(1)

Bij brief van 30 november 2000 deed Denemarken aanmelding van zijn voornemen financiële steun te verlenen aan het staatsbusbedrijf Combus A/S (hierna te noemen „Combus”) in verband met de verkoop daarvan aan Arriva Denmark A/S (hierna te noemen „Arriva”).

(2)

Voorafgaand aan de kennisgeving had de Commissie een brief, gedateerd op 25 juni 1999, en een klacht, gedateerd op 11 november 1999, ontvangen van de bedrijfstakvereniging „Danske Busvognmaend” (2), waarin deze vereniging kritiek uitte op de financiële steun die in het verleden was verleend aan Combus en op de mogelijke nieuwe financiële steun.

(3)

De Commissie verzocht Denemarken bij brief van 15 december 2000 om nadere inlichtingen, waarop Denemarken bij brief van 18 december 2000 antwoordde. De Deense mededingingsautoriteit verstrekte bij brief van 20 december 2000 eveneens inlichtingen. Denemarken verstrekte verdere inlichtingen bij brief van 8 januari 2001. De Commissie verzocht op 9 januari 2001 om nadere inlichtingen, waarop Denemarken op dezelfde dag antwoordde. Denemarken verstrekte nadere inlichtingen bij brieven van 23 januari 2001 en 26 februari 2001.

(4)

Ontmoetingen tussen Denemarken en de diensten van de Commissie hebben plaatsgevonden in Brussel op 23 november 2000 en 19 december 2000 en in Kopenhagen op 4 januari 2001 en 15 januari 2001.

(5)

Bij beschikking SG(2001) D/287297 van 28 maart 2001 (hierna te noemen „de aanvankelijke beschikking”) heeft de Commissie, na een voorlopige beoordeling, besloten geen bezwaar te maken tegen de aangemelde maatregelen, gezien het feit dat ze

(6)

De beschikking is in het Publicatieblad van de Europese Unie gepubliceerd op 5 mei 2001 (7). Bij brief van 8 mei 2001 informeerde de Commissie „Danske Busvognmaend” over de aanvankelijke beschikking.

(7)

Bij brieven van 6 november 2002, door de Commissie ontvangen op 12 november 2002, en 19 januari 2004, door de Commissie ontvangen op 20 januari 2004, bracht Denemarken aan de Commissie verslag uit over de tenuitvoerlegging van het herstructureringsplan voor Combus.

(8)

Op 11 juli 2001 diende „Danske Busvognmaend” bij het Gerecht van eerste aanleg (hierna te noemen „het GEA”) een verzoek tot nietigverklaring van de aanvankelijke beschikking in.

(9)

Bij arrest van 16 maart 2004 (hierna te noemen „het Combus-arrest”), heeft het GEA de aanvankelijke beschikking nietig verklaard „voor zover daarbij de steun die door de Deense autoriteiten aan de vennootschap Combus A/S is verleend in de vorm van een kapitaalinbreng van 162 miljoen DKK en van 328 miljoen DKK, verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard” (8).

(10)

Met betrekking tot de kapitaalinbreng van 328 miljoen DKK was het GEA ten eerste van mening dat de aanvankelijke beschikking is „aangetast door een onjuistheid voor zover daarin de betaling van 328 miljoen DKK als een compensatie voor openbaredienstverplichtingen in de zin van de artikelen 2 en 10 tot en met 13 van Verordening (EEG) nr. 1191/69 is aangemerkt. […] Bijgevolg moet de bestreden beschikking nietig worden verklaard voor zover daarbij de betaling van 328 miljoen DKK op basis van deze verordening is goedgekeurd, zonder dat op de andere met betrekking tot dit punt aangevoerde middelen behoeft te worden ingegaan” (9).

(11)

Eveneens met betrekking tot de kapitaalinbreng van 328 miljoen DKK was het GEA ten tweede van mening dat, aangaande artikel 73 Europese Gemeenschap, „de lidstaten zich, buiten de in het afgeleide gemeenschapsrecht bedoelde gevallen, niet meer rechtstreeks op het voordeel van artikel 73 Europese Gemeenschap [mogen] beroepen. Voor zover Verordening (EEG) nr. 1191/69 in casu immers niet van toepassing is en de betaling van de 328 miljoen DKK onder artikel 87, lid 1, Europese Gemeenschap valt, somt Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad van 4 juni 1970 betreffende de steunmaatregelen op het gebied van het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren (PB L 130, blz. 1) namelijk uitputtend de voorwaarden op waaronder de autoriteiten van de lidstaten steun op basis van artikel 73 Europese Gemeenschap kunnen verlenen (*1). Bijgevolg moet het middel tegen de bestreden beschikking worden aanvaard voor zover daarin de uitkering van de 328 miljoen DKK op basis van artikel 73 Europese Gemeenschap is goedgekeurd.

(12)

Met betrekking tot de kapitaalinbreng van 162 miljoen DKK, die is toegestaan door de toepassing van artikel 87, lid 3, onder c, van het EG-Verdrag in combinatie met de herstructureringsrichtsnoeren van 1999, was het GEA van mening dat „de bestreden beschikking niet aldus kan worden uitgelegd dat het college van Commissieleden een duidelijke, onvoorwaardelijke en definitieve goedkeuring heeft gegeven voor de betaling van 162 miljoen DKK op basis van artikel 87, lid 3, sub c, Europese Gemeenschap en van de richtsnoeren. De redenering van de Commissie moet integendeel worden aangemerkt als de uitdrukking van serieuze twijfel over de levensvatbaarheid van Combus in de zin van bovengenoemde bepaling en de richtsnoeren. De Commissie voelde zich echter niet verplicht deze twijfel te verduidelijken aangezien artikel 73 Europese Gemeenschap haar een afdoende rechtsgrondslag leek te bieden voor de goedkeuring van de betrokken steunmaatregel. Aangezien hiervoor echter geen beroep op laatstgenoemde bepaling kan worden gedaan (zie punten 100 en 101 supra), is de betaling van 328 miljoen DKK in de bestreden beschikking niet meer op geldige wijze goedgekeurd. Gelet op een en ander moet de goedkeuring van de betaling van 162 miljoen DKK in haar geheel nietig worden verklaard zonder dat behoeft te worden ingegaan op de andere op dit punt aangevoerde middelen” (11).

(13)

Na het arrest van het GEA stelde de Commissie een nieuwe beschikking op. Op 11 januari 2005 spraken de diensten van de Commissie met de Deense autoriteiten om meer informatie te verkrijgen over de ontwikkeling van Arriva/Combus in de tijd die was verstreken sinds de aanvankelijke beschikking. Op 1 maart 2005 stuurde Denemarken de Commissie een memo over de ontwikkeling van de Deense busmarkt, die was opgesteld door het Deense transportbureau (Trafikstyrelse).

(14)

Bij brief van 3 maart 2005 (SG (2005) D/200926) informeerde de Commissie Denemarken over haar besluit om de in artikel 88, lid 2, Europese Gemeenschap beschreven procedure in te leiden met betrekking tot deze maatregelen (hierna te noemen „het besluit om de procedure in te leiden”) en nodigde zij Denemarken uit hierop te reageren. De Deense regering vroeg twee maal een verlenging van de periode voor het indienen van haar opmerkingen, die de Commissie verleende bij brieven van 5 april 2005 (TREN D (2005) 106964) en 24 juni 2005 (TREN D (2005) 113062). Op 21 juni 2005 vond een bijeenkomst tussen de Commissie en de Deense regering plaats. Op 30 juni 2005 stuurden de Deense autoriteiten hun opmerkingen met betrekking tot het besluit om de procedure in te leiden.

(15)

Het besluit om de procedure in te leiden werd op 22 september 2005 gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie (12). De Commissie riep de betrokken partijen op hun opmerkingen over de in dit besluit beschreven maatregelen binnen een maand na de publicatiedatum in te dienen, dat wil zeggen uiterlijk 23 oktober 2005.

(16)

De Commissie informeerde Danske Busvognmaend over haar besluit om de procedure in te leiden bij brief van 12 mei 2005 (TREN (2005) D 109473). De Commissie verlengde op verzoek van de Danske Busvognmaend twee maal de uiterste inzenddatum voor de opmerkingen (brief van 15 juli 2005, TREN (2005) D 115786 en brief van 16 augustus 2005, TREN (2005) D 117806).

(17)

In een brief gedateerd op 17 juni 2005 (TREN (2005) A 15223) vroeg Danske Busvognmaend de Commissie om toezending van een kopie van het besluit om de procedure in te leiden, inclusief de informatie die was verwijderd op verzoek van Denemarken. Bij brief van 15 juli 2005 antwoordde de Commissie dat zij op grond van artikel 24 van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (13) geen informatie bekend zal maken die zij heeft verkregen door middel van de toepassing van de verordening en die onder het verplichte beroepsgeheim valt. De Commissie legde voorts uit dat de gegevens die waren verwijderd uit de kopie van het besluit die naar Danske Busvognmaend was gestuurd onder het verplichte beroepsgeheim vielen en dat de Commissie ze derhalve niet bekend kon maken.

(18)

In dezelfde brief van 17 juni 2005 vroeg Danske Busvognmaend de Commissie tevens om een kopie van de opmerkingen van de Deense regering over het besluit om de procedure in te leiden. De Commissie antwoordde dat artikel 20 van Verordening (EG) nr. 659/1999, waarin de rechten van de betrokken partijen zijn vastgelegd, overdracht van het antwoord van de lidstaat aan de eisende partij niet toestaat en dat de Commissie derhalve geen kopie van de opmerkingen van de Deense regering kon doen toekomen aan Danske Busvognmaend.

(19)

Bij brief van 23 september 2005 diende Danske Busvognmaend zijn opmerkingen in. De Commissie zond deze opmerkingen bij brief van 25 oktober 2005 (TREN D (2005) 122503) door naar de Deense autoriteiten, waarbij zij Denemarken de gelegenheid gaf om binnen één maand op de opmerkingen te reageren. De Commissie ontving het antwoord van Denemarken op deze opmerkingen bij brief van 23 december 2005 (SG (2006) A 80), nadat de antwoordperiode op verzoek van de Deense regering met een maand was verlengd.

(20)

De Commissie ontving opmerkingen van één belanghebbende partij, Arriva Denmark A/S, bij brief van 21 oktober 2005 (TREN (2005) A 27196). Zij stuurde deze opmerkingen door aan Denemarken bij brief van 24 november 2005, waarbij zij Denemarken de gelegenheid gaf om binnen één maand op de opmerkingen te reageren. De Commissie ontving de reactie van Denemarken op de opmerkingen van Arriva eveneens bij brief van 23 december 2005, zoals hierboven vermeld.

(21)

De Deense autoriteiten verstrekten aanvullende feitelijke informatie bij brieven van 22 februari 2007 en 2 april 2007 (TREN (2007) A 28850).

(22)

Het besluit om de procedure in te leiden geeft (in de overwegingen 13 tot 22) een gedetailleerde beschrijving van de Deense busmarkt. De beschrijving van de busmarkt wordt daarom hier beperkt tot de belangrijkste kenmerken van de markt voor deze zaak en de aanvullende feitelijke informatie die is ingediend door de Deense regering en de belanghebbende partijen.

(23)

Vanaf 1990 heeft Denemarken geleidelijk zijn busmarkt opengesteld voor concurrentie, in de vorm van openbare aanbesteding van de openbaredienstcontracten die de overheid sluit met busbedrijven in Denemarken. Sinds 1994 verplichten de toepasselijke communautaire regels voor overheidsopdrachten (Richtlijn 92/50/EG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (14)) Denemarken ertoe overheidsopdrachten voor dienstverlening voor de levering van busvervoer aan te besteden, behalve als deze diensten „intern” worden geleverd (15).

(24)

In 1999, het jaar waarin Combus voor het eerst financiële steun ontving van de Deense staat, besteedden negen van de twaalf Deense provincies 100 % van hun buslijnen aan. De overige drie provincies besteedden respectievelijk 96 procent (Kopenhagen), 35 procent (Ribe) en 21 procent (Viborg) van hun buslijnen aan (16). Overheidsopdrachten voor dienstverlening hebben in Denemarken een looptijd van vijf jaar, waarbij sommige met drie jaar kunnen worden verlengd.

(25)

De Deense busmarkt werd gekenmerkt door een proces van voortdurende concentratie. In 1988 boden meer dan 400 ondernemingen busdiensten aan, maar in 2004 waren er nog maar ongeveer 100 busbedrijven actief. De Deense spoorwegen waren, via hun dochteronderneming voor busvervoer, van oudsher de grootste vervoerder. In juni 1995 stootten de Deense spoorwegen hun dochteronderneming voor busvervoer af en vestigden zij die als een naamloze vennootschap onder de naam DSB Busser a/s. In 1997 werd de naam van het bedrijf veranderd in Combus a/s. De Deense staat behield 100 procent van de aandelen in Combus. Combus en zijn voorganger hadden gedurende de jaren negentig een marktaandeel van 20 procent in Denemarken.

(26)

In 1997 betraden Arriva Denmark a/s (hierna te noemen „Arriva”), een dochteronderneming van het Britse bedrijf Arriva plc, en Connex Denmark a/s (hierna te noemen „Connex”), een dochteronderneming van het Franse bedrijf Veolia, de Deense busmarkt door middel van overnamen (17). In 1999 en 2004, het laatste jaar waarvan cijfers beschikbaar zijn, waren de marktaandelen van de drie bedrijven als volgt:

Tabel 1

Marktaandelen van Combus, Arriva en Connex in 1999 en 2004

(27)

Voor de interpretatie van deze cijfers is de volgende informatie noodzakelijk: in 2001 nam Arriva Combus over. Later in datzelfde jaar verwierf Connex 50 procent van de oorspronkelijk door Combus geëxploiteerde lijnen van Arriva. In 2004 versterkte Arriva zijn positie verder door de onderneming Wulff Bus a/s over te nemen, die een marktaandeel van 10 procent had in de provincie Jutland.

(28)

De Deense busmarkt vertegenwoordigt een totaal volume van zo’n 5,5 miljard DKK per jaar.

(29)

Zoals is uitgelegd in het besluit om de procedure in te leiden (in overweging 34 en verder), had Combus, nadat het zich had afgesplitst van de Deense spoorwegen, een ambitieus expansiebeleid gevoerd. Combus verwierf veel nieuwe contracten, met name in de regio Kopenhagen, en verhoogde zijn omzet met meer dan 40 procent tussen 1995 en 1999. De grote meerderheid van deze nieuwe contracten bleek echter verliesgevend.

(30)

Als gevolg daarvan kreeg Combus ernstige financiële moeilijkheden, die begonnen in 1998. De volgende twee tabellen illustreren deze moeilijkheden in absolute getallen en in percentages.

Tabel 2

Belangrijkste cijfers voor Combus A/S 1995-2000

Tabel 3

Belangrijkste cijfers voor Combus A/S 1995-2000

(31)

Het privatiseringsproces van Combus is te verdelen in drie perioden. In de periode 1995 tot 1998 was de Deense staat van plan slechts een minderheidsaandeel van 25 procent te verkopen, maar dat gebeurde niet. Vanaf eind 1998 deed de staat een eerste poging om 100 procent van de aandelen te verkopen. Deze poging mislukte in juli 1999. De Deense regering besloot toen het bedrijf eerst te herstructureren en daarna te verkopen. Dit plan resulteerde begin 2001 in de verkoop van Combus aan Arriva.

(32)

In wetsvoorstel nr. 232 inzake DSB Busser A/S van 1995, waarmee Combus a/s werd opgericht als een zelfstandig bedrijf, was geregeld dat de Deense staat voor eind 1998 maximaal 25 procent van de aandelen in het bedrijf zou verkopen. Hiervoor werd een stuurcomité opgericht, dat bestond uit vertegenwoordigers van het ministerie van Financiën, het ministerie van Vervoer, Combus en externe juridische en financiële adviseurs. Het stuurcomité kwam in totaal zeven keer bijeen, voordat zijn werk halverwege 1997 werd opgeschort.

(33)

Begin november 1998 hervatte het stuurcomité zijn werk, nu met de opdracht om de verkoop voor te bereiden van ten minste een meerderheidsbelang in Combus. Het comité begon met een financiële evaluatie van het bedrijf.

(34)

Als basis voor deze evaluatie diende Combus halverwege november 1998 een prognose van de jaarcijfers voor 1998 en een prognose van de begroting voor de periode 1999 tot 2001 in. Op basis van deze prognoses concludeerden de financieel adviseur van de regering, het kantoor van Alfred Berg Corporate Finance in Kopenhagen (hierna te noemen „Alfred Berg”), het volgende:

„… we kunnen concluderen dat het totale aandelenkapitaal van Combus een negatieve marktwaarde van honderden miljoenen Deense kronen heeft. Niet alleen is de winstgevendheid van de primaire bedrijfsactiviteit de afgelopen jaren aanzienlijk gedaald, de geschatte waarde wordt verder verminderd door de aanzienlijke rentedragende nettoschuld die het bedrijf in dezelfde periode heeft opgebouwd. De meeste potentiële kopers begrijpen echter dat financieel en economisch zeer zwakke bedrijven zoals Combus niet worden verkocht voor grote negatieve waarden, aangezien het dan beter zou zijn het bedrijf op te heffen.

Tegen deze achtergrond raden we aan, in het verkoopproces en het informatiemateriaal dat in dat verband wordt voorbereid, voor zover mogelijk te proberen de prijs van Combus vast te stellen op basis van het daadwerkelijk eigen vermogen van het bedrijf, min een korting. Op basis daarvan en in combinatie met

is het vermoedelijk nog steeds denkbaar dat er, ondanks de voortdurende verslechtering van de financiële en economisch situatie van het bedrijf, een koper voor Combus kan worden gevonden zodat de Deense staat („de staat”) het bedrijf kan afstoten en daarbij de crediteuren volledig schadeloos kan stellen.

Het is ook te verwachten dat de meerderheid van de potentiële kopers van mening zal zijn dat, gezien de zeer zwakke kapitaalstructuur en lage winstgevendheid van Combus, een kapitaalinbreng in het bedrijf zo hard nodig is dat het niet rendabel zou zijn om het volledige aandelenkapitaal van Combus te kopen voor een positief bedrag.

De aanzienlijke onzekerheid die om die reden bestaat met betrekking tot de voorwaarden waaronder de staat Combus kan afstoten, kan echter alleen worden weggenomen door het lopende verkoopproces voort te zetten.”

(35)

Alfred Berg noemde de volgende opties als alternatieven voor snelle verkoop van Combus A/S:

(36)

De financieel adviseur deed op basis van deze inschatting de volgende aanbeveling:

„Geen van de twee bovengenoemde alternatieven lijkt direct aantrekkelijk en ze zijn bovendien afhankelijk van de houding van de staat ten aanzien van de inbreng van meer kapitaal in Combus en het nemen van de verantwoordelijkheid voor de grondige stroomlijning van het bedrijf.

Alfred Berg adviseert de staat daarom het lopende proces van de verkoop van Combus voor te zetten om meer inzicht te krijgen in de relevante aspecten (zoals trends in resultaten, kapitaalstructuur, marktaandeel, orderportefeuille, staat van de bussen, leidinggevend personeel, potentieel voor verbetering van de exploitatie en synergieën enz.) waaraan potentiële kopers waarde hechten in hun algemene beoordeling van het bedrijf.

Mocht dit proces er niet toe leiden dat er een potentiële koper wordt gevonden die aantrekkelijk lijkt in vergelijking met de twee bovengenoemde alternatieven, dan kiest de staat het alternatief dat hij op dat moment financieel het meest aantrekkelijk en politiek het meest geschikt acht.”

(37)

Na dit advies nam het Deense parlement in december 1998 een wetsvoorstel aan die de staat toestond al zijn aandelen (100 %) in Combus te verkopen (18).

(38)

Alfred Berg voerde vervolgens een marktscreening uit op basis van vijf criteria; de potentiële koper moest

(39)

De marktscreening door Alfred Berg leverde een lijst van twaalf potentiële kopers op.

(40)

Het stuurcomité stelde toen het volgende tijdschema op: de managementpresentaties voor twaalf geselecteerde potentiële kopers zouden plaatsvinden in de periode 9 tot 18 februari 1999. De uiterste datum voor het indienen van „blijken van belangstelling” was eind februari 1999 en de „blijken van belangstelling” zouden begin maart 1999 worden beoordeeld. De geselecteerde kopers zouden in de periode 10 tot 24 maart 1999 toegang krijgen tot de dataroom. Ze moesten vervolgens hun definitieve bod uitbrengen op 1 april en op 8 april zou het stuurcomité dan de definitieve koper kiezen.

(41)

Van de twaalf potentiële kopers namen er zeven deel aan de managementpresentatie van Combus. Bij de presentatie ontvingen de potentiële kopers een brief waarin het aanstaande overnameproces werd beschreven. Via deze brief werd de potentiële kopers medegedeeld dat ze toegang tot de gegevens van Combus konden verkrijgen en indien gewenst extra besprekingen konden voeren met de directie van Combus. Om van deze mogelijkheden gebruik te kunnen maken, moesten de potentiële kopers voor eind februari 1999 een „blijk van belangstelling” indienen.

(42)

Alfred Berg ontving in februari 1999 van zes voorgeselecteerde potentiële kopers een dergelijke blijk van belangstelling. In maart 1999 werden twee van hen geselecteerd voor toegang tot de dataroom. Na bestudering van de dataroom verlaagden beide potentiële kopers hun prijsindicaties zo aanzienlijk dat deze overeenkwamen met een negatieve marktwaarde van enige honderden miljoenen DKK.

(43)

Alfred Berg diende op 9 april 1999 een memo in bij het stuurcomité, waarin werd geconcludeerd dat Combus A/S waarschijnlijk niet voor een positieve waarde kon worden verkocht. Tegen deze achtergrond formuleerde Alfred Berg drie alternatieven voor de verkoop van het bedrijf:

„ Optie 1: De staat blijft eigenaar om een grondige rationalisering en stroomlijning van Combus te kunnen uitvoeren om het bedrijf binnen 2-3 jaar winstgevend en dus beter verkoopbaar te maken. Gezien de zeer zwakke kapitaalstructuur en grote schuldenlast die het bedrijf op dit moment heeft, zou dat waarschijnlijk betekenen dat de staat op korte termijn een bedrag met negen cijfers aan nieuw eigen vermogen in het bedrijf inbrengt. Investeren in een „ommekeer” van Combus brengt aanzienlijke risico’s met zich mee en er is geen garantie dat de staat zijn investering terugverdient.

Optie 2: Een gecontroleerde sluiting van het bedrijf en/of overdracht van de „sleutel” aan de crediteuren van het bedrijf. Het valt te betwijfelen of Combus, ondanks de positieve boekwaarde van kapitaal en reserves, zou kunnen worden opgeheven met volledige schadeloosstelling van de crediteuren van het bedrijf. Er bestaat dus een risico van negatieve berichtgeving over de manier waarop de staat de zaak heeft afgehandeld, door investeerders, de pers enz.

Optie 3: Combus brengt de dagelijkse busdiensten onder in een onafhankelijke dochteronderneming. Met andere woorden: de huidige activa (bussen enz.) en passiva (leningen enz.) blijven onder beheer van het bestaande Combus, maar het recht op de buscontracten enz. wordt ondergebracht in een [onafhankelijke] nieuwe dochteronderneming die vervolgens de relevante activa (bussen enz.) leaset van Combus. Er wordt geprobeerd de nieuwe dochteronderneming te verkopen en de opbrengst van de verkoop te gebruiken voor vermindering van de schulden van Combus, dat voor 100 procent eigendom blijft van de staat. Vervolgens zou kunnen worden geprobeerd de resterende schuld van Combus te verkleinen met de inkomsten die worden gegenereerd door het leasen van de huidige activa aan de nieuwe dochteronderneming. Dit model biedt niet direct de zekerheid dat de crediteuren van het bedrijf geen enkel verlies zullen lijden als gevolg van hun belang in Combus. De crediteuren zullen daarom waarschijnlijk een bepaalde garantie van de staat eisen, enz. ...”

(44)

Op basis van deze beoordeling door Alfred Berg besloot de Deense regering Combus in bedrijf te houden door middel van een herstructureringsproces met het oog op een latere verkoop (optie 1 zoals voorgesteld door Alfred Berg). Dit herstructureringsproces wordt in de volgende afdeling nader besproken.

(45)

Op 23 april 1999 deelde Alfred Berg de regering mee dat er een nieuwe „blijk van belangstelling” was ontvangen van Arriva met het aanbod om 100 procent van het aandelenkapitaal van Combus A/S over te nemen voor 35 miljoen DKK. Aan het bod waren voorwaarden verbonden met betrekking tot de hoogte van het eigen vermogen en de resultaten van het bedrijf, met een clausule voor een „kroon voor kroon” vermindering in het geval van afwijkingen. Het bod was gebaseerd op een eigen vermogen van 131 miljoen DKK en Alfred Berg schatte dat het eigen vermogen op dat moment zo’n 10 miljoen DKK lager was. Alfred Berg adviseerde het verkoopproces met deze koper voort te zetten naast de ontwikkeling van de herstructureringsoptie. Alfred Berg wees erop dat enkele bijzonder moeilijke zaken nog besproken moesten worden, waardoor het lastig zou kunnen worden om een voor beide partijen bevredigende overeenkomst te bereiken.

(46)

Op 27 april 1999 tekenden het ministerie van Verkeer en Arriva een intentieverklaring voor de overname van Combus voor 45 miljoen DKK, op voorwaarde dat het eigen vermogen van het bedrijf op het moment van de overdracht 131 miljoen DKK zou bedragen.

(47)

Begin juni waren de onderhandelingen met Arriva zo ver gevorderd dat de adviseurs van mening waren dat het realistisch zou zijn dat in de eerste helft van juli 1999 een definitieve verkoopovereenkomst kon worden gesloten. Later in juni 1999 besteedde de pers echter veel aandacht aan Combus, in het bijzonder met betrekking tot verklaringen van verschillende politieke partijen over de noodzaak van wettelijke regulering van de busdiensten in Denemarken in het geval van aanzienlijke marktaandelen. Door de speculaties over marktdrempels was Arriva niet langer geïnteresseerd in de overname van Combus. Arriva benadrukte echter dat het, afhankelijk van de invoering van eventuele marktrestricties, op de lange termijn mogelijk wel geïnteresseerd was in de overname van Combus.

(48)

De herstructurering van Combus was in april 1999 zeer urgent geworden, aangezien Combus krachtens de Deense wet inzake jaarrekeningen voor eind mei 1999 zijn jaarlijkse algemene vergadering (AVA) moest houden en de gecontroleerde jaarrekening voor 1998 moest overleggen. De jaarrekening moest uiterlijk veertien dagen voor de AGA beschikbaar zijn voor pers en publiek.

(49)

De financiële situatie van het bedrijf was zo overspannen dat de accountants hadden verklaard dat de jaarrekening niet kon worden gepresenteerd zonder voorbehouden met betrekking tot het continuïteitsbeginsel. Op basis van bestudering van de contracten van het bedrijf door de accountants, waaruit was gebleken dat er ongeveer 65 miljoen DKK nodig was om verliesgevende contracten te compenseren, werd vastgesteld dat het bedrijf in vereffening zou moeten gaan tenzij er meer kapitaal werd ingebracht. Daarnaast dreigden leningen bij een aantal financiële instellingen verplicht afgelost te moeten worden, omdat de overeenkomsten ervoor allemaal de voorwaarde bevatten van een minimaal eigen vermogen van 10 procent van het balanstotaal, met een minimum van 125 miljoen DKK.

(50)

In april 1999 benoemde het Deense ministerie van Verkeer een juridisch adviseur, Kromann & Münter, die zou helpen bij het oplossen van de financiële problemen van Combus. De juridisch adviseur stelde in een memo die half mei 1999 werd uitgebracht een kapitaalinbreng van 300 miljoen DKK voor. Op basis van deze memo presenteerde het ministerie van Verkeer op 21 mei 1999 een vertrouwelijke verklaring aan de Commissie financiën van het Deense parlement, waarin het een kapitaalinbreng van 300 miljoen DKK voorstelde. De verklaring werd op 27 mei 1999 door een meerderheid van de Commissie financiën goedgekeurd (19).

(51)

Met betrekking tot de financiële situatie van Combus stelde de verklaring dat het bedrijf in 1998 de prognoses voor het resultaat voor 1998 verschillende malen had moeten bijstellen. Het meest recentelijk had er, na de aanneming van de wet inzake de verkoop van alle aandelen in Combus in december 1998, een aanzienlijke verslechtering van de financiën van het bedrijf plaatsgevonden.

(52)

De verklaring stelde verder dat Combus in vereffening of failliet dreigde te gaan, maar dat een kapitaalinbreng ervoor zou zorgen dat het bedrijf in stand kon worden gehouden om het later te kunnen verkopen. Geschat werd dat er een kapitaalinbreng van ongeveer 300 miljoen DKK nodig was, tegen de achtergrond van de soliditeitseis in de leenovereenkomsten van het bedrijf en de noodzaak van een evenwichtige verhouding tussen schuld en eigen vermogen.

(53)

De verklaring hield er ook rekening mee dat de mogelijkheid van de verkoop van Combus onderzocht zou blijven worden. Het werd onwaarschijnlijk geacht dat de staat het ingebrachte kapitaal op korte termijn zou kunnen terugverdienen. De kapitaalinbreng werd gedaan om te garanderen dat het bedrijf zijn werk kon blijven doen en dat het voldoende kapitaal beschikbaar had.

(54)

De verklaring werd op 27 mei 1999 goedgekeurd door een meerderheid van de Commissie financiën.

(55)

Het verkoopproces werd in het voorjaar van 2000 hervat, nadat de jaarrekening van Combus voor 1999 tijdens de AVA van mei 2000 was goedgekeurd. Alfred Berg zou als financieel adviseur betrokken blijven bij de verkooponderhandelingen en Kromann & Münter als juridisch adviseur.

(56)

Half juli 2000 presenteerde Alfred Berg een indicatieve evaluatie van Combus. Alfred Berg was van mening dat traditionele evaluatiemethoden niet konden worden gebruikt met betrekking tot Combus, vanwege de hoge mate van onzekerheid. De adviseurs hadden een evaluatie uitgevoerd die was gebaseerd op een toekomstverwachting van de resultaten van het bedrijf tot 2004 op basis van een aantal gewogen aannamen met betrekking tot de omzetontwikkelingen en herstructureringsmaatregelen. De waarde van het bedrijf werd berekend voor de toekomst. Er werd rekening gehouden met de winsten/tekorten in de tussenliggende periode en het effect van de negatieve nettobalans van het bedrijf voor de toekomst. De daadwerkelijke verkoopwaarde werd gevonden door de berekende toekomstige verkoopwaarde te verlagen met een korting. In de volgende tabel zijn de resultaten van deze evaluatie weergegeven.

Tabel 4

Samenvatting van de evaluatie van Combus door Alfred Berg

(57)

De volgende aanvullende opmerkingen zijn noodzakelijk om deze evaluatie te begrijpen: bij „ongewijzigde omzet” wordt ervan uitgegaan dat de contracten in de regio Kopenhagen niet worden vervangen door nieuwe contracten als ze aflopen, terwijl de contracten in de overige regio’s ongewijzigd doorlopen. Bij „toenemende omzet” wordt ervan uitgegaan dat de omzet in de overige regio’s toeneemt als de bestaande contracten in de regio Kopenhagen aflopen. Het resultaat van de effecten van de door de nieuwe directie aangenomen verbeteringsmaatregelen werd geschat op 48,7 miljoen DKK per jaar vanaf 2002. De tabel laat zien dat de waarde van Combus moest worden beoordeeld als zeer negatief, vooral omdat de aannamen met betrekking tot de stijgende omzet en bruto-inkomsten en de tenuitvoerlegging van verbeteringsmaatregelen in zo’n korte periode erg moeilijk geacht moesten worden.

(58)

Een belangrijke kwestie voor het privatiseringsproces was het politieke debat over de invoering van marktdrempels voor busondernemingen. De Deense parlementaire Commissie vervoer had gevraagd om een verslag over concentratie en concurrentie in de Deense busmarkt, dat in het najaar van 1999 was opgesteld door een werkgroep bestaande uit vertegenwoordigers van de Deense mededingingsautoriteit, het ministerie van Financiën en het ministerie van Verkeer. In het verslag werd geconstateerd dat de meerderheid van de regionale en lokale busdiensten gebonden waren aan openbare aanbestedingen, dat de markt gekenmerkt werd door hevige concurrentie tussen de aannemers, ondanks een voortschrijdend proces van concentratie, en dat er geen tekenen waren dat één enkele of individuele aannemer de markt zodanig domineerde dat de concurrentie daardoor werd geschaad. De werkgroep concludeerde dat hun evaluatie van de Deense busmarkt had uitgewezen dat de introductie van marktdrempels niet nodig was. In reactie op het verslag stelde de Commissie vervoer in het najaar van 1999 een verklaring op waarin ze de conclusies van het verslag goedkeurde en herhaalde dat het niet gepast zou zijn om marktdrempels in te voeren.

(59)

De Deense regering benaderde vervolgens weer een aantal potentiële kopers. Na een presentatie van de financiën van Combus maakten twee potentiële kopers bekend dat ze geïnteresseerd waren in de aankoop van 100 procent van de aandelen in Combus. Een derde koper diende een wat voorzichtigere blijk van belangstelling in.

(60)

Een van de geïnteresseerde kopers was Arriva, dat een indicatief bod uitbracht dat overeenkwam met een negatieve verkoopprijs van 200-250 miljoen DKK.

(61)

De andere geïnteresseerde koper was Metroline. Het bod van dit bedrijf was op het eerste gezicht aantrekkelijker, want het bevatte het voorstel om de aandelen te kopen voor een positieve prijs in de orde van grootte van 10-24 miljoen DKK. Metroline had daar echter aan toegevoegd dat het tijdens de financiële presentatie van het bedrijf een aantal zaken had opgemerkt die het meer in detail wilde bestuderen.

(62)

Op 18 oktober 2000 deelde Alfred Berg de Deense regering mee dat er een herzien bod van Metroline was ontvangen, waarin nu werd voorgesteld Combus te kopen voor een negatieve prijs van 500 miljoen DKK. Daarnaast vroeg Metroline een aantal garanties.

(63)

Na de indiening van dit bod adviseerde Alfred Berg de lopende algemene besprekingen met de derde geïnteresseerde partij te annuleren, aangezien Alfred Berg deze koper niet voldoende geïnteresseerd achtte. De stuurgroep vroeg Alfred Berg contact op te nemen met Arriva, wiens indicatieve bod nu duidelijk beter was dan dat van Metroline, om de mogelijkheden voor een verkoop te onderzoeken.

(64)

Op 3 november 2000 kondigde Arriva in een brief aan Alfred Berg aan dat het bedrijf het due diligence-onderzoek had uitgevoerd en dat de verdere gang van zaken nu kon worden voorgesteld. In een brief wees Arriva erop dat ze bij hun beoordeling hadden samengewerkt met Connex. Arriva had de financieel adviseurs eerder al geïnformeerd over de gezamenlijke belangstelling van de twee busondernemingen.

(65)

Volgens het voorstel bood Arriva aan 100 DKK te betalen voor alle aandelen in Combus. Het bod gold op voorwaarde dat het vreemd vermogen van 100 miljoen DKK dat het ministerie van Verkeer in 1999 had ingebracht werd omgezet in eigen vermogen en dat Combus een verdere kapitaalinbreng van 290 miljoen DKK zou krijgen. Een andere voorwaarde voor het bod was dat alle noodzakelijke aanpassingen in de balansposten van het bedrijf die tijdens het due diligence-onderzoek aan het licht zouden komen, zouden worden meegenomen bij de kapitaalinbreng. Arriva noemde een aantal voorbeelden van dergelijke aanpassingen, die samen al een waarde van zo’n 109 miljoen DKK vertegenwoordigden. Arriva stelde de uiterste datum voor het bereiken van een akkoord met de Deense regering vast op 8 november 2000.

(66)

Bestudering van het voorstel van Arriva door de financieel adviseurs wees uit dat voor het bod 399 miljoen DKK aan nieuwe financiering ingebracht zou moeten worden in Combus en dat het ministerie van Verkeer bovendien de achtergestelde lening van 100 miljoen DKK zou moeten omzetten in eigen vermogen, wat neer zou komen op een totaal verlies van 499 miljoen DKK voor de staat. Daarnaast was er nog het verlies van de rest van het eigen vermogen van Combus, dat op 30 september 2000 werd geschat op 38 miljoen DKK.

(67)

Het ministerie van Verkeer en het ministerie van Financiën vonden het bod van Arriva te laag. Daar stond tegenover dat er nog geen ander bod was ontvangen dat beter was dan dat van Arriva. Metroline had dezelfde negatieve prijs voorgesteld als Arriva, namelijk zo’n 500 miljoen DKK, en de derde geïnteresseerde partij had alleen een ongespecificeerd en vrijblijvend bod gedaan voor een negatieve prijs van ongeveer 350 miljoen DKK.

(68)

Er werd besloten dat het ministerie van Verkeer als eerste stap contact zou opnemen met Arriva om te proberen de prijs van dat bedrijf voor de overname van Combus te verhogen. Tegelijkertijd bestudeerde het ministerie verschillende scenario’s voor het sluiten of ontwikkelen van Combus. De scenario’s waren geen rechtstreekse evaluatie van het bedrijf, maar een berekening van de liquiditeitsbehoeften van het bedrijf in verschillende omstandigheden in vergelijking met het bod van Arriva. Het resultaat van de berekening, dat werd goedgekeurd door Combus en de accountants en juristen van het bedrijf, is weergegeven in de volgende tabel:

Tabel 5

Scenario’s voor de sluiting/ontwikkeling van Combus

(69)

Volgens een interne memo was het ministerie van mening dat de scenario’s aantoonden dat de crediteuren geen belang hadden bij voortzetting van het bedrijf, noch voor een geleidelijke sluiting, noch voor voortzetting van de activiteiten, aangezien geen van scenario’s significant beter was dan het bod van Arriva. De onzekerheid over de toekomst zou er waarschijnlijk toe leiden dat de crediteuren de voorkeur zouden geven aan een snelle verkoop.

(70)

Daarnaast illustreerden de scenario’s volgens het ministerie dat het bod van Arriva waarschijnlijk was gebaseerd op de financiële situatie van Combus op de korte termijn en niet op een daadwerkelijke evaluatie van het bedrijf. Kort samengevat zou het tegen deze achtergrond moeilijk worden om Arriva ervan te overtuigen dat het ministerie betere alternatieven achter de hand had in de vorm van geleidelijke sluiting of voortzetting van de activiteiten.

(71)

In de memo werd benadrukt dat het niet volledig kon worden uitgesloten dat een geleidelijke sluiting, in combinatie met de geleidelijke overdracht van de busdienstcontracten in kleine — geografische — pakketten aan lokale busbedrijven, een relevant alternatief zou zijn voor de geschetste scenario’s. Dit scenario werd niet onderzocht, maar was ook zeer onzeker aangezien er, volgens Combus, waarschijnlijk verschillende lokale busmaatschappijen geïnteresseerd zouden zijn, maar er in het beste geval slechts een paar voldoende financiële sterkte zouden hebben om zelfs maar kleinere delen over te nemen.

(72)

Het ministerie concludeerde dat het bod van Arriva, als het kon worden teruggebracht tot een negatieve prijs van 290 miljoen DKK, duidelijk het beste alternatief zou zijn voor de crediteuren.

(73)

Deze onderhandelingen resulteerden op 21 november 2000 in overeenstemming over een intentieverklaring met betrekking tot de verkoop van Combus aan Arriva, die werd ondertekend door het Deense ministerie van Verkeer, dat optrad als verkoper van Combus, Arriva, als koper van Combus, en de particuliere commerciële crediteuren van Combus.

(74)

De intentieverklaring bevatte de volgende hoofdelementen:

(75)

Het verdere proces, dat in de intentieverklaring was overeengekomen, hield in dat het ministerie van Verkeer en Arriva — na voorafgaande goedkeuring door de Commissie financiën van het Deense parlement en de raad van bestuur van Arriva — een definitieve overeenkomst sloten volgens de bovengenoemde richtsnoeren. De overeenkomst zou pas worden gesloten als alle noodzakelijke goedkeuringen waren verkregen, maar niet later dan 1 februari 2001.

(76)

Als vervolg op de intentieverklaring onderhandelde het ministerie van Verkeer met de crediteuren over de verdeling van de inbreng van 240 miljoen DKK. Er werd afgesproken dat de Deense regering 140 miljoen DKK aan nieuw eigen vermogen zou inbrengen en dat de crediteuren schulden zouden omzetten in aandelenkapitaal ter waarde van 100 miljoen DKK of de schuld met dit bedrag zouden afschrijven.

(77)

In het memorandum had de Deense regering beloofd de verkoopprijs te zullen aanpassen (tot een maximum van 35 miljoen DKK), indien de balans van het bedrijf per 31 december 2000 een kapitaalreserve van minder dan 31,8 miljoen DKK zou bevatten, zoals de directie verwachtte toen de intentieverklaring tussen de partijen werd getekend. De kapitaalreserves per 31 december 2000 bleken 10,3 miljoen DKK te bedragen. De Deense regering was dus verplicht 20,5 miljoen DKK te betalen op basis van deze garantie.

(78)

Arriva nam de resterende passiva van Combus over, die op dat moment zo’n 208 miljoen DKK bedroegen. Arriva betaalde deze schulden direct na de aankoop van Combus af en verving ze door een lening van de moedermaatschappij, Arriva plc.

(79)

In vergelijking met het aanvankelijke bod van Arriva had de Deense regering de volgende belangrijke veranderingen bewerkstelligd:

(80)

Het ministerie van Verkeer was dus succesvol in de onderhandelingen over de inhoud van de intentieverklaring en wist de prijseisen van Arriva aanzienlijk te verlagen in vergelijking met het voorstel van 3 november 2000.

(81)

In een vertrouwelijke verklaring van 13 december 2000 werd de Commissie financiën door het ministerie van Verkeer verzocht de staat toestemming te geven voor het afstoten van alle aandelen in Combus. Nog dezelfde dag keurde de meerderheid van de Commissie financiën de vertrouwelijke verklaring goed.

(82)

De „Aandelenverkoopovereenkomst” werd op 15 januari 2001 getekend; Combus werd op 2 april 2001 overgedragen aan Arriva, nadat de aanvankelijke beschikking van de Commissie was aangenomen, en de overdracht trad met terugwerkende kracht op 1 januari 2001 in werking. De „afsluiting” vond plaats op 2 april 2001 tussen het ministerie van Verkeer en Arriva.

(83)

Een eerdere ontwerpversie van de aandelenverkoopovereenkomst, die de Deense regering op 18 december 2000 naar de Commissie had gestuurd, bevatte een clausule die bepaalde dat de Deense regering Arriva garanties moest bieden voor mogelijke vorderingen van openbare instellingen (bijv. mededingingsautoriteiten en de Commissie). De Deense regering deelde de Commissie in haar brief van 23 januari 2001 mede dat deze clausule niet was opgenomen in de definitieve aandelenverkoopovereenkomst. De reden voor deze wijzing was dat „de Deense regering ervoor had gekozen de relevante autoriteiten om goedkeuring te vragen voor het sluiten van de overeenkomst”.

(84)

Het verkoopproces was ook aanleiding voor een speciaal verslag van de generale thesaurie van Denemarken (20).

(85)

In de conclusie (bladzijde 60) van dat verslag staat:

„Het onderzoek van de generale thesaurie van Denemarken heeft uitgewezen dat het bod van Arriva laag was, maar dat er geen serieus bod was dat beter was.

De generale thesaurie van Denemarken heeft vastgesteld dat het onderzoek van het ministerie van Verkeer heeft uitgewezen dat de totale verkoop van de aandelen in Combus te verkiezen was boven een geleidelijke ontmanteling van het bedrijf of vereffening.

De generale thesaurie van Denemarken heeft vastgesteld dat de overwegingen van het ministerie van Verkeer bij het voorbereiden en uitvoeren van de aandelenverkoop goed gefundeerd waren. Het ministerie van Verkeer is erin geslaagd de prijs van Arriva voor de overname van de aandelen door middel van onderhandelingen te verlagen en het ministerie van Verkeer is er eveneens door middel van onderhandelingen in geslaagd de schuldeisers van het bedrijf bij de aandelentransactie te betrekken. Op basis van de evaluaties en de beschikbare informatie concludeert de generale thesaurie van Denemarken dat de overeenkomst als bevredigend moet worden beschouwd. Het was daarom noodzakelijk dat de staat 140 miljoen DKK inbracht in Combus en garanties ter waarde van ongeveer 58 miljoen DKK bood voor het bedrijf in verband met de verkoopovereenkomst.”

(86)

In overweging 66 van het besluit om de procedure in te leiden had de Commissie twijfels geuit over de vraag of de verkoopprijs van Combus aan Arriva wel de marktprijs was. Deze twijfels waren vooral gebaseerd op de waarneming dat, volgens de Deense pers, de verkoop van 50 procent van Combus aan Connex, die plaatsvond op 1 mei 2001, minder dan een maand na de ondertekening van de verkoopovereenkomst tussen de Deense regering en Arriva, werd gesloten voor een verkoopprijs van 223 miljoen DKK.

(87)

De Deense regering en Arriva hebben de Commissie hierover aanvullende feitelijke informatie verstrekt.

(88)

Het onderhandelingsproces tussen Arriva en Connex begon in 2000. Arriva en Connex bereikten op 10 oktober 2000 op het niveau van het Europese management een akkoord over een „memorandum van overeenstemming”, waarin de beginselen voor de samenwerking tussen de partijen in de aanloop naar de overname van Combus werden vastgelegd. Het oorspronkelijke idee was dat beide ondernemingen een gezamenlijk bod zouden uitbrengen.

(89)

Voorafgaand aan de opstelling van deze intentieverklaring had Connex net als Arriva deelgenomen aan het door Alfred Berg uitgevoerde screeningsproces, maar het bedrijf had ervoor gekozen niet alleen verder te gaan. In lijn met het „memorandum van overeenstemming” kregen beide partijen toegang tot de dataroom om de waarde van het bedrijf en de risico’s die waren verbonden aan een overname te kunnen beoordelen.

(90)

Arriva en Connex wisselden van gedachten over hun conclusies op basis van de dataroom en het was duidelijk dat er grote verschillen waren tussen de verwachtingen en inschattingen die de twee bedrijven van Combus hadden. Arriva schatte het bedrijf op een negatieve waarde van ongeveer 300 miljoen DKK en Connex schatte Combus op een negatieve waarde van ongeveer 700 miljoen tot 1 miljard DKK.

(91)

Aangezien de partijen dus fundamenteel van mening verschilden over de risico’s die waren verbonden aan de aankoop, werden de onderhandelingen over verdeling van het bedrijf afgebroken en zette Arriva de onderhandelingen met de Deense staat alleen voort. Zoals hierboven is beschreven, leidden deze onderhandelingen uiteindelijk tot de succesvolle verkoop van Combus aan Arriva in mei 2001.

(92)

Eind december 2000 werden de onderhandelingen tussen Arriva en Connex hervat, dit keer met het oog op de verkoop van bepaalde activa (d.w.z. contracten en bussen) van Combus aan Connex. Connex kreeg volledige inzage in het due diligence-materiaal dat was verzameld en Arriva lichtte Connex in over de details van een dossier dat Arriva had opgesteld. Tegen deze achtergrond sloten de partijen een overeenkomst, „Head of Terms”, die werd ondertekend op 21 februari 2001 met een overeengekomen prijs van 230 miljoen DKK. Deze waarde kwam overeen met de boekwaarde van de betreffende activa (bussen, infrastructuur en de bestaande verliesgevende overheidsopdrachten voor dienstverlening, in het bijzonder in de regio Kopenhagen).

(93)

Na verdere onderhandelingen, die met name betrekking hadden op een gedetailleerde analyse van de geldstromen, kwam de uiteindelijke prijs in de verkoopovereenkomst die op 30 april 2001 werd getekend uit op 113,9 miljoen DKK. De verkoopprijs werd naar beneden bijgesteld omdat de analyse van de geldstromen had uitgewezen dat de verliezen van de lopende overheidsopdrachten voor dienstverlening veel groter waren dan aanvankelijk werd gedacht. Als gevolg daarvan moest Arriva volledig gebruikmaken van de bepalingen in de boekhouding van Combus voor de verliesgevende overheidsopdrachten voor dienstverlening.

(94)

In reactie op overweging 118 van het besluit om de procedure in te leiden, waarin de Commissie zich afvraagt of Arriva de contracten kan verkopen als er juridische clausules zijn die beëindiging van de contracten onmogelijk maken, legt de Deense regering uit dat de verkoop van de contracten niet meer betekent dan een verandering van dienstverlener, waarvoor toestemming nodig is van de ontvanger (gemeenten en provincies) en waarbij de busdiensten in stand worden gehouden voor de eerder vastgestelde prijs en volgens de eerder vastgestelde voorwaarden. In het geval van de overdracht van de contracten van Arriva aan Connex hadden de betrokken gemeenten en provincies toestemming gegeven.

(95)

De kapitaalinbrengen van 1999 en 2001 gingen vergezeld van herstructureringsmaatregelen. Deze worden hieronder in detail beschreven.

(96)

De Deense autoriteiten dienden in april 2007 vier afzonderlijke nota’s in bij de Commissie. Drie van deze nota’s, die waren gedateerd op 26 april 1999, 15 mei 1999 en 18 mei 1999, waren geschreven door Kromann & Münter; de vierde, gedateerd op 18 mei 1999, door KPMG. De Deense autoriteiten zijn van mening dat de nota van KPMG het operationele herstructureringsplan voor de kapitaalinbreng van 1999 vormt en dat de drie nota’s van Kromann & Münter het financiële herstructureringsplan vormen.

(97)

KPMG, een van de accountantskantoren van Combus, had in mei 1999 een onderzoek uitgevoerd naar de winstgevendheid van bepaalde buscontracten. In een memo van 18 mei 1999, getiteld „Winstgevendheid van bepaalde contracten voor vervoersdiensten in de periode 1999/2001”, maakte het kantoor de resultaten bekend.

(98)

Het onderzoek was gebaseerd op de exploitatiebegrotingen van Combus voor de jaren 1999-2001, zoals goedgekeurd door de raad van toezicht van Combus in november 1998 en gecorrigeerd met een begrotingsraming die de directie in april 1999 had opgesteld. De accountants stelden in de memo dat de uitgevoerde werkzaamheden geen begrotingscontrole waren. Volgens de memo betekende dit dat de accountants niet hadden beoordeeld of de begrotingen als geheel alle informatie bevatten die nodig was voor een onafhankelijke beoordeling van de verwachte ontwikkeling van Combus en dat ze evenmin hadden beoordeeld of de begrotingen de meest waarschijnlijke ontwikkeling weergaven.

(99)

In hun memo stelden de accountants dat de winstgevendheid niet per contract, maar per busregio moest worden vastgesteld. Een beoordeling van de winstgevendheid van een busregio was tegelijkertijd een indirecte beoordeling van de contracten voor busdiensten die hoorden bij de busregio. De accountants hadden de exploitatiebegrotingen van zes busregio’s onderzocht.

(100)

Een samenvatting van het onderzoek van de accountants is weergegeven in tabel 6.

Tabel 6

Cumulatieve begrotingen voor de periode 1999-2001

(101)

De tabel laat zien dat het bestuur van Combus verwachtte dat het totale resultaat voor de periode 1999-2001 een winst van 62,7 miljoen DKK zou zijn.

(102)

Zoals in de tabel is weergegeven, vertoonden de exploitatiebegrotingen voor de busregio’s en voor de algemene kosten een totaal tekort van 103,2 miljoen DKK. De directie schatte in april 1999, tegen de achtergrond van uitgevoerde en geplande stroomlijnings- en rationaliseringsmaatregelen, dat tussen 1999 en 2001 zo’n 105,9 miljoen DKK kon worden bezuinigd. De kostenbesparende maatregelen hiervoor waren:

(103)

De geschatte besparingen werden niet onderverdeeld naar busregio’s, maar volgens de memo was het bestuur van mening dat een zeer aanzienlijk deel van de besparingen zou kunnen worden gerealiseerd in de busregio Kopenhagen.

(104)

De drie nota’s van Kromann & Münter stellen dat het advocatenkantoor en de accountants de winstgevendheid van een representatieve selectie van de contracten van het bedrijf hadden onderzocht om de activiteiten van het bedrijf te kunnen evalueren en dat het op grond van het onderzoek noodzakelijk werd geacht een verdere voorziening van ongeveer 65 miljoen DKK te vormen om de verliesgevende contracten de rest van de termijn mee te dekken. Het eigen vermogen van het bedrijf kwam daarmee op 47 miljoen DKK. Het was dus duidelijk dat het bedrijf niet aan de verplichtingen in de leenovereenkomsten zou kunnen voldoen en dat de jaarrekening dus niet zou kunnen worden gepresenteerd zonder voorbehouden van de accountants met betrekking tot het continuïteitsbeginsel, tenzij de situatie ingrijpend zou veranderen.

(105)

Volgens de adviseur zou voor herstel van het bedrijf een kapitaalinbreng van ongeveer 300 miljoen DKK nodig zijn. Dit bedrag werd als volgt gerechtvaardigd:

(106)

Met een kapitaalinbreng van de genoemde omvang zou volgens de adviseur de financiële situatie van het bedrijf kunnen worden verbeterd.

(107)

Parallel aan de voorbereiding van de verkoop van Combus aan Arriva had de Deense regering Arriva gevraagd een bedrijfs- en herstructureringsplan op te stellen voor Combus. In januari 2001 diende de Deense regering dit herstructureringsplan in bij de Commissie. De indiening vond plaats in twee stappen, op 8 en 23 januari 2001. Dit gebeurde in het kader van de lopende zaak NN 127/00, die uiteindelijk tot de aanvankelijke beschikking van de Commissie leidden.

(108)

Dit herstructureringsplan bestaat uit de volgende elementen:

(109)

Het marktonderzoek wijst uit dat de Deense busmarkt zich heeft gestabiliseerd na de deregulering waarmee in 1990 was begonnen.

(110)

De prijzen voor de levering van busvervoersdiensten waren tussen 1990 en 1997 onophoudelijk gedaald. Deze ontwikkeling is hoogstwaarschijnlijk te wijten aan de openstelling van de markt die begin jaren negentig van start is gegaan. Het laagste prijspeil lijkt te zijn bereikt in 1997; sindsdien hebben de prijzen zich hersteld en vertonen ze een lichte, maar gestage stijging.

(111)

De totale Deense markt voor openbaar busvervoer werd in 1999 gedomineerd door vier grote exploitanten. Samen hadden deze vier exploitanten naar schatting twee derde van de aanbestedingscontracten in handen (23).

(112)

Volgens het verslag van de Deense mededingingsautoriteit uit 2000, waarnaar het marktonderzoek verwijst, wordt de Deense busmarkt waarschijnlijk niet gekenmerkt door overcapaciteit. Omdat de busroutes voor meer dan 50 procent worden gesubsidieerd door de regionale en lokale overheden, zal een busmaatschappij een busdienst alleen aanbieden als haar een aanbesteding wordt gegund. Een exploitant sluit dus pas een overeenkomst met betrekking tot de hoeveelheid bussen en buschauffeurs die nodig zijn om het busvervoer uit te voeren als hij een overheidsopdracht voor dienstverlening toegewezen heeft gekregen na een aanbestedingsprocedure.

(113)

Het verslag van de Deense mededingingsautoriteit concludeert ook dat de drempels voor het betreden van de markt laag zijn als gevolg van twee factoren:

(114)

Op basis daarvan concludeerde de Deense mededingingsautoriteit dat de markt gekenmerkt werd door afnemersmacht, een conclusie die wordt geïllustreerd door de prijsontwikkeling die volgde op de deregulering van de Deense busmarkt.

(115)

De gedetailleerde beschrijving van alle omstandigheden die hebben geleid tot de ernstige financiële moeilijkheden van Combus geeft aan dat de financiële problemen van het bedrijf te wijten waren aan het agressieve uitbreidingsbeleid van Combus op de Deense busmarkt, met name in de regio Kopenhagen. Combus haalde contracten binnen tegen buitensporig lage prijzen en creëerde daarmee financiële problemen. Als gevolg van het uitbreidingsbeleid werd Combus exploitant van een groot aantal verliesgevende busdiensten (24).

(116)

In de op 8 januari 2001 ingediende stukken wordt onder meer beschreven welke maatregelen Arriva zou nemen en hoe dat zou bijdragen in verband met de aankoop van Combus.

(117)

Wat de gedetailleerde beschrijving van de geplande wijzigingen betreft, schetst het herstructureringsplan zes kostenbesparende maatregelen die Arriva na de overname van Combus van plan is te nemen. Het herstructureringsplan houdt ook rekening met een stijging van de onderhouds- en brandstofkosten en met bepaalde buitengewone kosten die verband houden met de herstructurering van Combus.

(118)

Voor de geplande wijzigingen zijn de kosten verdeeld in exploitatiekosten, financiële kosten en buitengewone kosten met betrekking tot de herstructurering van Combus.

(119)

Tabel 7 geeft een beknopt overzicht van stijgingen en dalingen in de exploitatiekosten.

Tabel 7

Toenamen en besparingen met betrekking tot verwachte exploitatiekosten (DKK p/j)

(120)

Zoals blijkt uit tabel 7, zullen de algehele exploitatiekosten worden verlaagd door vermindering van het aantal ziekteverzuimdagen, besparingen in de reparatiekosten van bussen, de verzekeringskosten en de administratiekosten en door de verkoop van overtollige infrastructuur.

(121)

Met betrekking tot het aantal ziekteverzuimdagen bevestigt het herstructureringsplan dat de werknemers van Combus vaker ziek zijn dan die van Arriva. Arriva is van plan zijn eigen methoden in te voeren voor het volgen van werknemers die zich vaak ziek melden. Op die manier verwacht Arriva 3,5 miljoen DKK aan kosten te besparen.

(122)

Met betrekking tot de verlaging van de kosten voor reparatie van bussen en voor verzekeringen is Arriva van plan zijn eigen methoden en verzekeringscontracten te introduceren om de kosten van Combus op die gebieden te verlagen. Op die manier verwacht Arriva de kosten voor werknemersverzekeringen met maximaal 2 miljoen DKK te verlagen en die voor voertuigverzekeringen met maximaal 7 miljoen DKK.

(123)

Wat de verlaging van de administratiekosten betreft, verwacht Arriva dat de samenvoeging van de hoofdkantoren van de bedrijven vanaf 2002 een kostenbesparing van 39 miljoen DKK zal opleveren.

(124)

Tot slot is Arriva van plan vier remises te verkopen die na de fusie overbodig zullen zijn. Daarmee verwacht Arriva ongeveer 3 miljoen DKK per jaar te besparen. In totaal bedragen de door Arriva verwachte kostenbesparingen 54,5 miljoen DKK op jaarbasis.

(125)

Arriva verwacht echter een stijging in de onderhoudskosten. Volgens de informatie die door Combus is verstrekt, had Combus in 2000 70 000 DKK onderhoudskosten per bus. Arriva houdt rekening met een stijging naar 120 000 DKK per stadsbus en 80 000 DKK per streekbus, wat neerkomt op een stijging van de onderhoudskosten met 28 miljoen DKK. Bovendien verwacht Arriva dat de brandstofkosten met 3 miljoen DKK per jaar zullen stijgen.

(126)

Wat de verlaging van de financiële kosten betreft, is Arriva contractueel verplicht om de volledige openstaande schuld van Combus aan de particuliere investeerders terug te betalen.

(127)

Met betrekking daartoe is in de verkoopovereenkomst vastgelegd dat de Deense staat en de particuliere commerciële crediteuren van Combus de schuld van Combus gedeeltelijk zullen afschrijven vóór de verkoop aan Arriva, waarna de onderneming nog een restschuld van 208 miljoen DKK zal hebben. Arriva moet dan direct na de overname deze openstaande schuld afbetalen.

(128)

In het herstructureringsplan is bepaald dat Arriva de schuld bij de particuliere investeerders zal vervangen door een lening binnen de groep. De jaarlijkse rente die voor deze lening binnen de groep moet worden betaald, bedraagt 13,5 miljoen DKK.

(129)

De buitengewone kosten met betrekking tot de herstructurering van Combus schat Arriva op 35,6 miljoen DKK voor de periode 2001/02. Daarvan heeft ongeveer 15 miljoen DKK betrekking op gedwongen ontslagen om de algemene kosten te verlagen (25). Het resterende bedrag heeft betrekking op de integratie van de IT-systemen van de twee bedrijven (5 miljoen DKK), de aanschaf van nieuwe uniformen voor de buschauffeurs (7,2 miljoen DKK), juridische en economische uitgaven in verband met de fusie en de herstructurering (7 miljoen DKK) en tot slot overige kleine uitgaven (2,5 miljoen DKK).

(130)

Arriva wil ook kosten besparen door alle verliesgevende contracten van Combus op termijn te beëindigen. Bovendien stelt Arriva voor reserveringen in te stellen met betrekking tot het aflopen van de contracten in Kopenhagen en Aalborg, vanwege het risico dat deze stadsbussen niet op andere routes kunnen worden ingezet, aangezien ze verouderd zijn (in Kopenhagen, waar de reservering 45 miljoen DKK bedraagt) of te specifiek om in een andere stad te worden gebruikt (in Aalborg, waar 18 miljoen DKK wordt gereserveerd).

(131)

Het herstructureringsplan gaat ervan uit dat Combus vanaf 2006 weer economisch levensvatbaar zal zijn, dankzij de maatregelen die Arriva heeft genomen. In tabel 8 zijn de prognoses voor de omzet en winsten/verliezen van Combus voor de periode 2000 tot 2007 weergegeven.

Tabel 8

Prognoses voor de omzet en de winsten/verliezen voor de periode 2000-2007,

(132)

De financiering van de herstructureringskosten vindt plaats door:

(133)

De details van de bijdrage van de Deense regering zijn uitgelegd in de beschrijving van het privatiseringsproces hierboven. Verderop in deze tekst staat een tabel met een overzicht van de bijdragen.

(134)

De bijdrage van de particuliere crediteuren van Combus bestond uit een afschrijving van schulden ter waarde van 100 miljoen DKK.

(135)

De eigen bijdrage van Combus en Arriva bestond uit de volgende elementen:

Arriva

Combus

(136)

In tabel 11 van de aanvankelijke beschikking en in overweging 68 en tabel 8 van het besluit om de procedure in te leiden, vatte de Commissie de herstructureringsmaatregelen die de Deense staat aan Combus heeft betaald samen. Er is een duidelijke discrepantie tussen de cijfers, die wordt verklaard door het feit dat tabel 7 in de aanvankelijke beschikking de bedragen in 2001 uitdrukt in huidige nettowaarde, terwijl tabel 8 van het besluit om de procedure in te leiden de daadwerkelijke bedragen weergeeft.

(137)

De Deense regering vestigde in haar opmerkingen de aandacht van de Commissie op het feit dat het misleidend was dat het bedrag van 100 miljoen DKK tweemaal voorkwam in tabel 8 van het besluit om de procedure in te leiden, aangezien Combus dat bedrag slechts eenmaal had ontvangen (26). De Commissie heeft met het oog op deze opmerking van de Deense regering de tabel aangepast, zoals te zien is in tabel 9 hieronder.

Tabel 9

Gecorrigeerde samenvatting van de financiële steun van de Deense staat aan Combus, in reële waarden

(138)

In tabel 8 van het besluit om de procedure in te leiden noemde de Commissie het maximale bedrag van de garanties die in 2001 waren geboden in verband met de sluiting van de verkoopovereenkomst met Arriva.

(139)

In tabel 10 hieronder toont de Commissie, naast de maximale dekking, ter informatie ook de daadwerkelijk betaalde bedragen met betrekking tot de garanties per eind februari 2005.

Tabel 10

Samenvatting van vorderingen en betalingen in verband met de geboden garanties

(140)

De twee voorgaande tabellen kunnen als volgt worden samengevat:

Tabel 11

Samenvatting van staatssteun.

(141)

De bovenstaande cijfers wijken iets af van de cijfers in de aanvankelijke beschikking, tabel 7, en de cijfers in het besluit om de procedure in te leiden. De verklaring voor deze afwijkingen is dat de cijfers in de aanvankelijke beslissing waren omgerekend naar de huidige nettowaarde voor 2001 en dat de aanvankelijke beschikking en het besluit om de procedure in te leiden beide niet duidelijk waren met betrekking tot de berekening van de monetaire waarde van de garanties.

(142)

Nadat de koopovereenkomst voor de aandelen op 2 april 2001 (27) van kracht was geworden, ging Arriva als volgt te werk:

(143)

In punt 121 van het besluit om de procedure in te leiden, noemde de Commissie vijf twijfels. De eerste heeft betrekking op de vraag of de herstructureringsmaatregelen van 1999 en 2001 twee afzonderlijke maatregelen vormen dan wel gezien moeten worden als één enkele maatregel. De overige vier twijfels hebben betrekking op het criterium van de „particuliere investeerder” en de beoordeling van de herstructureringsmaatregelen op grond van de richtsnoeren voor herstructurering van 1994 en/of 1999 in het geval dat ze staatssteun vormen.

(144)

De opmerkingen van de Deense regering hebben betrekking op de mogelijkheid om de overheidsopdrachten voor dienstverlening van Combus te beëindigen, het beginsel van de particuliere investeerder en de verenigbaarheid van de steun met de herstructureringsrichtsnoeren van 1999.

(145)

De Deense regering is van mening dat de overheidsopdrachten voor dienstverlening die waren aangegaan in overeenstemming met artikel 14 van Verordening (EEG) nr. 1191/69, in tegenstelling tot wat de Commissie stelde in haar besluit om de procedure in te leiden, niet kunnen worden beëindigd voordat ze aflopen.

(146)

De Deense regering wijst er in dit verband op dat de Commissie artikel 14, lid 4, van Verordening (EEG) nr. 1191/69 duidelijk verkeerd had geïnterpreteerd in haar besluit om de procedure in te leiden. Zij vestigt de aandacht van de Commissie op het feit dat een vervoersdienst, zoals in de bepaling uitdrukkelijk is gesteld, volgens artikel 14, lid 4, uitsluitend kan worden beëindigd als de vervoersdienst niet onder het contractstelsel of de openbaredienstverplichting valt. De contracten die Combus was aangegaan vielen onder het contractstelsel, aangezien het algemene contracten waren die tijdens aanbestedingsronden waren gegund. Dit werd bevestigd door het GEA in punt 78 en verder van het Combus-arrest. De contracten konden dus niet worden beëindigd op grond van artikel 14, lid 4.

(147)

Als Combus de gesloten vervoersovereenkomsten had onderbroken, gestaakt of op wat voor manier dan ook had geprobeerd te beëindigen zonder dat daarvoor een rechtsgrond bestond in de contracten, dan had het bedrijf zich schuldig gemaakt aan contractbreuk op grond van het Deens burgerlijk recht.

(148)

De Deense regering is van mening dat de maatregelen die zij in deze zaak heeft genomen moeten worden gezien als investeringen in overeenstemming met het criterium van de „particuliere investeerder”.

(149)

In reactie op overweging 89 van het besluit om de procedure in te leiden, waarin de Commissie stelt dat een particuliere investeerder hetzelfde zou kunnen hebben gehandeld als de Deense staat als herstructurering van het bedrijf met het oog op een verkoop minder kostbaar zou zijn dan een faillissement, stelt de Deense overheid dat in dit geval de rechtstreekse verliezen in het geval van een faillissement niet groter zouden zijn geweest dan het verlies dat werd geleden bij verkoop.

(150)

Hoewel verkoop dus op het eerste gezicht duurder lijkt dan een faillissement, gaf de Deense regering toch de voorkeur aan verkoop. De Deense regering was na de analyse die haar adviseurs hadden uitgevoerd van mening dat het op de lange termijn waarschijnlijk duurder was geweest om Combus failliet te laten gaan dan om het bedrijf te verkopen, als gevolg van latente indirecte verliezen en schade aan toekomstige privatiseringen. Om deze overwegingen te onderstrepen, presenteert de Deense regering een „groepsevaluatie” van het besluit om Combus te privatiseren en stelt zij dat het, met het oog op toekomstige privatiseringen, belangrijk was de reputatie van de staat hoog te houden.

(151)

De Deense regering is van mening dat investeringen van de lidstaten niet zomaar vergeleken kunnen worden met die van normale particuliere investeerders, aangezien die laatsten normaal gesproken op een veel kortere termijn rendement op investering willen. In dit verband is zij van mening dat het Hof van Justitie in veel zaken heeft geaccepteerd dat de staat als investeerder vaker op dezelfde manier zal handelen als holdings of particuliere concerns die een investeringsbeleid voor de lange termijn voeren waarbij rekening wordt gehouden met een wereldwijde of sectorale bedrijfsstrategie (28). De Deense regering haalt in het bijzonder zaak C-305/89, Italië/Commissie (29) aan:

„Dienaangaande moet worden verduidelijkt dat een particulier investeerder, waarmee de deelneming van een publiek investeerder die doelstellingen van economisch beleid nastreeft, moet worden vergeleken, zich weliswaar niet noodzakelijkerwijs zal gedragen als een gewone investeerder die zijn kapitaal belegt om daaruit op min of meer korte termijn een rendement te halen, doch dat hij zich ten minste zal moeten gedragen als een particuliere holding of een particuliere groep ondernemingen met een algemene of sectoriële structuurpolitiek, die wordt geleid door het uitzicht op rendement op langere termijn.”

(152)

De Deense regering stelt dezelfde aanpak te hebben gevolgd bij de beslissing om Combus al dan niet failliet te laten gaan.

(153)

De Deense regering blijft bij haar standpunt, dat uiteen is gezet in overwegingen 86 en 87 van het besluit om de procedure in te leiden, met betrekking tot het rekening houden met de reputatie van de staat en de verwijzingen naar zaak C-303/88, Italië/Commissie, die in dat verband zijn gemaakt.

(154)

De Deense regering herinnert aan het feit dat de Commissie eerder heeft opgemerkt — bijvoorbeeld in haar interventie voor het GEA, die wordt aangehaald in de laatste zin van punt 106 van het Combus-arrest — dat „een inkrimping van de openbare sector over het algemeen bijdraagt tot de bevordering van het vrije handelsverkeer”.

(155)

Voor de Deense regering is het verband tussen het beeld van de staat als eigenaar van een bedrijf en de privatisering van staatsbedrijven dus duidelijk: alleen als de staat zijn reputatie als eigenaar van een bedrijf en serieuze en verantwoordelijke investeerder mag beschermen, kunnen toekomstige privatiseringen worden gewaarborgd, die zullen leiden tot meer mededinging en een verbetering van de marktsituatie voor exploitanten in die markt in de hele EU.

(156)

De steunmaatregelen in verband met de herstructurering en privatisering van Combus waren volgens de Deense regering zeer sterk gebaseerd op aandacht voor de reputatie van de staat als werkgever, investeerder en bedrijfseigenaar. Als de staat Combus failliet had laten gaan, zou dat waarschijnlijk een negatieve invloed hebben gehad op de rentetarieven en de algemene leenvoorwaarden voor staatsbedrijven bij financiële instellingen in Denemarken en daarbuiten.

(157)

In dit verband legt de Deense regering uit dat Denemarken in de afgelopen jaren een aantal staatsbedrijven heeft geprivatiseerd en plannen heeft voor meer privatiseringen. Een zo’n bedrijf dat is omgevormd tot naamloze vennootschap met het oog op privatisering na de privatisering van Combus is Post Danmark A/S (30). De Deense staat heeft onlangs een voorwaardelijke overeenkomst gesloten voor de verkoop van 25 procent van de aandelen in dat bedrijf. De verkoopprijs voor 22 procent van de aandelen (de laatste 3 procent wordt aangeboden aan de werknemers), die zijn verkocht aan Post Invest (onderdeel van de CVC Group), is 1,27 miljard DKK.

(158)

Voor de omvorming tot een naamloze vennootschap en de gedeeltelijke privatisering werden in 2001 eerst de ambtenaren van het bedrijf uitgekocht. Op dat moment had Post Danmark in totaal zo’n 30 000 werknemers, onder wie ongeveer 11 800 ambtenaren. De ambtenaren kregen het aanbod om te worden aangesteld op basis van een collectief contract met behoud van het recht op een ambtenarenpensioen. Een grote meerderheid van 96 procent accepteerde dit. Dat betekent dat meer dan 10 500 ambtenaren kozen voor een aanstelling op basis van een collectief contract volgens een model dat Post Danmark een forfaitair bedrag van 50 000 DKK voor belasting kostte. Tegelijkertijd accepteerden ze een bredere interpretatie van de taken waarvoor ze konden worden ingezet. De overige ca. 650 ambtenaren wilden een aanstelling op basis van een collectief contract volgens een model dat in alle opzichten dezelfde voorwaarden bevatte als hun ambtenarenstatus. Dit model leidde niet tot forfaitaire bedragen. Een kleiner percentage van de ambtenaren, ongeveer 480, wilden hun ambtenarenstatus bij de staat behouden. Toen Post Danmark A/S werd opgericht, werden zij daarom door de staat bij de naamloze vennootschap gedetacheerd.

(159)

In verband met de oprichting van Post Danmark A/S werd een beginbalans van ongeveer 1,7 miljard DKK (1,19 miljard DKK na belasting) apart gezet voor een actuarieel berekende forfaitaire betaling aan de staat om de toekomstige jaarlijkse pensioenbijdragen te verlagen van 20 procent naar 12 procent van de salarissen van voormalige en overgebleven ambtenaren waarvoor het bedrijf nog pensioenbijdragen e.d. moest betalen. Het bedrag werd in 2002 betaald. Op die manier werd gelijke behandeling met betrekking tot pensioenen bereikt tussen voormalige ambtenaren en degenen die op basis van een collectief contract waren aangesteld.

(160)

Volgens de Deense regering zou haar onderhandelingspositie met de ambtenaren bij Post Danmark erg moeilijk zijn geweest en zou de uitkomst van de onderhandelingen veel meer geld hebben gekost als de Deense staat Combus failliet had laten gaan, wat zou hebben geleid tot grootschalige werkloosheid van de ambtenaren die hun ambtenarenstatus hadden opgegeven voorafgaand aan de privatisering van Combus.

(161)

In deze context wijst de Deense regering erop dat een aanstelling als ambtenaar inhoudt dat de betreffende ambtenaar in principe de garantie heeft op werk tot zijn of haar pensioenleeftijd en daaropvolgend een levenslang pensioen. Deze rechten worden opgegeven als men overgaat naar een aanstelling op basis van een collectief contract. Als staatsbedrijven onder particulier bestuur worden gesteld, kunnen ambtenaren dat als onrechtvaardig zien en ontslag aanvragen. In dat geval moet een zeer hoog bedrag aan compensatie worden betaald aan die individuele ambtenaar.

(162)

Dit maakt het in financieel opzicht erg moeilijk voor Denemarken om bij de privatisering van staatsbedrijven overeenstemming te bereiken met ambtenaren over een overgang naar een aanstelling op basis van een collectief contract in ruil voor een redelijke compensatie.

(163)

De Deense regering is van mening dat de hoogte van de compensatie die ambtenaren eisen grotendeels afhankelijk is van hun inschatting van de zekerheid van hun baan na de overgang naar een aanstelling op basis van een collectief contract. Als de staat voormalige ambtenaren in de kou laat staan door het bedrijf failliet te laten gaan als er net overeenkomsten zijn gesloten met de ambtenaren voor een overgang naar een aanstelling op basis van een collectief contract, heeft dat hoogstwaarschijnlijk tot gevolg dat alle ambtenaren in een vergelijkbare situatie in de toekomst een aanzienlijk hogere compensatie zullen eisen voordat ze hun status opgeven.

(164)

In deze context geeft de Deense regering ook het voorbeeld van de verkoop van bepaalde divisies van Banedanmark (31). De divisie Advies van Banedanmark werd op 1 juli 2001 verkocht aan WS Atkins International Limited (32). De contante verkoopprijs was 70 miljoen DKK. Naast de verkoopprijs kreeg de staat een contant bedrag van ongeveer 35 miljoen DKK.

(165)

De divisie Advies van Banedanmark had 326 werknemers, onder wie 66 ambtenaren. Bij de overname van de divisie Advies bleven de ambtenaren in wezen ambtenaren binnen Banedanmark, aangezien ze op grond van hun status als ambtenaar niet verplicht waren over te gaan naar de nieuwe werkgever. De individuele ambtenaren kregen echter de mogelijkheid om vrijwillig bij de koper gedetacheerd te worden.

(166)

Ambtenaren die wilden overgaan naar een aanstelling op basis van een collectief contract bij de koper werd 15 maanden salaris van Banedanmark geboden op het moment van de splitsing. Het aanbod om hen uit te kopen bleef geldig tot een jaar na de datum van overname. De kosten van het uitkopen van ambtenaren, die moesten worden bekostigd uit de opbrengsten van de verkoop, hadden 23 miljoen DKK kunnen bedragen als alle ambtenaren waren overgegaan naar een aanstelling op basis van een collectief contract.

(167)

Op dit moment streeft Denemarken naar een volledige verkoop van de divisie Weg- en waterbouwkunde van Banedanmark (33). Deze divisie had in 2004 een omzet van ongeveer 1,3 miljoen DKK en had aan het eind van het jaar ongeveer 1 470 mensen in dienst, van wie er 740 ambtenaren waren. In het geval van een verkoop van de divisie Weg- en waterbouwkunde zouden de ambtenaren niet verplicht zijn in dienst te treden bij de koper en er moet daarom, net als bij andere privatiseringen, een oplossing worden gevonden voor het probleem van de ambtenaren.

(168)

Een andere privatisering die wordt overwogen, is de verkoop van het Deense spoorwegbedrijf DSB. DSB is een onafhankelijk overheidsbedrijf dat openbaar personenvervoer uitvoert na onderhandelingen op basis van een vervoerscontract met de Deense staat. Ongeveer de helft van de 8 500 werknemers van het bedrijf zijn ambtenaren. De privatisering van DSB zou voor al deze ambtenaren overgang naar collectieve contractvoorwaarden betekenen.

(169)

Denemarken is van mening dat het, als de staat Combus na compensatie van de ambtenaren voor de overgang naar collectieve contracten failliet had laten gaan, in het geval van toekomstige privatiseringen onmogelijk zou zijn geweest om ambtenaren ertoe te bewegen hun status als ambtenaar op te geven in ruil voor een aanstelling op basis van een collectief contract.

(170)

Het zou de staat in dat geval onmogelijk of in elk geval veel moeilijker worden gemaakt om staatsbedrijven met ambtenaren te privatiseren. Denemarken is van mening dat het faillissement van Combus op zijn minst de geloofwaardigheid van de staat zou hebben geschaad en dat de ambtenaren als gevolg daarvan betere voorwaarden zouden hebben geëist in de vorm van aanzienlijk hogere compensaties voor overgang naar een aanstelling op basis van een collectief contract en het opgeven van hun rechten als ambtenaar. In het geval van Post Danmark bijvoorbeeld, zou een verdubbeling van de compensatie die aan de individuele ambtenaren moest worden betaald de Deense staat alleen al voor dat bedrijf 500 miljoen DKK extra hebben gekost.

(171)

De Deense regering wijst er in dit verband ook op dat zij al een bedrijf dat kort daarvoor was omgevormd tot een naamloze vennootschap failliet had laten gaan, namelijk Statens Konfektion, dat in 1992 was omgevormd tot een naamloze vennootschap. Voor de omvorming was alle ambtenaren een aanstelling op basis van een collectief contract aangeboden in ruil voor financiële compensatie. Toen het leger, dat de grootste afnemer van het bedrijf was, vervolgens besloot zijn leveringscontracten openbaar aan te besteden, viel de bestaansbasis van het bedrijf weg. Het bedrijf ging daardoor in 1992 failliet, wat leidde tot harde kritiek op de Deense regering, onder meer van de werknemers die waren aangesteld op basis van een collectief contract.

(172)

De Deense regering was van mening dat zij, gezien de ervaringen met Statens Konfektion, geen keus had in verband met de verkoop van Combus, aangezien een nieuw faillissement funest zou zijn geweest voor de onderhandelingen met ambtenaren in het kader van de voorbereidingen voor toekomstige privatiseringen.

(173)

De Deense regering legt verder uit dat er, als het bij een privatisering niet mogelijk is ambtenaren te laten overgaan naar een collectief contract, vaak geen ander alternatief is dan de ambtenaren te ontslaan, omdat het niet mogelijk is hen ander werk binnen hun werkgebied aan te bieden dat ze verplicht zijn te accepteren. In verband met de verkoop van de aandelen in Post Danmark is geschat dat het 2 miljoen DKK kost om een ambtenaar te ontslaan. Een dergelijke kostenpost per ambtenaar voor toekomstige privatiseringen zou funest zijn voor de privatiseringsplannen van de staat en dergelijke uitgaven zouden de financiële voordelen van privatisering grotendeels ondermijnen. Het is duidelijk dat een dergelijke kostenpost een veel grotere financiële last zou vormen voor de staat dan de kapitaalinbrengen in Combus.

(174)

Naast het probleem van de statuswijziging van ambtenaren om bedrijven voor te bereiden op privatisering, is Denemarken van mening dat het faillissement van Combus de reputatie van de staat als een verantwoordelijk investeerder zou hebben geschaad en een negatief effect zou hebben gehad op alle financiële activiteiten en toekomstige investeringsmogelijkheden van de staat. De Deense regering is met name van mening dat een faillissement een nadelig effect zou hebben op de rentetarieven en algemene leenvoorwaarden voor andere staatsbedrijven.

(175)

Tot slot is de Deense regering van mening dat de staat — in het bijzonder in het licht van het speciale probleem dat zich voordeed met betrekking tot de ambtenaren — niet zou hebben gehandeld als een verantwoordelijke en loyale investeerder als hij Combus failliet had laten gaan.

(176)

Met betrekking tot overweging 88 van het besluit om de procedure in te leiden, waarin de Commissie stelde dat het EHvJ overwegingen met betrekking tot de reputatie van de staat alleen als grond voor een kapitaalinbreng accepteert als het vooruitzicht is dat het bedrijf winstgevend genoeg zal worden om een particuliere investeerder in dezelfde situatie ertoe te bewegen op dat moment het risico te nemen, merkt de Deense regering op dat Arriva het risico van de onderneming daadwerkelijk op zich heeft genomen door Combus te kopen.

(177)

De Deense regering is van mening dat de omstreden maatregelen voldoen aan alle voorwaarden in de herstructureringsrichtsnoeren van 1999. Met betrekking tot de punten waarover de Commissie haar twijfels had geuit in haar besluit om de procedure in te leiden, merkt de Deense regering het volgende op:

(178)

Met betrekking tot de vraag of de steunmaatregelen in respectievelijk 1999 en 2001 één maatregel dan wel twee afzonderlijke maatregelen vormen, stelt de Deense regering dat de maatregelen zo nauw met elkaar verbonden waren in tijd en doelstelling dat ze moeten worden gezien als één steunmaatregel. Als gevolg daarvan moeten de herstructureringsrichtsnoeren van 1999 op deze steunmaatregel worden toegepast. Denemarken rechtvaardigt dit standpunt met verschillende argumenten.

(179)

De Deense regering merkt in dit verband op dat de Commissie in punt 3.4.6 van de aanvankelijke beschikking het volgende stelde met betrekking tot de kwestie van eenmalige steun:

„In het geval van Combus zijn de chronologie en doelstellingen van de kapitaalinbrengen door de Deense regering, evenals de situatie van Combus, redenen om aan te nemen dat de twee maatregelen moeten worden gezien als onderdelen van een voortdurend herstructureringsproces. Met name de eerste kapitaalinbreng in 1999 was bedoeld om de schulden van het bedrijf te verminderen, die voortkwamen uit de ernstige verliezen in de voorgaande jaren. Er zijn ook pogingen gedaan om de chauffeurscontracten aan te passen. De duidelijke intentie was de privatisering van het bedrijf, die het laatste deel vormt van de herstructureringsstrategie.”

(180)

De Commissie blijft bij dit standpunt in de punten 50 en 54 van het verweer dat zij heeft ingediend bij het GEA. In dit verband wil de Deense regering erop wijzen dat de beoordeling van de maatregelen als eenmalig door de Commissie geen kritiek lijkt te hebben opgeleverd in het Combus-arrest (34).

(181)

De Deense regering herinnert aan het feit dat het GEA in zaak T-11/95, BP Chemicals (35) tot de conclusie kwam dat bij de beoordeling van de vraag of het redelijk is om betalingen van elkaar te scheiden, rekening moet worden gehouden met de chronologie van de kapitaalinbrengen, hun doel en de situatie van het bedrijf op het moment dat de beslissingen over de afzonderlijke kapitaalinbrengen zijn genomen.

(182)

De twee maatregelen hadden hetzelfde doel. Een politieke overeenkomst over de reorganisatie en verkoop van de aandelen in Combus werd gesloten op 26 november 1998, toen de toenmalige regering overeenstemming bereikte met de oppositie over de begroting voor 1999. Zoals uitdrukkelijk is gesteld in het wetsvoorstel van de Commissie financiën van 27 mei 1999, was de doelstelling van de kapitaalinbreng in 1999 het reorganiseren van Combus voorafgaand aan de verkoop van de aandelen, d.w.z. de volledige privatisering van het bedrijf.

(183)

Reorganisatie was noodzakelijk voor privatisering omdat de economische situatie van het bedrijf aanzienlijk was verslechterd. Zo werd vastgesteld dat het eigen vermogen van Combus op 31 december 1999 zo’n 47 miljoen DKK zou bedragen, terwijl de schuldeisers van het bedrijf een eigen vermogen van ten minste 125 miljoen DKK vereisten.

(184)

De politieke overeenkomst over privatisering kon dus alleen worden uitgevoerd als de Deense regering ervoor zorgde dat Combus voldoende kapitaal had om te blijven draaien tot er een koper was gevonden.

(185)

De steun in 2001 had precies hetzelfde doel als de kapitaalinbreng in 1999. In 2000 werd er een potentiële koper gevonden en het afschrijven van de achtergestelde lening vanaf 1999 en de geboden garanties waren bedoeld als laatste onderdeel in de economische puzzel die de verkoop van alle aandelen in Combus mogelijk zou maken. De maatregel in 2001 was dus de eindfase in het proces om het bedrijf beter verkoopbaar te maken.

(186)

Het doel van de twee maatregelen was dus precies hetzelfde: Combus beter verkoopbaar maken met het oog op privatisering. Er was dus een rechtstreeks en duidelijk verband — juridisch, financieel en logisch — tussen de maatregelen in 1999 en 2001.

(187)

De twee maatregelen zijn chronologisch nauw verbonden. Als gevolg van de politieke overeenstemming over de privatisering van Combus werd het wetsvoorstel van de Commissie financiën van 27 mei 1999 aangenomen. De Deense regering bracht hiermee in totaal 300 miljoen DKK in het bedrijf in, waarvan 100 miljoen DKK in de vorm van een achtergestelde lening. De achtergestelde lening kwam tot stand door middel van een leenovereenkomst van 30 mei 1999.

(188)

Het wetsvoorstel van de Commissie financiën van 13 december 2000 gaf het ministerie van Verkeer toestemming voor de verkoop van alle aandelen in de naamloze vennootschap Combus, die volledig eigendom was van de Deense staat.

(189)

De minister van Verkeer kreeg ook toestemming om de kopers een aantal garanties te bieden in verband met de sluiting van een koopovereenkomst. De garanties, die in het wetsvoorstel worden genoemd, maakten deel uit van de basis voor de koopovereenkomst van 15 januari 2001. De Commissie financiën van het Deense parlement werd over deze garanties geïnformeerd in wetsvoorstel 190 van 25 juni 2002.

(190)

Er zat nauwelijks meer dan 18 maanden tussen het besluit om de eerste kapitaalinbreng te betalen en de verkoop van Combus. Gezien de grootte van het bedrijf, het belang ervan voor de Deense staat en de ingewikkelde procedures die nodig waren om inschrijvingen van potentiële kopers te krijgen enz., is de Deense regering van mening dat de twee kapitaalinbrengen chronologisch zo nauw verbonden waren dat er geen twijfel over bestaat dat dit één financiële maatregel was en niet meer.

(191)

Volgens de Deense regering is het zeker significant dat de datum van het besluit om de maatregel in 2001 uit te voeren uitsluitend afhankelijk was van wanneer de Deense regering een goede basis had voor het beoordelen van de noodzaak van een kapitaalinbreng en garanties e.d. in verband met een verkoop. De datum van de maatregelen in 2001 was dus volledig afhankelijk van de duur en het resultaat van het verkoopproces.

(192)

In dit verband herinnert de Deense regering ook aan de feiten van BP Chemicals, waar de eerste kapitaalinbreng plaatsvond op 1 oktober 1992, de tweede door het bestuur werd goedgekeurd op 2 december 1993 en de derde op 29 juni 1994.

(193)

Het Hof verwees in punt 178 van het arrest naar het feit dat de beslissingen over de drie kapitaalinbrengen waren genomen binnen een relatief korte periode, tussen oktober 1992 en juli 1994. Met betrekking tot het chronologisch verband tussen de tweede en derde kapitaalinbreng stelde het Hof dat deze chronologisch zeer dicht bij elkaar lagen.

(194)

In dit verband wijst de Deense regering erop dat de kapitaalinbreng in 2001 niet eerder had kunnen plaatsvinden, aangezien de onderhandelingen met de koper moesten worden afgerond voordat kon worden bepaald hoeveel kapitaal er nodig was voor de verkoop.

(195)

De situatie van Combus op de data van de kapitaalinbrengen. De Deense regering is het eens met de beschrijving die de Commissie geeft in overweging 75 van het besluit om de procedure in te leiden, waarin staat dat Combus in 1999 en 2001 in zeer ernstige financiële problemen verkeerde, wat hoofdzakelijk te wijten was aan het feit dat het bedrijf in de jaren ervoor onrendabele contracten voor busvervoer was aangegaan. De Commissie concludeert dat de financiële situatie van Combus dus op de genoemde data ongewijzigd was.

(196)

De Deense regering legt verder uit dat Combus in 1998-2000 een aanzienlijk tekort in de boekhouding had, dat vrijwel geheel kan worden toegeschreven aan de verliesgevende contracten in de regio Kopenhagen. Daarnaast werden in 1998 en 1999 aanzienlijke bedragen van respectievelijk 65 miljoen DKK en 53 637 000 DKK gereserveerd voor het opvangen van toekomstige verliezen uit de verliesgevende contracten. De voorzieningen voor verliesgevende contracten waren nodig omdat het bedrijf de verliesgevende contracten niet voor de afloopdatum kon beëindigen.

(197)

De Deense regering is van mening dat het Hof in BP Chemicals stelt dat bij het bepalen of er sprake is van één enkele maatregel rekening moet worden gehouden met de „situatie op de datum waarop de beslissingen over de afzonderlijke inbrengen zijn genomen”, omdat moet worden onderzocht of er in de periode tussen de afzonderlijke kapitaalinbrengen veranderingen zijn opgetreden in de financiële situatie van het bedrijf die aantonen dat de kapitaalinbrengen — ondanks het chronologische en relatieve verband — feitelijk in verschillende behoeften voorzien. Volgens de Deense regering is dat hier niet het geval, om de volgende redenen:

(198)

De kapitaalinbrengen in zowel 1999 als 2001 waren bedoeld om het kapitaaltekort op te lossen dat was ontstaan doordat het bedrijf in de periode voor 1999 verliesgevende contracten had afgesloten. Dat dit in twee fasen is gebeurd, komt alleen doordat pas bij de afronding van de onderhandelingen met de koper Arriva duidelijk werd hoeveel kapitaal er precies nodig was, hoewel deze noodzaak objectief gezien al bestond ten tijde van de eerste kapitaalinbreng in 1999.

(199)

Conclusie: De Deense regering is derhalve van mening dat aan alle criteria die in BP Chemicals relevant werden geacht om te beoordelen of verschillende chronologisch gescheiden kapitaalinbrengen een en dezelfde financiële maatregel kunnen vormen, is voldaan. Aan het criterium van eenmalige hulp dat wordt vereist door de herstructureringsrichtsnoeren is dus voldaan met betrekking tot de totale kapitaalinbreng in 1999 en 2001.

(200)

De regering is van mening dat Combus na de kapitaalinbrengen van 1999 en 2001 economisch levensvatbaar was. Het feit dat het tot 2006 niet lukte om winst te maken, was uitsluitend te wijten aan de verliesgevende contracten die Combus had afgesloten in verband met de aanbestedingsronden.

(201)

De verkoop van alle aandelen in Combus aan Arriva bewijst volgens de Deense regering dat Combus volledig levensvatbaar was na de herstructureringssteun. Een particuliere investeerder als Arriva zou niet het aanzienlijke financiële risico van de overname van Combus hebben genomen als Arriva niet na een uitgebreid due diligence-proces tot de conclusie was gekomen dat Combus een levensvatbaar bedrijf was met voldoende potentieel voor toekomstige inkomsten binnen de gebruikelijke voorwaarden van de markteconomie.

(202)

De regering merkt op dat de Commissie in de overwegingen 107 en 108 van het besluit om de procedure in te leiden vragen stelt met betrekking tot ten eerste de beëindiging van contracten en ten tweede het verschil tussen het cumulatieve tekort en de betaalde steun.

(203)

De opmerkingen van de Deense regering met betrekking tot de mogelijkheid om overheidsopdrachten voor dienstverlening te beëindigen zijn hierboven al besproken.

(204)

Met betrekking tot de vraag over het verschil tussen het cumulatieve tekort van 360 miljoen DKK in de periode 2000-2005 en de totale steun van 291 miljoen DKK die in 2001 was betaald, merkt de regering op dat de verklaring van de Commissie op een misverstand moet berusten.

(205)

Het bedrag dat wordt genoemd voor het cumulatieve tekort in de periode 2000-2005 is correct, maar Combus ontving in 2001 meer financiering dan dit cumulatieve tekort. De door de regering verstrekte financiering bedroeg 291 miljoen DKK, maar bij het berekenen van de betaalde steun moet het bedrag dat daadwerkelijk is betaald op grond van de garanties worden meegenomen.

(206)

Een belangrijkere overweging is echter dat het bedrag dat de regering heeft betaald, moet worden toegevoegd aan de schuldenverlaging van 100 miljoen DKK door de crediteuren. Het in 2001 verstrekte kapitaal is dus meer dan het berekende cumulatieve tekort voor de periode 2000-2005.

(207)

De Deense regering is ten eerste van mening dat de herstructureringsrichtsnoeren van 1999 zo moeten worden geïnterpreteerd dat het gebruik van maatregelen om het concurrentieverstorende effect van de steun op concurrenten te beperken optioneel is en uitsluitend vereist is als dergelijke maatregelen noodzakelijk zijn. Dit wordt benadrukt door het gebruik van het woord „zou” in punt 35 van de richtsnoeren en het gehele punt 39 ii). Bovendien wijst de Deense regering erop dat de Commissie bij de aanneming van de aanvankelijke beschikking niet heeft verzocht of geëist dat Arriva tegenprestaties zou leveren of maatregelen zou nemen om potentiële verstoring van de concurrentie in verband met de verkoop te vermijden.

(208)

Ten tweede wijst de Deense regering erop dat er geen structurele overcapaciteit is in de busvervoersector. Daarnaast herinnert zij aan het feit dat de Deense mededingingsautoriteit heeft verklaard dat er bijzonder actieve en effectieve concurrentie plaatsvindt op de markt en dat de markt zeer toegankelijk is als gevolg van de lage toegangsdrempels die worden gewaarborgd door de Europese aanbestedingsregels. De Deense regering is daarom van mening dat het niet nodig was de potentiële nadelige effecten van de steun te beperken, aangezien er geen bewijs is voor dergelijke nadelige effecten.

(209)

Ten derde wijst de Deense regering erop dat de kapitaalinbreng in Combus overeenkwam met de negatieve marktprijs van het bedrijf die was vastgesteld in een volledig open aanbestedingsronde waarin alle geïnteresseerde kopers een bod konden uitbrengen, en dat de steunmaatregel de concurrentie op de markt dus niet verstoorde.

(210)

Ten vierde is de Deense regering van mening dat de latere verkoop van een aantal activa en passiva aan Connex een maatregel was die de potentiële negatieve effecten op de marktomstandigheden kon beperken. Door ten minste 50 procent van de activa in Combus aan Connex te verkopen, compenseerde Arriva zeker eventuele concurrentievoordelen die het bedrijf had verkregen door de aankoop van Combus. Door de verkoop aan Connex beperkte Arriva ook zijn marktaandeel in de regio Kopenhagen aanzienlijk.

(211)

Tot slot stelt de Deense regering dat de verliesgevende contracten uiterlijk in 2006 zullen aflopen en vervolgens beschikbaar zullen zijn voor openbare aanbesteding aan alle spelers op de markt. Zelfs als er een negatief effect op de mededinging was — wat volgens de Deense regering in elk geval minimaal zou zijn — dan zou dat van beperkte duur zijn.

(212)

De Deense regering is van mening dat de steunmaatregelen tot het absolute minimum beperkt zijn gebleven en dus voldoen aan de relevante voorwaarden in de herstructureringsrichtsnoeren van 1999.

(213)

De hoogte van de kapitaalinbreng in 1999 werd voorgesteld door het advocatenkantoor, Kromann & Münter, nadat KPMG een onderzoek had uitgevoerd met betrekking tot de herstructurering van Combus, en de financieel adviseur van de Deense regering, Alfred Berg, was het met dit oordeel eens.

(214)

Met betrekking tot de kapitaalinbreng in 2001 verduidelijkt de Deense regering dat de bedragen werden bepaald door de financiële situatie van het bedrijf en de onderhandelingen die de Deense regering voerde met Arriva en andere potentiële kopers. Aangezien de hoogte van de benodigde kapitaalinbreng werd bepaald na onderhandelingen met geïnteresseerde kopers — die zich hadden gemeld in het kader van een open, transparante en niet-discriminerende verkoopprocedure — waren de steunmaatregelen in overeenstemming met de marktprijs voor het bedrijf en dus logischerwijs beperkt tot het strikt noodzakelijke.

(215)

In overweging 119 van het besluit om de procedure in te leiden, stelde de Commissie dat de begunstigde zelf een bijdrage moet leveren aan het herstructureringsplan. De Commissie heeft verklaard dat de overname van een deel van de schuld van Combus door Arriva een dergelijke bijdrage vormt. In dit verband verzocht de Commissie om inlichtingen over andere bijdragen die zijn geleverd door Combus en/of Arriva.

(216)

De Deense regering is van mening dat de bezuinigingen en rationaliseringen die zijn opgenomen in de herstructureringsplannen een bijdrage van de begunstigde vormen in de zin van punt 40 van de herstructureringsrichtsnoeren. Overige bijdragen zijn volgens de Deense regering de verkoopprijs van 100 DKK, de opbrengst van de verkoop van 50 procent van Combus aan Connex (113,9 miljoen DKK) en de rechtstreekse bijdrage van Arriva aan de herstructureringskosten van 33,6 miljoen DKK.

(217)

Danske Busvognmaend is van mening dat het vooruitzicht dat Combus levensvatbaar en winstgevend zou worden niet is aangetoond. In tegendeel: Danske Busvognmaend concludeert uit punt 19 van het Combus-arrest dat het duidelijk is dat een particuliere investeerder niet op dezelfde manier zou hebben gehandeld als de Deense regering deed door de steun toe te kennen.

(218)

Naast de feitelijke omstandigheden die de Commissie heeft genoemd, verwijst Danske Busvognmaend naar drie verslagen die na het Combus-arrest in Denemarken zijn gepresenteerd (36). Volgens Danske Busvognmaend bevestigen deze verslagen dat een particuliere investeerder in een soortgelijke situatie niet zo zou hebben gehandeld als de Deense regering.

(219)

Danske Busvognmaend herinnert eraan dat de Deense regering, toen zij Combus in mei 1999 een bedrag van 300 miljoen kronen aan economische steun toekende, zich baseerde op het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie (zie pagina 22, noot 36, van het verzoekschrift). De toenmalige minister van Vervoer heeft de volgende verklaring afgelegd:

„Ik ben van mening dat de kapitaalinjectie door het ministerie van Vervoer in Combus A/S geen staatssteun is en dat deze operatie daarom niet bij de Commissie behoeft te worden aangemeld; het ministerie heeft immers een evaluatie laten uitvoeren waaruit is gebleken dat deze kapitaalinjectie noodzakelijk en toereikend was, dat de onderneming kon worden geherstructureerd met het oog op een winstgevende exploitatie en dat het denkbaar was dat het extra geïnvesteerde kapitaal zich zou terugbetalen in de vorm van winst of rente en aflossing. Om deze reden ben ik van mening dat deze investering in overeenstemming is met het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie.”

(220)

Danske Busvognmaend herinnert eraan dat de Deense Rekenkamer zich vervolgens over de kwestie heeft gebogen (zie bijlage A 22) en verwijst naar de conclusies van de Kamer (hoofdstuk V, pagina’s 37 en 39, en met name de pagina’s 41 en 43), waarin zij onder meer uitlegt dat:

„Uit het onderzoek van de Rekenkamer is gebleken dat het ministerie van Vervoer bij het opstellen van het dossier van de kapitaalinjectie in Combus op de hoogte moet zijn geweest van het slechte management van de onderneming en van het ontbreken van een solide basis voor economische besluitvorming, vooral voor wat betreft de controle op de winstgevendheid van de busvervoercontracten en de beheersing van de algemene kosten.”

(221)

Danske Busvognmaend meent dat de onzekerheid ten aanzien van de winstgevendheid van de investering dusdanig groot was dat het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie onmogelijk kon worden toegepast en denkt dat de injectie van 300 miljoen kronen in mei 1999 is gedaan om het faillissement van de onderneming, dat aanstaande was, te voorkomen (zie punt 38 van de repliek en de daarin opgenomen citaten).

(222)

Danske Busvognmaend is van mening dat de zaken anders zijn gelopen dan in de officiële verklaring van de minister van Vervoer wordt gezegd. In het voorjaar van 2001 moest er namelijk opnieuw kapitaal worden geïnjecteerd en moest een totaalbedrag van 240 miljoen kronen aan schulden worden kwijtgescholden. Bovendien hebben de particuliere schuldeisers voor een bedrag van 100 miljoen kronen een regeling moeten treffen voor hun vorderingen.

(223)

Danske Busvognmaend stelt vast dat geen enkele investeerder in een markteconomie zou hebben gehandeld zoals de staat dat heeft gedaan, aangezien het kapitaal naar verwachting geen enkel rendement zou opleveren. Een normale particuliere investeerder zou volgens Danske Busvognmaend moeite hebben gedaan om de verliesgevende contracten te ontbinden en zou ze door andere ondernemingen hebben laten overnemen om zo de rentabiliteit van Combus te waarborgen.

(224)

Ter ondersteuning van deze stelling herinnert Danske Busvognmaend eraan dat het Gerecht van eerste aanleg in zaak T-157/01 in punt 94 stelt „dat de Deense markt voor busvervoer in staat is zich snel aan de wensen van de vervoersautoriteiten aan te passen en dat men in geval van vereffening van een onderneming die de opdracht had verkregen, eenvoudig een beroep op andere ondernemingen kan doen totdat er een nieuwe aanbesteding wordt uitgeschreven. Bijgevolg hadden andere marktdeelnemers de vervoerscontracten die Combus uitvoerde, in geval van vereffening van laatstgenoemde, kunnen overnemen”.

(225)

Voor Danske Busvognmaend lijkt het dus duidelijk dat een particuliere investeerder de mogelijkheid om afstand te doen van de bestaande contracten of de onderneming failliet te laten verklaren nader zou hebben bestudeerd. Dit is echter niet gebeurd. Het is in elk geval duidelijk dat een hele reeks andere exploitanten op de busvervoermarkt belangstelling had gehad om de buslijnen over te nemen. Vooral in de regio van de hoofdstad ondervond Combus de nadelen van de bijzonder lage aangeboden prijs, mede omdat er voorzieningen moesten worden gebouwd waarover Combus niet beschikte (remises e.d.). Men had zich kunnen voorstellen dat Arriva belangstelling zou hebben gehad om de contracten over te nemen die Combus, en niet Arriva, had gewonnen; Arriva beschikte immers wel over de noodzakelijke voorzieningen (remises, infrastructuur, e.d.) en had daarom het vervoer goedkoper kunnen verzorgen.

(226)

Danske Busvognmaend is van mening dat sommige verklaringen van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen erop wijzen dat het in overeenstemming met het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie kan zijn om een onderneming te helpen op een moment waarop getracht wordt deze te verkopen, om de eenvoudige reden dat een faillissement van de onderneming meer geld zou kosten. Wil een dergelijke maatregel echter gerechtvaardigd zijn uit het oogpunt van het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie, dan moet er documentatie voorhanden zijn in de vorm van betrouwbare economische gegevens waaruit blijkt dat de maatregel tot betere resultaten voor de overheid leidt dan een liquidatie of faillissement. De Deense autoriteiten hebben echter volgens Danske Busvognmaend geen enkel document overgelegd waaruit blijkt dat het voor de staat duurder was geweest om Combus te liquideren of failliet te verklaren dan het bedrijf overeind te houden en te verkopen, zoals nu is gebeurd. Danske Busvognmaend stelt dat het juist gunstiger voor de staat was geweest om tot liquidatie van Combus over te gaan of het faillissement aan te vragen. Als de contracten aan andere vervoerders waren overgedragen, hadden de latere grote exploitatieverliezen en omvangrijke schulden voorkomen kunnen worden en had men materieel en voorzieningen voor realistische prijzen aan de andere partij kunnen verkopen.

(227)

Danske Busvognmaend is van mening dat er niet is voldaan aan de voorwaarden die zijn vastgelegd in de herstructureringsrichtsnoeren van 1999.

(228)

Danske Busvognmaend is van mening dat de steunmaatregelen twee afzonderlijke steunmaatregelen vormden. Volgens de organisatie heeft noch de Deense regering, noch Arriva aangetoond dat de steunmaatregelen twee onderdelen van dezelfde steunmaatregel vormden. Deze zaak geeft juist duidelijk aan dat Combus een slecht geleid bedrijf was, iets waar de Deense regering goed van op de hoogte was, en dat de financiële steun in 1999 aan Combus werd toegekend zonder een deugdelijke evaluatie en follow-up, met als gevolg dat in 2001 opnieuw financiële steun nodig was.

(229)

Danske Busvognmaend is van mening dat de Deense regering geen herstructureringsplan heeft ontwikkeld voor de eerste kapitaalinbreng in 1999. Het is naar hun mening niet mogelijk met terugwerkende kracht een herstructureringsplan in te dienen (37). Danske Busvognmaend bestrijdt in dat opzicht het standpunt van de Commissie zoals dat is beschreven in de overwegingen 36, 48 en 49 van het besluit om de procedure in te leiden.

(230)

Danske Busvognmaend bestrijdt dat Combus ooit winstgevend en dus economisch levensvatbaar zou zijn geweest als een openbaar bedrijf. De organisatie is van mening dat de economische levensvatbaarheid uitsluitend kon worden bereikt door de verkoop aan Arriva. Zij verwijst in dit verband naar het besluit van de Commissie om de procedure in te leiden en naar het standpunt van het GEA in het Combus-arrest, punt 115 en 116.

(231)

Volgens Danske Busvognmaend hebben de aan Combus verleende steunmaatregelen de facto de concurrentie op de markt wel verstoord, aangezien ze Arriva de kans gaven een marktaandeel van ongeveer 70 procent te kopen via de overname van Combus. Als gevolg daarvan verwierf Arriva een dominante positie op de Deense markt. Intussen stonden veel busbedrijven op de rand van een faillissement. In de ogen van Danske Busvognmaend heeft de Deense regering niets gedaan om verstoring van de concurrentie te voorkomen; Combus heeft van geen enkel contract afstand gedaan toen het in 1999 steun kreeg, terwijl de steunmaatregelen in 2001 Arriva zelfs winst opleverden. Als gevolg daarvan maakte Arriva winst toen het een deel van Combus verkocht aan Connex, ten nadele van de concurrenten.

(232)

In het licht van de richtsnoeren en de voorwaarde dat eventuele ongerechtvaardigde verstoringen van de concurrentie zo veel mogelijk moeten worden beperkt, had Combus op zijn minst moeten afzien van zijn contracten. In dat opzicht deelt Danske Busvognmaend het standpunt van de Commissie zoals dat is beschreven in het besluit om de procedure in te leiden, overweging 112.

(233)

Danske Busvognmaend is van mening dat de Deense regering bij de verkoop van Combus totaal geen rekening met dit punt heeft gehouden en dat het niet zeker is dat de verkoop tegen een marktprijs heeft plaatsgevonden, wat de beste manier zou zijn om zeker te weten dat de steun tot het minimum beperkt was.

(234)

Danske Busvognmaend meent dat de Deense regering duidelijk heeft toegegeven dat er geen controle heeft plaatsgevonden op de mate waarin de verleende steun tot het strikte minimum beperkt bleef. In dit verband wordt geciteerd uit pagina 6 van bijlage K in de zaak Combus, waar de Deense regering verklaart: „De overeengekomen kapitaalinjectie, die Arriva als voorwaarde stelde bij de overname van de aandelen, is gebaseerd op een bedrijfsplan dat natuurlijk bij de verkoper niet bekend was”. Daarnaast wordt in bijlage I, pagina 6, verklaard: „… De regering stelt vast dat de door Arriva verlangde kapitaalinjectie in overeenstemming is met de huidige marktwaarde van de onderneming …”.

(235)

Danske Busvognmaend vindt dat er goede redenen zijn om sterk te betwijfelen of de aan Combus in het kader van de verkoop aan Arriva verleende steun tot een minimum beperkt is en denkt juist dat Arriva een goede deal heeft gesloten, waarbij verwezen wordt naar hoofdstuk 8 van zijn memorie van 24 februari 2003. Danske Busvognmaend merkt op dat de Deense regering er goed aan had gedaan onafhankelijke deskundigen bij de verkoop in te schakelen, zoals de Commissie dit vaak doet bij de verkoop van activa zonder dat er sprake is geweest van een verkoop onder transparante voorwaarden of van procedures die op een bepaald gebied voor alle concurrenten toegankelijk zijn.

(236)

De Commissie heeft ook opmerkingen ontvangen van Arriva Denmark A/S. Deze hadden uitsluitend betrekking op een feitelijk punt, namelijk de verkoopprijs die Arriva en Connex zijn overeengekomen, en zijn daarom beschreven in deel II van deze beschikking.

(237)

Allereerst is de Deense regering van mening dat Danske Busvognmaend de zaken vertekend weergeeft door de passage uit het verslag van de generale thesaurie van Denemarken buiten de context te citeren. Volgens de Deense regering staat de aangehaalde passage op bladzijde 47 van het verslag, onder de kop „Opmerkingen van de generale thesaurie van Denemarken”, en heeft zij betrekking op de feitelijke informatie die de basis vormde voor het wetsvoorstel dat het ministerie van Verkeer heeft gepresenteerd aan de parlementaire Commissie financiën, dat op zijn beurt de rechtsgrond was voor de kapitaalinbreng van 300 miljoen DKK 300 in Combus.

(238)

Op bladzijde 47 zegt de generale thesaurie op basis van het wetsvoorstel het volgende:

„Uit de informatie in het wetsvoorstel valt op te maken dat het beeld van de financiële situatie van Combus na verrekening van een voorziening van 65 miljoen DKK in de jaarrekening van het bedrijf voor 1998 redelijk nauwkeurig was en dus een redelijk uitgangspunt voor het vaststellen van de kapitaalbehoefte van het bedrijf. Het ministerie van Verkeer heeft echter niet verklaard dat de financiële informatie op basis waarvan de voorziening van 65 miljoen DKK werd vastgesteld, uitsluitend was afgeleid van begrotingen, schattingen en geplande bezuinigingen volgens de directie van het bedrijf.

De generale thesaurie van Denemarken is van mening dat het ministerie van Verkeer verantwoordelijk was voor de beoordeling van het gepresenteerde materiaal teneinde de minister en de Commissie financiën te voorzien van alle relevante informatie met betrekking tot het wetsvoorstel. Het ministerie van Verkeer had niet op deze basis een wetsvoorstel mogen presenteren. In het geval dat dat toch was gebeurd, had het ministerie moeten benadrukken dat het wetsvoorstel, rekening houdend met de noodzaak van een snelle kapitaalinbreng in Combus, uitsluitend was gebaseerd op algemene begrotingen en schattingen die door het bedrijf waren opgesteld.”

(239)

Volgens de Deense regering leverde de generale thesaurie dus geen kritiek op het feit dat het ministerie de kapitaalinbreng van 300 miljoen DKK had aanbevolen, maar op het feit dat het niet bij de Commissie financiën had benadrukt dat het wetsvoorstel was gebaseerd op begrotingen en schattingen die de directie van Combus had opgesteld. Aangezien een kapitaalinbreng dringend nodig was, had het ministerie van Verkeer geen andere keus dan het aanbevelen van de kapitaalinbreng die noodzakelijk werd geacht om een faillissement te voorkomen en dus ook noodzakelijk was om Combus te kunnen verkopen.

(240)

Ten tweede wijst de Deense regering erop dat de opmerkingen van Danske Busvognmaend uitsluitend gericht zijn op de vraag in hoeverre een particuliere investeerder in 1999 een vergelijkbare kapitaalinbreng had kunnen doen op basis van de verwachting dat een toekomstige winst van Combus op zichzelf voldoende rendement op investering zou opleveren.

(241)

De visie van de Deense regering op het beginsel van de particuliere investeerder in de markteconomie is echter niet louter gebaseerd op het rechtstreekse rendement dat redelijkerwijs kon worden verwacht van de investering van de staat. In tegendeel: er moet rekening worden gehouden met de latente indirecte verliezen en schadelijke effecten op onder meer toekomstige privatiseringen, die een faillissement met zich mee zou brengen.

(242)

Ten derde weerlegt de Deense regering de bewering dat er kopers geïnteresseerd waren in overname van de verliesgevende contracten. Zelfs als zulke kopers er waren geweest, dan nog zou een overdracht alleen een onmiddellijke bevestiging hebben betekend van de verliezen op de contracten en dus onmiddellijke, onvoorstelbare financiële consequenties voor Combus.

(243)

De Deense regering bestrijdt ook dat er een busexploitant gevonden had kunnen worden die de verliesgevende contracten had willen overnemen voor meer dan de negatieve waarde van de contracten. Een verkoop van de contracten zou dus alleen mogelijk zijn geweest voor een negatieve koopprijs. De verkoop van afzonderlijke contracten en/of afzonderlijke vaste of operationele activa zou in elk geval niet winstgevender zijn geweest dan een algehele verkoop. Dit standpunt wordt gesteund door de generale thesaurie van Denemarken (38).

(244)

Onder verwijzing naar punt 94 van het Combus-arrest stelt Danske Busvognmaend dat de overige exploitanten op korte termijn de vervoerscontracten van Combus hadden kunnen overnemen als het bedrijf failliet was gegaan. De Deense regering is van mening dat dat misschien juist is, maar dat dat niet relevant is voor de juridische beoordeling van het al dan niet naleven van het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie door de staat. De informatie kan echter nuttig zijn om te bepalen in hoeverre een faillissement van Combus van invloed zou zijn geweest op het beheer van het openbaar vervoer en of het de vervoersdiensten zou hebben verstoord.

(245)

Met betrekking tot de argumenten die Danske Busvognmaend aanvoert, stelt de Deense regering dat twijfels over de betaling van steun in opeenvolgende gevallen niet van invloed zijn op de vraag of meerdere steunbetalingen kunnen worden gezien als één steunmaatregel die in meerdere termijnen is betaald. De bepalende factor in dit verband is juist een algehele beoordeling van de vraag of de afzonderlijke steunbetalingen zodanig met elkaar verbonden zijn als het gaat om tijd en doelstelling dat ze kunnen worden gezien als een enkele steunmaatregel.

(246)

De Deense regering geeft toe dat er geen herstructureringsplan was ingediend bij de Commissie toen de kapitaalinbreng van 300 miljoen DKK werd gedaan, noch toen er in november 2000 overeenstemming werd bereikt met Arriva over de beginselen van de verkoop.

(247)

De Deense regering is het echter niet eens met de interpretatie die Danske Busvognmaend geeft van het oordeel van het Hof van Justitie in zaak C-17/99, Frankrijk/Commissie, namelijk dat er geen herstructureringsplan meer bij de Commissie kan worden ingediend als een lidstaat eenmaal steun heeft verleend.

(248)

De Deense regering wijst erop dat de herstructureringsrichtsnoeren van 1999 geen regels of instructies bevatten met betrekking tot de vraag wanneer een herstructureringsplan bij de Commissie moet zijn ingediend. De enige duidelijk voorwaarde is dat de Commissie herstructureringssteun alleen kan goedkeuren als zij eerst een herstructureringsplan heeft ontvangen.

(249)

De Deense regering is van mening dat de Commissie zelfs in gevallen waarin een steunmaatregel wordt uitgevoerd zonder eerst de Commissie op de hoogte te stellen, moet nagaan of de steun voldoet aan de voorwaarden voor goedkeuring. Dit is onder meer bepaald in artikel 13, lid 2, van Verordening (EG) nr. 659/1999 (hierna te noemen „de procedurele verordening”). Zij is van mening dat het dus volledig geoorloofd is als de Commissie een herstructureringsplan ontvangt dat is goedgekeurd voordat de Commissie bepaalt of de staatssteun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.

(250)

Met betrekking tot punt 43 in zaak C-17/99, Frankrijk/Commissie (39), wijst de Deense regering erop dat de Commissie volgens punt 41, in de beschikking waarop de zaak was gebaseerd, stelde „dat de Franse regering de Commissie geen geloofwaardig herstructureringsplan [heeft] voorgelegd” en „dat sinds de inleiding van de procedure een dergelijk plan door de Franse autoriteiten niet bij de Commissie is ingediend.”

(251)

Volgens de Deense regering blijkt uit de door de Commissie gekozen bewoordingen duidelijk dat het om te voldoen aan de voorwaarden van de herstructureringsrichtsnoeren van 1999 voldoende zou zijn geweest om een herstructureringsplan in te dienen nadat de procedure was ingeleid. De bepalende factor was dus niet het moment waarop het herstructureringsplan is ingediend, maar het feit dat het is ingediend voordat de Commissie haar definitieve besluit neemt.

(252)

De Deense regering is derhalve van mening dat de herstructureringsplannen van 8 en 23 januari 2001 op tijd zijn ingediend en dat ze voldeden aan de voorwaarden in de herstructureringsrichtsnoeren van 1999.

(253)

In haar mededelingen van februari en april 2007 wijst de Deense regering erop dat er een financieel en een operationeel herstructureringsplan beschikbaar waren toen de Commissie financiën van het Deense parlement de kapitaalinbreng van 1999 goedkeurde.

(254)

De Deense regering is van mening dat de verkoop door Arriva aan Connex geen winst heeft opgeleverd die hoger was dan de verwachtingen en berekeningen van de Deense regering en Arriva op het moment van de verkoop van Combus aan Arriva.

(255)

In reactie op de bewering van Danske Busvognmaend dat de verkoop niet via openbare inschrijving is verlopen, stelt de Deense regering dat het verkoopproces bijzonder langdurig, competitief, niet-discriminerend en transparant was en dat de uiteindelijke prijs niet significant afweek van het oorspronkelijke bod.

(256)

In reactie op de bewering dat er geen onafhankelijke controles van de marktprijs hebben plaatsgevonden, wijst de Deense regering erop dat de verkoop moest worden goedgekeurd door de parlementaire Commissie financiën op basis van financiële analyses die waren uitgevoerd door de financieel adviseur van de staat, Alfred Berg. De Deense regering is van mening dat dit een afdoende controle is. Volgens de Deense regering bevatten de passages uit de bijlage bij de zaak van het GEA die door Danske Busvognmaend worden aangehaald, geen aanwijzingen dat is nagelaten te controleren of de steun tot het minimum is beperkt.

(257)

De Deense regering legt verder uit dat er na de verkoop drie onafhankelijke onderzoeken zijn uitgevoerd naar de verkoopprijs, namelijk het „Verslag over het onderzoek van Combus A/S”, het „Juridisch onderzoek naar het eigendomsbeheer van Combus A/S door de staat” en het „Verslag van de generale thesaurie”.

(258)

Tegen deze achtergrond bestrijdt de Deense regering dat er geen controles zijn uitgevoerd om vast te stellen of de steun tot het minimum is beperkt. De verwijzing naar de bijlagen K en I van de zaak door Danske Busvognmaend is op geen enkele wijze relevant voor de vraag of de steun tot het minimum is beperkt. De citaten geven echter wel duidelijk aan dat de verkoop aan Arriva is voorbereid op basis van een dossier en dat de verkoopprijs overeenkwam met de marktprijs.

(259)

Tot slot is de Deense regering niet van mening dat de inschakeling van onafhankelijke accountants zou hebben geleid tot een ander oordeel of een andere verkoopprijs voor de aandelen in Combus. Voor de Deense regering was de markttoets doorslaggevend.

(260)

Artikel 87, lid 1, Europese Gemeenschap stelt: „Behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.”

(261)

Zoals hierboven is beschreven, heeft Combus financiële steun ontvangen van de Deense regering in de vorm van kapitaalinbrengen (in 1999 en in 2001), een achtergestelde lening (in 1999), de latere omzetting van de achtergestelde lening in aandelenkapitaal en garanties die zijn verstrekt aan de koper (in 2001). Het is daarom belangrijk voor de toepassing van artikel 87, lid 1, Europese Gemeenschap om vast te stellen of de financiële steun die is verleend tijdens het privatiseringsproces in respectievelijk 1999 en 2001 moet worden gezien als twee elementen van één maatregel of als twee afzonderlijke maatregelen.

(262)

Het GEA heeft in BP Chemicals de volgende overwegingen relevant geacht om een dergelijke situatie te beoordelen:

(263)

De Commissie zal hierna, rekening houdend met de opmerkingen van de Deense regering en derde partijen, beoordelen of in de onderhavige zaak is voldaan aan de criteria die het GEA in BP Chemicals heeft vastgesteld.

(264)

De maatregelen zijn respectievelijk op 27 mei 1999 en 15 januari 2001 genomen. Tussen de twee besluiten zat dus een periode van ongeveer 18 maanden.

(265)

De Deense regering stelt dat 18 maanden gezien de complexiteit van het privatiseringsproces een redelijk korte periode is. Zij verwijst in dit verband ook naar BP Chemicals, waar de tijd tussen het eerste en laatste element van de steun 22 maanden was.

(266)

De Commissie acht de argumenten van de Deense regering niet overtuigend. Allereerst is er een belangrijk feitelijk verschil tussen de zaak BP Chemicals en de onderhavige zaak. In BP Chemicals deed het overheidsbedrijf ENI drie kapitaalinbrengen in ENIChem, die plaatsvonden in 1992, 1993 en 1994. Het GEA moest vaststellen of de Commissie terecht had geconcludeerd dat de derde kapitaalinbreng voldeed aan het beginsel van de particuliere investeerder in de markteconomie, terwijl de eerste twee waren gekwalificeerd als staatssteun. Het GEA concludeerde met betrekking tot de chronologie van de maatregelen dat de derde kapitaalinbreng al was voorzien in een herstructureringsplan, dat door de directie van ENI was aangenomen op dezelfde dag als de tweede kapitaalinbreng, in december 1993. De daadwerkelijke beslissing om toestemming te verlenen voor de derde kapitaalinbreng was minder dan een maand later genomen, in januari 1994.

(267)

In de onderhavige zaak wijst daarentegen niets erop dat de Deense autoriteiten in 1999, toen ze besloten tot de eerste kapitaalinbreng, al van plan waren in een later stadium van het herstructureringsproces een tweede kapitaalinbreng te doen. In tegendeel: de eerste kapitaalinbreng was zo berekend dat hij voldoende zou moeten zijn om de economische levensvatbaarheid van Combus te herstellen. Het besluit tot de tweede kapitaalinbreng werd meer dan anderhalf jaar na de eerste kapitaalinbreng genomen, in december 2000, toen duidelijk werd dat de eerste kapitaalinbreng niet voldoende was geweest.

(268)

Samengevat zijn er vanuit een chronologisch oogpunt twee belangrijke argumenten om de twee kapitaalinbrengen als twee afzonderlijke maatregelen te zien:

(269)

De Deense regering is van mening dat de maatregelen van 1999 en 2001 hetzelfde doel hadden, namelijk het herstructureren en herkapitaliseren van Combus met het oog op succesvolle privatisering.

(270)

De Commissie deelt dat standpunt niet. De gedetailleerde beschrijving van de feiten hierboven laat zien dat de kapitaalinbreng in 1999 bedoeld was om het dreigende faillissement van Combus te voorkomen. Hij was niet gericht op de privatisering van Combus, maar was noodzakelijk doordat de eerste poging om Combus te privatiseren was mislukt.

(271)

De tweede kapitaalinbreng was bedoeld om het kapitaal van Combus ter verhogen tot het niveau waarbij de koper, Arriva, bereid was een symbolische prijs voor de onderneming te betalen.

(272)

De Commissie erkent dat beide kapitaalinbrengen vergezeld zijn gegaan van herstructureringsmaatregelen en dat beide kapitaalinbrengen waren gekoppeld aan het opvangen van de verliezen die waren ontstaan door de contracten waarvoor Combus een te lage prijs had geboden.

(273)

Zij is niettemin van mening dat de primaire doelstellingen van de twee kapitaalinbrengen verschillend waren, namelijk in het eerste geval het voorkomen van een faillissement en in het tweede geval de voorbereiding van de privatisering.

(274)

De situatie van Combus op het moment van de maatregelen was niet significant veranderd, want het bedrijf leed verlies, hoofdzakelijk als gevolg van de overheidsopdrachten voor dienstverlening die waren aangenomen voor een prijs die te laag was om de diensten te kunnen leveren.

(275)

Samengevat concludeert de Commissie, rekening houdend met de bijdragen van de partijen en na toepassing van de redenering van het GEA in BP Chemicals, dat de twee herstructureringsmaatregelen die respectievelijk in 1999 en 2001 zijn genomen, twee afzonderlijke maatregelen vormen voor de beoordeling op grond van artikel 87, lid 1, van het EG-verdrag. Dit oordeel wordt gemotiveerd door drie redenen:

(276)

Ze zullen dus in de rest van de juridische beoordeling worden geanalyseerd als twee afzonderlijke maatregelen.

(277)

Denemarken heeft beide maatregelen gefinancierd uit zijn begroting. De maatregelen werden dus gefinancierd met staatsmiddelen.

(278)

De maatregelen betreffen één enkele onderneming, Combus, en zijn dus specifiek.

(279)

Om te worden gekwalificeerd als staatssteun, moeten de maatregelen een voordeel vormen voor de onderneming. In dit geval doen er zich twee kwesties voor:

(280)

De essentie van het beginsel van de particuliere investeerder in de markteconomie is door de Commissie vastgelegd in haar mededeling aan de lidstaten betreffende de toepassing van de artikelen 92 en 93 het EG-Verdrag en van artikel 5 van Richtlijn 80/723/EEG op openbare bedrijven in de industriesector (hierna te noemen „de mededeling”) (41). Daarnaast is het begrip verder gepreciseerd in arresten van het EHvJ en het GEA (42).

(281)

Volgens deze teksten en arresten moet de Commissie rekening houden met de werkelijke mogelijkheden voor de begunstigde onderneming om vergelijkbare financiële middelen te verkrijgen door een beroep te doen op de normale kapitaalmarkt. Er is geen sprake van staatssteun als er nieuw kapitaal wordt bijgedragen in omstandigheden die aanvaardbaar zouden zijn voor een particuliere investeerder die handelt volgens de normale voorwaarden van een markteconomie (43).

(282)

Punt 35 van de mededeling is van toepassing op kapitaalinbrengen. Hierin staat dat er sprake is van steun als de financiële positie van een bedrijf, en met name de structuur en omvang van de schuld, dusdanig is dat een normaal rendement op investering (in dividenden of kapitaalwinst) niet binnen een redelijke termijn te verwachten is voor het geïnvesteerde kapitaal.

(283)

Punt 39 van de mededeling beschrijft soortgelijke criteria voor leningen en stelt dat in gevallen waarin een ongedekte lening wordt verstrekt aan een bedrijf dat onder normale omstandigheden geen financiering had kunnen krijgen (bijvoorbeeld omdat de verwachtingen dat de schuld kan worden afbetaald laag zijn), de lening effectief gelijk staat aan een schenking en de Commissie haar ook als zodanig zal evalueren.

(284)

Het gedrag van de openbare investeerder moet daarom worden vergeleken met het hypothetische gedrag van een particuliere investeerder, zoals een particuliere holding of een particuliere groep ondernemingen die een structureel, wereldwijd of sectoraal beleid voert en wordt aangetrokken door vooruitzichten op winstgevendheid op de langere termijn (44). Een kapitaalbijdrage die noodzakelijk is om het voortbestaan te waarborgen van een onderneming die tijdelijk in moeilijkheden verkeert, maar na uitvoering van de noodzakelijke maatregelen weer winstgevend zou kunnen worden, wordt niet noodzakelijkerwijs gezien als steun als een particuliere investeerder dezelfde analyse gemaakt had kunnen hebben.

(285)

De Commissie moet dus beoordelen of een particuliere investeerder en eigenaar van een bedrijf dat vergelijkbaar is met Combus, hetzelfde zou hebben gehandeld als de Deense regering toen die de hier bestudeerde maatregelen nam. Als de Commissie tot de conclusie komt dat de Deense regering in het geval van één of beide maatregelen heeft gehandeld volgens het beginsel van de particuliere investeerder in de markteconomie, zal zij die maatregel(en) niet aanmerken als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG.

(286)

In de overwegingen 82 tot 89 van het besluit om de procedure in te leiden, uitte de Commissie haar twijfels over de vraag of een particuliere investeerder in een vergelijkbare situatie zo zou hebben gehandeld als de Deense regering.

(287)

De Deense regering stelt dat de maatregel van 1999 het beginsel van de particuliere investeerder in de markteconomie respecteert. Dat is ook de reden waarom zij de Commissie niet voor de uitvoering ervan heeft ingelicht.

(288)

De Commissie merkt op dat Denemarken nooit een economische analyse heeft gepresenteerd waaruit bleek dat het redelijkerwijs kon verwachten dat deze maatregel een rendement op investering zou opleveren dat vergelijkbaar was met het rendement op investering dat een particuliere investeerder in de bussector zou verwachten.

(289)

De Commissie merkt verder op dat de financieel adviseur van de Deense regering, Alfred Berg, zowel in zijn memo van november 1998 als in zijn memo van april 1999 de zorg heeft geuit dat er „geen garantie [was] op een positief rendement op investering” als Denemarken besloot het eigendom van Combus voort te zetten met het oog op herstructurering van het bedrijf na een kapitaalinbreng. Ook in het wetsvoorstel dat het Deense parlement in mei 1999 heeft aangenomen, waarin de kapitaalverhoging werd goedgekeurd, stond dat het onwaarschijnlijk was dat de staat het in Combus te investeren kapitaal zou terugverdienen.

(290)

De Commissie komt tot de conclusie dat Denemarken niet overtuigend heeft bewezen dat de staat redelijkerwijs een rendement op zijn investering kon verwachten dat vergelijkbaar was met het rendement dat een particuliere investeerder verwacht zou hebben.

(291)

Met betrekking tot de redenering over een „groepsbeoordeling” sluit de Commissie, in overeenstemming met de hierboven aangehaalde jurisprudentie (zaak 303/88), niet uit dat de staat of overheidsbedrijven de verliezen van een van hun dochterondernemingen kunnen dragen om ervoor te zorgen dat deze onder de best mogelijke omstandigheden kan worden gesloten, als ze kunnen bewijzen dat de kosten die ze in dit verband dragen lager zijn dan de economische schade die ze in andere scenario’s zouden hebben geleden. De Commissie heeft deze redenering bijvoorbeeld toegepast in zaak C 53/2003, ABX (45), punten 196 tot 216, waarin de Commissie rekening hield met kosten die werden gedragen door activiteiten van de overige bedrijven in de groep die een rechtstreekse zakelijke band hadden met de noodlijdende dochteronderneming en waarvoor het verband tussen de sluiting van de dochteronderneming en het effect en de rest van de groep daadwerkelijk was bewezen. De Commissie is van mening dat dat in deze situatie niet het geval is, aangezien de Deense overheid niet heeft bewezen dat het verband tussen de economische activiteit van Combus en de andere economische activiteiten van de staat (in het bijzonder als eigenaar van andere bedrijven die geen bewezen bijzondere band hebben met Combus) sterk genoeg is om tot een dergelijke conclusie te komen. De Commissie is er met name, bij gebrek aan andere argumenten, niet van overtuigd dat de beoordeling van andere overheidsbedrijven, die normaal gesproken gebaseerd is op de verdiensten van elk afzonderlijk bedrijf, in belangrijke mate zou zijn aangetast door Combus.

(292)

De Commissie is ook niet overtuigd van het argument dat het faillissement van Combus de reputatie van de staat als investeerder zou hebben geschaad of het privatiseringsprogramma van de Staan in gevaar zou hebben gebracht door twijfel te wekken over de baanzekerheid van voormalige ambtenaren. Met betrekking tot het eerste punt geldt juist dat verstandige investeerders soms tot de conclusie komen dat ze onrendabele activiteiten beter kunnen staken; met betrekking tot het tweede punt lijkt het nogal tegenstrijdig om te stellen dat de staat ambtenaren moest betalen voor het aanvaarden van particuliere contracten, maar daarnaast nog steeds de kosten moest dragen voor het garanderen van hun werkgelegenheid.

(293)

Met betrekking tot de maatregel in 2001 merkt de Commissie op dat de Deense regering, na ontvangst van het eerste bod van Arriva in het najaar van 2000, een evaluatie heeft uitgevoerd van de verschillende mogelijkheden die Denemarken had met betrekking tot Combus, namelijk een geleidelijke sluiting in de loop van vijf jaar, een voortzetting met betere contracten gedurende zes jaar, een voortzetting voor de duur van één jaar zonder herfinanciering van de schulden, een onmiddellijk faillissement en het overnamebod van Arriva. De uitkomsten van deze studie, die zijn weergegeven in tabel 5 van deze beschikking, wijzen uit dat de optie „voortzetting gedurende één jaar” (positieve waarde van 71 miljoen DKK) veruit de meest aantrekkelijke was, gevolgd door de geleidelijke sluiting over een periode van vijf jaar (– 331 miljoen DKK) en de voortzetting met nieuwere, betere contracten gedurende zes jaar (– 315 miljoen DKK). De verkoop tegen het eerste bod van Arriva werd gewaardeerd als – 390 miljoen DKK.

(294)

Er zijn geen aanwijzingen dat de Deense regering deze evaluatie opnieuw heeft uitgevoerd na het gunstigere bod van Arriva. Gezien het feit dat het bedrag dat de Deense regering heeft geïnvesteerd door middel van de maatregel van 2001, namelijk 140 miljoen DKK, gekoppeld aan onbeperkte garanties en garanties met een maximum van 58,9 miljoen, aanzienlijk hoger is dan de eerste optie die in het onderzoek werd bekeken, is de Commissie van mening dat de Deense overheid bij het nemen van een beslissing over de maatregelen van 2001 niet redelijkerwijs had kunnen verwachten dat een particuliere investeerder op dezelfde manier zou hebben gehandeld.

(295)

Met betrekking tot de groepsbeoordeling en de bescherming van het imago van de Deense regering verwerpt de Commissie de argumenten om dezelfde redenen als die zijn genoemd voor de maatregelen van 1999.

(296)

Samengevat is de Commissie van mening dat een particuliere investeerder niet zo zou hebben gehandeld als de Deense regering met betrekking tot de maatregel van 2001.

(297)

In het Altmark-arrest wordt het volgende gesteld: „Overheidssubsidies die worden toegekend om de exploitatie van stads-, voorstads-, of streekvervoer mogelijk te maken, vallen evenwel niet onder deze bepaling voor zover dergelijke subsidies moeten worden beschouwd als een compensatie die de tegenprestatie vormt voor de prestaties die de begunstigde ondernemingen hebben verricht om openbaredienstverplichtingen uit te voeren” (46). Met betrekking hiertoe heeft het EHvJ vier voorwaarden gedefinieerd waaraan een overheidssubsidie moet voldoen om te worden gezien als „een compensatie die de tegenprestatie vormt voor de prestaties om openbaredienstverplichtingen uit te voeren”.

(298)

Het GEA heeft echter in zijn arrest in de zaak Combus verklaard dat in deze zaak aan ten minste een van deze voorwaarden niet was voldaan, aangezien de factoren op basis waarvan de herstructureringsmaatregel was berekend niet op objectieve en transparante wijze was vastgesteld voor de afsluiting van de openbaredienstcontracten (47).

(299)

De Altmark-jurisprudentie kan derhalve niet worden toegepast met betrekking tot de herstructureringsmaatregel die de Deense overheid aan Combus heeft toegekend (48).

(300)

Zowel de maatregel van 1999 als die van 2001 vormde derhalve een economisch voordeel voor Combus.

(301)

De maatregel moet tevens de mededinging verstoren en van invloed zijn op het handelsverkeer tussen de lidstaten om te worden gezien als steun.

(302)

In dat opzicht moet ten eerste worden opgemerkt dat een overheidssubsidie die wordt toegekend aan een onderneming die alleen lokale of regionale vervoersdiensten levert en geen vervoersdiensten buiten haar staat van herkomst aanbiedt toch een effect kan hebben op de handel tussen de lidstaten.

(303)

In zijn arrest in de Altmark-zaak stelde het Hof het volgende: „Wanneer een lidstaat overheidssteun toekent aan een onderneming, kan de verrichting van vervoersdiensten door die onderneming daardoor in stand blijven of toenemen, met als gevolg dat de kansen van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen om hun vervoersdiensten op de markt van die lidstaat te verrichten, afnemen (zie in die zin arresten van 13 juli 1988, Frankrijk/Commissie, zaak 102/87, Jurispr. blz. 4067, punt 19, en 21 maart 1991, Italië/Commissie, C-305/89, Jurispr. blz. I-1603, punt 26, en arrest Spanje/Commissie, reeds aangehaald, punt 40)” (49).

(304)

Sinds 1995 zijn verschillende lidstaten unilateraal begonnen met het openstellen van bepaalde vervoersmarkten voor ondernemingen die in andere lidstaten zijn gevestigd, met als gevolg dat er al diverse ondernemingen hun stads-, voorstads- en streekvervoersdiensten aanbieden in andere lidstaten dan hun staat van herkomst (50).

(305)

In Denemarken, heeft de deregulering van de busmarkt sinds 1990 het karakter van de levering van busdiensten veranderd van een gereserveerde markt naar een markt waarin concurrentie tussen ondernemingen mogelijk is. Bedrijven uit zowel Denemarken als andere EU-landen kunnen concurreren om de levering van diensten die worden aanbesteed door regionale en lokale overheden. In andere lidstaten gelden vergelijkbare omstandigheden; Arriva is bijvoorbeeld ook actief in Zweden en Nederland.

(306)

De liberalisering van de busmarkt in Denemarken en andere lidstaten is op communautair niveau vergezeld gegaan van Richtlijn 92/50/EEG, die de lidstaten verplicht contracten voor openbare busdiensten aan te besteden. In het licht van Richtlijn 92/50/EEG heeft het EHvJ in de zaak Concordia verklaard dat de coördinatie van de procedures voor het gunnen van overheidscontracten op communautair niveau bedoeld is om de belemmeringen van het vrije verkeer van diensten en goederen weg te nemen (51).

(307)

Aangezien de busmarkt binnen de Gemeenschap gedeeltelijk geliberaliseerd is als gevolg van de unilaterale beslissing van bepaalde lidstaten om hun busmarkten open te stellen, in combinatie met het van kracht worden van Richtlijn 92/50/EEG, bestaat er concurrentie tussen de aanbieders van busdiensten.

(308)

De herstructureringsmaatregel kan dus de positie van Combus en zijn koper ten aanzien van de concurrenten in de Europese Unie hebben verbeterd en dus zowel de concurrentie tussen ondernemingen als de handel tussen lidstaten hebben aangetast.

(309)

De Commissie concludeert dat de herstructureringsmaatregel moet worden gezien als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag.

(310)

Volgens artikel 87, lid 1, Europese Gemeenschap is staatssteun in beginsel onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt. De staatssteun in dit geval zou echter verenigbaar kunnen zijn met de gemeenschappelijke markt krachtens Verordening (EEG) nr. 1191/69 of artikel 87, lid 3, onder c, Europese Gemeenschap, zoals is beschreven in de communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden uit 1999. Op deze zaak zijn geen andere bepalingen inzake de verenigbaarheid van toepassing.

(311)

Het besluit om de procedure in te leiden beschrijft (in overwegingen 90 tot 96) in het kort waarom de herstructureringsmaatregel die de Deense staat heeft toegekend aan Combus niet verenigbaar kan worden geacht met de gemeenschappelijk markt op grond van artikel 73 Europese Gemeenschap en Verordening (EEG) nr. 1169/91. Noch de Deense autoriteiten noch derden hebben de redenering van de Commissie op dit punt bestreden.

(312)

De Commissie concludeert derhalve, om de redenen die zijn beschreven in het besluit om de procedure in te leiden, dat de herstructureringsmaatregel niet verenigbaar kan worden geacht met de gemeenschappelijke markt op grond van artikel 73 Europese Gemeenschap en Verordening (EEG) nr. 1169/91.

(313)

Artikel 87, lid 3, onder c, Europese Gemeenschap bepaalt dat „steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken” als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden beschouwd, „mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad”.

(314)

Op basis van dit artikel heeft de Commissie richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden aangenomen. De Commissie heeft de oorspronkelijke richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden aangenomen in 1994 (52). Een nieuwe versie van de richtsnoeren is aangenomen in 1999 (4), gevolgd door de nieuwste versie van de richtsnoeren die dateert van 2004 (53).

(315)

Met betrekking tot de ratione temporis toepassing van deze richtsnoeren bepalen de punten 103 en 104 van de richtsnoeren uit 2004 het volgende: Met betrekking tot niet-aangemelde steun:

„De Commissie zal onderzoeken of reddings- of herstructureringssteun die zonder haar toestemming — en dus in strijd met artikel 88, lid 3, van het Verdrag — is toegekend, verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt op basis van de onderhavige richtsnoeren wanneer die steun geheel of gedeeltelijk na de bekendmaking van deze richtsnoeren in het Publicatieblad van de Europese Unie is toegekend.”

(316)

De punten 100 en 101 van de richtsnoeren van 1999 hebben dezelfde inhoud als de richtsnoeren van 2004.

(317)

De maatregel van 1999 die aan Combus is toegekend is niet-aangemelde steun. Hij is toegekend vóór het van kracht worden van de richtsnoeren van 1999. Om die reden zijn de herstructureringsrichtsnoeren van 1994 van toepassing op de maatregel van 1999.

(318)

In punt 3.2.2 van de herstructureringsrichtsnoeren van 1994 zijn de volgende voorwaarden vermeld voor het toestaan van herstructureringssteun:

(319)

Met betrekking tot het herstructureringsplan beschrijft punt 3.2.2 (i) van de herstructureringsrichtsnoeren van 1994 de volgende vereisten:

„De conditio sine qua non van elk herstructureringsplan is dat het de levensvatbaarheid en gezondheid op lange termijn van de onderneming dient te herstellen binnen een redelijk tijdsbestek en op grond van realistische veronderstellingen inzake de omstandigheden waaronder deze in de toekomst zal functioneren. Derhalve moet herstructureringssteun gekoppeld zijn aan een levensvatbaar herstructurerings/herstelprogramma dat in detail aan de Commissie is voorgelegd. Met het plan moet het concurrentievermogen van het bedrijf binnen een redelijk tijdsbestek worden hersteld. De verbetering van de levensvatbaarheid dient voornamelijk voort te vloeien uit de interne maatregelen van het herstructureringsplan en mag alleen berusten op externe factoren zoals hogere prijzen en stijging van de vraag waarop de onderneming slechts weinig invloed kan uitoefenen, indien de gemaakte marktveronderstellingen algemeen erkend worden. Een geslaagde herstructurering dient de afstoting van structureel verliesgevende activiteiten te omvatten.

Om aan het criterium van de levensvatbaarheid te voldoen moet de onderneming op grond van het herstructureringsplan in staat worden geacht alle kosten met inbegrip van afschrijvingen en financiële lasten te dekken en een minimale kapitaalopbrengst te verkrijgen, zodat de onderneming na uitvoering van het plan geen staatssteun meer nodig zal hebben en op eigen kracht op de markt zal kunnen concurreren. Evenals reddingssteun zou herstructureringssteun derhalve over het algemeen slechts één keer mogen worden toegekend.”

(320)

In 1999 had Kromann & Münter, voorafgaand aan de kapitaalinbreng, een plan gepresenteerd aan de Deense regering om de financiële situatie van Combus om te buigen en de directie van Combus had een operationeel herstructureringsplan opgesteld, dat was geformaliseerd in een memo van KPMG. Omdat Denemarken destijds dacht dat het besluit het beginsel van de particuliere investeerder respecteerde, diende het deze documenten niet in bij de Commissie.

(321)

Met betrekking tot het herstructureringsplan en de economische levensvatbaarheid van Combus, hebben zich in de loop van de procedure twee kwesties voorgedaan:

(322)

De Commissie is van mening dat het met betrekking tot het moment waarop het herstructureringsplan beschikbaar was nodig is onderscheid te maken tussen het fysiek bestaan van het plan en de indiening ervan bij de Commissie.

(323)

Fysiek bestaan van het herstructureringsplan. Het EHvJ heeft in Frankrijk/Commissie bepaald dat de autoriteiten van de lidstaat die de herstructureringssteun verleent ten tijde van de toekenning van de omstreden steun moet beschikken over een herstructureringsplan dat voldoet aan de eisen van de reddings- en herstructureringsrichtsnoeren (54). In deze zaak betekent dat dat Denemarken uiterlijk op het moment dat de eerste kapitaalinbreng in 1999 werd gedaan, moest beschikken over een herstructureringsplan dat voldeed aan de eisen van de herstructureringsrichtsnoeren van 1994.

(324)

Zoals hierboven is beschreven, was de kapitaalinbreng in 1999 gebaseerd op de berekening van de kapitaalbehoeften van Combus en een herstructureringsplan, dat was opgesteld door het advocatenkantoor Kromann & Münter en de directie van Combus. Het herstructureringsplan ging ervan uit dat Combus in 2001 weer economisch levensvatbaar zou zijn als er een kapitaalinbreng van 300 miljoen DKK zou plaatsvinden en als de directie van het bedrijf de geplande herstructureringsmaatregelen zou uitvoeren. Het herstructureringsplan vormde de basis voor het vertrouwelijke wetsvoorstel van het Deense ministerie van Verkeer van 27 mei 1999, waarmee de kapitaalinbreng werd goedgekeurd.

(325)

De Commissie concludeert dat de herstructureringssteun aan Combus pas is verleend toen de Deense regering beschikte over een herstructureringsplan. Dan rest nog de vraag of dit herstructureringsplan voldoet aan de eisen van de herstructureringsrichtsnoeren van 1994.

(326)

Indiening van het herstructureringsplan bij de Commissie. De Commissie heeft, zoals de Deense regering correct opmerkte, in haar verklaring aan het EHvJ in Frankrijk/Commissie gesteld dat „de Franse regering de Commissie geen geloofwaardig herstructureringsplan [heeft] voorgelegd” en „dat sinds de inleiding van de procedure een dergelijk plan door de Franse autoriteiten niet bij de Commissie is ingediend” (55). Uit deze verklaring, die niet is tegengesproken door het Hof, volgt dat het herstructureringsplan uiterlijk voor de Commissie beschikbaar moet zijn op het moment dat de Commissie haar besluit neemt.

(327)

In dit geval hebben de Deense autoriteiten in april 2007 in totaal vier nota’s ingediend bij de Commissie, gedateerd op 26 april 1999, 15 mei 1999 en tweemaal 18 mei 1999. Drie van deze nota’s zijn geschreven door Kromann & Münter en de vierde door KPMG. De Deense autoriteiten zijn van mening dat de drie nota’s van Kromann & Münter het financiële herstructureringsplan vormen en de nota van KPMG het operationele herstructureringsplan.

(328)

De Deense regering heeft de Commissie medegedeeld dat de vier memo’s van Kromann & Münter en KPMG een herstructureringsplan vormen dat voldoet aan de eisen van de richtsnoeren van 1994.

(329)

De Commissie merkt op dat de memo van KPMG slechts de intenties van de raad en directie van Combus herhaalt, zoals die zijn overeengekomen in november 1998 en april 1999. KPMG wijst erop dat er geen begrotingsonderzoek is uitgevoerd, maar dat er is uitgegaan van de veronderstellingen van Combus. Met andere woorden, KPMG heeft niet gecontroleerd of de veronderstellingen waarop het werk is gebaseerd realistisch waren. De Commissie is derhalve van mening dat het herstructureringsplan niet voldoet aan het criterium „gebaseerd op realistische veronderstellingen”, aangezien de Deense regering nooit heeft gecontroleerd of de veronderstellingen realistisch waren.

(330)

Bovendien merkt de Commissie op dat de memo van KPMG slechts een aantal regio’s waar Combus actief is analyseert en dat niet doet op basis van de afzonderlijke buscontracten, maar op basis van samengevatte veronderstellingen over busregio’s. Het herstructureringsplan is dus onvolledig, want het omvat slechts een deel van de activiteiten van Combus en het is niet gedetailleerd genoeg, aangezien het niet gebaseerd is op de afzonderlijke contracten, die de basis vormen voor de bedrijfsactiviteiten van Combus.

(331)

Tot slot merkt de Commissie op dat de voorgestelde herstructureringsmaatregelen niet zijn onderverdeeld in busregio’s en dat er evenmin afzonderlijke bezuinigingsdoelstellingen voor elke afzonderlijke herstructureringsmaatregel. Daarnaast hebben de accountants niet gecontroleerd of de kostenbesparingen die de directie verwachtte realistisch waren.

(332)

De drie documenten met betrekking tot de financiële herstructurering noemen de operationele herstructurering helemaal niet. Ze kunnen dus de ontbrekende onderdelen van de memo van KPMG niet compenseren.

(333)

Met het oog op deze elementen, stelt de Commissie vast dat de vier documenten die Denemarken heeft gepresenteerd als het herstructureringsplan niet voldoen aan de voorwaarden voor herstructureringsplannen die zijn beschreven in de richtsnoeren van 1994.

(334)

Het bestaan van een herstructureringsplan dat voldoet aan de eisen van de richtsnoeren is een conditio sine qua non voor het toestaan van herstructureringssteun. De Commissie concludeert daarom, zonder de overige criteria te onderzoeken, dat de maatregel in 1999 niet kan worden toegestaan op basis van de herstructureringsrichtsnoeren van 1994.

(335)

Artikel 87, lid 3, onder c, Europese Gemeenschap bepaalt dat „steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken” als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden beschouwd, „mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad”.

(336)

Op basis van dit artikel heeft de Commissie richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden aangenomen. De Commissie heeft de oorspronkelijke richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden aangenomen in 1994 (56). Een nieuwe versie van de richtsnoeren is aangenomen in 1999 (57), gevolgd door de nieuwste versie van de richtsnoeren die dateert van 2004 (58).

(337)

Met betrekking tot de ratione temporis toepassing van deze richtsnoeren bepalen de punten 103 en 104 van de richtsnoeren uit 2004 het volgende: Met betrekking tot aangemelde steun:

„Aanmeldingen die door de Commissie vóór 10 oktober 2004 zijn geregistreerd, zullen worden getoetst aan de criteria die gelden op het tijdstip van de aanmelding.”

(338)

De punten 100 en 101 van de richtsnoeren van 1999 hebben dezelfde inhoud als de richtsnoeren van 2004.

(339)

De maatregel die in 2001 aan Combus is toegekend is aangemelde steun. De maatregel is aangemeld voor het van kracht worden van de richtsnoeren van 2004 en na het van kracht worden van de richtsnoeren van 1999. Op de maatregel van 2001 zijn dus de herstructureringsmaatregelen van 1999 van toepassing.

(340)

In punt 3.2 van de herstructureringsrichtsnoeren van 1999 zijn de volgende voorwaarden vermeld voor het toestaan van herstructureringssteun:

(341)

De Commissie heeft in haar besluit om de procedure in te leiden vastgesteld dat Combus een bedrijf in moeilijkheden was in de zin van de herstructureringsrichtsnoeren van 1999. Noch de Deense regering noch Danske Busvognmaend heeft deze bevinding bestreden. De Commissie concludeert derhalve dat Combus een bedrijf in moeilijkheden was.

(342)

De verlening van herstructureringssteun mag alleen plaatsvinden op voorwaarde van de uitvoering van het herstructureringsplan dat moet zijn goedgekeurd door de Commissie in het geval van alle afzonderlijke steunmaatregelen. Herstructureringssteun moet daarom gekoppeld zijn aan een haalbaar herstructureringsplan waaraan de lidstaat zich verbindt (59).

(343)

Het herstructureringsplan moet in het bijzonder het volgende omvatten:

(344)

De Deense regering heeft het herstructureringsplan voor Combus op 8 en 23 januari 2001 ingediend bij de Commissie (zie uitgebreide beschrijving in deel II).

(345)

Met betrekking tot het herstructureringsplan van 2001 en de economische levensvatbaarheid van Combus had de Commissie in haar besluit om de procedure in te leiden twijfels geuit over de economische levensvatbaarheid van Combus.

(346)

In de punten 31 tot 34 van de herstructureringsrichtsnoeren van 1999 staat in dit verband dat het herstructureringsplan „binnen een redelijk tijdsbestek, de levensvatbaarheid op lange termijn van de onderneming [dient] te herstellen op grond van realistische veronderstellingen betreffende de toekomstige bedrijfsomstandigheden” en verder: „De verbetering van de levensvatbaarheid dient voornamelijk tot stand te komen door middel van interne maatregelen waarin het herstructureringsplan voorziet, en mag alleen op externe factoren berusten waarop de onderneming slechts weinig invloed kan uitoefenen, zoals hogere prijzen en een stijging van de vraag, indien de veronderstellingen inzake de marktontwikkeling in ruime kring worden onderschreven”. Een herstructurering dient „de afstoting van de activiteiten te omvatten die zelfs na de herstructurering structureel verliesgevend zouden blijven”.

(347)

Danske Busvognmaend stelt in zijn verklaring dat Combus niet economisch levensvatbaar was als een openbaar bedrijf, maar pas na de verkoop aan Arriva.

(348)

In zijn arrest in de zaak Combus stelde het GEA: „De redenering van de Commissie moet integendeel worden aangemerkt als de uitdrukking van serieuze twijfel over de levensvatbaarheid van Combus in de zin van bovengenoemde bepaling [d.w.z. artikel 87 van het EG-Verdrag] en de richtsnoeren. De Commissie voelde zich echter niet verplicht deze twijfel te verduidelijken aangezien artikel 73 Europese Gemeenschap haar een afdoende rechtsgrondslag leek te bieden voor de goedkeuring van de betrokken steunmaatregel. Aangezien hiervoor echter geen beroep op laatstgenoemde bepaling kan worden gedaan […], is de betaling van 300 miljoen DKK in de bestreden beschikking niet meer op geldige wijze goedgekeurd. […] Bijgevolg kan er niet van worden uitgegaan dat het voortbestaan van Combus verzekerd is” (60).

(349)

Deze twijfels, die de Commissie heeft verwoord in haar besluit om de procedure in te leiden (overwegingen 106 tot 109), hadden betrekking op het feit dat de Commissie de economische levensvatbaarheid van Combus niet had vastgesteld zonder het gedeelte van de staatssteun dat de Commissie in haar aanvankelijke beschikking had toegestaan als compensatie voor de verplichting tot openbare dienstverlening. Aangezien het GEA oordeelde dat deze steun niet mocht worden toegestaan als compensatie voor de verplichting tot openbare dienstverlening, concludeerde zij dat de economische levensvatbaarheid van Combus niet langer was vastgesteld in de aanvankelijke beschikking van de Commissie.

(350)

Zoals de Deense regering terecht opmerkt, heeft het GEA geen economische analyse van het herstructureringsplan uitgevoerd om de aanvankelijke beschikking van de Commissie nietig te verklaren. De redenering is juist formeel en logisch: aangezien de Commissie in haar aanvankelijke beschikking een conclusie had getrokken met betrekking tot de economische levensvatbaarheid op basis van het gedeelte van de steun waarvoor zij toestemming had verleend op grond van artikel 73 Europese Gemeenschap (328 miljoen DKK) als zijnde compensatie voor de verplichting tot openbare dienstverlening, en aangezien het GEA had bepaald dat er op deze rechtsgrond geen toestemming voor de steun had mogen worden verleend, concludeerde het GEA dat de betaling van dit gedeelte van de steun niet meer op geldige wijze kon worden goedgekeurd en dat derhalve de redenering die had geleid tot de conclusie dat Combus economisch levensvatbaar was logischerwijs geen grond meer had.

(351)

In haar aanvankelijke beschikking was de Commissie ervan uitgegaan dat 328 miljoen DKK van de 490 miljoen DKK compensatie voor de verplichting tot openbare dienstverlening vormde, en slechts 162 miljoen DKK herstructureringssteun (61). Op basis van die inschatting had de Commissie geconcludeerd:

„Rekening houdend met de herstructureringsmaatregelen en de staatssteun die al is besproken in het kader van Verordening (EEG) nr. 1191/69, kan worden aangenomen dat Combus weer levensvatbaar wordt. Deze levensvatbaarheid is strikt genomen echter niet in overeenstemming met de richtsnoeren, aangezien zij afhankelijk is van andere staatssteun.”

(352)

In de onderhavige beschikking beoordeelt de Commissie de maatregelen van 1999 en 2001 als twee afzonderlijke maatregelen. De maatregel van 1999, een kapitaalverhoging van 200 miljoen DKK en een achtergestelde lening van 100 miljoen DKK, is in het vorige gedeelte beoordeeld als onwettige en onverenigbare staatssteun, die moet worden teruggevorderd van Combus. Combus kon dit geld derhalve niet gebruiken om het herstel van zijn economische levensvatbaarheid aan te tonen.

(353)

Zelfs als de totale steun (61) die werd verleend door de maatregelen van 1999 en 2001 samen ervoor zou hebben gezorgd dat Combus vanaf 2006 weer levensvatbaar was (zie omzet- en winstprognoses in tabel 7 hierboven), dan zou het herstel van de levensvatbaarheid onrealistisch worden als Combus 300 miljoen DKK moet terugbetalen aan de Deense regering, omdat dit geld is verkregen via onwettige en onverenigbare staatssteun.

(354)

De Commissie concludeert dat zelfs als op basis van het in 2001 gepresenteerde herstructureringsplan te verwachten was geweest dat Combus in 2006 weer economisch levensvatbaar zou zijn, dit niet meer realistisch was zodra was komen vast te staan dat de maatregelen van 1999 onwettige en onverenigbare staatssteun vormden.

(355)

De Commissie concludeert dat het herstructureringsplan de economische levensvatbaarheid van Combus niet garandeert, omdat het is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat Combus de in 1999 ontvangen onwettige en onverenigbare staatssteun niet hoeft terug te betalen aan de Deense regering.

(356)

In punt 35 tot 39 van de herstructureringsrichtsnoeren van 1999 zijn de volgende voorwaarden beschreven:

„c)   Voorkoming van ongerechtvaardigde vervalsing van de mededinging

(357)

In haar besluit om de procedure in te leiden (overwegingen 110 tot 115) uitte de Commissie haar twijfels over de vraag of het in deze specifieke omstandigheden wel gerechtvaardigd was dat er geen maatregelen zijn genomen om eventuele nadelig effecten van de steun op concurrenten te beperken.

(358)

De Commissie zag in het bijzonder de mogelijkheid dat Combus een deel van zijn openbaredienstcontracten op de markt zou brengen. De openbaredienstcontracten van Combus liepen geleidelijk af. Eind 2003 zou ongeveer 50 procent van de contracten, gemeten naar contractwaarde, aflopen. Het laatste contract liep in 2006 af.

(359)

De Commissie onderstreept in haar besluit om de procedure in te leiden (overweging 113) dat het belangrijk is om mogelijke ongerechtvaardigde effecten op de concurrentie ex tunc, dat wil zeggen op het moment dat de herstructureringssteun wordt toegekend, te beoordelen.

(360)

In dat verband heeft de Commissie gesteld dat Combus zijn contracten voor overheidsdiensten had kunnen beëindigen op grond van artikel 14, lid 4, van Verordening (EEG) nr. 1191/69 en dat dit een gepaste compenserende maatregel zou zijn geweest.

(361)

Denemarken ontkent in zijn reactie op de openingsbrief dat deze mogelijkheid bestond. Artikel 14, lid 4, stelt echter:

„Een onderneming die voornemens is een einde te maken aan of substantiële wijzigingen aan te brengen in een vervoerdienst die zij het publiek continu en regelmatig biedt en die niet onder de contractregeling of de openbaredienstverplichting valt, stelt de bevoegde instanties van de lidstaat daarvan ten minste drie maanden van tevoren in kennis. De bevoegde instanties kunnen van deze informatie afzien. Andere vigerende nationale procedures betreffende het recht om een einde te maken aan of wijzigingen aan te brengen in een vervoerdienst, worden door deze bepaling onverlet gelaten”  (62).

(362)

Volgens artikel 14, lid 4, mag een vervoerdienst dus alleen worden beëindigd als hij niet onder de contractregeling of de openbaredienstverplichting valt. Uit de feiten in de onderhavige zaak blijkt duidelijk dat de contracten van Combus onder de contractregeling vielen (63). Als Combus de openbaredienstcontracten unilateraal had beëindigd, zouden de gemeentelijke en regionale autoriteiten waarmee deze contracten waren gesloten rechtszaken het bedrijf hebben aangespannen.

(363)

De Commissie concludeert dat het argument van de Deense regering dat Combus de contracten niet had kunnen beëindigen op grond van artikel 14, lid 4, geldig is.

(364)

De Commissie merkt niettemin op dat het natuurlijk wel mogelijk was voor Combus om openbaredienstcontracten te verkopen, aangezien Arriva slechts enkele maanden na de overname van Combus ongeveer 50 procent van de contracten aan Connex verkocht.

(365)

Op het moment dat de herstructureringssteun werd toegekend, had Combus van de Deense regering nog geen enkel openbaredienstcontract hoeven te verkopen; het bedrijf mocht alle contracten houden. Uit de memo’s die zijn opgesteld door de financieel adviseur van de Deense regering, Alfred Berg, blijkt dat dit expres is gedaan, omdat werd verwacht dat de verkoop en bloc een hogere koopprijs zou opleveren.

(366)

Voor de beoordeling van het dossier is het niet relevant dat Combus effectief in tweeën is gesplitst door de verkoop van 50 procent van de activa aan Connex in mei 2001. Om de redenen die al zijn uitgelegd in het besluit om de procedure in te leiden, kan deze splitsing op zichzelf niet worden gezien als een afdoende compenserende maatregel (64), aangezien Arriva niet op grond van het koopcontract verplicht was een deel van de activa te verkopen. Daarnaast merkt de Commissie op dat de verkoop niet plaatsvond door middel van een open, transparante en eerlijke procedure, maar via exclusieve onderhandelingen tussen Arriva en Connex.

(367)

De Commissie concludeert dat Denemarken geen compenserende maatregelen heeft genomen om ongerechtvaardigde verstoringen van de concurrentie te vermijden, ondanks het feit dat er ten minste één mogelijkheid voor dergelijke maatregelen bestond, namelijk de verkoop van een bepaald deel van de openbaredienstcontracten van Combus aan concurrenten door middel van een open, transparante en eerlijke procedure.

(368)

In het licht van het belangrijke marktaandeel dat zowel Combus als Arriva had in de Deense busmarkt op het moment van de verkoop van Combus, is de Commissie van mening dat het volledig ontbreken van compenserende maatregelen ongerechtvaardigde verstoringen van de concurrentie op de Deense busmarkt tot gevolg heeft gehad. De Commissie is derhalve van mening dat de maatregel van 2001 niet voldoet aan de voorwaarden die zijn beschreven in de punten 35 tot 39 van de herstructureringsrichtsnoeren van 1999.

(369)

De Commissie concludeert dat de maatregelen van 2001 niet voldeden aan ten minste twee van de voorwaarden die zijn beschreven in de herstructureringsrichtsnoeren van 1999, namelijk de voorwaarde van „economische levensvatbaarheid” en die van „vermijden van ongerechtvaardigde verstoringen van de concurrentie”.

(370)

Het is dus niet noodzakelijk om de overige voorwaarden te analyseren om te kunnen constateren dat de maatregelen van 2001 onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt.

(371)

De Commissie is van mening dat de maatregelen die Denemarken in 1999 en in 2001 heeft genomen ten gunste van Combus volgens geen enkele bepaling in het Verdrag verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt.

(372)

Artikel 14 van Verordening (EG) nr. 659/1999 bepaalt het volgende:

„Indien negatieve beschikkingen worden gegeven in gevallen van onrechtmatige steun beschikt de Commissie dat de betrokken lidstaat alle nodige maatregelen dient te nemen om de steun van de begunstigde terug te vorderen („terugvorderingsbeschikking”). De Commissie verlangt geen terugvordering van de steun indien zulks in strijd is met een algemeen beginsel van het Gemeenschapsrecht.”

(373)

Er moet dus worden nagegaan of terugvordering in dit geval in strijd zou zijn met een algemeen beginsel van het Gemeenschapsrecht. In het onderhavige geval doet zich de vraag voor of de aanvankelijke beschikking van de Commissie, waarin de maatregelen van 1999 en 2001 werden goedgekeurd, mogelijk gewettigd vertrouwen hebben gewekt voor Combus.

(374)

In haar beschikking 2005/786/EG van 2 maart 2005 over de staatssteun die Duitsland had geleverd aan Chemische Werke Piesteritz (65), bepaalde de Commissie dat wanneer een positieve beschikking van de Commissie binnen de voorgeschreven tijd wordt aangevochten en nietig wordt verklaard door het GEA, de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht en in het bijzonder de beginselen van rechtszekerheid en bescherming van gewettigd vertrouwen terugvordering niet uitsluiten.

(375)

Een andere conclusie zou de toetsing van de wettigheid van door de instellingen van de Gemeenschap aangenomen maatregelen, die de communautaire rechtbanken hebben uitgevoerd in overeenstemming met artikel 220, de eerste alinea van artikel 230 en artikel 233 van het EG-Verdrag, zinloos maken.

(376)

De onwettige en onverenigbare steun moet worden teruggevorderd van de ondernemingen die er daadwerkelijk van hebben geprofiteerd (66). In dit geval was Combus duidelijk een begunstigde van de steun en dit bedrijf bestaat nog steeds.

(377)

Vervolgens doet zich de vraag voor of de terugvordering moet worden uitgebreid naar andere ondernemingen. In dit geval zijn de aandelen van Combus verkocht aan Arriva Denmark a/s en werd Combus een 100 procent dochter van Arriva Denmark a/s.

(378)

Na die transactie heeft Combus alle activa en passiva in zijn boeken verkocht aan een andere 100 procent dochter van Arriva Denmark a/s, namelijk Arriva Scandinavia a/s, in ruil voor een aandeel in Arriva Scandinavia met een nominale waarde van 1 000 DKK. Na deze transactie heeft Arriva Scandinavia a/s ongeveer 50 procent van de activa van Combus verkocht aan Connex.

(379)

De verlening van de onwettige en onverenigbare steun is dus gevolgd door een aandelentransactie en daaropvolgend twee activatransacties. Hieronder wordt de invloed van de transacties op de terugvordering van de steun beschreven.

(380)

De Europese rechtbanken hebben enkele richtsnoeren gegeven met betrekking tot de voorwaarden waaronder de terugvordering moet worden uitgebreid naar andere bedrijven dan de oorspronkelijke begunstigde van de onwettige en onverenigbare steun. Met betrekking tot overdrachten van aandelen van een bedrijf dat onwettige en onverenigbare steun moet terugbetalen (aandelentransacties), heeft het EHvJ bepaald dat de verkoop van aandelen in zo’n bedrijf aan een derde partij niet van invloed is op de verplichting van de begunstigde om deze steun terug te betalen (67). Als kan worden vastgesteld dat de koper van de aandelen de gangbare marktprijs voor de aandelen van dat bedrijf heeft betaald, kan niet worden aangenomen dat hij heeft geprofiteerd van het voordeel dat de staatssteun bood (68).

(381)

In de onderhavige zaak vormde de verkoop van Combus aan Arriva Denmark a/s zo’n aandelentransactie. Er moet dus worden vastgesteld of Arriva Denmark a/s de marktprijs heeft betaald voor Combus.

(382)

In dit verband wijst de Commissie er allereerst op dat de verkoop vooraf werd gegaan door een transparante, open en niet-discriminerende openbare inschrijving, waarin Arriva Denmark a/s het beste bod had gedaan. Dit is de eerste sterke aanwijzing dat Arriva Denmark a/s inderdaad de marktprijs heeft betaald voor Combus.

(383)

Daarnaast heeft de Commissie een onafhankelijk financieel expert, Ecorys Nederland BV (hierna te noemen „Ecorys”), opdracht gegeven de financiële waarde van Combus op het moment van de verkoop aan Arriva Denmark a/s te beoordelen. Ecorys Nederland BV heeft deze opdracht vervuld in samenwerking met Cowi a/s, een onafhankelijk Deens consultancybureau op transportgebied.

(384)

Het taxatieverslag voor Combus dat Ecorys heeft opgesteld is gebaseerd op de disconteringsmethode, een standaardmethode voor de taxatie van bedrijven. De waarde van Combus is beoordeeld per 1 januari 2001, op basis van de informatie die de koper, Arriva Denmark a/s, op dat moment tot zijn beschikking had. De informatie omvat in het bijzonder de due diligence-verslagen die in opdracht van Arriva Denmark a/s zijn opgesteld en het materiaal dat beschikbaar was in de dataroom tijdens het due diligence-onderzoek.

(385)

Ecorys heeft drie scenario’s bepaald: een ongunstig geval, een neutraal geval en een gunstig geval. Deze scenario’s zijn als volgt gedefinieerd:

„In het scenario van het neutrale geval wordt aangenomen dat de omzet van Combus stabiel blijft, dat de efficiëntie van de bedrijfsvoering licht zal verbeteren met een procent per jaar en dat er investeringen zullen worden gedaan om te oude bussen te vervangen (8 jaar voor stadsbussen, 12 jaar voor andere). Banken zullen bereid zijn 50 procent van de financieringsbehoefte te financieren.

In het scenario van het ongunstige geval blijft de marktprijs stabiel, maar slaagt Combus er niet in nieuwe opdrachten te verkrijgen. De omzet zal afnemen. Als gevolg daarvan zijn er geen nieuwe investeringen nodig, aangezien boventallige bussen de oude exemplaren kunnen vervangen. Verder wordt aangenomen dat de banken slechts 25 procent van de financieringsbehoefte willen financieren.

In het scenario van het gunstige geval wordt aangenomen dat de schuldeisers bereid zijn op de datum van de transactie 340 miljoen DKK aan schulden af te schrijven. De markt zal tijdelijk groeien als gevolg van de aanbesteding van contracten in de regio’s Aarhus en Odense en aangezien het marktaandeel van Combus stabiel is, neemt de omzet licht toe met een procent per jaar. Combus slaagt erin de operationele prestatie-indicatoren te verbeteren tot de branchenormen, wat leidt tot een toename van de operationele efficiëntie en een verlaging van de kosten. Er zijn investeringen nodig om oude bussen te vervangen en voor uitbreiding van het wagenpark. De banken zijn bereid 50 procent van de financieringsbehoeften te financieren.”

(386)

Ecorys maakt in zijn taxatieverslag onderscheid tussen de bedrijfswaarde en de vermogenswaarde van Combus. De bedrijfswaarde wordt gedefinieerd als de waarde van Combus als bedrijf, uitgaande van efficiënte financiering (in lijn met vergelijkbare bedrijven). De vermogenswaarde komt overeen met de waarde van de aandelen van Combus, uitgaande van de daadwerkelijke financiering. Ecorys concludeert met betrekking tot de bedrijfswaarde:

„ De analyse laat zien dat de waarde van Combus als bedrijf per januari 2001 tussen de 567 miljoen DKK 567 negatief [ongunstig geval] en 1 297 miljoen DKK positief [gunstig geval] ligt, met een meest waarschijnlijke waarde van 426 miljoen DKK [neutraal geval].

Dit geeft aan dat Combus als bedrijf op zich levensvatbaar is als wordt uitgegaan van efficiënte financiering (in lijn met vergelijkbare bedrijven), hoewel aan bepaalde voorwaarden moet worden voldaan om het verwachte rendement te kunnen behalen. Deze voorwaarden zijn:

(387)

Met betrekking tot de vermogenswaarde concludeert Ecorys het volgende:

„De waarde van de aandelen van Combus op dat moment [d.w.z. op 1 januari 2001] lag tussen de 845 miljoen DKK negatief [ongunstig geval] en 140 miljoen DKK positief [gunstig geval], met een meest waarschijnlijke waarde van 543 miljoen DKK negatief [neutraal geval].

De voornaamste reden waarom de vermogenswaarde aanzienlijk lager is dan de bedrijfswaarde, is dat voor de bedrijfswaarde is uitgegaan van efficiënte financiering. De snelle groei van de activiteiten van Combus was echter zeer inefficiënt gefinancierd, namelijk hoofdzakelijk door middel van schulden, wat leidde tot een solvabiliteitsratio die absoluut niet vergelijkbaar is met de branchenormen.”

(388)

Arriva Denmark a/s kocht Combus voor een negatieve prijs van 340 miljoen DKK. Het betaalde dus een prijs die 203 miljoen DKK boven de meest waarschijnlijke waarde lag. Ecorys speculeert over de beweegreden van Arriva en merkt op:

„Arriva was er blijkbaar van overtuigd dat het de prestaties zou kunnen verbeteren en het omzetpeil zou kunnen handhaven om zo zelfs hoger uit te komen dan de meest waarschijnlijke waarde van 534 miljoen DKK negatief die in dit onderzoek wordt geschat. Waarschijnlijk verwachtte Arriva synergievoordelen die in dit onderzoek buiten beschouwing zijn gelaten.”

(389)

Met het oog op het bovenstaande, concludeert de Commissie dat de koper van de aandelen van Combus, Arriva Denmark a/s, ten minste de gangbare marktprijs voor de aandelen heeft betaald. Het bedrijf mag dus niet worden geacht te hebben geprofiteerd van een voordeel dat als staatssteun zou kunnen worden aangemerkt.

(390)

Het EHvJ is van mening dat het bevel tot terugbetaling kan worden uitgebreid naar een derde onderneming, als deze onderneming is opgericht om het bevel tot terugbetaling te omzeilen (69). Typische gevallen van omzeiling zijn gevallen waarin de overdracht geen economische logica vertoont behalve het ongeldig maken van het bevel tot terugbetaling (70). Het EHvJ verklaart: „Dit is het geval wanneer na het onderzoek of de beschikking van de Commissie de activa en passiva van de onderneming als „going concern” beneden de marktprijs of via niet-transparante procedures worden overgedragen aan een onderneming die onder de zeggenschap staat van dezelfde personen. Een dergelijke transactie kan erop gericht zijn die activa veilig te stellen voor de gevolgen van de beschikking van de Commissie en de betrokken economische activiteit voor onbepaalde duur voort te zetten” (71).

(391)

Als de Commissie tot de conclusie komt dat een activatransactie bedoeld is om terugvordering van staatssteun te omzeilen, moet zij vereisen dat de terugvordering niet beperkt blijft tot het oorspronkelijke bedrijf, maar wordt uitgebreid naar het bedrijf dat de activiteiten van het oorspronkelijke bedrijf voortzet, met behulp van de overgedragen productiemiddelen, in gevallen waarin bepaalde elementen van de overdracht op economische continuïteit tussen de twee bedrijven duiden. De analyse van het bestaan van een omzeiling van een verplichting tot het terugbetalen van dergelijke steun is gebaseerd op een aantal objectieve criteria, waaronder het doel van de overdracht (activa en passiva, continuïteit van het personeel, gebundelde activa, enz.), de prijs van de overdracht, de identiteit van de aandeelhouders of eigenaars van het aankopende bedrijf en het oorspronkelijke bedrijf, het moment waarop de overdracht plaatsvindt (na het begin van het onderzoek, de inleiding van de procedure of de definitieve beschikking) en als laatste de economische logica van de transactie (72).

(392)

Dit is door het GEA bevestigd in een arrest van 1 juli 2009 in zaak T-291/06 Operator ARP tegen Commissie (73), waarin staat dat de verbreding van de groep entiteiten die de steun moeten terugbetalen uitsluitend kan worden gerechtvaardigd als de overdracht van de activa leidt tot omzeiling van de effecten van het bevel tot terugbetaling, en in het bijzonder als de oorspronkelijke begunstigde van de steun, als gevolg van de overname van activa, overblijft als een „lege huls” die niet meer in staat is de onwettige steun terug te betalen.

(393)

In haar bekendmaking „Naar een doelmatige tenuitvoerlegging van beschikkingen van de Commissie waarbij lidstaten wordt gelast onrechtmatige en onverenigbare steun terug te vorderen” (74), stelde de Commissie dat de betrokken lidstaat, zolang de steun nog niet volledig is terugbetaald, een eventuele overdracht van de activa die niet volgens de voorwaarden van de markt plaatsvindt en/of die wordt georganiseerd om de terugvorderingsbeschikking te omzeilen, moet tegenhouden.

(394)

Het is daarom noodzakelijk om aan de hand van deze criteria na te gaan of de activatransactie tussen Combus en Arriva Scandinavia a/s bedoeld was om de terugvordering van de staatsschuld te omzeilen.

(395)

De Commissie merkt op dat alle activa en passiva werden overgedragen op basis van continuïteit van de activiteiten en dat de overdracht plaatsvond tussen twee bedrijven die deel uitmaakten van hetzelfde moederbedrijf, Arriva Denmark. Bovendien vond de overdracht negen dagen na de aandelentransactie tussen de Deense staat en Arriva Denmark a/s plaats.

(396)

Hoewel deze aanwijzingen in deze context relevant zijn, merkt de Commissie op dat de Commissie op het moment dat de transactie plaatsvond een beschikking had aangenomen waarin werd besloten geen bezwaar te maken tegen de aangemelde maatregelen.

(397)

Een eventuele terugvorderingsbeschikking van de Commissie was dus op dat moment zuiver hypothetisch.

(398)

Bovendien had Arriva in zijn boekhouding geen voorzieningen met betrekking tot mogelijke terugvorderingen van staatssteun, en vermeldt noch de aandelenovereenkomst tussen de Deense regering en Arriva Denmark, noch het verkoopcontract voor de activatransactie tussen Combus en Arriva Scandinavia mogelijke terugvorderingen van staatssteun, terwijl andere aan rechtszaken gerelateerde risico’s uitputtend worden opgesomd.

(399)

Tot slot moet worden opgemerkt dat op het moment dat de kapitaalinbrengen aan Combus werden verleend integratie van Combus in een andere onderneming op de markt al werd gezien als de beste manier om kostenbesparende en efficiëntieverhogende maatregelen in te voeren die niet door Combus alleen konden worden uitgevoerd. Volledige tenuitvoerlegging van het herstructureringsplan dat aan de Commissie was gepresenteerd bij de aanmelding van het tweede gedeelte van de kapitaalinbreng, dat onder ander was gebaseerd op het verhogen van de efficiëntie en het verlagen van de kosten, werd hoofdzakelijk mogelijk gemaakt door de integratie van de activiteiten van Combus in de bedrijfsvoering van Arriva, wat gezien de aard van de betreffende bedrijfsactiviteiten (netwerkindustrieën) en de mogelijke schaalvoordelen rationeel was vanuit het perspectief van Arriva. Dit verklaart waarom de activatransactie kort na de aandelentransactie plaatsvond.

(400)

In het licht van het bovenstaande en rekening houdend met de zeer specifieke omstandigheden van deze zaak, is de Commissie derhalve van mening dat er onvoldoende aanwijzingen zijn om tot de conclusie te komen dat de activatransactie bedoeld was om een terugvordering te omzeilen.

(401)

Deze conclusie wordt versterkt door het feit dat de Commissie op het moment dat de verkoopovereenkomsten werden gesloten door de Deense autoriteiten werd geraadpleegd over hun intentie om een aansprakelijkheidsclausule op te nemen waarmee de Deense regering Arriva vrijwaarde van mogelijke vorderingen van overheidsinstanties met betrekking tot Combus (bijv. mededingingsautoriteiten en de Commissie van de EU). De Deense regering kreeg echter het advies te wachten met het afronden van het betreffende verkoopproces tot na de aanneming van de definitieve beschikking (75).

(402)

Om die reden is de Commissie van mening dat er geen reden is om de terugvordering uit te breiden naar Arriva Scandinavia.

(403)

De Commissie heeft ook geen aanwijzingen dat de prijs die Connex aan Arriva Scandinavia heeft betaald voor de activa lager was dan de marktprijs. Deze prijs, die was overeengekomen tussen twee particuliere ondernemingen op de markt, kan worden geacht overeen te komen met de marktprijs. Er is dus geen reden om de verplichting tot terugbetaling uit te breiden naar Connex.

(404)

Samengevat is de Commissie van mening dat de onwettige en onverenigbare steun moet worden teruggevorderd van Combus.