–

Vodafone GmbH, vertegenwoordigd door D. Herrmann, Rechtsanwältin,

–

de Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, vertegenwoordigd door C. Mögelin en F. Still als gemachtigden,

–

de Duitse regering, vertegenwoordigd door J. Möller en D. Klebs als gemachtigden,

–

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. K. Bulterman en J. M. Hoogveld als gemachtigden,

–

de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door A. Posch als gemachtigde,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door T. Scharf, G. Braun en L. Nicolae als gemachtigden,

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 6 bis en artikel 6 ter, lid 1, eerste alinea, van verordening (EU) nr. 531/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juni 2012 betreffende roaming op openbare mobielecommunicatienetwerken binnen de Unie (PB 2012, L 172, blz. 10), zoals gewijzigd bij verordening (EU) 2015/2120 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 (PB 2015, L 310, blz. 1) (hierna: „roamingverordening”), en van artikel 2, lid 2, en artikel 4, lid 2, van uitvoeringsverordening (EU) 2016/2286 van de Commissie van 15 december 2016 tot vaststelling van gedetailleerde voorschriften betreffende de toepassing van het beleid inzake redelijk gebruik, betreffende de methodologie voor de beoordeling van de houdbaarheid van de afschaffing van retailroamingtoeslagen en betreffende de ten behoeve van die beoordeling door een roamingaanbieder in te dienen aanvraag (PB 2016, L 344, blz. 46; hierna: „uitvoeringsverordening”).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Vodafone GmbH en de Bundesrepublik Deutschland (Bondsrepubliek Duitsland), vertegenwoordigd door de Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (federaal toezichthoudend agentschap voor elektriciteit, gas, telecommunicatie, post en spoorwegen, Duitsland; hierna: „Bundesnetzagentur”), over een besluit waarbij laatstgenoemde Vodafone heeft gelast het aanbieden van bepaalde diensten inzake de toegang tot internet te staken.

3

De overwegingen 6, 8 en 9 van verordening 2015/2120 luiden als volgt:

[...]

4

Artikel 1 van deze verordening heeft als opschrift „Onderwerp en toepassingsgebied” en bepaalt in lid 1 het volgende:

„Bij deze verordening worden gemeenschappelijke regels vastgesteld om de gelijke en niet-discriminerende behandeling van het verkeer bij het aanbieden van internettoegangsdiensten, alsmede de daarmee verband houdende rechten van eindgebruikers, te waarborgen.”

5

Artikel 3 van die verordening, met het opschrift „Waarborgen van open-internettoegang”, bepaalt in de leden 1 tot en met 3:

„1.   Eindgebruikers hebben het recht om toegang te krijgen tot informatie en inhoud en deze te delen, toepassingen en diensten te gebruiken en aan te bieden, en gebruik te maken van de eindapparatuur van hun keuze, ongeacht de locatie van de eindgebruiker of de aanbieder, en ongeacht de locatie, herkomst of bestemming van de informatie, inhoud, toepassing of dienst, via hun internettoegangsdienst.

[...]

2.   Overeenkomsten tussen aanbieders van internettoegangsdiensten en eindgebruikers over commerciële en technische voorwaarden en de kenmerken van internettoegangsdiensten zoals prijs, datavolumes of snelheid, en alle commerciële praktijken van aanbieders van internettoegangsdiensten, mogen de uitoefening van de in lid 1 bedoelde rechten van eindgebruikers niet beperken.

3.   Aanbieders van internettoegangsdiensten behandelen bij het aanbieden van internettoegangsdiensten alle verkeer op gelijke wijze, zonder discriminatie, beperking of interferentie, en ongeacht de verzender en de ontvanger, de inhoud waartoe toegang wordt verleend of die wordt verspreid, de gebruikte of aangeboden toepassingen of diensten, of de gebruikte eindapparatuur.

De eerste alinea belet aanbieders van internettoegangsdiensten niet redelijke verkeersbeheersmaatregelen te treffen. Om als redelijk te worden beschouwd, moeten die maatregelen transparant, niet-discriminerend en evenredig zijn, en mogen zij niet berusten op commerciële overwegingen, maar op objectief verschillende technische kwaliteitsvereisten van specifieke categorieën verkeer [...]. Zulke maatregelen mogen niet inhouden [dat] de specifieke inhoud [wordt] gevolgd, en zij worden niet langer dan nodig aangehouden.

Aanbieders van internettoegangsdiensten treffen geen verkeersbeheersmaatregelen die verder gaan dan de in de tweede alinea bedoelde maatregelen, en gaan met name niet over tot het blokkeren, vertragen, wijzigen, beperken of degraderen van, interfereren met of discrimineren tussen specifieke inhoud, toepassingen of diensten, of specifieke categorieën daarvan, behalve indien – en slechts zolang – dit nodig is om:

6

Vodafone is een onderneming die actief is in de sector informatie- en communicatietechnologie.

7

Deze onderneming stelt haar klanten voor om bij het basistarief gratis „zero-rating”-tariefopties te nemen die worden aangeduid als „Vodafone Pass” („Video-Pass”, „Music-Pass”, „Chat-Pass” en „Social-Pass”). Deze tariefopties maken het gebruik van diensten van partnerondernemingen van Vodafone mogelijk zonder dat het bijbehorende dataverbruik wordt aangerekend op de bij het basistarief horende datavolumes. De verlaging van de transmissiesnelheid na uitputting van de bij het basistarief horende datavolumes betreft echter ook het gebruik van de diensten van de partnerondernemingen. De eerstgekozen tariefoptie is reeds begrepen in het basistarief, en de klanten kunnen tegen betaling van een toeslag nog andere tariefopties nemen.

8

De algemene contractvoorwaarden bepalen dat deze tariefopties alleen geldig zijn op het nationale grondgebied. In het buitenland worden de voor het gebruik van de diensten van partnerondernemingen verbruikte datavolumes aangerekend op de bij het basistarief horende datavolumes. Vodafone behoudt zich het recht voor om in de toekomst ook voor de andere lidstaten tariefopties voor te stellen. In dat geval zou toepassing worden gemaakt van een „beleid inzake redelijk gebruik” (fair use policy) dat voorziet in een maandelijks gebruik van maximaal 5 GB per tariefoptie voor die andere staten.

9

Bij besluit van 15 juni 2018 heeft de Bundesnetzagentur vastgesteld dat het in strijd is met artikel 6 bis juncto artikel 2, lid 2, onder r), van de roamingverordening om op het basistarief het mobiele datavolume aan te rekenen voor het gebruik van een „Vodafone Pass” in het buitenland. Voorts heeft hij vastgesteld dat de gebruikslimiet van 5 GB in het buitenland in strijd is met artikel 6 ter, lid 1, van die verordening, gelezen in samenhang met artikel 4, lid 2, van de uitvoeringsverordening. Bijgevolg heeft de Bundesnetzagentur Vodafone verboden om gebruik te maken van de betrokken tariefopties, aangezien deze in strijd zijn met die bepalingen.

10

Op 9 juli 2018 heeft Vodafone tegen dit besluit van 15 juni 2018 bezwaar gemaakt, dat door de Bundesnetzagentur bij besluit van 23 november 2018 is afgewezen.

11

Op 11 december 2018 heeft Vodafone tegen dat besluit beroep ingesteld bij de verwijzende rechter. Tot staving daarvan voert zij in wezen aan dat de tariefopties een autonome datatransmissiedienst zijn en geen deel uitmaken van een per eenheid gereguleerde dataroamingdienst in de zin van artikel 6 bis van de roamingverordening. Bovendien zijn deze tariefopties volgens haar extra’s en komen zij overeen met een open databundel in de zin van artikel 4, lid 2, eerste alinea, van de uitvoeringsverordening.

12

De verwijzende rechter vraagt zich af of de betrokken onderneming in dat geval inbreuk maakt op de artikelen 6 bis en 6 ter van de roamingverordening, gelezen in samenhang met artikel 2, lid 2, onder m), van deze verordening, alsook op artikel 4, lid 2, eerste alinea, en artikel 2, lid 2, onder c), van de uitvoeringsverordening.

13

Daarop heeft het Verwaltungsgericht Köln (bestuursrechter in eerste aanleg Keulen, Duitsland), dat van oordeel was dat uitlegging van het Unierecht noodzakelijk is voor de beslechting van het hoofdgeding, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

14

Met zijn vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 6 bis en 6 ter van de roamingverordening, gelezen in samenhang met artikel 2, lid 2, onder m), van deze verordening, alsook artikel 4, lid 2, eerste alinea, en artikel 2, lid 2, onder c), van de uitvoeringsverordening aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een beperking van het roaminggebruik wegens de activering van een „zero-rating”-tariefoptie.

15

Vooraf dient te worden aangegeven dat een „zero-rating”-tariefoptie een handelspraktijk is waarbij een internetprovider een nultarief of een gunstiger tarief toepast op het gehele of een deel van het dataverkeer dat verband houdt met een toepassing of een categorie specifieke toepassingen die door de partners van die internetprovider worden aangeboden. Deze data worden dus niet aangerekend op de in het kader van het basistarief aangekochte datavolumes. Een dergelijke optie, die wordt aangeboden in het kader van beperkte databundels, stelt internetproviders aldus in staat hun aanbod aantrekkelijker te maken.

16

De aan het Hof gestelde vragen, die ertoe strekken de verwijzende rechter in staat te stellen zich uit te spreken over de rechtmatigheid van gebruiksvoorwaarden die samengaan met een „zero-rating”-tariefoptie, berusten dus op de premisse dat een dergelijke tariefoptie zelf wel verenigbaar is met het Unierecht, en met name met artikel 3 van verordening 2015/2120, waarin de wetgever het beginsel van openheid en neutraliteit van internet heeft willen vastleggen.

17

Artikel 3, lid 1, van verordening 2015/2120, gelezen in samenhang met overweging 6 van deze verordening, bepaalt dat eindgebruikers niet alleen het recht hebben om toegang te krijgen tot informatie en inhoud, toepassingen en diensten te gebruiken, en informatie en inhoud te verspreiden, maar ook om toepassingen en diensten aan te bieden.

18

Overeenkomstig artikel 3, lid 2, van verordening 2015/2120 mogen overeenkomsten tussen aanbieders van internettoegangsdiensten en eindgebruikers, evenals de commerciële praktijken van deze aanbieders, de uitoefening van de in lid 1 van dit artikel bedoelde rechten van eindgebruikers niet beperken.

19

Artikel 3, lid 3, van verordening 2015/2120 bepaalt allereerst in de eerste alinea ervan dat aanbieders van internettoegangsdiensten alle verkeer op gelijke wijze behandelen, zonder discriminatie, beperking of interferentie, en ongeacht onder andere de gebruikte toepassingen of diensten.

20

Vervolgens staat in de tweede alinea van dat artikel 3, lid 3, te lezen dat de eerste alinea ervan aanbieders van internettoegangsdiensten niet belet redelijke verkeersbeheersmaatregelen te treffen, waarbij wordt gepreciseerd dat die maatregelen, om als redelijk te worden beschouwd, ten eerste transparant, niet-discriminerend en evenredig moeten zijn, ten tweede niet mogen berusten op commerciële overwegingen maar op objectief technische verschillen tussen bepaalde categorieën verkeer, en ten derde niet mogen inhouden dat de inhoud wordt gevolgd en niet langer dan nodig mogen worden aangehouden.

21

Ten slotte bepaalt de derde alinea van artikel 3, lid 3, dat aanbieders van internettoegangsdiensten geen verkeersbeheersmaatregelen mogen treffen die verder gaan dan de in de tweede alinea bedoelde maatregelen, en met name niet mogen overgaan tot het blokkeren, vertragen, wijzigen, beperken of degraderen van, interfereren met of discrimineren tussen specifieke inhoud, toepassingen of diensten, of specifieke categorieën daarvan, behalve indien – en slechts zolang – dit nodig is om te voldoen aan de wetgevingshandelingen van de Unie, aan nationale wetgeving die in overeenstemming is met het Unierecht of aan maatregelen ter uitvoering van dergelijke wetgevingshandelingen van de Unie of dergelijke nationale wetgeving, dan wel om de integriteit en de veiligheid van het netwerk, van de diensten die via dit netwerk worden aangeboden en van de eindapparatuur van de eindgebruikers te beschermen, of nog om een netwerkcongestie te voorkomen of de effecten ervan te beperken.

22

Al deze bepalingen strekken ertoe, zoals volgt uit artikel 1 van verordening 2015/2120, de gelijke en niet-discriminerende behandeling van het verkeer bij het aanbieden van internettoegangsdiensten, alsmede de daarmee verband houdende rechten van eindgebruikers, te waarborgen (zie in die zin arrest van 15 september 2020, Telenor Magyarország, C‑807/18 en C‑39/19, EU:C:2020:708, punten 23‑27).

23

In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat het Hof de gelegenheid heeft gehad te verduidelijken dat wanneer de gedraging van een aanbieder van internettoegangsdiensten onverenigbaar is met artikel 3, lid 3, van verordening 2015/2120, ervan kan worden afgezien te bepalen of deze gedraging in overeenstemming is met de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 3, lid 2, van die verordening (zie in die zin arrest van 15 september 2020, Telenor Magyarország, C‑807/18 en C‑39/19, EU:C:2020:708, punt 28).

24

Bijgevolg kan niet-nakoming van de verplichting om alle verkeer gelijk te behandelen niet worden gerechtvaardigd op grond van het beginsel van contractvrijheid waarin artikel 3, lid 2, van deze verordening voorziet.

25

In de tweede plaats heeft het Hof tevens benadrukt dat artikel 3, lid 3, van verordening 2015/2120 zich verzet tegen elke maatregel die in strijd is met de verplichting om het verkeer gelijk te behandelen wanneer deze maatregel op commerciële overwegingen berust.

26

Om te beginnen moet worden opgemerkt dat – zoals volgt uit punt 19 van het onderhavige arrest – de eerste alinea van artikel 3, lid 3, van verordening 2015/2120, gelezen in het licht van overweging 8 van die verordening, aanbieders van internettoegangsdiensten een algemene verplichting oplegt om het verkeer op gelijke wijze, zonder discriminatie, beperking of interferentie, te behandelen, waarvan in geen geval kan worden afgeweken door middel van commerciële praktijken van deze aanbieders of overeenkomsten die tussen die aanbieders en eindgebruikers zijn gesloten (arrest van 15 september 2020, Telenor Magyarország, C‑807/18 en C‑39/19, EU:C:2020:708, punt 47).

27

Voorts blijkt uit de tweede alinea van artikel 3, lid 3, van verordening 2015/2120, alsook uit overweging 9 ervan, in het licht waarvan deze alinea moet worden gelezen, dat aanbieders van internettoegangsdiensten deze algemene verplichting weliswaar dienen na te leven, maar de mogelijkheid behouden om redelijke verkeersbeheersmaatregelen te treffen. Deze mogelijkheid hangt echter met name af van de voorwaarde dat die maatregelen berusten op „objectief verschillende technische kwaliteitsvereisten van de specifieke categorieën verkeer” en niet zijn ingegeven door „commerciële overwegingen”. Maatregelen van een aanbieder van internettoegangsdiensten jegens een eindgebruiker die zonder op dergelijke objectieve verschillen te berusten ertoe leiden dat de inhoud, toepassingen of diensten die door de verschillende aanbieders van inhoud, toepassingen of diensten worden aangeboden, niet op gelijke wijze en zonder discriminatie worden behandeld, moeten in het bijzonder worden geacht te berusten op dergelijke „commerciële overwegingen” (arrest van 15 september 2020, Telenor Magyarország, C‑807/18 en C‑39/19, EU:C:2020:708, punt 48).

28

Een „zero-rating”-tariefoptie, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, maakt op basis van commerciële overwegingen een onderscheid binnen het internetverkeer, doordat het verkeer naar toepassingen van partnerondernemingen niet wordt aangerekend op het basistarief. Bijgevolg voldoet een dergelijke handelspraktijk niet aan de in artikel 3, lid 3, eerste alinea, van verordening 2015/2120 neergelegde algemene verplichting om het verkeer gelijk te behandelen zonder discriminatie of interferentie.

29

Benadrukt moet worden dat deze niet-nakoming, die voortvloeit uit de aard zelf van een dergelijke tariefoptie vanwege de stimulans die ervan uitgaat, blijft voortduren ongeacht de mogelijkheid om na uitputting van het basistarief al dan niet verder vrij toegang te verkrijgen tot de door de partnerondernemingen van de internetprovider verstrekte inhoud.

30

Bovendien is het weinig relevant of een dergelijke optie deel uitmaakt van een overeenkomst in de zin van artikel 3, lid 2, van verordening 2015/2120, zoals in punt 24 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, of dat daarmee wordt beoogd te voldoen aan een werkelijke vraag van de klant of van de aanbieder van inhoud.

31

Ten slotte kunnen de uitzonderingen voor beheersmaatregelen daarbij geen rol spelen, aangezien dergelijke maatregelen volgens artikel 3, lid 3, tweede alinea, van verordening 2015/2120 niet mogen berusten op commerciële strategieën van de internetprovider.

32

Uit de door de verwijzende rechter verstrekte informatie blijkt dat de beperking van het gebruik van de tariefoptie bij roaming, waarop alle vragen van deze rechter betrekking hebben, uitsluitend wordt toegepast wegens de activering van de „zero-rating”- tariefoptie.

33

Aangezien een dergelijke tariefoptie in strijd is met de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 3, lid 3, van verordening 2015/2120, blijft deze strijdigheid voortbestaan, ongeacht de vorm of de aard van de voorwaarden voor het gebruik van de voorgestelde tariefopties, zoals de beperking van het gebruik van de tariefoptie buiten het nationale grondgebied die aan de orde is in het hoofdgeding.

34

Gelet op een en ander dient op de gestelde vragen te worden geantwoord dat artikel 3 van verordening 2015/2120 aldus moet worden uitgelegd dat een beperking van het roaminggebruik wegens de activering van een „zero-rating”-tariefoptie onverenigbaar is met de verplichtingen die voortvloeien uit lid 3 van dat artikel.

35

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Achtste kamer) verklaart voor recht:

Artikel 3 van verordening (EU) 2015/2120 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 tot vaststelling van maatregelen betreffende open-internettoegang en tot wijziging van richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten en verordening (EU) nr. 531/2012 betreffende roaming op openbare mobielecommunicatienetwerken binnen de Unie moet aldus worden uitgelegd dat een beperking van het roaminggebruik wegens de activering van een „zero-rating”-tariefoptie onverenigbaar is met de verplichtingen die voortvloeien uit lid 3 van dat artikel.