Beschikking van de Commissie

van 9 april 2002

waarbij een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de EER-overeenkomst wordt verklaard

(Zaak COMP/M.2568 - Haniel/Ytong)

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2002) 1396)

(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2003/292/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name op artikel 57, lid 2, onder a),

Gelet op Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1310/97(2), en met name op artikel 8, lid 2,

Gelet op het besluit van de Commissie van 30 november 2001 om in deze zaak de procedure in te leiden,

Gezien het advies van het Adviescomité voor concentraties(3),

Gezien het eindverslag van de raadadviseur-auditeur(4),

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Op 16 oktober 2001 meldde de onderneming Haniel Bau-Industrie Porenbeton Holding GmbH, die tot de Haniel Groep ("Haniel") behoort, bij de Commissie overeenkomstig artikel 4 van Verordening (EEG) nr. 4064/89 ("concentratieverordening") een voorgenomen concentratie aan waarmee Haniel door verwerving van aandelen de uitsluitende zeggenschap over de onderneming Ytong Holding AG ("Ytong") zou verkrijgen.

(2) Na onderzoek van de aanmelding stelde de Commissie aanvankelijk vast dat de aangemelde transactie binnen het toepassingsgebied van de concentratieverordening viel en met betrekking tot de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt en de EER-overeenkomst aanleiding gaf tot ernstige bezwaren.

(3) De Commissie besloot derhalve op 30 november 2001 overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van de concentratieverordening de procedure in te leiden. Voorzover de voorgenomen concentratie Duitsland betreft, heeft de Commissie bij beschikking van dezelfde datum de zaak overeenkomstig artikel 9, lid 3, van de concentratieverordening naar de bevoegde autoriteit in Duitsland doorverwezen.

(4) Na grondig onderzoek van de zaak is de Commissie thans tot de conclusie gekomen dat de aangemelde concentratie weliswaar als zodanig een machtspositie kan versterken, waardoor de daadwerkelijke mededinging in een groot deel van de gemeenschappelijke markt op significante wijze zou worden belemmerd, maar dat de door Haniel gedane toezeggingen van dien aard zijn dat de mededingingsrechtelijke bezwaren tegen de concentratie worden weggenomen.

I. DE PARTIJEN EN HET VOORNEMEN

(5) Haniel is een onderneming op het gebied van bouwmaterialen en houdt zich bezig met de productie en verkoop van bouwmaterialen zoals kalkzandsteen, cellenbeton en transportbeton. De activiteiten van Haniel richten zich met name op de Duitse markt, maar het bedrijf is via een indirecte deelneming in de Nederlandse gemeenschappelijke onderneming Coöperatieve Verkoop- en Produktievereniging van Kalkzandsteenproducenten ("CVK") ook in Nederland actief. Haniel heeft een deelneming in ongeveer 30 kalkzandsteenfabrieken in Duitsland, acht in Nederland, één in België en twee in Polen. Daarnaast bezit Haniel in Denemarken een kalkzandsteenfabriek voor gevelbekledingsstenen (verblendstenen) en heeft het bedrijf in Frankrijk een belang in drie fabrieken voor transportbeton.

(6) Haniel meldde op 4 september 2001 de verwerving van de onderneming Fels-Werke GmbH ("Fels"), een dochteronderneming van de Duitse Preussag AG ("Preussag"), als concentratie bij de Commissie aan (COMP/M.2495 - Haniel/Fels). Met betrekking tot de Duitse markt heeft de Commissie de zaak bij beschikking van 30 november 2001 overeenkomstig artikel 9 van de concentratieverordening naar de bevoegde Duitse autoriteit doorverwezen. Overigens verklaarde de Commissie deze concentratie op 21 februari 2002 bij beschikking overeenkomstig artikel 8, lid 2, van de concentratieverordening als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

(7) Fels produceert en verkoopt zelf respectievelijk via haar dochteronderneming Hebel AG ("Hebel") bouwmaterialen zoals cellenbeton, kalkproducten, gipsvezelplaten en droogmortelsystemen. De onderneming is verder actief op het gebied van de productie en verkoop van geprefabriceerde woningen van cellenbeton alsmede op het gebied van het ontwerp en de bouw van fabrieken voor cellenbeton.

(8) Een andere concentratie waar Haniel bij betrokken is, werd op 24 januari 2002 door Haniel en Cementbouw Handel & Industrie BV ("Cementbouw") aangemeld (COMP/M.2650 - Haniel/Cementbouw/JV (CVK)). Deze aanmelding vond plaats na een verzoek van de Commissie en betreft een transactie waarmee Haniel en Cementbouw in 1999 de gezamenlijke zeggenschap over de Nederlandse kalkzandsteenproducent CVK verwierven. De Commissie heeft op 25 februari 2002 overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van de concentratieverordening besloten in deze zaak de procedure in te leiden. Deze procedure is thans nog aanhangig.

(9) Ytong is een dochteronderneming van Rheinisch-Westfälische Kalkwerke AG, een onderneming die op haar beurt onder zeggenschap van de Britse RMC plc staat. Ytong houdt zich bezig met de productie en verkoop van producten van cellenbeton en geprefabriceerde huizen in Duitsland, Nederland, België, Frankrijk en Oostenrijk.

(10) Haniel is voornemens alle aandelen van Ytong te verwerven.

II. DE CONCENTRATIE

(11) Haniel is voornemens door het verwerven van alle aandelen van Ytong de uitsluitende zeggenschap over deze onderneming te verkrijgen. De transactie vormt derhalve een concentratie in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van de concentratieverordening.

III. COMMUNAUTAIRE DIMENSIE

(12) De betrokken ondernemingen behalen wereldwijd een totale omzet van meer dan 5 miljard EUR(5) (Haniel 18,7 miljard EUR, Ytong 0,4 miljard EUR). Zowel Haniel als Ytong heeft een omzet in de hele Gemeenschap van meer dan 250 miljoen EUR (Haniel 17,5 miljard EUR, Ytong 0,3 miljard EUR). Geen der betrokken ondernemingen behaalt meer dan tweederde van de omzet in de hele Gemeenschap in een en dezelfde lidstaat. De aangemelde concentratie heeft derhalve een communautaire dimensie.

IV. DE PROCEDURE

(13) Op 13 november 2001 ontving de Commissie een verzoek van de bevoegde Duitse mededingingsautoriteit, het Bundeskartellamt, om de voorgenomen concentratie, voorzover deze Duitsland betreft, naar de Duitse mededingingsinstanties te verwijzen. Het verwijzingsverzoek betreft de markt voor bouwmaterialen voor metselwerk voor het opgaande vuilwerk in Duitsland, echter niet de markten buiten Duitsland inzake bouwmaterialen voor wanden. Bij beschikking van 30 november 2001 heeft de Commissie de zaak, voorzover het Duitsland betreft, naar de bevoegde Duitse autoriteiten doorverwezen.

(14) Eveneens op 30 november 2001 besloot de Commissie overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van de concentratieverordening de procedure in te leiden met betrekking tot het niet naar de Duitse autoriteiten verwezen deel van de zaak.

(15) Op 21 februari 2002 vond een mondelinge hoorzitting plaats. Aan deze hoorzitting namen Haniel en Ytong deel, naast Cementbouw en CVK.

V. VERENIGBAARHEID MET DE GEMEENSCHAPPELIJKE MARKT

A. DE RELEVANTE PRODUCTMARKTEN

(16) De activiteiten van de partijen overlappen elkaar bij de productie en de verkoop van bouwmaterialen voor wanden. Haniel produceert en verkoopt kalkzandsteen en kalkzandsteenelementen in Nederland via de gemeenschappelijke onderneming CVK. Ytong houdt zich bezig met de productie van cellenbeton. Naast kalkzandsteen, cellenbeton en gipsproducten worden ook betonproducten en bakstenen bij de bouw van wanden gebruikt alsmede, hoewel slechts in geringe mate, plaatstaal en houten platen.

1. PRODUCTEN

(17) Kalkzandsteen is een metselsteen die uit kalk en zand onder toevoeging van water bereid, vervolgens geperst en met stoomdruk gehard wordt. Kalkzandstenen worden uitsluitend bij de bouw van wanden gebruikt. De stenen worden in de regel ofwel bepleisterd, met een dunne pleisterlaag geplamuurd of door schoonwerk aan het oog onttrokken. Wanneer metselwerk van kalkzandsteen zichtbaar is, gaat het in de regel om gevelstenen van kalkzandsteen (verblendstenen) die alleen in kleine formaten(6) worden geproduceerd. Deze vormen een afzonderlijke markt waar hier niet nader op wordt ingegaan, omdat dergelijke bakstenen door de partijen slechts in kleine hoeveelheden worden geproduceerd. Naast kalkzandstenen worden ook grotere wandelementen van kalkzandsteen gebruikt (in Nederland gewoonlijk met afmetingen tot 900 x 625 x 300 mm).

(18) Cellenbeton is een bouwelement van zand, kalk en cement, dat tijdens het productieproces door toevoeging van aluminiumpoeder en de reactie daarvan met water een fijne poriënstructuur vormt. Producten van cellenbeton (cellenbetonstenen, cellenbetonblokken en cellenbetonelementen) worden voornamelijk bij de bouw van gebouwen gebruikt. Voor de bouw van muren kunnen ze zowel bij dragende muren worden toegepast - vooral cellenbetonstenen en cellenbetonelementen met een hoge dichtheid - als bij niet-dragende muren.

(19) Gips is een licht materiaal voor de bouw van wanden, dat uitsluitend bij niet-dragende muren wordt gebruikt; het materiaal heeft een zeer gering draagvermogen. Het wordt in de vorm van gipsblokken en gipsplaten gebruikt.

(20) Beton is ook een veel gebruikt bouwmateriaal voor muren. Betonnen muren worden gebouwd met gemengd beton dat ter plaatse in vormen gegoten wordt (stortbeton) of door toepassing van prefab wandelementen van beton. Een derde vorm van beton zijn de kleine betonstenen. Betonnen muren worden bijna uitsluitend als dragende muren gebouwd.

(21) Stortbeton kan ofwel gebruikt worden in het traditionele proces, waarbij het in ter plaatse speciaal vervaardigde bekistingen wordt gegoten, of in de zogenoemde tunnelgietbouw, waarbij gebruikgemaakt wordt van vooraf vervaardigde "tunnelbekistingen" om de muren en plafonds in één proces te gieten.

(22) Prefab wandelementen van beton worden in fabrieken op basis van nauwkeurige specificaties geproduceerd en vervolgens naar de bouwplaats getransporteerd en in het gebouw geplaatst waarvoor ze bestemd zijn. Prefab elementen van beton zijn in feite complete muren en zijn aanzienlijk groter dan de bij metselwerk overwegend gebruikte kalkzandstenen of kalkzandsteenelementen. De toepassing ervan vereist zwaar materieel.

(23) Bakstenen worden gemaakt door een mengsel van klei en water bij meer dan 1000 °C te verhitten. Bakstenen zijn het klassieke materiaal voor metselwerk. De afmeting van de afzonderlijke bakstenen is echter beperkt omdat er tijdens het bakken sprake is van krimp of kromtrekken. Daarom is bij het gebruik van deze producten over het algemeen ook voegwerk vereist om deze vervormingen weg te werken.

(24) Stalen platen worden voornamelijk in de utiliteitsbouw gebruikt en in mindere mate in de woningbouw. Het doel van stalen platen is bijvoorbeeld de wandruimte bij dragende beton- of staalconstructies op te vullen. In dergelijke gevallen bestaat de muur gewoonlijk uit twee stalen platen waartussen isolatiemateriaal wordt aangebracht (stalen sandwichplaten).

(25) Houtplaten worden in zowel de utiliteitsbouw als de woningbouw gebruikt, meestal in de vorm van geprefabriceerde muurelementen waarmee gebouwen aan de buitenkant worden afgesloten wanneer er geen dragende buitenmuren zijn. Hout wordt in Nederland bij dragende muren alleen in uitzonderingsgevallen gebruikt.

2. MOGELIJKE PRODUCTMARKTOMSCHRIJVINGEN

(26) De Commissie moet bij de vaststelling van een productmarkt een reeks uiteenlopende productmarktomschrijvingen onderzoeken. Daarbij moet ermee rekening worden gehouden dat de toepassing en daarmee de substitueerbaarheid van diverse bouwmaterialen in niet onaanzienlijke mate afhankelijk zijn van nationale bouwgewoonten en -tradities alsmede van de kadervoorwaarden van de bouwsector en derhalve in enkele EER-lidstaten deels zeer verschillend zijn. De Commissie heeft haar onderzoek voornamelijk beperkt tot de situatie in Nederland, omdat alleen in deze lidstaat de concentratie tot een cumulatie van marktaandelen leidt die mededingingsrechtelijk relevant is.

a) Marktomschrijving van de aanmeldende partij (bouwmaterialen voor wanden)

(27) Volgens Haniel moet op basis van de bestaande concurrentieverhoudingen, met name het ontbreken van enige prijsdifferentiatie met betrekking tot de toepassing alsmede de uniforme afzet via de bouwmaterialenhandel, uitgegaan worden van een enkele markt voor materialen voor de bouw van wanden. Tot deze markt behoren alle producten die bij de bouw van wanden worden gebruikt: bakstenen, betonstenen, kalkzandstenen, cellenbetonstenen, prefab elementen van beton, kalkzandsteenelementen, elementen van cellenbeton, metselspecie, stortbeton, plaatstaal, gipsplaten/-blokken en houtplaten. Met betrekking tot het ontwerp van een gebouw voert Haniel aan dat in het algemeen gekozen kan worden uit diverse oplossingen voor de wandconstructies.

(28) Volgens de uiteenzetting van Haniel bepaalt de architect of projectontwikkelaar doorgaans aan welke eisen moet worden voldaan met betrekking tot draagvermogen, verouderingsbestendigheid, onderhoudskosten, warmte-isolatie, brandveiligheid en geluidsisolatie van het gebouw. In sommige gevallen kiest de architect in het bestek van het gebouw ook het bouwmateriaal. Volgens Haniel laat dit bestek echter vaak ruimte voor alternatieve oplossingen. De aannemer is vrij in zijn keuze van het bouwmateriaal, voorzover de gekozen bouwmaterialen voldoen aan de prestatiespecificaties. De aannemer kan vervolgens bij een projectvoorstel de voorkeur geven aan een bepaald bouwmateriaal of verschillende oplossingen voorstellen.

(29) Haniel geeft echter toe dat de verschillende bouwmaterialen voor muren niet bij alle toepassingen volledig substitueerbaar zijn. Met het oog op de aanzienlijke verschillen in de eisen die worden gesteld aan bouwmaterialen die bij dragende en niet-dragende muren worden gebruikt, vindt Haniel een onderscheid tussen markten voor bouwmaterialen voor dragende en bouwmaterialen voor niet-dragende muren aanvaardbaar.

b) Eerdere praktijk van de Commissie (metselwerk/dragend metselwerk)

(30) In haar beschikking in de zaak-Preussag/Hebel(7) heeft de Commissie twee alternatieve productmarktomschrijvingen in overweging genomen, zonder echter een besluit te nemen. De Commissie overwoog enerzijds de mogelijkheid van een markt voor alle bouwmaterialen voor wanden met inbegrip van bakstenen, kalkzandstenen, cellenbetonstenen en puimstenen, waarmee wanden door middel van "steen op steen" metselen kunnen worden gebouwd (metselwerk). Uit het toenmalige onderzoek was gebleken dat deze producten in het stadium van de bouwplanning onderling verwisselbaar waren. De Commissie achtte binnen deze marktafbakening een verder onderscheid tussen dragende en niet-dragende muren mogelijk (dragend metselwerk). Bij deze overwegingen werden prefab elementen van beton en stortbeton niet in aanmerking genomen.

c) Praktijk van het Bundeskartellamt (metselwerk)

(31) Het Bundeskartellamt bakent de productmarkt op het gebied van bouwmaterialen voor muren voortdurend af op de manier die de Commissie in haar beschikking in de zaak-Preussag/Hebel in eerste instantie heeft overwogen. Het Bundeskartellamt gaat in zijn besluitvorming uit van een markt voor bouwmaterialen voor het opgaande vuilwerk, waartoe producten van cellenbeton, kalkzandsteenproducten, bakstenen, puim- en betonstenen behoren (metselwerk). Het Bundeskartellamt maakt geen onderscheid tussen dragende en niet-dragende muren. In Duitsland zijn de materialen die voor beide soorten muren worden gebruikt, volgens het Bundeskartellamt grotendeels hetzelfde.

d) Praktijk van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) (bouwmaterialen dragende muren)

(32) De NMa maakt daarentegen een onderscheid tussen dragende en niet-dragende muren, omdat volgens haar in Nederland nauwelijks dezelfde materialen voor dragende en niet-dragende muren worden gebruikt(8). Kalkzandsteen, dat voor beide soorten muren wordt gebruikt, concurreert met betrekking tot deze uiteenlopende toepassing telkens met andere materialen. De NMa heeft in haar marktafbakening van de bouwmaterialenmarkt voor dragende muren alle bouwmaterialen betrokken die voor dragende muren worden gebruikt. Daarbij behoren niet alleen de in overweging 31 genoemde bouwmaterialen voor gemetselde muren ("steen op steen"), maar ook prefab elementen van beton en stortbeton. Er moet echter op worden gewezen dat de NMa in een latere beschikking de mogelijkheid biedt onderscheid te maken tussen stortbeton en andere bouwmaterialen voor muren(9).

3. BEOORDELING

(33) De Commissie komt - zoals reeds in haar beschikking van 21 februari 2002 in zaak COMP/M.2495 - Haniel/Fels - op basis van de beschikbare informatie en met name van het in het onderhavige geval door haar uitgevoerde marktonderzoek, net als de NMa tot de conclusie dat in Nederland van gescheiden productmarkten voor bouwmaterialen voor dragende en voor niet-dragende muren moet worden uitgegaan, maar dat binnen deze markten een onderverdeling in bouwmaterialen voor metselwerk en andere materialen (met name betonproducten) niet zinvol is. De markt voor bouwmaterialen voor dragende muren omvat alle bouwmaterialen die voor dragende muren worden gebruikt, zoals bakstenen, kalkzandsteen, cellenbeton, betonstenen, prefab elementen van beton en eventueel stortbeton. Het resultaat van het marktonderzoek geeft echter aan dat stortbeton, met name beton dat in de tunnelgietbouw wordt verwerkt, uitgesloten moet worden. Een concluderende bepaling is in dit opzicht echter niet vereist omdat die geen effect heeft op de beoordeling van de concentratie. De markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende muren omvat daarom alle bouwmaterialen die bij niet-dragende muren worden gebruikt, zoals kalkzandsteen, cellenbeton, gipsplaten en gipsblokken, staalplaten en hout. De volgende redenen zijn voor deze conclusie van belang.

(34) Alle bouwmaterialen waarmee Haniel in de door haar voorgestelde marktdefinitie rekening heeft gehouden, zijn geschikt voor de bouw van muren en worden voor dit doel ook daadwerkelijk gebruikt. Het marktonderzoek van de Commissie in Nederland heeft echter uitgewezen dat niet alle materialen met elkaar concurreren.

a) Eigenschappen van de verschillende bouwmaterialen voor muren

(35) De genoemde bouwmaterialen voor muren hebben allemaal verschillende eigenschappen, die bij de keuze van een bepaald bouwmateriaal voor een bepaald bouwproject in aanmerking worden genomen.

(36) Kalkzandsteen is als zodanig een goedkoop bouwmateriaal, dat weliswaar de afmetingen van prefab elementen van cellenbeton niet bereikt, maar dat met afmetingen tot 900 x 625 x 300 mm groter is dan traditionele bakstenen. Kalkzandsteen heeft net als cellenbeton een glad oppervlak, dat niet met voegwerk gecompenseerd behoeft te worden. De elementen kunnen verlijmd worden. Bovendien worden kalkzandsteenproducten overeenkomstig de bouwtekeningen in de fabriek op maat gezaagd, zodat elementen voor de gevel of elementen met vensteropeningen reeds geprefabriceerd zijn. Deze aspecten verminderen allemaal de benodigde bouwtijd en de loonkosten in vergelijking tot bijvoorbeeld bakstenen. Tegelijkertijd vereist kalkzandsteen geen grote investeringen voor bijvoorbeeld zware kranen zoals bij het gebruik van prefab elementen van beton, of gegoten bekistingen zoals bij het gebruik van stortbeton. In Nederland wordt kalkzandsteen vanwege zijn uitstekende dragende eigenschappen toegepast voor dragende muren en in mindere mate ook voor niet-dragende muren. Ongeveer [60-80 %]*(10) van de in Nederland in de bouw toegepaste kalkzandstenen wordt in dragend metselwerk gebruikt. Als materiaal voor niet-dragende muren heeft kalkzandsteen het nadeel dat het relatief zwaar is (ongeveer twee keer zo zwaar als cellenbeton). Het materiaal heeft echter goede geluidsisolerende eigenschappen en is vooral geschikt voor hoge niet-dragende muren, zoals die in de utiliteitsbouw vaak nodig zijn. Kalkzandsteen is in Nederland het traditionele en populairste bouwmateriaal voor muren.

(37) Prefab elementen van beton hoeven niet gemetseld te worden omdat die reeds de afmeting van de te bouwen muur hebben. Beton als product kan met relatief eenvoudige grondstoffen geproduceerd worden. Grotere hulpmiddelen zoals kranen moeten echter bij de plaatsing worden gebruikt, hetgeen wederom bepaalde investeringskosten met zich brengt. Ze worden daarom in de eerste plaats bij iets grotere projecten gebruikt. Prefab elementen van beton worden hoofdzakelijk in de utiliteitsbouw (afgekort u-bouw) toegepast, in mindere mate in de woningbouw (afgekort w-bouw). Bij middelgrote projecten vanaf ongeveer tien eenheden kan dat echter ook in de woningbouw tot kostenbesparingen leiden omdat de muren in de fabriek worden geproduceerd en omdat de montage op de bouwplaats relatief geringe personeelskosten en relatief weinig tijd vereist. Hoe groter het project is, des te lager zijn de kosten van de prefab muur.

(38) Stortbeton vereist de hoogste investeringskosten bij de verwerking ervan op de bouwlocatie, en dan met name stortbeton in de tunnelgietbouw. De productie en toepassing van de voor het gieten vereiste, meervoudig gebruikte bekisting in de tunnelgietbouw zijn zo duur dat die pas rendabel zijn bij minimaal 30-50 wooneenheden en ook alleen dan wanneer deze qua vorm en grootte gelijk zijn. Daarmee bestaat er bij de bouw met in-situ tunnelbeton een relatief geringe flexibiliteit met betrekking tot de vorm en grootte. Deze flexibiliteit wordt in Nederland echter ook bij grotere projecten nagestreefd om eentonigheid te vermijden. De tunnelgietmethode biedt derhalve bij kleinere bouwprojecten alsmede bij bouwprojecten zonder rechthoekige vormen of herhaalde toepassingen geen geschikt alternatief. Stortbeton wordt bovendien ook bij de bouw van flats gebruikt wanneer het draagvermogen daarvan door een gegoten betonskelet wordt gegarandeerd. Dit wordt vervolgens met niet-dragende bouwmaterialen opgevuld.

(39) Cellenbeton is als zodanig een duur bouwmateriaal voor muren. Het wordt op basis van hoogwaardige, dure basisstoffen geproduceerd in een productieproces waarvan de energiekosten hoog zijn. Grotere elementen moeten met staal worden versterkt (gewapend), wat de prijs nog hoger maakt, omdat bij gewapende elementen aanzienlijke kosten voor de productie van het wapeningsstaal ontstaan. In tegenstelling tot de wapening bij beton moet deze wapening ter bescherming tegen corrosie van een laag worden voorzien. De constructieve eigenschappen van cellenbeton zijn iets minder dan die van kalkzandsteen, maar het is mogelijk tot twee verdiepingen met dragende muren te bouwen. Cellenbeton onderscheidt zich echter door uitstekende eigenschappen op het gebied van warmte-isolatie. In Duitsland wordt ongeveer 80 % van de producten van cellenbeton die voor de bouw van muren gebruikt worden, toegepast in dragende muren, terwijl slechts 20 % in niet-dragende muren wordt toegepast. In Nederland is de verhouding evenwel omgekeerd; hier wordt cellenbeton voor ca. 80-85 % in niet-dragende muren gebruikt.

(40) Gips is een licht materiaal. Op grond van deze eigenschap is gips uitstekend geschikt voor niet-dragende muren. De aan het draagvermogen van de vloeren gestelde eisen zijn gering en gipsblokken etc. zijn ruimtebesparend. Op grond van het ontbreken van draagvermogen is gips uitsluitend geschikt voor niet-dragende muren.

(41) Bakstenen zijn relatief kleine bouwmaterialen voor muren. Vanwege hun onregelmatige oppervlak worden ze over het algemeen met cement vastgezet. De verwerking gaat gepaard met relatief hoge loonkosten en kost relatief veel tijd, waardoor bakstenen voor de utiliteitsbouw niet geschikt zijn.

b) Het verschil tussen bouwmaterialen voor dragende en voor niet-dragende muren

(42) Het marktonderzoek heeft aangetoond dat de beslissing over de keuze van de bouwmaterialen voor een bepaald project zowel door de opdrachtgever en de architect als door de aannemer wordt beïnvloed. De mate van invloed die deze drie personen op de keuze van het bouwmateriaal hebben, hangt telkens af van het betreffende project.

(43) Daarbij spelen zowel de preferenties van de opdrachtgever met betrekking tot bijvoorbeeld schoonheid en bouwkosten een rol als de constructieve eisen van de architect. Criteria die bij de keuze van de verschillende bouwmaterialen in aanmerking worden genomen, zijn kwaliteit, constructieve eigenschappen, flexibiliteit in het gebruik, uiterlijk, prijs van het materiaal en verwerkingskosten. In dit verband moet met de bijzondere eisen van het bouwproject evenzo rekening worden gehouden als met de bestemming van het gebouw, het noodzakelijke draagvermogen, de verouderingsbestendigheid, brandveiligheid en geluidsisolatie, overige technische mogelijkheden, het tijdschema etc. alsmede de totale kosten van het project. Voor de aannemer zijn, voorzover hij de bouwmaterialen kan kiezen, kosten en bouwtempo aspecten die in aanmerking moeten worden genomen. Deze aspecten worden op hun beurt beïnvloed door zijn ervaring met bepaalde bouwmaterialen en de hem ter beschikking staande financiële en hulpmiddelen (bijvoorbeeld kranen). Met betrekking tot de kostenfactor moet er rekening mee worden gehouden dat de materiaalkosten altijd maar een deel van de totale kosten van de bouw van een muur uitmaken.

(44) In haar marktonderzoek heeft de Commissie derhalve bij al deze besluitvormers geïnformeerd naar hun keuzegedrag bij bouwmaterialen voor muren. Ook werd informatie gevraagd aan de producenten van de verschillende bouwmaterialen. In Nederland bleek hieruit dat bij de keuze van de bouwmaterialen een fundamenteel verschil wordt gemaakt tussen de keuze van bouwmaterialen voor dragende muren en voor niet-dragende muren.

(45) Het verschil tussen dragende en niet-dragende muren is, zoals de benaming reeds aangeeft, de dragende functie van het betreffende bouwmateriaal. Dragende muren waarborgen de stabiliteit van een gebouw. Daarbij gaat het vaak om buitenmuren. Maar ook binnenmuren kunnen een dragende functie hebben. Daarvan te onderscheiden zijn de muren die geen dragende functie in het gebouw hebben, maar die enkel de ruimte indelen of tussenruimtes binnen een dragend skelet opvullen (buiten- en binnenmuren). Bouwmaterialen voor dragende muren moeten aan bepaalde eisen met betrekking tot druksterkte, draagvermogen en stijfheid voldoen. Aan bouwmaterialen voor niet-dragende muren worden daarentegen andere, eventueel zelfs tegenovergestelde eisen gesteld. Zo hebben lichtere niet-dragende muren het voordeel dat ze het draagvermogen van de vloeren minder belasten. Dunne niet-dragende muren zijn weer ruimtebesparend.

(46) Deze uiteenlopende eisen aan dragende en niet-dragende muren leiden in Nederland tot de keuze van verschillende bouwmaterialen voor deze verschillende toepassingen. In Nederland wordt voor dragende muren in de eerste plaats kalkzandsteen gebruikt. [50-60 %]* van alle dragende muren wordt met kalkzandsteen gebouwd. Beton is daarna de grootste groep bouwmaterialen. 12 % van alle dragende muren wordt met stortbeton gebouwd. Ten minste tweevijfde van dit bouwmateriaal wordt in de tunnelgietbouw verwerkt(11). 8 % van de dragende muren wordt van prefab elementen van beton gemaakt. Cellenbeton en bakstenen spelen met een aandeel van respectievelijk 2 % en 5 % slechts een zeer ondergeschikte rol.

(47) Voor niet-dragende muren worden daarentegen in de eerste plaats gipsproducten gebruikt (44 %), gevolgd door cellenbeton met 20 % en kalkzandsteen met [15-20 %]*.

(48) Dit vraaggedrag is kenmerkend voor Nederland en verschilt fundamenteel van dat in andere landen zoals Duitsland. Daar is de verhouding bij het gebruik van cellenbeton bij dragende en niet-dragende muren precies het tegenovergestelde van dat in Nederland. Terwijl in Duitsland 80 % van alle producten van cellenbeton in dragende muren wordt verwerkt, wordt in Nederland 85-90 % van alle producten van cellenbeton in niet-dragende muren gebruikt. Beton speelt in Duitsland bij dragende muren in de woningbouw een kleine rol; in plaats daarvan zijn bakstenen en andere metselstenen nog heel belangrijk. In België daarentegen schijnen betonstenen aanzienlijk meer dan in Nederland te worden gebruikt en vormen ze samen met bakstenen het klassieke bouwmateriaal. Stortbeton bij tunnelgietbouw wordt in Duitsland en België veel minder toegepast dan in Nederland.

(49) De redenen voor dit uiteenlopende vraaggedrag zijn enerzijds gelegen in verschillende bouwtradities en esthetische opvattingen en anderzijds in de vooruitstrevende geïndustrialiseerde manier van bouwen in Nederland.

(50) In Nederland komen grote projecten ook veelvuldig voor in de woningbouw. Minder dan 20 % van de totale nieuwbouw van woningen vindt plaats op basis van individuele woningbouw. In Duitsland is dat daarentegen meer dan 90 %. In Nederland stelt de regering grote stukken grond voor bebouwing ter beschikking, waarop vervolgens door de bouwsector tot wel enkele duizenden wooneenheden worden gebouwd (bijvoorbeeld de zogenoemde VINEX-locaties). Bij deze dimensies zijn bouwmaterialen rendabel die hoge investeringen en geringe loonkosten vergen, zoals stortbeton in de tunnelgietbouw. Daarom spelen bakstenen, die een grotere arbeidsintensiteit op de bouwplaats (kleine afmeting en het noodzakelijke voegwerk, waarbij het blijkbaar ook mogelijk is bakstenen te verlijmen) en daarmee hogere loonkosten en meer tijd vereisen, nauwelijks een rol.

(51) Kalkzandsteen is in Nederland het traditionele bouwmateriaal, dat relatief goedkoop is en waarmee met een grote flexibiliteit ook snel en goedkoop gebouwd kan worden (grote elementen, in de fabriek in de vereiste vorm gezaagd, voegen niet vereist).

(52) Cellenbeton, dat vanwege de goede warmte-isolatie in Duitsland bij dragende muren op grote schaal wordt gebruikt, kan dit voordeel in Nederland niet benutten ter compensatie van zijn in vergelijking met kalkzandsteen aanzienlijk hogere prijs. In Duitsland worden 30 cm dikke elementen van cellenbeton bij dragende muren gebruikt. Deze hoeven alleen nog maar gepleisterd en geverfd te worden om een muur te krijgen die voldoet aan de hoge eisen van warmte-isolatie. Er zijn geen kosten voor het metselen van gevels en aanvullende isolatie. In Nederland zijn gladde, gepleisterde buitenmuren daarentegen niet gebruikelijk. Daar wenst men gevels die de indruk van baksteenbouw wekken. Dit geschiedt door de bouw van gemetselde gevels die vóór de dragende muur worden geplaatst. Dit betekent dat het financiële voordeel van cellenbeton, waarbij isolatie en gevels niet vereist zijn, van meet af aan wegvalt en dat cellenbeton daarmee in vergelijking tot kalkzandsteen het duidelijk duurdere bouwmateriaal is. Cellenbeton wordt in Nederland derhalve slechts sporadisch voor dragende muren in de woningbouw gebruikt.

(53) Aangezien cellenbeton qua prijs echter op hetzelfde niveau ligt als gipswanden, relatief licht is, maar een betere warmte-isolatie waarborgt, worden in Nederland producten van cellenbeton voor niet-dragende muren gebruikt. Kalkzandsteen wordt op dit gebied ook toegepast. In de eerste plaats heeft dit bouwmateriaal heel goede geluidsisolerende eigenschappen, wat het nadeel van dit materiaal, namelijk dat het een zwaar bouwmateriaal is, in afzonderlijke gevallen kan compenseren. Bovendien is kalkzandsteen op basis van zijn constructieve eigenschappen bijzonder geschikt voor hoge, niet-dragende muren die overwegend in de utiliteitsbouw gevraagd zijn.

(54) Daarmee bestaat in Nederland maar een beperkte uitwisselingsmededinging tussen producten die in dragende muren worden gebruikt, enerzijds en producten die in niet-dragende muren worden gebruikt, anderzijds. Dit is voor de Commissie aanleiding om in Nederland een onderscheid te maken tussen een productmarkt voor dragende muren en een productmarkt voor niet-dragende muren. Dit geldt ondanks het feit dat enkele bouwmaterialen, die voor dragende muren geschikt zijn, ook in niet-dragende muren kunnen worden gebruikt en omgekeerd. Dit is met name het geval bij kalkzandsteen, het enige bouwmateriaal dat op noemenswaardige schaal in dezelfde mate in dragende en niet-dragende muren wordt gebruikt. De fabrikanten die producten fabriceren die voor beide soorten muren geschikt zijn, staan in de markt voor dragende muren tegenover andere concurrenten en worden aan andere concurrentieverhoudingen blootgesteld dan op de markt voor niet-dragende muren.

(55) CVK wordt als enige kalkzandsteenproducent in Nederland in haar prijsvorming voor producten die in dragende muren worden toegepast, niet door prijzen gehinderd die op de markt worden gevraagd voor producten die voor niet-dragende muren bestemd zijn. Het marktonderzoek van de Commissie toont aan dat CVK veelvoudig de concrete toepassing van haar producten kent(12) en derhalve in staat moet worden geacht haar prijsvorming steeds af te stemmen op de toepassing van haar kalkzandsteenproducten in dragende en niet-dragende muren. Voorzover dit niet het geval is, moet ervan worden uitgegaan dat CVK haar prijsstrategie in de eerste plaats op de eisen van de markt voor dragende muren afstemt, omdat CVK [60-80 %]* van haar producten op de markt voor dragende muren verkoopt.

(56) Het resultaat van het marktonderzoek werpt de vraag op of en in hoeverre ook stortbeton bij de markt van bouwmaterialen voor dragende muren moet worden ingedeeld. Dit geldt met name voor stortbeton dat in de tunnelgietbouw wordt verwerkt. Zoals in overweging 38 reeds werd beschreven, is deze manier van bouwen met hoge vaste investeringen verbonden die pas rendabel zijn bij ongeveer 30-50 wooneenheden met identieke vorm en grootte. Dit betekent dat deze methode niet alleen voor kleinere projecten maar ook voor grotere projecten waarbij om esthetische en sociale redenen een repetitieve bouwwijze moet worden vermeden, geen alternatief biedt. Bovendien worden, zoals reeds werd verklaard, met de tunnelgietbouw niet alleen muren maar in hetzelfde productiestadium ook de plafonds gemaakt. Om die redenen moet de beslissing over de tunnelgietbouw niet als een beslissing over de prijs maar eerder als een beslissing over het systeem worden gezien. De kwestie van de indeling van stortbeton en met name stortbeton in de tunnelgietbouw bij de markt voor bouwmaterialen voor dragende muren kan echter open worden gelaten, omdat die geen effect heeft op het resultaat van de beoordeling.

4. HOORZITTING NA VERSTUREN VAN DE MEDEDELING VAN DE PUNTEN VAN BEZWAAR

Standpunt van de partijen

(57) Haniel heeft in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar alsmede in de mondelinge hoorzitting erop gewezen dat ze in principe vasthoudt aan de opvatting dat de relevante markt alle bouwmaterialen voor muren zou moeten omvatten. Haniel geeft evenwel toe dat ze het door de Commissie gekozen verschil tussen bouwmaterialen voor dragende en voor niet-dragende muren verdedigbaar vindt.

(58) Het door Haniel als belangrijk beschouwde punt van kritiek had betrekking op de door de Commissie in aanmerking genomen, maar opengelaten mogelijkheid dat stortbeton, en met name stortbeton in de tunnelgietbouw, niet bij de productmarkt betrokken kon worden. Naar de mening van Haniel staan stortbetonproducten in directe concurrentie met andere bouwmaterialen voor dragende muren. In tegenstelling tot de door de Commissie uiteengezette opvatting veroorzaakt deze bouwwijze geen hogere kosten en is ook niet beperkt tot grote projecten. Er werd op gewezen dat het minimumaantal wooneenheden met betrekking tot de rendabiliteit van de tunnelgietbouw 15 is en niet 30-50, zoals door de Commissie genoemd. Bovendien biedt de tunnelgietbouw voldoende flexibiliteit met betrekking tot het ontwerp van de op deze manier gebouwde wooneenheden, zodat het resultaat geen rij identiek uitziende wooneenheden is.

(59) Cementbouw en CVK ondersteunden deze opvatting.

Beoordeling

(60) De Commissie heeft in de mededeling van de punten van bezwaar de vraag opengelaten of en in hoeverre stortbeton in de productmarkt meegerekend moet worden. Ook in deze beschikking is het niet noodzakelijk over deze vraag te beslissen, omdat ook op grond van de verdere, door de partijen als correct aangeduide afbakening van de relevante productmarkt, waarbij rekening gehouden wordt met alle soorten stortbeton, een bestaande machtspositie van Haniel in Nederland alsmede de versterking van Haniel door de hier ter discussie gestelde concentratie bevestigd moet worden. Uit de resultaten van het marktonderzoek van de Commissie kan echter afgeleid worden dat stortbeton, en dan met name stortbeton in de tunnelgietbouw, mogelijk niet bij de ten grondslag te leggen markt gerekend moet worden.

(61) De belangrijkste redenen voor deze mogelijkheid werden reeds nader uiteengezet. Bovendien moet met het volgende rekening worden gehouden: Wanneer bijvoorbeeld een bouwheer bij een project kalkzandsteenproducten wil vervangen door stortbeton in de tunnelgietbouw, zou dit niet alleen betekenen dat er andere bouwmaterialen voor de muren gebruikt worden, maar ook andere materialen voor de vloeren/plafonds. Een dergelijke overstap op de tunnelgietbouw zou dus een wijziging van het totale bouwconcept tot gevolg hebben. Daarom zou stortbeton in de tunnelgietbouw voor bouwheren die tegenwoordig kalkzandsteenproducten voor hun projecten gebruiken, een niet voor de hand liggend alternatief zijn.

(62) Bovendien moet er rekening mee worden gehouden dat stortbeton in de tunnelgietbouw alleen bij projecten van een bepaalde orde van grootte wordt gebruikt. De partijen hebben dit ook toegegeven, echter met de opmerking dat het minimumaantal wooneenheden waarvoor de toepassing van dit bouwmateriaal rendabel is, eerder 15 dan - zoals door de Commissie genoemd - 30-50 wooneenheden is. In elk geval is echter de conclusie gerechtvaardigd dat kalkzandsteen bij kleinere bouwprojecten geen concurrentie ondervindt van stortbeton(13). Met name cellenbeton, dat door Ytong wordt geproduceerd, wordt bij kleinere bouwprojecten (één tot twee wooneenheden) gebruikt.

5. SAMENVATTING VAN DE RELEVANTE PRODUCTMARKTEN

(63) Op basis van de bovengenoemde overwegingen is de Commissie van mening dat bij de beoordeling van de aangemelde voorgenomen concentratie in Nederland onderscheid moet worden gemaakt tussen een markt voor bouwmaterialen voor dragende muren en een markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende muren. Daarbij kan met betrekking tot de markt voor bouwmaterialen voor dragende muren openblijven of stortbeton, met name stortbeton dat in de tunnelgietbouw wordt gebruikt, bij deze markt moet worden gerekend.

(64) Voorzover de activiteiten van Haniel en Ytong in andere lidstaten, die na de gedeeltelijke doorverwijzing van de zaak naar het Bundeskartellamt, nog voorwerp van de beoordeling door de Commissie zijn, elkaar overlappen, kan de precieze afbakening van de zakelijk relevante markt openblijven, omdat er bij geen enkele in aanmerking komende marktafbakening concurrentiebezwaren zouden bestaan.

B. DE RELEVANTE GEOGRAFISCHE MARKTEN

(65) De activiteiten van Haniel en Ytong overlappen elkaar - behalve in Duitsland - in Nederland, België en eventueel in Frankrijk. Met betrekking tot het niet naar het Bundeskartellamt doorverwezen gedeelte van de concentratie leidt dit alleen in Nederland tot mededingingsrechtelijk relevante optellingen van marktaandelen.

(66) Haniel omschrijft de geografisch relevante markt met betrekking tot Nederland als nationaal. Hoewel enkele handelsondernemingen in bouwmaterialen ertoe neigen om op regionale basis actief te zijn, zijn transportkosten in Nederland niet van zodanige betekenis dat bouwmaterialen niet in heel Nederland geleverd kunnen worden. Het transport van bouwmaterialen voor muren wordt met vrachtwagens uitgevoerd, in het algemeen van de fabriek rechtstreeks naar de bouwplaats.

(67) Het onderzoek heeft het bestaan van een nationale Nederlandse markt bevestigd. Het marktonderzoek heeft aangetoond dat de prijzen voor de meeste bouwmaterialen voor muren franco af fabriek berekend worden voor leveringen in heel Nederland, hoewel transportkosten geen onbelangrijke kostenfactor zijn. CVK - als enige producent en aanbieder van kalkzandsteen - kan bovendien elke bouwplaats in Nederland rechtstreeks beleveren vanuit de dichtstbijzijnde kalkzandsteenfabriek.

(68) Weliswaar is er kennelijk in de Nederlandse grensgebieden sprake van import vanuit België en Duitsland van bouwmaterialen voor muren, maar deze importen zijn zo marginaal dat ze het meenemen van delen van België en Duitsland in de geografisch relevante markt niet rechtvaardigen. Het marktonderzoek heeft het bestaan van hinderpalen voor de toegang tot de markt aangetoond, met name op grond van uiteenlopende bouwvoorschriften en wettelijke voorschriften ter bescherming van de werknemer. In Nederland mogen bijvoorbeeld met de hand verwerkte stenen niet zwaarder zijn dan 18 kg, hetgeen in andere lidstaten niet het geval is. Aan de andere kant zijn bijvoorbeeld in Duitsland op grond van de bouwnormen de vergelijkbare muren dikker en bijgevolg zijn de muren vanwege het feit dat er daardoor meer materiaal moet worden gebruikt, ook duurder dan in Nederland. Alle belangrijke ondernemingen, die op de Nederlandse markt voor bouwmaterialen voor muren actief zijn, zijn ook in Nederland gevestigd. In Nederland actieve Belgische en Duitse producenten opereren ook via Nederlandse dochterondernemingen.

(69) De Commissie is derhalve van mening dat de geografisch relevante markt, voorzover het Nederland betreft, voor het doel van de onderhavige beschikking nationaal afgebakend moet worden.

C. BEOORDELING VANUIT MEDEDINGINGSOOGPUNT

(70) De Commissie is van mening dat Haniel met haar deelneming in CVK, de enige producent van kalkzandsteen, al een machtspositie heeft op de Nederlandse markt voor bouwmaterialen bestemd voor dragende muren. Dit geldt los van de vraag of stortbeton in zijn geheel of stortbeton in de tunnelgietbouw bij deze markt moet worden gerekend. Deze machtspositie op de markt wordt door het verwerven van Ytong versterkt. Wanneer Haniel bovendien Fels verwerft, wordt deze positie nog verder versterkt.

(71) Behalve in Nederland overlappen de activiteiten van Haniel en Ytong elkaar ook in Duitsland. Daar is de markt echter geen voorwerp van het onderzoek van de Commissie in het kader van deze procedure. Geringe overlappingen zijn er bovendien in België en eventueel in Frankrijk.

1. NEDERLAND

a) Zeggenschap van Haniel via CVK

(72) Voor de mededingingsrechtelijke beoordeling van de concentratie in Nederland is het van belang of aan Haniel het marktaandeel van de coöperatie CVK, waarin Haniel indirect een belang heeft van 50 %, toegerekend moet worden.

aa) Structuur van CVK

(73) In Nederland zijn er in totaal elf kalkzandsteenfabrieken die allemaal lid van CVK zijn. Vijf fabrieken zijn voor 100 % eigendom van Haniel, drie andere fabrieken zijn voor 100 % eigendom van het Nederlandse bouwmaterialenconcern Cementbouw. In de overige drie fabrieken nemen Haniel en Cementbouw elk voor 50 % deel. De aandelen in CVK zijn zodanig verdeeld over de elf bij CVK aangesloten kalkzandsteenfabrieken dat de 100 % dochterondernemingen van Haniel en de 100 % dochterondernemingen van Cementbouw samen telkens evenveel aandelen in CVK bezitten, zodat Haniel en Cementbouw beide indirect voor 50 % in CVK deelnemen.

(74) In 1999 werd aan CVK, oorspronkelijk een gemeenschappelijke verkooporganisatie van haar leden, via een poolingovereenkomst de zakelijke leiding overgedragen over de aangesloten ondernemingen. In de poolingovereenkomst en in de statuten van CVK wordt onder andere bepaald dat de leden van CVK gebonden zijn aan de instructies van CVK. De bezetting van de organen van CVK met vertegenwoordigers van de aandeelhouders is maar beperkt mogelijk. In de raad van bestuur mag geen enkel lid tegelijkertijd functies bij ondernemingen van de aandeelhouders uitoefenen en in de raad van commissarissen is dit slechts voorbehouden aan een minderheid van de leden. De leden zijn bovendien verplicht CVK te benoemen als een van maximaal twee leden in de directie van elk CVK-lid. Het tweede lid wordt steeds door de aandeelhouders benoemd.

(75) De op CVK betrekking hebbende strategische beslissingen worden door de raad van bestuur van de coöperatie met eenvoudige meerderheid van stemmen genomen. De leden van de raad van bestuur alsmede van de raad van commissarissen worden met eenvoudige meerderheid van stemmen door de ledenvergadering gekozen en ontslagen. Volgens de poolingovereenkomst en de statuten mag een lid van de raad van bestuur geen functie in een van de moedermaatschappijen van de leden van CVK (Haniel en Cementbouw) bekleden. Slechts een minderheid van de leden van de raad van commissarissen mag een functie bij Haniel of Cementbouw bekleden. De leiding van CVK en haar leden ligt bij de raad van bestuur; de raad van commissarissen heeft de hem krachtens Nederlands vennootschapsrecht traditioneel toekomende bevoegdheden van toezicht, maar kan op ondernemingsstrategische beslissingen geen rechtstreekse invloed uitoefenen.

bb) Totstandkoming van de gemeenschappelijke zeggenschap door Haniel en Cementbouw

(76) Haniel is van mening dat de zeggenschap over CVK vanwege de beschreven vennootschapsrechtelijke structuur van deze coöperatie, ondanks de 50 % indirecte deelneming van Haniel en van Cementbouw daarin, uitsluitend bij CVK ligt en niet bij de leden en/of de aandeelhouders van de coöperatie ("Entherrschung").

(77) Volgens artikel 3, lid 3, van de concentratieverordening bestaat de zeggenschap over een onderneming uit de mogelijkheid om een bepalende invloed uit te oefenen op de activiteiten van de onderneming. Het gaat erom of degene(n) die de zeggenschap heeft (hebben), in staat is (zijn) afzonderlijk of gemeenschappelijk de strategische beslissingen van de onderneming te bepalen. Hiervoor zijn in de regel de samenstelling en beslissingsprocedure van de raad doorslaggevend waarbij de beslissing over de benoeming en het ontslag van het management en eventueel de goedkeuring van andere strategische beslissingen berust.

(78) In het geval van CVK berusten de ondernemingsstrategische beslissingen uitsluitend bij de raad van bestuur. Wie beslist over de samenstelling van de raad van bestuur, is dus in staat de onderneming te controleren, want het is te verwachten dat de leden van de raad van bestuur bij de door hen te nemen strategische beslissingen rekening houden met de belangen van de persoon of personen die over hun benoeming of ontslag beslissen. Omdat de leden van de raad van bestuur door de ledenvergadering van CVK met eenvoudige meerderheid van stemmen worden benoemd en omdat in de ledenvergadering de vertegenwoordigers van de leden waarvan Haniel 100 % van de aandelen heeft, en de vertegenwoordigers van de leden waarvan Cementbouw 100 % van de aandelen heeft, over hetzelfde aantal stemmen beschikken en de vertegenwoordigers van de leden waarin Haniel en Cementbouw telkens met 50 % deelnemen, dus de doorslag geven, kan zowel Haniel als Cementbouw indirect de benoeming en het ontslag van de leden van de raad van bestuur blokkeren. Hun toestemming is dus voor elke benoeming of elk ontslag van een lid van de raad van bestuur vereist.

(79) Dit betekent dat Haniel en Cementbouw in de zin van artikel, 3 lid 3, van de concentratieverordening CVK gemeenschappelijk controleren.

cc) Hoorzitting na versturen van de mededeling van de punten van bezwaar

Standpunt van de partijen

(80) In haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar en in de mondelinge hoorzitting hield Haniel vast aan haar opvatting volgens welke de bepalingen van de poolingovereenkomst en van de statuten van CVK waarborgden dat Haniel geen zeggenschap over CVK bezit. Ter staving hiervan beroept Haniel zich vooral op de beschikking van de NMa van 20 oktober 1998 waarmee een transactie vrijgegeven werd waarmee CVK zeggenschap over haar leden moest verkrijgen. Op dat moment waren de aandelen van de leden van CVK in handen van drie aandeelhouders, Haniel, Cementbouw en de Duitse RAG AG ("RAG").

(81) In haar beschikking kwam de NMa tot de conclusie dat de poolingovereenkomst alsmede relevante wijzigingen in de statuten van CVK waarborgden dat de oorspronkelijke economische en organisatorische betrekkingen tussen de leden en hun eigenaars werden verbroken op een manier die garandeerde dat CVK de zeggenschap over haar leden zou verkrijgen. Daardoor werd een zeggenschap van de aandeelhouders van deze leden (Haniel, Cementbouw en RAG) over deze leden eveneens uitgesloten. Beslissend was in dit verband voor de NMa het feit dat volgens de voorziene bepalingen geen enkel lid van de raad van bestuur en slechts een minderheid van de leden van de raad van commissarissen tegelijkertijd een functie in een onderneming van een aandeelhouder mag uitoefenen.

(82) Verder beroept Haniel zich ter ondersteuning van haar opvatting op een briefwisseling met de NMa in de eerste helft van 1999, waarin de NMa in kennis werd gesteld van het voornemen van RAG om zich uit CVK terug te trekken en haar aandelen in ondernemingen die lid zijn van CVK, aan Haniel en Cementbouw te verkopen, en waarin advies werd gevraagd of dit moest worden beschouwd als een concentratie volgens de voorschriften van het Nederlandse recht. De NMa bevestigde in deze briefwisseling dat de vermindering van het aantal aandeelhouders in de CVK-leden van drie naar twee in elk geval geen concentratie volgens Nederlands recht zou zijn wanneer deze na de uitvoering van de door de NMa goedgekeurde transactie zou plaatsvinden. Voor de NMa was doorslaggevend dat naar haar mening na een uitvoering van deze transactie een zeggenschap van de aandeelhouders over de CVK-leden zou wegvallen en dat het aantal aandeelhouders dus geen invloed op de kwestie van zeggenschap meer kan hebben.

(83) Een verder punt van kritiek heeft betrekking op het feit dat de Commissie in de mededeling van de punten van bezwaar niet op de beschikking van de NMa en de daarin beschreven argumenten is ingegaan. De Commissie zou met haar beschikking bovendien de beschikking van een nationale mededingingsautoriteit "buiten werking stellen".

(84) Haniel, Cementbouw en CVK namen de beschreven standpunten gezamenlijk in.

Beoordeling

(85) Bij de beoordeling van de kwestie over de zeggenschap via CVK heeft de Commissie de criteria van de concentratieverordening toegepast overeenkomstig de praktijk die ze tot nog toe steeds gevolgd heeft. De Commissie is daarbij uitgegaan van de relevante overeenkomsten tussen CVK en haar leden, overeenkomsten tussen de aandeelhouders alsmede andere relevante documenten zoals de statuten van CVK en de genoemde briefwisseling tussen de partijen met de NMa.

(86) Op die basis is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de zeggenschap via CVK bij de twee aandeelhouders Haniel en Cementbouw gezamenlijk ligt omdat zij door hun indirecte deelneming van 50 % in CVK elk een vetorecht hebben in de ledenvergadering, die met eenvoudige meerderheid van stemmen beslist. Omdat de ledenvergadering de strategisch beslissende bezetting van de beslissingsorganen van CVK bepaalt, verlenen deze vetorechten aan de houders ervan gezamenlijk de zeggenschap over CVK, aangezien beide het daarover eens moeten worden.

(87) Het doorslaggevende criterium van de Commissie voor de vaststelling van de zeggenschap over CVK, dat wil zeggen het recht om over de bezetting van de organen te beslissen, onderscheidt zich daarmee van de opvatting die voor de NMa doorslaggevend was, namelijk de samenstelling van de organen. Om die reden zijn beide autoriteiten tot verschillende conclusies met betrekking tot de zeggenschapskwestie gekomen. Om dezelfde reden wordt de terugtrekking van RAG uit CVK verschillend beoordeeld. Terwijl de terugtrekking van RAG na de door haar beoordeelde en vrijgegeven herstructurering van CVK voor de NMa - na de vanuit haar standpunt verrichte "Entherrschung" (machtsvermindering) - niet relevant is, is deze terugtrekking voor de Commissie juist de gang van zaken die de basis vormt voor het verkrijgen van de zeggenschap door Haniel en Cementbouw. Bij drie aandeelhouders bestaat de mogelijkheid van een wisselende meerderheid in de ledenvergadering. De terugtrekking van een van de drie aandeelhouders waardoor de overblijvende aandeelhouders ieder 50 % in de onderneming verkrijgen, leidt tot het ontstaan van de voor de zeggenschapskwestie beslissende vetorechten in de ledenvergadering. Volgens de criteria van de concentratieverordening gaat het daarbij om de transactie die ervoor zorgt dat beide aandeelhouders de zeggenschap verkrijgen. Het feit dat, zoals door de partijen uiteengezet werd en uit de verklaringen in de beschikking van de NMa blijkt, door de poolingovereenkomst en de wijzigingen in de statuten CVK zeggenschap over haar leden krijgt, wordt door de Commissie niet in twijfel getrokken. Dit feit heeft echter ook geen invloed op de conclusies van de Commissie. Het verkrijgen van zeggenschap door CVK over haar leden heeft echter tot gevolg dat Haniel en Cementbouw in plaats van uitsluitend zeggenschap over de leden waarvan ze alle aandelen bezitten, en gezamenlijke zeggenschap over de leden die ze gezamenlijk in eigendom hebben, nu door hun gezamenlijke zeggenschap over CVK indirect gezamenlijk zeggenschap uitoefenen over alle leden.

(88) De Commissie heeft in de mededeling over de punten van bezwaar ook de redenen uiteengezet die tot haar conclusie hebben geleid. Volgens de permanente en omvangrijke rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is de Commissie niet verplicht om zich in haar motivering met afwijkende opvattingen bezig te houden of met bezwaren die mogelijkerwijs tegen de maatregelen geopperd kunnen worden(14).

(89) Met de onderhavige beschikking wordt ook geen beschikking van een nationale mededingingsautoriteit buiten werking gesteld. Zonder hier te moeten ingaan op vragen over de hogere positie van het Gemeenschapsrecht en van de uitsluiting van een nationale verificatiebevoegdheid in het geval van gemeenschappelijke bevoegdheid, komt de Commissie in het onderhavige geval tot de conclusie dat het bij de voorgenomen concentratie, die door de NMa goedgekeurd werd, om een andere concentratie gaat dan de concentratie die door Haniel en Cementbouw ten uitvoer werd gelegd.

(90) Bij de NMa werd in 1998 een voorgenomen concentratie aangemeld, waardoor de elf leden van CVK, die in handen van drie aandeelhouders is, onder de zeggenschap van CVK kwamen, zonder dat de aandeelhouders zelf zeggenschap over CVK konden uitoefenen, omdat de mogelijkheid van een wisselende meerderheid in de ledenvergadering van CVK bestond. In feite hebben de partijen echter door een algemeen geldende, op 9 augustus 1999 gesloten overeenkomst tegelijkertijd de elf CVK-leden onder de zeggenschap van CVK geplaatst en - door middel van de verkoop van de RAG-aandelen in CVK-leden aan Haniel en Cementbouw - CVK van een onderneming met drie indirecte aandeelhouders veranderd in een onderneming met twee aandeelhouders met elk een indirecte deelneming van 50 %, waardoor deze aandeelhouders zeggenschap over CVK verkregen. In het kader van deze overeenkomst hebben Haniel en Cementbouw ook een als "poolingovereenkomst" aangeduide overeenkomst gesloten, die betrekking heeft op de samenwerking in het kader van CVK en onder andere bepalingen over bedrijfssluitingen bevat. Deze overeenkomst heeft de NMa bij haar beschikking in 1998 niet in haar bezit gehad.

(91) Zelfs wanneer men aanneemt dat het hier gaat om twee transacties die door een "logische seconde" van elkaar gescheiden worden, dan nog zijn ze van elkaar afhankelijk omdat ze als een samenhangende concentratie gezien moeten worden. Zowel de stukken die tot het verkrijgen van de zeggenschap van Haniel en Cementbouw over CVK leidden, als de stukken die tot het verkrijgen van de zeggenschap van CVK over de elf kalkzandsteenondernemingen leidden, werden op dezelfde dag, 9 augustus 1999, opgemaakt en door de notaris in een uniform document vastgelegd. De partijen bij de overeenkomst wilden beide zeggenschappen met elkaar verbinden, zodat de ene niet zonder de andere plaatsvond. Het sluiten van de overeenkomsten die aan de NMa werden voorgelegd, werd derhalve uitgesteld tot de afronding van de onderhandelingen over de overdracht van de aandelen van RAG. Op vragen hieromtrent van de Commissie in de mondelinge hoorzitting heeft Haniel uitdrukkelijk bevestigd dat de aan de NMa ter goedkeuring voorgelegde overeenkomsten niet onmiddellijk werden uitgevoerd om te voldoen aan de intussen door RAG geuite wens uit CVK uit te treden. De uitvoering van deze overeenkomsten werd zolang uitgesteld totdat de onderhandelingen met RAG over de verkoop van haar aandelen afgerond waren, omdat deze niet meer wilde deelnemen aan de geplande nieuwe ondernemingsstructuur van CVK. Beide zeggenschappen moeten dus economisch als een eenheid worden beschouwd en als een concentratie die verschilt van de door de NMa goedgekeurde concentratie.

(92) Zelfs wanneer men echter veronderstelt dat het bij het verkrijgen van de zeggenschap door CVK via haar leden enerzijds en het verkrijgen van de zeggenschap door Haniel en Cementbouw via CVK anderzijds om twee verschillende concentraties gaat, zou dit de beoordeling niet veranderen volgens welke na afsluiting van de beschreven transacties Haniel en Cementbouw gezamenlijke zeggenschap over CVK hebben verkregen.

dd) Resultaat

(93) Om deze reden is de Commissie van mening dat de marktaandelen van CVK voor het doel van deze beschikking aan Haniel toegerekend moeten worden.

b) De markt voor bouwmaterialen voor dragende muren

(94) Haniel heeft in Nederland via haar indirecte deelneming in CVK, de enige producent van kalkzandsteen, al een machtspositie op de markt voor bouwmaterialen voor gebruik in dragende muren. Deze machtspositie op de markt wordt door het verwerven van Ytong versterkt. De volgende redenen zijn bepalend voor deze conclusie.

aa) Structuur van de markt

(95) In 2000 had de totale Nederlandse markt voor bouwmaterialen voor muren een kwantitatieve omvang van 3,8 miljoen m3. Het marktvolume in geld bedroeg ongeveer 640 miljoen EUR. De markt voor bouwmaterialen voor dragende muren had een omvang van 2,1 miljoen m3 en een waarde van 356 miljoen EUR. Wanneer stortbeton voor dragende muren niet wordt meegerekend, daalt de omvang van de markt tot 1,8 miljoen m3 en 276 miljoen EUR. Zou alleen stortbeton in de tunnelgietbouw weggelaten worden, dan heeft de markt een omvang van 1,9 miljoen m3 en een waarde van 322 miljoen EUR(15).

(96) Hieronder worden de marktaandelen (naar volume) weergegeven van de partijen en hun belangrijkste concurrenten, rekening houdend met alle bouwmaterialen voor dragende muren en met een aparte kolom "zonder stortbeton" en "zonder stortbeton in tunnelbekisting"(16):

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

bb) Bestaande machtspositie van Haniel (CVK)

1. Redenen voor de veronderstelling van een machtspositie

(97) De Commissie is van mening dat Haniel door haar deelneming in CVK een machtspositie op de Nederlandse markt voor bouwmaterialen voor dragende muren heeft. Deze mening staat los van de vraag of stortbeton bij deze markt moet worden gerekend.

(98) Het Hof van Justitie van de Europees Gemeenschappen heeft een machtspositie gedefinieerd als de economische machtspositie van een onderneming waarmee deze in staat is effectieve mededinging op de relevante markt te verhinderen, omdat zij met deze machtspositie de mogelijkheid heeft zich tegenover haar concurrenten, afnemers en uiteindelijk de verbruikers in een noemenswaardige omvang onafhankelijk te gedragen. Een dergelijke positie sluit een zekere mededinging niet uit, maar maakt het de begunstigde firma wel mogelijk de voorwaarden te dicteren - of in elk geval merkbaar te beïnvloeden - waaronder deze mededinging zich kan ontwikkelen. Het betekent in elk geval dat die firma, wat haar gedrag betreft, nauwelijks rekening behoeft te houden met de concurrentie en dat dit ook nog eens geen nadelen voor haar met zich brengt.

(99) De aanwezigheid van een machtspositie kan uit het samenvallen van meerdere factoren blijken, die elk afzonderlijk niet doorslaggevend hoeven te zijn, maar waarbij echter de aanwezigheid van een aanzienlijk marktaandeel in grote mate kenmerkend is. Een belangrijk bewijs voor de aanwezigheid van een machtspositie is overigens de verhouding die bestaat tussen de marktaandelen van de bij de concentratie betrokken ondernemingen en de marktaandelen van hun concurrenten, met name de op een na grootste concurrent(17).

(100) Haniel (CVK) beschikt over een marktaandeel van meer dan [50-60 %]* in bouwmaterialen voor dragende muren. De belangrijkste concurrent van Haniel is Cementbouw(18) met een marktaandeel van amper [2-5 %]*. Bij dit cijfer is geen rekening gehouden met de deelneming van Cementbouw in CVK, die voor het doel van deze beoordeling volledig aan Haniel werd toegerekend. Het marktaandeel van Cementbouw van ongeveer [2-5 %]* berust alleen op haar activiteiten op het gebied van prefab muurelementen van beton en van stortbeton. De eerstvolgende concurrent is de producent van stortbeton Mebin met een marktaandeel van ongeveer [2-5 %]*. Andere concurrenten hebben ieder een marktaandeel van 2 % of minder.

(101) Het marktaandeel van Haniel (CVK) is daarmee meer dan tien keer zo groot als dat van de eerstvolgende concurrent. Het is echter met het oog op de nauwe structurele betrekkingen en de gezamenlijke belangen van Haniel en Cementbouw in CVK volstrekt niet duidelijk in hoeverre Cementbouw en Haniel eigenlijk met elkaar concurreren. De grootste niet met Haniel verbonden concurrent is met een marktaandeel van ongeveer [2-5 %]* aanzienlijk kleiner; Haniel is [10-15 keer]* zo groot als deze concurrent.

(102) Voor het geval dat stortbeton niet in de marktdefinitie van bouwmaterialen voor dragende muren moet worden opgenomen, zou het marktaandeel van Haniel (CVK) [60-70 %]* bedragen, omdat Haniel (CVK) geen stortbeton aanbiedt. Bovendien zou de grootste onafhankelijke concurrent Mebin in deze hypothese niet in de relevante productmarkt actief zijn. Daarmee blijft slechts een klein aantal aanzienlijk kleinere concurrenten over, waarvan de marktaandelen niet hoger zijn dan 2 %, deels zelfs aanzienlijk lager. Wordt alleen stortbeton in de tunnelgietbouw uit de marktdefinitie gelaten, dan zou het marktaandeel van Haniel (CVK) [50-60 %]* bedragen.

(103) Geen van de concurrenten van Haniel in Nederland is actief op het gebied van kalkzandsteen. CVK is in Nederland de enige producent en aanbieder van dit bouwmateriaal. In Nederland is kalkzandsteen echter om de reeds uiteengezette redenen het traditionele en veruit populairste bouwmateriaal voor muren. Kalkzandsteen is bovendien het enige bouwmateriaal voor muren dat in belangrijke mate in dragende en niet-dragende muren wordt gebruikt.

(104) Er bestaan aanzienlijke hinderpalen voor de toegang tot de markt. CVK controleert alle kalkzandsteenfabrieken in Nederland en daarmee de productie van het verreweg belangrijkste bouwmateriaal voor muren dat tot de relevante productmarkt moet worden gerekend. Het marktonderzoek van de Commissie heeft aangetoond dat het voor producenten van andere bouwmaterialen voor muren alleen na investering van veel geld en tijd mogelijk is aan de productie van kalkzandsteenproducten deel te nemen; hetzelfde geldt ook voor andere bouwmaterialen voor muren zoals cellenbeton. De productieprocessen en daarmee ook de productieplaatsen zijn steeds voor elk bouwmateriaal verschillend. Om die redenen wordt de mogelijkheid van productieomschakeling door concurrenten niet serieus in overweging genomen.

(105) De klanten van Haniel (CVK) hebben geen afnemersmacht. Geen enkele afzonderlijke klant is verantwoordelijk voor een aanzienlijk deel van de omzet van CVK. Voor kalkzandsteen, het verreweg belangrijkste bouwmateriaal voor muren dat tot de relevante productmarkt moet worden gerekend, zijn er geen alternatieve aanbieders.

(106) De marktpositie van Haniel kan derhalve als volgt worden samengevat: Haniel (CVK) heeft met duidelijk meer dan [50-60 %]* het verreweg grootste marktaandeel en is met de op een na grootste concurrent, ten opzichte waarvan zij meer dan tien keer zo groot is, via CVK verbonden. Het resterende marktvolume is versplinterd en verdeeld onder concurrenten met elk een procentueel heel laag marktaandeel. Haniel controleert bovendien met CVK de enige Nederlandse aanbieder van het belangrijkste bouwmateriaal voor muren in Nederland. De machtspositie die Haniel (CVK) op de markt heeft, wordt niet door afnemersmacht van de klanten gecompenseerd. De combinatie van deze factoren geeft Haniel (CVK) een machtspositie op de markt voor bouwmaterialen voor dragende muren in Nederland.

2. Hoorzitting na versturen van de mededeling van de punten van bezwaar

Standpunt van de partijen

(107) In hun antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar en in de mondelinge hoorzitting maakten Haniel, Cementbouw en CVK kenbaar dat CVK en daarmee Haniel in Nederland niet over een machtspositie beschikken. Hiervoor gaven ze in principe vier redenen:

- Stortbeton is een materiaal dat tegenover kalkzandsteen een belangrijke concurrentiedruk uitoefent. De producenten van stortbeton zijn doorgaans grote ondernemingen.

- De directe klanten van CVK, de bouwmaterialenhandelaars, beschikken over een aanzienlijke afnemersmacht. [60-80 %]* van de afzet van CVK gaat naar de vijf grootste bouwmaterialenhandelaars; de grootste afnemer alleen is voor een aandeel van ongeveer 21 % verantwoordelijk.

- De hinderpalen voor de toegang tot de markt zijn laag. Haniel voert aan dat de investering voor een kalkzandsteenfabriek ongeveer [... miljoen EUR]* bedraagt. Een fabriek voor de productie van stortbeton kost maar [... miljoen EUR]*.

- CVK moet bij haar prijsvorming ook rekening houden met de concurrentieverhoudingen op de aangrenzende markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende muren, waar ze een zwakkere marktpositie heeft, omdat CVK met betrekking tot een aanzienlijk deel van haar afzet niet op de hoogte is van de uiteindelijke toepassing van haar producten.

(108) CVK wijst er ter motivering van deze argumenten op dat zij in de afgelopen jaren marktaandeel ten gunste van haar concurrenten heeft verloren.

(109) Cementbouw is van mening dat zij ondanks haar deelneming van 50 % in CVK als een tegenover CVK onafhankelijke concurrent moet worden beschouwd.

Beoordeling

(110) De door de partijen aangevoerde argumenten hebben de Commissie er niet van kunnen overtuigen dat haar veronderstelling dat CVK een machtspositie op de markt heeft, onjuist is. De volgende punten zijn daarvoor van doorslaggevende betekenis:

- Stortbeton is geen materiaal dat een belangrijke concurrentiedruk op CVK uitoefent. Het totale aandeel van stortbeton op de markt voor bouwmaterialen voor muren bedraagt slechts 12 %, waarbij ongeveer [0-2 %]* aan Cementbouw toekomt. Zoals reeds nader verklaard, zijn de concurrenten op de markt voor bouwmaterialen voor muren verspreid. Als stortbeton - overeenkomstig de opvatting van de interveniërende partijen dat dit materiaal tot de relevante markt moet worden gerekend - inderdaad daartoe gerekend wordt, beschikt de grootste concurrent, de producent van stortbeton Mebin, slechts over een marktaandeel van [2-5 %]*; de overige concurrenten hebben minder dan 2 %. Daartegenover staat een marktaandeel van [50-60 %]* van CVK, die als enige kalkzandsteen aanbiedt. De concurrentiedruk op een dergelijke markt hangt niet alleen af van de marktpositie van een product, maar ook van de marktpositie van de concurrenten. Voor de marktpositie van de concurrenten is het echter van belang welke producten ze aanbieden. Dat geldt met name in het onderhavige geval, omdat de betreffende markt een gedifferentieerde productmarkt is waarbij verschillende producten voor dezelfde toepassingen met elkaar concurreren. Daar kan de mogelijkheid om een bepaald, mogelijk door bepaalde verbruikers of voor bepaalde toepassingen bijzonder gewaardeerd product aan te bieden van belang zijn voor de marktpositie van een onderneming.

- De grote bouwmaterialenhandelaars hebben geen afnemersmacht. In de eerste plaats verleent ook een aandeel van [20-30 %]* in de totale afzet de grootste afnemer geen afnemersmacht, omdat voldoende andere bouwmaterialenhandelaars als alternatief ter beschikking zijn. Bij enkele bouwmaterialenhandelaars gaat het bovendien om inkoopcombinaties. Doorslaggevend is echter dat de bouwmaterialenhandelaars aangewezen zijn op de handel met de producten van CVK. Kalkzandsteen is het belangrijkste bouwmateriaal voor muren in Nederland. Het - ook volgens de partijen - op een na belangrijkste bouwmateriaal voor muren is beton. Dit vormt echter voor de bouwmaterialenhandel geen alternatief omdat noch stortbeton noch grote hoeveelheden prefab elementen van beton via de bouwmaterialenhandel worden verkocht. Geen ander bouwmateriaal kan derhalve voor de bouwmaterialenhandelaars de verkoop van kalkzandsteen vervangen. Overigens heeft CVK meer invloed op de prijsvorming tegenover de aannemers dan door de partijen wordt toegegeven. De volgende punten zijn in dit verband belangrijk. De bouwmaterialenhandelaars dragen het financiële risico van de verkoop. Bij de keuze van de bouwmaterialen zijn niet de bouwmaterialenhandelaars degene die de beslissing nemen, maar de aannemers. Zoals reeds in detail uiteengezet werd, is CVK in het algemeen goed op de hoogte van de identiteit van de gebruikers en de bestemming van haar producten. Zo vindt de levering direct plaats vanuit de kalkzandsteenfabriek die het dichtst bij het betreffende bouwproject ligt. Kortingen worden volgens verklaringen van CVK aan bouwmaterialenhandelaars verleend, waarbij deze dan mogelijk aan de levering aan bepaalde aannemers of bepaalde bouwprojecten zijn gebonden. De aannemers liggen overigens ver verspreid en zijn niet in staat om zelf afnemersmacht uit te oefenen.

- De door Haniel aangevoerde argumenten voor het ontbreken van hinderpalen voor de toegang tot de markt zijn niet steekhoudend. Tegenover de door Haniel voorgelegde investeringskosten staan de verklaringen van concurrenten die door de Commissie in het kader van het marktonderzoek werden ondervraagd en die in het algemeen aangeven dat ze alleen met de grootste moeite hun bestaande productiecapaciteit kunnen uitbreiden of zelfs met de productie van een ander bouwmateriaal voor muren kunnen beginnen. Ook Cementbouw heeft in het kader van het marktonderzoek de investeringskosten duidelijk hoger ingeschat dan Haniel. Er was maar een klein aantal nieuwkomers op de markt, zij het uitsluitend in de betonsector. Nieuwkomers in de kalkzandsteensector zijn niet waargenomen.

- Volgens de informatie waarover de Commissie beschikt, is CVK in staat om er bij haar prijsvorming rekening mee te houden of haar producten in dragende of niet-dragende muren worden gebruikt. Zoals reeds uiteengezet werd, wordt kalkzandsteen vooral in dragende muren gebruikt. Wat het concrete gebruik van haar producten betreft, is CVK in zoverre op de hoogte dat ze weet aan welke bouwplaatsen geleverd wordt. CVK heeft met betrekking tot kalkzandsteenelementen bovendien toegang tot de bouwtekeningen van de bouwprojecten waaraan ze levert. Haniel heeft bovendien aangegeven dat uit de dikte van een belangrijk deel van de kalkzandsteenproducten afgeleid kan worden of ze bestemd zijn voor een dragende of een niet-dragende muur.

(111) De Commissie heeft geen aanwijzingen voor een verzwakking van de marktpositie van CVK ten gunste van haar concurrenten. Haniel heeft er daarentegen in haar briefwisseling met de Commissie veelvuldig op gewezen dat de marktposities van de deelnemers in de markt gedurende de afgelopen jaren nauwelijks veranderd zijn. Er zijn ook geen aanwijzingen dat hierin binnen afzienbare tijd verandering komt.

(112) Overigens kan de Commissie de verklaringen van Cementbouw niet volgen volgens welke deze onderneming als een van CVK onafhankelijke concurrent moet worden beschouwd. In de eerste plaats heeft de Commissie reeds uitvoerig uiteengezet dat Cementbouw CVK samen met Haniel controleert, zodat Cementbouw al om deze reden niet als onafhankelijke concurrent kan worden beschouwd. Zelfs wanneer, zoals de interveniërende partijen beweren, Cementbouw geen zeggenschap over CVK zou uitoefenen, dan nog is een deelneming van 50 % in een onderneming met een marktaandeel van [50-60 %]* zo belangrijk als inkomstenbron dat het onwaarschijnlijk is dat Cementbouw hier in haar gedrag met betrekking tot haar andere activiteiten geen rekening mee houdt.

cc) Versterking van de machtspositie van Haniel (CVK) door de concentratie

(113) De Commissie is van mening dat de concentratie de machtspositie van Haniel (CVK) op de Nederlandse markt voor bouwmaterialen voor dragende muren zal versterken. De volgende redenen zijn hiervoor doorslaggevend.

1. Verwerving van Ytong

(114) In de veronderstelling dat Haniel alleen Ytong verwerft, stijgt het marktaandeel van Haniel door de concentratie met slechts ca. [0-2 %]* tot [50-60 %]*. Indien stortbeton niet tot de markt voor bouwmaterialen voor dragende muren zou worden gerekend, zou het marktaandeel van Haniel met [0-2 %]* tot [60-70 %]* stijgen; in het geval dat alleen stortbeton in de tunnelgietbouw niet tot de relevante markt gerekend wordt, komt er [0-2 %]* bij en bedraagt het gezamenlijke marktaandeel [60-70 %]*. Hierbij komt dat CVK met kalkzandsteen het belangrijkste bouwmateriaal voor muren in Nederland alleen controleert. Het is vanwege de beschreven hoge hinderpalen voor de toegang tot de markt niet te verwachten dat andere aanbieders op deze productmarkt actief worden. Alle concurrenten van Haniel bieden andere bouwmaterialen voor dragende muren aan. De enige aanbieder op de relevante markt met een marktaandeel van amper [2-5 %]*, Cementbouw, is zelf controlerend aandeelhouder van CVK en kan dus niet als onafhankelijk concurrent worden beschouwd. De overige concurrenten liggen ver verspreid en geen van hen heeft een marktaandeel van meer dan [2-5 %]*. Geen van de concurrenten is dus een belangrijker speler op deze markt dan Ytong. Dat betekent dat er reeds dusdanig sterke machtsposities op de Nederlandse markt bestaan dat er nog nauwelijks sprake van concurrentie is. In deze omstandigheden kan zelfs een kleine versterking van de marktpositie van Haniel in combinatie met andere factoren tot een aanzienlijke vermindering van de nog aanwezige kansen voor concurrenten leiden.

(115) De versterking van de bestaande machtspositie van Haniel (CVK) door het verwerven van Ytong moet niet alleen op grond van de omvang van de toename van het marktaandeel worden beoordeeld. In de totale bouwmaterialensector voor muren is Ytong de grootste onafhankelijk van Haniel opererende concurrent zonder structurele betrekkingen met Haniel. Ytong is bovendien in Nederland marktleider op het gebied van cellenbeton, een materiaal dat zowel in dragende als in niet-dragende muren wordt gebruikt. Met ongeveer [... m3]* heeft Ytong in 2000 in Nederland meer dan vijf keer zoveel cellenbeton afgezet als de enige andere aanbieder, te weten Fels. Door de concentratie zou Haniel met Ytong dus de belangrijkste producent van cellenbeton verwerven. In een gedifferentieerde productmarkt zou Haniel dus niet alleen de enige aanbieder van het in Nederland verreweg belangrijkste bouwmateriaal voor muren (namelijk kalkzandsteen) zijn, maar met [ > 80 %]* van de afzet ook de belangrijkste aanbieder van cellenbeton worden. Weliswaar concurreert cellenbeton in principe met kalkzandsteen en met de andere producten op de markt voor bouwmaterialen voor muren, maar in een gedifferentieerde productmarkt zoals de onderhavige, waarin verschillende producten voor dezelfde gebruiksdoeleinden met elkaar concurreren, kan ook de mogelijkheid om een bepaald, mogelijkerwijs door bepaalde gebruikers of voor bepaalde toepassingen bijzonder gewaardeerd product aan te bieden, belangrijk zijn voor de marktpositie van een onderneming.

(116) De in het kader van het marktonderzoek ondervraagde afnemers hebben aangegeven dat ze bang zijn voor belangrijke prijsverhogingen wanneer Ytong als zelfstandige actieve aanbieder van cellenbeton uit de markt stapt.

(117) Het marktonderzoek heeft aangetoond dat Ytong met name bij de grootste handelsgroepen voor bouwmaterialen in Nederland goed bekend staat. De andere aanbieder van cellenbeton in Nederland, Fels, heeft problemen met de levering aan deze groepen. Fels is daarom op dit moment afhankelijk van de zogenoemde vrije handelaars, die minder afzet hebben en minder kapitaalkrachtig zijn. Verder bezit Ytong in tegenstelling tot Fels in Nederland eigen productiebedrijven en is niet alleen met importen op de markt actief.

(118) Deze sterke positie van Ytong is ontstaan uit de sterke positie van deze onderneming op de aangrenzende markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende muren. Zoals reeds uiteengezet, gaat het bij cellenbeton om het enige belangrijke andere bouwmateriaal voor muren naast kalkzandsteen, dat zowel in dragende als in niet-dragende muren wordt gebruikt. De Nederlandse markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende muren had in 2000 een omvang van 1,7 miljoen m3 en een waarde van 282 miljoen EUR. De onderstaande tabel toont de marktaandelen (naar omvang) van de partijen en hun belangrijkste concurrenten, rekening houdend met alle bouwmaterialen voor niet-dragende muren(19):

Bouwmaterialen voor niet-dragende muren

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

(119) Na Haniel is Ytong op de markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende muren de grootste concurrent. Als enige aanbieder van kalkzandsteen is Haniel (CVK) ook hier de grootste concurrent met een marktaandeel van meer den [15-20 %]*. Ytong is met cellenbeton de op een na grootste concurrent met bijna [15-20 %]*. Door een concentratie zou Haniel (CVK)/Ytong dus ongeveer [2-5 keer]* zo groot worden als de op een na grootste concurrent. Deze concurrent, GIBO, heeft een marktaandeel van [10-15 %]*. Fels, de enige alternatieve aanbieder van cellenbeton, heeft een marktaandeel van ongeveer [2-5 %]*. Alle andere concurrenten bieden uitsluitend gipsproducten aan.

(120) Deze sterke positie van Ytong op de markt van bouwmaterialen voor niet-dragende muren heeft rechtstreeks invloed op de positie van deze onderneming op de markt voor bouwmaterialen voor dragende muren. Door de omzet op de markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende muren heeft Ytong ook toegang tot de klant van bouwmaterialen voor dragende muren, omdat deze in beide markten dezelfde is. De marketingstructuur en het distributiesysteem kunnen derhalve ook in beide markten worden gebruikt. Andere aanbieders, die - met uitzondering van Haniel en Fels - telkens maar op een van de twee markten actief zijn, beschikken niet over deze mogelijkheid. Hetzelfde geldt voor de investering in productiebedrijven; ook die zijn voor de levering aan beide markten hetzelfde.

(121) Vóór de concentratie kon Haniel (CVK) maar een enkel bouwmateriaal voor muren - kalkzandsteen - aanbieden. Ten gevolge van de concentratie zal Haniel (CVK) met Ytong in staat zijn om via haar aanbod aan kalkzandsteen en cellenbeton te voldoen aan het grootste deel van de behoefte van bouwmaterialenhandelaars aan bouwmaterialen voor dragende muren en bovendien ook voor niet-dragende muren. Daardoor wordt Haniels handelingsvrijheid in relatie tot de aanbieders van materialen die met kalkzandsteen concurreren, ook op de markt voor dragende muren aanzienlijk ruimer, want geen van de concurrenten kan op zo uitgebreide schaal voldoen aan de behoefte van zijn afnemers.

(122) Onder deze omstandigheden valt te verwachten dat Haniel door de overname van Ytong in staat wordt gesteld op grote schaal afnemers ertoe over te halen alle benodigde bouwmaterialen voor muren bij één producent, namelijk Haniel of Ytong, te bestellen en daarmee de reactiemogelijkheden van andere aanbieders verder te beperken. Dat heeft tot gevolg dat de van andere aanbieders van bouwmaterialen voor dragende muren uitgaande concurrentiedruk nog kleiner wordt en dat de prijzen stijgen.

2. Verwerving van Ytong en Fels

(123) Indien Haniel met toestemming van de Commissie en het Bundeskartellamt behalve Ytong ook Fels kan overnemen, zouden concurrenten tegen een uit Haniel/Ytong/Fels bestaande marktleider nog minder kunnen inbrengen. Op de markt voor bouwmaterialen voor dragende muren zou het marktaandeel van Haniel (CVK)/Fels van [50-60 %]* (respectievelijk [50-60 %]* of [60-70 %]*)(20) door de overname van Ytong met ongeveer [0-2 %]* worden verhoogd. Op de markt voor niet-dragende muren zou het marktaandeel van Haniel (CVK)/Fels van [20-30 %]* door Ytong naar [40-50 %]* stijgen.

(124) Hierdoor zou Haniel dus niet alleen de enige aanbieder van kalkzandsteen in Nederland controleren, maar ook alle fabrikanten van cellenbeton. Daardoor zou de nog resterende door cellenbeton op kalkzandsteen uitgeoefende concurrentiedruk volledig verdwijnen. Haniel zou daarmee exclusief beschikken over de enige twee belangrijke bouwmaterialen die zowel in dragende als in niet-dragende muren kunnen worden gebruikt. Overigens moet erop worden gewezen dat Haniel via Fels dan ook het op dit moment belangrijkste bouwmateriaal voor niet-dragende muren, d.w.z. gips, kan aanbieden. Haniel is daarmee als enige concurrent in staat al deze drie belangrijke bouwmaterialen uit eigen productie aan te bieden.

3. Hoorzitting na versturen van de mededeling van de punten van bezwaar

Standpunt van de partijen

(125) In haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar en in de mondelinge hoorzitting maakte Haniel kenbaar dat de verwerving van Ytong in ieder geval niet tot een versterking van een machtspositie leidt. Haniel baseert haar opvatting voornamelijk op drie punten.

- Haniel wijst erop dat een toename van het marktaandeel van [0-2 %]* te gering is om te kunnen beweren dat er sprake is van een versterking van een machtspositie. Haniel verwijst daarbij naar een reeks beschikkingen van de Commissie, waarbij het bij elkaar optellen van marktaandelen van deze orde van grootte als niet voldoende werd beschouwd voor een versterking. Haniel ziet in de houding van de Commissie in de onderhavige zaak ook een tegenstrijdigheid ten opzichte van haar beschikking in zaak COMP/M.2495 - Haniel/Fels. De Commissie had de overname van Fels door Haniel toegestaan omdat ze van mening was dat de marktpositie van Fels zodanig was dat hierdoor geen versterking van de machtspositie van Haniel zou ontstaan. Fels beschikt over een marktaandeel van [0-2 %]*.

- De positie van Ytong op de aangrenzende markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende muren zou niet geschikt zijn om Ytongs positie op de markt voor bouwmaterialen voor dragende muren te beïnvloeden. Ytong heeft evenals de producenten van andere bouwmaterialen voor muren al tientallen jaren lang toegang tot het distributiesysteem van de bouwmaterialenhandel. Haniel is reeds door haar aanzienlijke marktaandeel op het gebied van kalkzandsteen op de aangrenzende markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende muren vertegenwoordigd, zodat eventuele voordelen die door de gelijktijdige aanwezigheid op beide markten zouden ontstaan, reeds aanwezig zijn en door de verwerving van Ytong niet groter worden. Overigens is cellenbeton naast kalkzandsteen niet het enige bouwmateriaal dat zowel in dragende als in niet-dragende muren wordt gebruikt, omdat dit ook voor bakstenen, betonstenen en prefab elementen van beton geldt.

- Haniel kan er geen voordeel uit behalen als ze naast kalkzandsteen ook cellenbeton kan aanbieden, omdat een compleet aanbod in de bouwmaterialenhandel veel meer producten dan bouwmaterialen voor muren omvat. Overigens bestaat er geen economische stimulans voor een dergelijke combinatie omdat Haniel uit verkopen van CVK slechts 50 % van de winst ontvangt, uit verkopen van Ytong daarentegen 100 %.

Beoordeling

(126) De door de partijen aangevoerde argumenten hebben de Commissie er niet van kunnen overtuigen dat haar veronderstelling dat de machtspositie van CVK versterkt wordt, onjuist is. De volgende punten zijn daarvoor van doorslaggevende betekenis:

- De geringe toename van het marktaandeel is niet doorslaggevend om de versterking van een machtspositie te kunnen uitsluiten. Haniel wijst er in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar zelf op dat de marktpositie niet schematisch uit de marktaandelen kan worden afgeleid. Ook de Commissie heeft zich, zoals hierboven uitvoerig uiteengezet is, bij haar beoordeling laten leiden door dit gezichtspunt. De Commissie heeft zich daarbij gericht op alle factoren die relevant zijn voor de marktpositie van Ytong, en heeft in dit verband ook uitvoerig uiteengezet waarom de marktpositie van Ytong en die van Fels zo verschillend zijn dat de Commissie in het ene geval een versterking uitsluit en in het andere geval een versterking vooropstelt. Tot de genoemde factoren behoort onder andere het feit dat Ytong in Nederland marktleider is op het gebied van cellenbeton en vijf keer zoveel cellenbeton verkoopt als Fels. Overigens moet bij de afweging van de hoogte van de marktaandelen en de geschiktheid voor versterking van een reeds bestaande marktbeheersing rekening worden gehouden met de grootte van de andere deelnemers op de markt. Geen van de concurrenten is aanzienlijk groter dan Ytong. Ytongs marktaandeel is tweemaal zo groot als dat van Fels en er is een groot aantal aanzienlijk kleinere aanbieders van bouwmaterialen voor muren dat een heel laag marktaandeel heeft en over het algemeen onder [0-2 %]* ligt. Kenmerkend voor het onderhavige geval is bovendien dat de relevante markt een gedifferentieerde productmarkt is. Elk bouwmateriaal voor muren heeft bijzondere eigenschappen, die reeds afzonderlijk besproken zijn. Deze eigenschappen laten bepaalde bouwmaterialen geschikter lijken voor bepaalde gebruiksdoeleinden dan andere. Stortbeton, en met name stortbeton in de tunnelgietbouw, is bijvoorbeeld eerder geschikt voor grotere projecten, terwijl cellenbeton bij dragende muren in Nederland in eerste instantie in vrijstaande huizen en daarmee in kleinere projecten wordt gebruikt. Op een schaal die de grootte van projecten weergeeft, zou stortbeton in de tunnelgietbouw dus helemaal bovenaan staan, gevolgd door andere manieren van bouwen met stortbeton. Cellenbeton zou ergens onderaan op de schaal voorkomen, terwijl kalkzandsteen op bijna de hele schaal zou voorkomen. Het verwerven van een product als cellenbeton kan dus heel goed een bestaande machtspositie die gebaseerd is op een enkel product zoals kalkzandsteen, versterken wanneer er nog een product bijkomt.

- De door de interveniërende partijen aangevoerde argumenten weerleggen de verklaringen niet waarmee uiteen wordt gezet dat Ytongs positie op de aangrenzende markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende muren Ytongs positie op de markt voor dragende muren wel degelijk kan beïnvloeden. Het feit dat Haniel via CVK met kalkzandsteen op deze aangrenzende markt reeds over een aanzienlijk marktaandeel beschikt, is niet in tegenspraak met de genoemde conclusie. Door de verwerving kan Haniel met cellenbeton nog een product op beide markten aanbieden. Ytongs gevestigde toegang tot de grote bouwmaterialenhandelaars, die - zoals Haniel verklaart - bijna de totale hoeveelheid cellenbeton in Nederland verkopen, werd door de Commissie uitdrukkelijk benadrukt, terwijl Fels deze toegang blijkbaar niet heeft. Deze toegang is echter voor de verkoop op beide markten te gebruiken, zodat de sterke positie op een van de twee markten de positie op de andere markt wel degelijk versterkt. In tegenstelling tot andere bouwmaterialen voor muren zoals bakstenen of beton is cellenbeton een van de drie belangrijke bouwmaterialen voor niet-dragende muren naast kalkzandsteen, dat alleen door Haniel wordt aangeboden, en gips. Deze drie producten vertegenwoordigen samen meer dan [ > 80 %]* van de bouwmaterialen die in niet-dragende muren worden gebruikt. Alleen kalkzandsteen en cellenbeton worden ook in dragende muren gebruikt.

- Ook het feit dat de bouwmaterialenhandel een groot aantal producten aanbiedt, staat de genoemde voordelen niet in de weg. Integendeel, de verwerving van de grootste producent van cellenbeton in Nederland versterkt de reeds bestaande afhankelijkheid van de bouwmaterialenhandelaars van CVK's kalkzandsteenproducten nog meer, omdat ze nu ook bij de afzet van cellenbeton in hoge mate op CVK aangewezen zijn. Omdat betonproducten, zoals reeds uiteengezet, niet via de bouwmaterialenhandel worden afgezet, zou de bouwmaterialenhandel een aanzienlijk deel van de door hem afgezette bouwmaterialen voor muren moeten inkopen bij Haniel (CVK). Een economische stimulans voor de betrokkenen ligt daarin dat de totaal te behalen omzetten verhoogd kunnen worden door beide producten via één bedrijf te verkopen.

4. Resultaat

(127) De Commissie komt dus tot de conclusie dat door de concentratie de bestaande machtspositie van Haniel (CVK) op de markt voor bouwmaterialen voor dragende muren in Nederland wordt versterkt. Dat geldt in nog sterkere mate wanneer Haniel tegelijkertijd ook Fels verwerft.

c) De markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende muren

(128) Haniel heeft in Nederland via haar indirecte deelneming in CVK, de enige producent van kalkzandsteen, een sterke positie - echter geen machtspositie - op de markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende muren, zoals blijkt uit de verklaringen in overweging 115. De verwerving van Ytong zal er niet toe leiden dat Haniel een machtspositie op deze markt krijgt. Dit geldt ook wanneer Haniel behalve Ytong ook nog Fels zou verwerven. De volgende redenen hebben tot deze conclusie geleid.

(129) Haniel (CVK) is met een marktaandeel van [15-20 %]* marktleider op de markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende muren en - zoals reeds uiteengezet - de enige aanbieder van kalkzandsteen, het belangrijkste bouwmateriaal voor dragende en voor niet-dragende muren. Ytong komt echter als toonaangevende producent van cellenbeton voor niet-dragende muren met een marktaandeel van [15-20 %]* heel dicht bij de marktpositie van Haniel (CVK) en ook de drie belangrijkste producenten van gips, GIBO, Lafarge en Gyproc, hebben alle drie een aanzienlijk marktaandeel tussen [5-10 %]* en [10-15 %]*. Bij deze marktstructuur kan worden uitgesloten dat Haniel (CVK) vóór de concentratie een machtspositie heeft.

(130) Door de concentratie met Ytong - een aanbieder van cellenbeton met een niet onbelangrijk marktaandeel van [15-20 %]* - neemt Haniels marktaandeel toe tot [30-40 %]* en dienovereenkomstig ook de afstand tot de directe concurrenten. Haniel breidt haar productenscala uit met cellenbeton, het voor niet-dragende muren belangrijke product. Gelet op het bestaan van sterke concurrenten, met name op het gebied van gips, valt echter niet te verwachten dat Haniel door de overname van Ytong haar mededingingsrechtelijke handelingsvrijheid in die mate kan uitbreiden dat door de concentratie een machtspositie zou ontstaan.

(131) Dezelfde gezichtspunten gelden ook wanneer Haniel bovendien nog Fels zou verwerven. Het marktaandeel van Haniel zou dan weliswaar tot [40-50 %]* stijgen en haar productenscala zou met gips uitgebreid worden. Haniel zou daarmee niet alleen haar positie als marktleider versterken, maar ook de enige speler zijn die de drie belangrijke bouwmaterialen voor niet-dragende muren kan aanbieden. Desalniettemin kan uit de in de vorige overweging beschreven marktstructuur de conclusie worden getrokken dat er ook onder deze omstandigheden geen machtspositie van Haniel op de markt voor bouwmaterialen voor niet-dragende muren ontstaat.

2. ANDERE NATIONALE MARKTEN

(132) Behalve in Duitsland, waar de markten niet aan de beoordeling door de Commissie in de onderhavige procedure onderworpen zijn, en Nederland leidt de concentratie noch in België en Frankrijk en, wanneer Haniel Fels zou overnemen, noch in Oostenrijk tot optelling van marktaandelen.

(133) In België bezit Haniel een kalkzandsteenfabriek. Ytong heeft in dat land een fabriek voor cellenbeton. Het gezamenlijke aandeel van Haniel en Ytong in de afzet van bouwmaterialen voor metselwerk bedraagt [2-5 %]*. Wanneer alle bouwmaterialen voor muren worden meegerekend (met inbegrip van prefab elementen van beton en stortbeton), is dat minder dan [2-5 %]*. Fels (Hebel) verkoopt in België bouwmaterialen voor muren, maar beschikt niet over eigen productiebedrijven. Het gezamenlijke aandeel van Haniel, Ytong en Fels in de afzet van bouwmaterialen voor metselwerk bedraagt [5-10 %]* en wanneer alle bouwmaterialen voor muren worden meegerekend (met inbegrip van prefab elementen van beton en stortbeton), is dat minder dan [2-5 %]*. Ook bij een denkbaar onderscheid tussen bouwmaterialen voor dragende en voor niet-dragende muren kan gelet op de genoemde marktaandelen worden uitgesloten dat de marktaandelen drempels bereiken die vanuit mededingingsoogpunt kritiek zijn.

(134) In Frankrijk heeft Haniel belangen in fabrieken voor transportbeton. Ytong heeft daar een fabriek voor cellenbeton. Tot optellingen van marktaandelen komt het alleen wanneer uitgegaan wordt van een grote markt voor bouwmaterialen voor muren met inbegrip van prefab elementen van beton en stortbeton. In dit geval bedraagt het gezamenlijke marktaandeel ongeveer [0-2 %]*. Fels (Hebel) is in dit land actief met drie fabrieken voor cellenbeton. Het gezamenlijke aandeel van Haniel, Ytong en Fels in de afzet van bouwmaterialen voor metselwerk bedraagt minder dan [2-5 %]*. Wanneer alle bouwmaterialen voor muren worden meegerekend (met inbegrip van prefab elementen van beton en stortbeton), is dat minder dan [2-5 %]*. Gelet op de genoemde marktaandelen kan worden uitgesloten dat zelfs bij een denkbaar onderscheid tussen bouwmaterialen voor dragende en niet-dragende muren en/of bij een mogelijke regionale marktafbakening marktaandelen ontstaan die drempels bereiken die vanuit mededingingsoogpunt kritiek zijn.

(135) Haniel is niet actief in Oostenrijk. Fels verkoopt in Oostenrijk via een dochteronderneming producten van cellenbeton en gipsvezelplaten. Daarmee heeft Fels na alle denkbare marktafbakeningen marktaandelen van minder dan 2 %. Op de markt voor bouwmaterialen voor metselwerk bedraagt het marktaandeel zelfs minder dan [0-2 %]*. Ytong heeft in Oostenrijk een fabriek en zet producten van cellenbeton af. Op de markt voor bouwmaterialen voor metselwerk bedraagt het gecombineerde marktaandeel van Haniel, Fels en Ytong ongeveer [5-10 %]*, op de markt voor bouwmaterialen voor muren ongeveer [2-5 %]*. Ook bij een denkbaar onderscheid tussen bouwmaterialen voor dragende en voor niet-dragende muren kan gelet op de genoemde marktaandelen worden uitgesloten dat de marktaandelen drempels bereiken die vanuit mededingingsoogpunt kritiek zijn.

(136) De concentratie leidt dus in België, Frankrijk en Oostenrijk niet tot het ontstaan of de versterking van een machtspositie.

3. RESULTAAT VAN DE BEOORDELING VANUIT HET OOGPUNT VAN DE MEDEDINGING

(137) De Commissie komt derhalve tot de conclusie dat de overname van Ytong door Haniel leidt tot een versterking van een machtspositie op de Nederlandse markt voor bouwmaterialen voor dragende muren. Wanneer Haniel bovendien ook nog Fels verwerft, dan zou deze versterking nog aanzienlijk groter worden. De Commissie komt tot dit standpunt ongeacht of stortbeton in de tunnelgietbouw tot deze markt gerekend wordt of stortbeton in het algemeen.

VI. TOEZEGGING VAN HANIEL

(138) Om de concurrentiebezwaren van de Commissie met het oog op de markt voor bouwmaterialen voor dragende muren in Nederland uit de weg te ruimen, heeft Haniel de hieronder omschreven toezeggingen gedaan. De volledige tekst is opgenomen in de bijlage.

(139) Ytong bezit alle aandelen in Ytong Nederland BV ("Ytong Nederland"). Haniel verplicht zich ertoe ervoor te zorgen dat deze deelneming in Ytong Nederland binnen een daarvoor voorziene termijn wordt verkocht. De verwerver moet in staat zijn Ytong Nederland te runnen als bedrijf dat actief met Haniel kan concurreren.

(140) Voorts verplicht Haniel zich ertoe ervoor te zorgen dat in de overeenkomsten die gesloten moeten worden met de verwerver van de deelneming in Ytong Nederland, voorzien wordt dat Ytong Nederland permanent over het merk "Durox" kan beschikken en dat het bedrijf gedurende een in de toezegging voorziene overgangstijd in Nederland kan beschikken over het merk "Ytong".

(141) De termijn voor de nakoming van de toezegging begint met de betekening van de beschikking van de Commissie in zaak COMP/M.2650 - Haniel/Cementbouw/JV (CVK) ("CVK-beschikking"). Mocht tegen de CVK-beschikking beroep ingesteld worden krachtens artikel 230 van het EG-Verdrag en mochten verzoeken om uitstel van de tenuitvoerlegging of andere voorlopige beschikkingen krachtens de artikelen 242 en 243 van het EG-Verdrag worden uitgevaardigd, dan begint deze termijn met de betekening van het besluit waarmee over de verzoeken om uitstel van de tenuitvoerlegging of andere voorlopige beschikkingen krachtens artikel 107 van het reglement voor de procesvoering van het Gerecht van eerste aanleg wordt beslist.

(142) Deze verplichtingen komen te vervallen wanneer CVK binnen de in overweging 141 genoemde periode en in het kader van zaak COMP/M.2650 - Haniel/Cementbouw/JV (CVK) opgeheven wordt of wanneer er in CVK geen ondernemingen meer deelnemen waarin Haniel direct of indirect deelneemt. Wanneer deze omstandigheden na de uitvoering van de toezegging optreden, dat wil zeggen na de verkoop van de aandelen in Ytong Nederland door Haniel, kan de Commissie op verzoek van Haniel de verkoopverplichting opheffen of ten gunste van Haniel wijzigen.

(143) Met toestemming van de Commissie kan aan Haniel in de verkoopovereenkomsten een terugkooprecht worden verleend voor het geval dat de in overweging 141 genoemde omstandigheden optreden.

(144) De toezegging bevat bovendien de gebruikelijke bepalingen betreffende het gescheiden beheren van de te verkopen onderneming alsmede een trustregeling.

VII. MEDEDINGINGSRECHTELIJKE BEOORDELING VAN DE AANGEMELDE TRANSACTIE MET INACHTNEMING VAN DE TOEZEGGING VAN HANIEL

A. BEOORDELING VAN DE TOEZEGGING TOT VERKOOP VAN DE DEELNEMING IN YTONG NEDERLAND

(145) De in de overwegingen 138 tot en met 144 beschreven toezeggingen zijn volgens de Commissie voldoende om de concurrentiebezwaren met betrekking tot de Nederlandse markt voor bouwmaterialen voor dragende muren op passende wijze uit de weg te ruimen. Dit is ook bevestigd door het uitgevoerde marktonderzoek.

(146) Door de verkoop van de deelneming van Ytong in Ytong Nederland wordt de door de concentratie veroorzaakte samenvoeging van de marktposities van Haniel (CVK) en Ytong op de relevante markt opgeheven. Ytong Nederland zal na de verkoop in staat zijn als onafhankelijk concurrent op de Nederlandse markt voor bouwmaterialen voor dragende muren de handelingsvrijheid van Haniel (CVK) op dezelfde wijze als vóór de concentratie te beperken.

(147) Ytong is op de Nederlandse markt uitsluitend via Ytong Nederland actief, zodat na de verkoop de door de concentratie veroorzaakte samenvoeging van de marktaandelen van Haniel (CVK) en Ytong op de relevante markt volledig weggenomen wordt. Ytong Nederland is een juridisch zelfstandige onderneming die over twee productiebedrijven voor cellenbeton en over een autonome verkoopstructuur beschikt. Bovendien was Ytong Nederland tot de overname door Ytong op de Nederlandse markt actief als een autonome, van geen enkele moedermaatschappij afhankelijke onderneming.

(148) Weliswaar zal Ytong Nederland nog maar een beperkte tijd kunnen beschikken over de merknaam "Ytong", de naam waaronder haar producten momenteel worden verkocht, maar volgens de Commissie is die periode voldoende voor Ytong Nederland om van de merknaam "Ytong" over te schakelen op de merknaam "Durox". Durox is de merknaam waaronder de Nederlandse onderneming tot de overname door Ytong haar producten heeft verkocht. Deze naam geniet bij de afnemers van bouwmaterialen voor muren op de Nederlandse markt nog steeds zeer grote bekendheid.

B. VERVALLEN VAN DE VERKOOPVERPLICHTING VOOR HET GEVAL DAT DE CONCURRENTIEBEZWAREN VAN DE COMMISSIE IN HET KADER VAN ZAAK COMP/M.2650 - HANIEL/CEMENTBOUW/JV (CVK) WORDEN WEGGENOMEN

(149) De Commissie verifieert thans de in 1999 gerealiseerde verwerving van de gezamenlijke zeggenschap over CVK door Haniel en Cementbouw als concentratie in de zin van de concentratieverordening met het oog op de effecten ervan op de Nederlandse markt voor bouwmaterialen voor muren (zaak COMP/M.2650 - Haniel/Cementbouw/JV (CVK)). De Commissie heeft in deze zaak op 25 februari 2002 overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van de concentratieverordening beslist de procedure in te leiden. De termijn voor een definitieve beschikking van de Commissie over de verenigbaarheid van deze concentratie met de gemeenschappelijke markt eindigt op 5 juli 2002.

(150) Het lijkt vanuit het huidige standpunt mogelijk dat de Commissie in haar beschikking in de zaak COMP/M.2650 ofwel overeenkomstig artikel 8, lid 2, van de concentratieverordening tot de conclusie komt dat deze concentratie na passende wijzigingen door de betrokken ondernemingen verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, ofwel dat zij overeenkomstig artikel 8, lid 4, van de concentratieverordening maatregelen gelast die geschikt zijn om een daadwerkelijke mededinging weer tot stand te brengen. De toezeggingen die de bij de concentratie in zaak COMP/M.2650 betrokken ondernemingen mogelijkerwijs met betrekking tot een beschikking van de Commissie overeenkomstig artikel 8, lid 2, van de concentratieverordening zullen doen, respectievelijk de mogelijkerwijs door de Commissie in een beschikking overeenkomstig artikel 8, lid 4, van de concentratieverordening gelaste maatregelen tot het weer tot stand brengen van een daadwerkelijke mededinging kunnen vanuit het huidige standpunt ertoe leiden dat de hiervoor uiteengezette machtspositie van Haniel op de relevante markt in de toekomst niet meer zal bestaan en dat derhalve de concentratie die het onderwerp vormt van de onderhavige procedure, deze machtspositie niet meer versterkt.

(151) Omdat onder de in overweging 150 beschreven voorwaarden de door Haniel gedane toezegging niet meer vereist zou zijn om de versterking van een machtspositie op de relevante markt door de onderhavige concentratie uit te sluiten, lijkt het gepast om voor dit geval Haniel de mogelijkheid te geven afstand te nemen van haar toezegging tot verkoop. De door Haniel afgegeven verplichtingsverklaring bevat derhalve een bepaling volgens welke de toezegging om Ytong Nederland te verkopen, komt te vervallen wanneer in het kader van zaak COMP/M.2650 en onder de in de overwegingen 141 en 142 uiteengezette voorwaarden CVK wordt opgeheven of wanneer bewerkstelligd wordt dat in CVK geen ondernemingen deelnemen waarin Haniel direct of indirect deelneemt.

C. BEKNOPTE BEOORDELING VAN DE TOEZEGGINGEN

(152) De Commissie is derhalve tot de conclusie gekomen dat de aangemelde concentratie, met inachtneming van de door Haniel gedane toezegging, niet tot versterking van de machtspositie van Haniel op de markt voor bouwmaterialen voor dragende muren in Nederland zal leiden.

VIII. VOORWAARDEN EN VERPLICHTINGEN

(153) Overeenkomstig artikel 8, lid 2, tweede alinea, eerste zin, van de concentratieverordening kan de Commissie aan haar beschikking voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen die ze ten opzichte van de Commissie met betrekking tot een met de gemeenschappelijke markt in overeenstemming te brengen inrichting van de concentratie aangegaan zijn.

(154) Maatregelen waardoor de markt structureel verandert, moeten het voorwerp van voorwaarden worden, de daarvoor vereiste uitvoeringsmaatregelen daarentegen het voorwerp van verplichtingen voor de partijen. Wordt aan een voorwaarde niet voldaan, dan vervalt de beschikking waarbij de Commissie de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt heeft verklaard. Wanneer de partijen in strijd handelen met een verplichting kan de Commissie op basis van artikel 8, lid 5, onder b), van de concentratieverordening de beschikking intrekken. Bovendien bestaat de mogelijkheid geldboetes of dwangsommen overeenkomstig artikel 14, lid 2, onder a), respectievelijk artikel 15, lid 2, onder a), van de concentratieverordening op te leggen aan de partijen(21).

(155) Overeenkomstig dit fundamentele onderscheid verbindt de Commissie haar beschikking aan de voorwaarde dat Haniel de toezeggingen die de verkoop van de deelneming in Ytong Nederland zelf tot onderwerp hebben, volledig nakomt(22). Deze toezeggingen dienen ertoe de vastgestelde versterking van de machtspositie van Haniel op de Nederlandse markt voor bouwmaterialen voor dragende muren te compenseren en daarmee de mededinging op deze markten in stand houden. Alle resterende delen van de verplichtingsverklaring, met name de verplichting tot voorlopige instandhouding en tot gescheiden beheer van de te verkopen deelneming, alsmede de bijzonderheden met het oog op de door Haniel aan te wijzen trustkantoren, moeten daarentegen onderwerp van de verplichtingen worden, omdat ze enkel de omzetting van de hiervoor genoemde bepalingen moeten waarborgen.

IX. CONCLUSIE

(156) Om deze redenen kan, behoudens de volledige nakoming van de door Haniel aangegane verplichtingen, ervan worden uitgegaan dat de voorgenomen concentratie geen machtspositie in het leven roept of versterkt die de daadwerkelijke mededinging in de gemeenschappelijke markt of in een wezenlijk gedeelte van die markt op significante wijze belemmert. De concentratie moet derhalve, behoudens de volledige nakoming van de in de bijlage genoemde verplichtingen overeenkomstig artikel 2, lid 2, en artikel 8, lid 2, van de concentratieverordening alsmede artikel 57 van de EER-overeenkomst, verenigbaar worden verklaard met de gemeenschappelijke markt en met de EER-overeenkomst,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

De aangemelde concentratie waardoor Haniel Bau-Industrie Porenbeton Holding GmbH in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van de concentratieverordening de uitsluitende zeggenschap over Ytong Holding AG verkrijgt, wordt verenigbaar verklaard met de gemeenschappelijke markt en met de EER-overeenkomst.

Artikel 2

Artikel 1 geldt op voorwaarde van de volledige nakoming van de door Haniel Bau-Industrie Porenbeton Holding GmbH in de punten 1, 2, 9 en 17 van de bijlage gedane toezeggingen.

Artikel 3

Deze beschikking wordt gegeven op voorwaarde dat de overige door Haniel Bau-Industrie Porenbeton GmbH gedane toezeggingen overeenkomstig de bijlage volledig worden nagekomen.

Artikel 4

Deze beschikking is gericht tot:Haniel Bau-Industrie Porenbeton Holding GmbH

D-47119 Duisburg-Ruhrort.

Gedaan te Brussel, 9 april 2002.

Voor de Commissie

Mario Monti

Lid van de Commissie

(1) PB L 395 van 30.12.1989, blz. 1. Verordening gerectificeerd in PB L 257 van 21.9.1990, blz. 13.

(2) PB L 180 van 9.7.1997, blz. 1.

(3) PB C 107 van 6.5.2003.

(4) PB C 107 van 6.5.2003.

(5) De berekening van de omzet vond plaats op basis van artikel 5, lid 1, van de concentratieverordening en de mededeling van de Commissie over de berekening van de omzet (PB C 66 van 2.3.1998, blz. 25). Vóór 1 januari 1999 behaalde omzetten werden overeenkomstig de gemiddelde ecu-wisselkoersen berekend en in de verhouding 1:1 in euro omgerekend.

(6) Maximaal 240 x 175 x 113 mm.

(7) Zaak COMP/M.1866 - Preussag/Hebel; beschikking van 29 maart 2000; vergelijk echter nu de beschikking van 21 februari 2002 in zaak COMP/M.2495 - Haniel/Fels (nog niet gepubliceerd).

(8) NMa, beschikking van 20 oktober 1998 in zaak 124/CVK Kalkzandsteen.

(9) NMa, beschikking van 29 februari 2000 in zaak 2427/NCD - Fernhout.

(10) Delen van deze tekst werden weggelaten om te waarborgen dat geen vertrouwelijke informatie bekend wordt; deze delen worden met teksthaakjes en een sterretje aangeduid.

(11) Volgens verklaringen van de partijen bedraagt het aandeel van de in de tunnelgietbouw verwerkte hoeveelheid stortbeton 40 %; volgens het marktonderzoek zou dit aandeel zelfs hoger kunnen liggen.

(12) Met name voor elementen die voor een specifieke toepassing bedoeld zijn of voor specifieke leveringen; vergelijk overweging 32. Haniel heeft ook aangegeven dat vanaf een bepaalde muurdikte er in het algemeen van uitgegaan moet worden dat het product voor dragende muren wordt gebruikt.

(13) In dit verband moet worden opgemerkt dat CVK in veel gevallen de plaats van bestemming van haar producten kent, omdat ze zelf vaak verantwoordelijk is voor de levering van de producten op een bepaalde bouwplaats. Bovendien heeft CVK bij de levering van elementen, die de helft van haar omzet vertegenwoordigen, toegang tot de bouwtekeningen. De Commissie is daarom van mening dat CVK in staat is haar prijzen overeenkomstig de waargenomen mededingingspositie te differentiëren. In dit verband bestaat de mogelijkheid van een impliciete prijsdifferentiatie tussen grote en kleine bouwprojecten door middel van kwantumkortingen en uniforme transportprijzen. CVK heeft aangegeven dat ze bouwmaterialenhandelaars project- en aannemerspecifieke kortingen verleent.

(14) Bijvoorbeeld het arrest van 19 september 2000 in zaak C-156/98, (Duitsland/Commissie), Jurisprudentie 2000, I-6857, rechtsoverweging 89 en volgende.

(15) Onder de hypothese dat 40 % van het in Nederland verwerkte stortbeton in de tunnelgietbouw wordt toegepast; vergelijk voetnoot 10.

(16) De berekening is gebaseerd op schattingen van de partijen over het aandeel van de verschillende bouwmaterialen in het totale verbruik van bouwmaterialen voor muren, alsmede de verdeling over dragende en niet-dragende muren. Voorzover bouwmaterialen in dragende en niet-dragende muren worden gebruikt (bijvoorbeeld kalkzandsteen en cellenbeton), werd alleen rekening gehouden met het geschatte deel dat in dragende muren gebruikt wordt. De Commissie is op basis van haar marktonderzoek van mening dat deze schattingen in grote lijnen kloppen; nauwkeurige statistische gegevens zijn hiervoor echter niet beschikbaar.

(17) Arrest van het Hof van Justitie van 13 februari 1979 in zaak 85-76 (Hoffmann-La Roche/Commissie), Jurisprudentie 1979, blz. 461 (rechtsoverweging 39); zie ook het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 25 maart 1999 in zaak T-102/96 (Gencor/Commissie), Jurisprudentie 1999, blz. II-753 (rechtsoverwegingen 201 en 202).

(18) Cementbouw was tot medio 2001 een dochteronderneming van het Nederlandse bouwconcern NBM Amstelland NV. De Cementbouw Groep werd in het begin van het jaar verkocht aan CVC Capital Inc., een aandelenbeleggingsmaatschappij.

(19) Voorzover bouwmaterialen voor dragende en niet-dragende muren worden gebruikt (bijvoorbeeld kalkzandsteen en cellenbeton), is alleen rekening gehouden met het in dragende muren gebruikte deel van deze bouwmaterialen.

(20) Wanneer stortbeton in de tunnelgietbouw of stortbeton niet in de marktdefinitie wordt opgenomen, stijgen telkens de marktaandelen van Haniel (CVK); zie de tabel in overweging 96.

(21) Vergelijk de mededeling van de Commissie betreffende op grond van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad en Verordening (EG) nr. 447/98 van de Commissie aanvaardbare corrigerende maatregelen (PB C 68 van 2.3.2001, blz. 3), punt 12.

(22) Punten 1, 2, 9 en 17 van de bijlage.

BIJLAGE

De volledige originele tekst van de in de artikelen 2 en 3 bedoelde voorwaarden en verplichtingen kan worden geraadpleegd op de onderstaande website van de Commissie:

http://europa.eu.int/comm/ competition/index_en.html.