ontbreken van volledig vergelijkbare uitgevoerde overeenkomsten, zijn de gemiddelde prijzen op OPCOM-PCCB geen geschikte benchmark voor de twee overeenkomsten met ArcelorMittal, gezien het feit dat het verhandelde energievolume op OPCOM beperkt was en de soorten daadwerkelijk uitgevoerde transacties niet vergelijkbaar waren.

(117)

Ongeacht het voorlopige standpunt in de openingbesluiten en gelet op de grote hoeveelheden elektriciteit die door ArcelorMittal werden gekocht, het feit dat ArcelorMittal een betrouwbare en financieel stabiele klant van Hidroelectrica was en het feit dat noch de twee parallelle aanbiedingen van handelaren, noch de gemiddelde prijzen op OPCOM-PCCB een geldige comparator zijn voor de twee overeenkomsten met ArcelorMittal, is de Commissie van mening dat voor vergelijkingsdoeleinden de indicator die gehanteerd wordt voor de andere overeenkomsten in de datareeks de beste indicator voor een prijsbenchmark zou zijn. Daarom, en in het licht van de ontvangen opmerkingen over het openingsbesluit, heeft de Commissie haar analyse gewijzigd en de prijzen van deze twee overeenkomsten met ArcelorMittal onderzocht op basis van dezelfde datareeks die werd gebruikt om langlopende overeenkomsten te vergelijken.

(118)

In goed functionerende elektriciteitsmarkten met voldoende liquiditeit en instrumenten waarmee de prijzen van toekomstige leveringen kunnen worden voorspeld, vormen spotprijzen een goede indicator van, of alternatief voor, marktprijzen, en kunnen zij als benchmark worden gebruikt om de prijsniveaus in specifieke overeenkomsten te beoordelen. Gezien het feit dat in Roemenië in 2009 voor een betrekkelijk groot deel van de vraag nog gereguleerde tarieven golden, dat de liquiditeit van de OPCOM-handelsplatformen in de periode 2007-2010 beperkt was en dat de door OPCOM beheerde elektriciteitsbeurzen werden beschouwd als een relevante antitrustmarkt waarop sprake was van misbruik van een machtspositie, moet in dit geval echter gebruik worden gemaakt van andere geschikte benchmarks om de mogelijke aanwezigheid van een economisch voordeel ten opzichte van de marktprijzen te beoordelen.

(119)

De Commissie heeft daarom de door de Roemeense autoriteiten verstrekte datareeks gebruikt, die zij als de beste bron van informatie over de marktvoorwaarden in Roemenië beschouwde. De datareeks bevat informatie waarmee de Commissie de voorwaarden op de Roemeense elektriciteit kan analyseren in de onderzochte periode, zoals vermeld in de overwegingen 36 en 37. Op basis van de datareeks voerde de Commissie daarom een econometrische analyse uit om een prijsbenchmark te bepalen op basis van leveringsovereenkomsten voor elektriciteit die in de desbetreffende periode gelijktijdig met de onderzochte overeenkomsten van Hidroelectrica zijn gesloten. Het gebruik van economische modellen om mogelijke voordelen ten opzichte van de marktomstandigheden te kwantificeren is in overeenstemming met precedent in de complexe marktomstandigheden (overweging 104), zoals in Roemenië vanaf 2007 (overwegingen 24 tot en met 38 en 107). Een volledige en gedetailleerde technische beschrijving van de econometrische analyse en de resultaten daarvan is opgenomen in bijlage II.

(120)

Bij gebreke van een duidelijk referentiepunt om de „marktvoorwaarden” vast te stellen, werd, om na te gaan of prijzen in de onderzochte overeenkomsten boven het marktniveau lagen, als alternatief een benchmark van marktprijzen berekend op basis van conservatieve aannames, in die zin dat sterke neerwaartse afwijkingen ten opzichte van de geraamde marktprijs in aanmerking werden genomen. Op grond van deze conservatieve aanpak maakte de Commissie een vergelijking tussen de prijzen van de overeenkomsten van Hidroelectrica en de jaarlijkse benchmark-marktprijs tussen 2007 en 2010. De vergelijking werd gemaakt op jaarbasis, want in feite werden de verkoopprijzen elk jaar aangepast (58), ondanks de desbetreffende bepalingen in de contracten.

(121)

Uit de analyse blijkt dat slechts drie vermeende begunstigden hebben geprofiteerd van lagere prijzen dan die binnen de marge waarin ze overeenkomstig de benchmark-marktprijs konden worden beschouwd:

(122)

Uit de analyse blijkt dat de door Hidroelectrica toegepaste prijzen in negen van de overeenkomsten tussen 2007 en 2010, namelijk die met Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal en Alro volledig in lijn waren met de benchmark-marktprijs. In het geval van de overeenkomst met Luxten-Lighting verschillen de toegepaste prijzen in 2007 en 2010 niet aanzienlijk van die van andere op de Roemeense markt rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten.

(123)

In het licht van het bovenstaande is de Commissie tot de conclusie gekomen dat er geen onrechtmatig economisch voordeel werd verschaft ten opzichte van de marktomstandigheden in de overeenkomsten met Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal en Alro voor de gehele onderzochte periode, alsook met Luxten-Lighting voor de jaren 2007 en 2010.

(124)

Tegelijkertijd identificeert de empirische analyse drie overeenkomsten met prijzen die niet in overeenstemming zijn met de benchmarkprijs, namelijk de overeenkomst tussen Hidroelectrica en Luxten-Lighting voor 2008 en 2009 en de overeenkomst met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010.

(125)

In het licht van het bovenstaande kan de beslissing van Hidroelectrica om de drie overeenkomsten met Elsid, Electrocarbon en Luxten-Lighting te handhaven, niet worden beschouwd als een beslissing van een rationele marktdeelnemer, omdat de overeenkomsten met Luxten-Lighting voor 2008 en 2009 en met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010 lager lijken te liggen dan de marktvoorwaarden, op basis van conservatieve aannames (bijlage II). Daarom verschaften de overeenkomsten van Hidroelectrica een onrechtmatig economisch voordeel aan Luxten-Lighting voor 2008-2009 en aan Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010.

(126)

Daaruit volgt dat de overeenkomsten van Hidroelectrica met Luxten-Lighting voor 2008 en 2009 en met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010 de kopers begunstigd lijken te hebben door hen een onrechtmatig economisch voordeel boven de normale marktvoorwaarden te verschaffen en daarom kan de mogelijkheid niet worden uitgesloten dat er bij de overeenkomsten sprake was van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

(127)

Daarom is het in het licht van de bevindingen van de econometrische analyse van de Commissie, die zijn uiteengezet in overweging 120, noodzakelijk om verder te onderzoeken of ten aanzien van Luxten-Lighting, Electrocarbon en Elsid aan een van de andere cumulatieve voorwaarden voor het bestaan van staatssteun is voldaan.

(128)

Gezien het feit dat Hidroelectrica voor 80 % in handen is van de overheid en dat een potentieel tegenvallende omzet de beschikbare middelen van Roemenië in haar hoedanigheid als aandeelhouder vermindert, kan de Commissie besluiten dat de inkomsten of de tegenvallende inkomsten uit de verkoop van elektriciteit in het kader van de drie overeenkomsten met Luxten-Lighting voor 2008-2009 en Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010 staatsmiddelen zijn in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

(129)

Dezelfde conclusie is echter niet noodzakelijk geldig ten aanzien van de toerekenbaarheid aan de Roemeense overheid van de commerciële beslissingen van Hidroelectrica met betrekking tot de prijzen en de omzet die voortvloeiden uit de drie overeenkomsten met Luxten-Lighting, Electrocarbon en Elsid na 1 januari 2007. Het enkele feit dat de prijzen in de onderzochte contracten werden aangerekend door Hidroelectrica, een overheidsbedrijf dat grotendeels gecontroleerd wordt door de Roemeense overheid, is niet voldoende reden om te concluderen dat deze beslissingen toerekenbaar waren aan de Roemeense overheid.

(130)

In feite waren alle drie overeenkomsten van kracht op 1 januari 2007 (overweging 19, bijlage I). De Commissie is niet bevoegd om vast te stellen of de sluiting van de drie overeenkomsten in kwestie in 2002 en 2004 en van eventuele wijzigingen in de periode vóór de toetreding van Roemenië tot de EU toerekenbaar waren aan de Roemeense overheid, of om de marktomstandigheden te beoordelen waarin de contracten werden gesloten of gewijzigd vóór de relevante datum (overweging 101). De beslissingen van Hidroelectrica waarover de Commissie bevoegd is te oordelen zijn dan ook als volgt:

(131)

In dat opzicht kan niet automatisch worden aangenomen dat zelfs als de Roemeense overheid zich in een positie bevond om het beleid van Hidroelectrica te sturen en om een overheersende invloed op haar beslissingen uit te oefenen, de Roemeense overheid het beleid ook werkelijk heeft gestuurd met betrekking tot de handhaving van de overeenkomsten met Luxten-Lighting voor de periode 2008-2009 en met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010 en de wijziging van de overeengekomen prijzen.

(132)

Op grond van de relevante jurisprudentie (59) is het noodzakelijk om zowel te onderzoeken of de Roemeense autoriteiten geacht kunnen worden op een of andere manier betrokken te zijn geweest bij het handhaven van de van kracht zijnde overeenkomsten en bij het wijzigen van het overeengekomen prijzen, alsook de onwaarschijnlijkheid dat zij niet betrokken waren bij deze beslissingen. Daartoe kan de toerekenbaarheid aan de Roemeense overheid van de beslissingen met betrekking tot de onderzochte overeenkomsten worden afgeleid uit een aantal indicatoren die voortvloeien uit de omstandigheden en uit de context waarin Hidroelectrica elektriciteit leverde aan Luxten-Lighting voor de jaren 2008-2009 en aan Electrocarbon en Elsid na 2007.

(133)

Met name, en aan de hand van de relevante jurisprudentie, kan het handhaven van de drie lopende overeenkomsten en het opnemen van wijzigingen in de overeengekomen prijzen na 2007 toerekenbaar aan Roemenië worden geacht i) indien Hidroelectrica niet over deze zaken had kunnen beslissen zonder rekening te houden met de door de overheid gestelde eisen, of ii) indien Hidroelectrica rekening moest houden met door de overheid of een interministeriële instantie uitgevaardigde richtlijnen. Op dezelfde manier moet ook rekening worden gehouden met iii) de vraag of Hidroelectrica is geïntegreerd in de overheidsdiensten; iv) de aard van haar activiteiten en het feit dat het bedrijf bij het verrichten van deze activiteiten op de markt normaal concurreert met particuliere marktdeelnemers; v) het juridische status van Hidroelectrica (of het publiek recht van toepassing is dan wel het algemene vennootschapsrecht); vi) de intensiteit van het toezicht door de overheid op het beheer, of vii) alle andere aanwijzing van zowel betrokkenheid van de overheid bij het handhaven van de contracten en het wijzigen van het overeengekomen prijzen, als de onwaarschijnlijk dat zij niet betrokken zijn, mede gelet op viii) de reikwijdte van de door Hidroelectrica genomen beslissingen, de inhoud of de voorwaarden die zij bevatten (60).

(134)

Hidroelectrica is een vennootschap naar het algemene vennootschapsrecht en is niet geïntegreerd in de overheidsdiensten. In feite, kunnen de leden van de raad van bestuur van Hidroelectrica deze functie met overheidsposten cumuleren (overweging 12). Dit zou erop kunnen wijzen dat de leden van de raad van bestuur vooral werden gekozen op grond van hun verbondenheid met de regering in plaats van op basis van hun ervaring in het bedrijfsleven of hun competentie. Hoewel er aanwijzingen zijn dat Hidroelectrica verplicht is om rekening te houden met door de overheid of een interministeriële instantie uitgevaardigde richtlijnen, zijn er geen aanwijzingen dat dergelijke richtlijnen werden uitgevaardigd met het oog op de handhaving van de drie overeenkomsten in kwestie en het verhogen van het overeengekomen prijzen. Er zijn met name geen aanwijzingen dat de algemene vergadering van aandeelhouders of de raad van bestuur van Hidroelectrica een rol spelen bij beslissingen met betrekking tot (het handhaven van) commerciële leveringsovereenkomsten voor elektriciteit en/of het wijzigen van de prijzen door toepassing van die overeenkomsten (overweging 12). Zoals werd opgemerkt door verschillende belanghebbende partijen en volgens de statuten van Hidroelectrica en het Roemeense vennootschapsrecht, beheert de chief executive officer het bedrijf, vertegenwoordigt het in dagelijkse activiteiten en neemt zelfstandig beslissingen over andere zaken dan die voorbehouden aan de algemene vergadering van aandeelhouders en de raad van bestuur. De Roemeense autoriteiten benadrukken dat de leden van de raad van bestuur beslissingen moeten nemen in het belang van de overneming.

(135)

Ministerieel Besluit 445/2009, waarnaar de Commissie in de openingsbesluiten heeft verwezen (overweging 44), had geen invloed op de voorwaarden van de drie overeenkomsten in het geding. Op grond van artikel 1, lid 2, van dit besluit waren de lopende bilaterale overeenkomsten over het algemeen vrijgesteld van de regel, op grond waarvan de vertegenwoordigers van het ministerie van Economie, Handel en Ondernemersklimaat en leden van de raad van bestuur van de elektriciteitsmaatschappijen in staatseigendom, verplicht waren ervoor te zorgen dat de voor de wholesalemarkt bestemde hoeveelheid elektriciteit vanaf 31 maart 2010 uitsluitend via het OPCOM-platform zou worden gehandeld. Zoals aangegeven in overweging 101, startte de bevoegdheid om de overeenkomsten in kwestie te onderzoeken volgens de EU-staatssteunregels vanaf de toetreding van Roemenië tot de EU, dat wil zeggen drie jaar vóór de gestelde termijn in Ministerieel Besluit nr. 445/2009 en meer dan twee jaar vóór de goedkeuring van het besluit. Hieruit volgt dat er geen dergelijke regel bestond toen de overeenkomsten in kwestie konden worden getoetst aan de EU-regels. Bovendien zouden de retailovereenkomsten tussen Hidroelectrica en Elsid en respectievelijk met Electrocarbon — van kracht vóór 31 maart 2010 — niet betrokken zijn geweest, zelfs als de overeenkomsten die al bestonden toen het besluit van kracht werd onder de maatregel vielen, want alleen (toekomstige) wholesaleverkopen waren van belang.

(136)

Hoewel Ministerieel Besluit 445/2009 een zekere invloed van de overheid op het commerciële beleid van de elektriciteitsproducenten in staatseigendom suggereert, is het doel bovendien vooral van regelgevende aard, namelijk het vergroten van de transparantie van de energietransacties op de wholesalemarkt en zorgen voor grotere volumes en liquiditeit op de door OPCOM beheerde handelsplatformen. Dit ministerieel besluit is van toepassing op alle producenten in staatseigendom, niet alleen om Hidroelectrica. Uit de bepalingen en de doelstellingen van Ministerieel Besluit 445/2009 kan dus niet worden afgeleid dat de Roemeense overheid controle uitgeoefende over elke transactie, overeenkomst of een wijziging van een overeenkomst met betrekking tot de levering van elektriciteit door elektriciteitsproducerende staatsbedrijven, die de grote meerderheid vormen van de producenten op de Roemeense markt, of, met name door Hidroelectrica. Met andere woorden, het besluit maakt het niet aannemelijk dat de Roemeense overheid betrokken was bij de gewone dagelijkse commerciële activiteiten, verkoopovereenkomsten, wijzigingen daarvan, prijsonderhandelingen enz. met betrekking tot de drie onderzochte overeenkomsten.

(137)

Met uitzondering van de levering van elektriciteit op de gereguleerde markt (overwegingen 25 en 26) is Hidroelectrica met betrekking tot het leveren van elektriciteit actief in open markten met kopers voor derden in concurrentie met andere particuliere of publieke leveranciers. Met name werd een aanzienlijke hoeveelheid elektriciteit die ruim boven de totale door Hidroelectrica geleverde hoeveelheid van de overzochte overeenkomsten lag, verhandeld via onderhandelde langlopende overeenkomst op de Roemeense markt, waar veel andere aanbieders concurreren (overwegingen 30 en 38). De onderzochte overeenkomsten van Hidroelectrica en met name, de drie onderhandelde langlopende contracten met Luxten-Lighting, Electrocarbon en Elsid, die na 1 januari 2007 werden gehandhaafd, zijn daarom niet abnormaal of buitengewoon, wat zou wijzen op een bijzonder belang van de staat ze te handhaven.

(138)

Voorts werden de overeenkomsten met Electrocarbon en Elsid na de aanvang van de insolventieprocedure in 2012 gehandhaafd en heronderhandeld door de bewindvoerder van Hidroelectrica, wat erop wijst dat deze overeenkomsten nog steeds van belang waren voor het tijdelijke nieuwe management van Hidroelectrica, ruim na de toetreding van Roemenië tot de Europese Unie in 2007 en ruim nadat de overeenkomsten werden gesloten en gewijzigd, met name met betrekking tot de prijzen. Ook vroeg Hidroelectrica prijzen die hoger lagen dan die in de overeenkomst en stelde Electrocarbon en Elsid in kennis van de onderbreking van de elektriciteitsvoorziening om hen aan te sporen verdere prijsstijgingen in 2010 te aanvaarden (overweging 22), en gedroeg zich bijgevolg als een winstmaximaliserende verkoper en niet als een verstrekker van steun.

(139)

Dit wil niet zeggen dat de Roemeense overheid zich niet in de positie bevindt van betrokkenheid bij de commerciële overeenkomsten van elektriciteitsleveranciers in staatseigendom in het belang van specifieke en grote industriële afnemers. In een interne nota van 2 februari 2006, vóór de toetreding van Roemenië tot de EU, die werd ondertekend door de staatssecretaris van Economie en Handel en goedgekeurd door de eerste minister, stond bijvoorbeeld het voorstel om bijzondere voorkeursbehandeling te verlenen aan de tien grootste energie-intensieve verbruikers in Roemenië (met inbegrip van aluminium- of staalproducenten aan wie Hidroelectrica of Nuclearelectrica elektriciteit leverden). Met name ten aanzien van de overeenkomst met ArcelorMittal was de chief executive officer van Hidroelectrica krachtens besluit nr. 13/2009 van de raad van bestuur van Hidroelectrica en met datum 16 december 2009, gemachtigd „om de lopende overeenkomst voor de verkoop van elektriciteit te onderhandelen onder de beste voorwaarden voor Hidroelectrica”. De raad van bestuur deed dit door de belangrijkste bepalingen van de contracten van 2009 en 2010 met ArcelorMittal goed te keuren. Addendum nr. 17 van 2009 bij de overeenkomst met Alro (het opnemen van de LME-formule voor de berekening van de overeengekomen prijs) werd ook door de raad van bestuur van Hidroelectrica goedgekeurd.

(140)

Ook een memorandum van 3 februari 2011 van de twee algemeen directeurs van Nuclearelectrica en CE Hunedoara, die net als Hidroelectrica staatseigendom zijn, vroeg aan het ministerie van Economie en Handel de goedkeuring voor het sluiten van een overeenkomst voor wholesaleverkoop van elektriciteit tussen Nuclearelectrica als verkoper en CE Hunedoara als koper. Voor deze transactie was een afwijking vereist van de bepalingen in Besluit 445/2009 die vereisten dat elke transactie van elektriciteit op wholesaleniveau met een staatsbedrijf alleen mag plaatsvinden op OPCOM. Deze afwijking werd gevraagd met het oog op het feit dat de verkregen elektriciteit zou „voorzien in de elektriciteitsbehoeften van een aantal industriële verbruikers die van nationaal belang zijn in 2011”. Dit memorandum werd volledig onderschreven door de minister van Economie en Handel.

(141)

Hieruit volgt dat er een indirect bewijs is dat niet helemaal uitsluit dat de Roemeense overheid betrokken zou zijn geweest bij het sluiten of het aanzienlijk wijzigen van overeenkomsten van Hidroelectrica met grote energie-intensieve industriële afnemers.

(142)

Bovendien heeft de Commissie geconcludeerd dat andere koopovereenkomsten tussen Hidroelectrica en twee andere staatsbedrijven, Electrocentrale Deva en Termoelectrica, in 2008 en 2009, toerekenbaar waren aan de Roemeense overheid. Die conclusie was vooral gebaseerd op het rechtstreekse bewijs van de twee andere staatsbedrijven die voor de overeenkomsten de goedkeuring vroegen van de bevoegde minister die ook verantwoordelijk is ook voor het staatsbedrijf Hidroelectrica, als een middel om te komen tot de (kruis)financiering van hun huidige activiteiten en die van de staatsmijnen die hen kolen leverden, voor sociale en andere niet-commerciële redenen (61).

(143)

De overwegingen die het aannemelijk maken (of de mogelijkheid niet uitsluiten) dat de Roemeense overheid betrokken was bij een aantal door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten met grote industriële afnemers van nationaal belang voor de Roemeense economie en met andere verkopers in staatseigendom, kunnen echter niet zodanige worden geëxtrapoleerd dat alle commerciële door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten, en met name die met Elsid, Electrocarbon en elektriciteitshandelaren, toerekenbaar aan de Roemeense overheid kunnen worden beschouwd. In tegenstelling tot Electrocentrale Deva en Termoelectrica, waren Elsid, Electrocarbon en de elektriciteitshandelaren in particuliere handen en geen van hen kan worden beschouwd als een grote industriële afnemer van nationaal belang voor de Roemeense economie. De in het onderzoek beschikbare bewijzen wijzen met name niet op een specifiek belang of een betrokkenheid van de Roemeense overheid bij het stimuleren van Hidroelectrica om overeenkomsten met Elsid, Electrocarbon en de elektriciteitshandelaren te sluiten of, na de toetreding van Roemenië, te handhaven.

(144)

Wat Elsid, Electrocarbon en Luxten-Lighting betreft, die apart werden besproken in de paragraaf 7.1 hierboven, maken een aantal feiten het bovendien onwaarschijnlijk dat de beslissing om de overeenkomsten te handhaven en de prijzen van de overeenkomsten met Luxten-Lighting in 2008-2009 en met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010 te wijzigen, toerekenbaar is aan de Roemeense autoriteiten.

(145)

De werkelijke prijzen van de drie overeenkomsten werden met name elk jaar steeds verhoogd. Tussen 2007 en 2010 stegen de aan Elsid, Electrocarbon en Luxten-Lighting aangerekende prijzen respectievelijk met 44,5 %, 44,5 % en 41,4 %. Prijsverhogingen verminderen de absolute waarde van de verleende steun. Deze contractuele wijzigingen die het putatieve bedrag van de vermeende staatssteun verminderen, werden altijd veroorzaakt door, en waren ten behoeve van, Hidroelectrica. Een strategie die is gericht op het verminderen van het aan de begunstigden toegekende steunbedrag, lijkt in tegenspraak met het toekennen van steun of lijkt in ieder geval te omslachtig om aannemelijk te zijn. In tegenstelling tot Alro en ArcelorMittal kunnen Elsid, Electrocarbon en Luxten-Lighting bovendien niet worden beschouwd als industriële verbruikers van nationaal belang: bij wijze van illustratie, hun jaarlijkse verbruik van elektriciteit van Hidroelectrica bedroeg minder dan een tiende van dat van Alro (bijlage I). Het is daarom onwaarschijnlijk dat de beslissingen die het steunbedrag verminderen door de overeengekomen prijzen aanzienlijk te verhogen, niet toerekenbaar is aan een commerciële beslissing van Hidroelectrica maar aan een beslissing van de Roemeense overheid om van steun aan de vermeende begunstigden te verstrekken.

(146)

Het feit dat het onwaarschijnlijk is dat de overheid betrokken zou zijn bij het subtiel verminderen van het steunbedrag blijkt ook met betrekking tot de overeenkomsten met Electrocarbon en Elsid. Het is met name onwaarschijnlijk dat Hidroelectrica handelde in opdracht van de overheid bij het aanvragen van prijsstijgingen boven de overeengekomen prijs in 2010, en ermee dreigde de elektriciteitsvoorziening te staken en de zaak in de rechtbank te beslechten (overweging 22), omdat de gevraagde prijsverhogingen tot gevolg hadden dat het putatieve steunbedrag werd verlaagd en het staken van de leveringen de productieve activiteiten van de kopers in gevaar hadden kunnen brengen. Gedrag waarbij niet wordt vastgehouden aan een overeengekomen prijs die voorzag in steun, wordt gedreigd met het staken van leveringen en prijsstijgingen voor de rechtbank worden beslecht, is niet typische gedrag van een verstrekker van staatssteun, maar veeleer van een winstmaximaliserend bedrijf dat zijn commerciële belangen verdedigt en niet bezig is met nastreven van niet-commerciële doeleinden, en zijn instructies eventueel van de overheid kreeg.

(147)

Ten aanzien van Luxten-Lighting is er geen aanwijsbaar algemeen belang, zoals lage prijzen voor eindgebruikers, bij de verkoop aan een handelaar die alleen kan verkopen tegen hogere retailprijzen dan wanneer Hidroelectrica zelf dezelfde elektriciteit op de retailmarkt had verkocht. Vóór het ontvangen van retaillevering door Hidroelectrica vanaf 2005, kocht Alro bijvoorbeeld elektriciteit van een handelaar, Energy Holding, die wholesale elektriciteit kocht van Hidroelectrica. Het was rationeel gedrag van Alro om rechtstreekse leveringen van Hidroelectrica te ontvangen, en zo een handelsmarge te besparen, indien de leverancier geen waarde toevoegt aan de wholesalelevering door Hidroelectrica. In dezelfde geest is het nogal ongeloofwaardig dat de Roemeense overheid Hidroelectrica heeft aangespoord om de overeenkomst met Luxten-Lighting in 2008 en 2009 te handhaven, want als Luxten-Lighting geen waarde toevoegde aan haar retailverkoop aan industriële gebruikers of andere kopers, dan zouden deze laatste lagere prijzen hebben verkregen via rechtstreekse overeenkomsten met Hidroelectrica. Bovendien beëindigde Luxten-Lighting eenzijdig de overeenkomst met Hidroelectrica in november 2011, voordat de Commissie de procedure had ingeleid; dit gedrag is niet in overeenstemming met dat van een ontvanger van staatssteun.

(148)

Op basis van het voorgaande is niet aangetoond dat de overeenkomsten met Luxten-Lighting voor 2008-2009 en voor Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010 toerekenbaar zijn aan Roemenië.

(149)

Aangezien het essentiële element voor de toerekenbaarheid aan Roemenië voor het bestaan van staatssteun ontbreekt in de drie overeenkomsten met Luxten-Lighting voor 2008-2009 en met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010, is het niet nodig om te onderzoeken of aan de andere cumulatieve voorwaarden voor de toepassing van deze bepaling, zoals het potentiële effect op de concurrentie en de handel tussen de lidstaten, is voldaan.

(150)

In het licht van het bovenstaande vormen de drie onderzochte overeenkomsten met Luxten-Lighting voor 2008-2009 en met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010 geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

(151)

De overeenkomsten die onder dit besluit vallen, vormen geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU,