1.

Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing is ingediend door de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Teruel nr. 3 (rechter van eerste aanleg en instructie nr. 3, Teruel, Spanje) en betreft een geding tussen XZ en Ibercaja Banco SA (hierna: „Ibercaja”). In wezen waren partijen in het hoofdgeding gebonden aan een hypothecaire leningsovereenkomst met een variabel rentetarief. In deze overeenkomst was een „bodembeding” opgenomen waarin de variabiliteit van dat tarief werd beperkt. Volgens een arrest van de Tribunal Supremo (hoogste rechterlijke instantie, Spanje) is een dergelijk beding onverenigbaar met de Spaanse regelgeving waarmee richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten ( 2 ) in Spaans recht is omgezet. Tegen deze achtergrond zijn XZ en Ibercaja tot een afspraak gekomen – waarvan zij de juridische kwalificatie betwisten – houdende vernieuwing van het betrokken beding en bevestiging van de geldigheid van de leningsovereenkomst in kwestie, en waarbij beide partijen ervan afzien om de overeenkomst in rechte te betwisten.

2.

De verwijzende rechter wenst van het Hof te vernemen of een dergelijke afspraak verenigbaar is met richtlijn 93/13. De prejudiciële vragen bieden het Hof de gelegenheid om zich voor het eerst uit te spreken over de vraag of een consument zich er contractueel toe kan verbinden om zich niet op het oneerlijke karakter, in de zin van die richtlijn, van een bepaald beding te beroepen, en in voorkomend geval onder welke voorwaarden dat mogelijk is. Deze vraag bepaalt in het bijzonder de omvang van de autonomie waarover een consument en een verkoper beschikken om een oneerlijk beding in een overeenkomst te bevestigen of te vernieuwen, of een minnelijke schikking te treffen, en met name schikkingsovereenkomsten aan te gaan, om hun geschillen ter zake buitengerechtelijk te beslechten.

3.

In deze conclusie zal ik uitleggen dat richtlijn 93/13 in beginsel niet verbiedt dat een consument en een verkoper tot een afspraak komen op grond waarvan de consument ervan afziet om zich op het oneerlijke karakter van een reeds bestaand beding te beroepen. Een dergelijke afspraak moet echter wel aan de eisen van deze richtlijn en met name aan de daarin vastgelegde transparantieverplichting voldoen. Daarom zal ik het Hof een benadering voorstellen waarmee de geldigheid wordt gewaarborgd van „echte” schikkingsovereenkomsten die met volledige kennis van zaken door de consument worden gesloten, maar door verkopers opgelegde schikkingsovereenkomsten die enkel de schijn van een minnelijke schikking wekken, worden verboden.

4.

Artikel 3 van richtlijn 93/13 bepaalt:

„1.   Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

2.   Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben.

Het feit dat sommige onderdelen van een beding of een afzonderlijk beding het voorwerp zijn geweest van een afzonderlijke onderhandeling sluit de toepassing van dit artikel op de rest van een overeenkomst niet uit, indien de globale beoordeling leidt tot de conclusie dat het niettemin gaat om een toetredingsovereenkomst.

Wanneer de verkoper stelt dat een standaardbeding het voorwerp is geweest van afzonderlijke onderhandeling, dient hij dit te bewijzen.

3.   De bijlage bevat een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”

5.

Artikel 4 van voornoemde richtlijn bepaalt:

„1.   Onverminderd artikel 7 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.

2.   De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.”

6.

Artikel 6, lid 1, van die richtlijn luidt:

„De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.”

7.

In de bijlage bij die richtlijn, met als opschrift „In artikel 3, lid 3, bedoelde bedingen”, worden in punt 1, onder q), bedingen genoemd die tot doel of tot gevolg hebben, „het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden, door de bewijsmiddelen waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze te beperken of hem een bewijslast op te leggen die volgens het geldende recht normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust”.

8.

Richtlijn 93/13 is in Spaans recht omgezet bij Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación (wet 7/1998 inzake algemene voorwaarden in overeenkomsten) van 13 april 1998, die samen met andere bepalingen tot omzetting van verschillende richtlijnen van de Unie op het gebied van consumentenbescherming is herschikt bij Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias [koninklijk besluit 1/2007 tot vaststelling van de gecodificeerde tekst van de algemene wet ter bescherming van consumenten en gebruikers en andere aanvullende wetten (hierna: „koninklijk besluit 1/2007”)] van 16 november 2007.

9.

In artikel 10 van koninklijk besluit 1/2007 is het volgende bepaald:

„Het op voorhand afstand doen van de rechten die bij deze regeling worden verleend aan consumenten en gebruikers, is nietig, evenals handelingen die worden verricht in strijd met de wet, overeenkomstig de bepalingen van artikel 6 van de Código Civil.”

10.

Artikel 83, lid 1, van koninklijk besluit 1/2007 luidt: „Oneerlijke bedingen zijn van rechtswege nietig en worden als niet geschreven beschouwd.”

11.

Bij authentieke akte van 23 december 2011 heeft XZ bij een projectontwikkelaar een onroerende zaak gekocht. Op deze onroerende zaak rustte een hypotheek ten gunste van de „Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón”, als waarborg voor de terugbetaling van een lening die de bank op grond van een overeenkomst van 23 juli 2010 ( 3 ) aan de projectontwikkelaar had verleend. Met de aankoop van de onroerende zaak is XZ in die overeenkomst in de plaats getreden van de betrokken projectontwikkelaar.

12.

In de hypothecaire leningsovereenkomst was bepaald dat op de lening een variabel rentetarief van toepassing was. In een beding van de overeenkomst werd deze variabiliteit echter tot een jaarlijks maximum‑ en minimumrentetarief van respectievelijk 9,75 % en 3,25 % beperkt.

13.

Op 4 maart 2014 is Ibercaja, die de Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón in de betrokken lening heeft opgevolgd ( 4 ), met XZ een afspraak aangegaan die werd aangeduid als „overeenkomst houdende vernieuwing en wijziging van de lening”. In deze afspraak was in het bijzonder vastgelegd dat het minimumrentetarief van de lening met ingang van de daaropvolgende maandelijkse aflossing en tot aan de volledige aflossing naar 2,35 % werd verlaagd. In die afspraak was tevens het volgende beding opgenomen:

„De partijen bevestigen de geldigheid en de toepassing van de lening, achten de voorwaarden ervan geschikt en zien derhalve uitdrukkelijk en wederzijds af van elke vordering tegen de andere partij met betrekking tot de gesloten overeenkomst en de daarin vervatte bedingen, alsmede de tot op heden verrichte betalingen, die zij als conform erkennen.”

14.

Voorts bevatte de afspraak, naar een door Ibercaja verstrekt voorbeeld, een door XZ met de hand geschreven en door hem ondertekende vermelding waarin het volgende werd verklaard:

„Ik ben mij ervan bewust en begrijp dat het jaarlijkse nominale rentetarief van mijn lening nooit lager dan 2,35 % zal zijn.”

15.

Op 14 januari 2016 heeft XZ de laatste maandelijkse termijn van de lening afgelost.

16.

Op 1 februari 2017 heeft belanghebbende bij de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Teruel beroep ingesteld strekkende tot nietigverklaring van het „bodembeding” in de hypothecaire leningsovereenkomst vanwege het oneerlijke karakter ervan, en tot veroordeling van Ibercaja tot terugbetaling van de op grond van dit beding betaalde bedragen.

17.

Ibercaja heeft voor die rechter betwist dat het beding oneerlijk zou zijn en zich tegen de gevorderde terugbetaling verzet door zich op de „overeenkomst houdende vernieuwing en wijziging van de lening” tussen haar en XZ te beroepen. In dit verband heeft XZ betoogd dat de regel in artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13, volgens welke oneerlijke bedingen „de consument niet binden”, zich tot een dergelijke overeenkomst moet uitstrekken, zodat zowel die overeenkomst als dat beding nietig dienen te worden geacht.

18.

Daarop heeft de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Teruel de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:

19.

De verwijzingsbeslissing van 26 juni 2018 is op 11 juli 2018 ingekomen ter griffie van het Hof. Ibercaja, de Spaanse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend in deze zaak. Dezelfde partijen en belanghebbenden, alsook XZ, waren vertegenwoordigd ter terechtzitting van 11 september 2019.

20.

De onderhavige procedure speelt tegen de achtergrond van de kwestie van „bodembedingen” in leningsovereenkomsten. ( 6 ) Ik wil er kort aan herinneren dat met name door Spaanse banken vlak vóór en tijdens de financiële crisis die de wereldeconomie tussen 2007 en 2012 op haar grondvesten heeft doen schudden, hypothecaire leningsovereenkomsten met variabele rente werden aangeboden waarin een dergelijk beding was opgenomen, waarmee werd beoogd de variabiliteit van dit tarief te beperken. Volgens dit beding moet de leningnemer de daarin vastgelegde minimale rente betalen wanneer deze onder het vastgelegde „minimumtarief” komt te liggen. ( 7 ) In de praktijk hebben bodembedingen aldus tot gevolg gehad dat Spaanse consumenten niet konden profiteren van de rentedaling die zich tijdens deze financiële crisis heeft voorgedaan, terwijl kredietinstellingen juist wel werden beschermd tegen de negatieve gevolgen die deze daling op hun marges had moeten hebben. ( 8 )

21.

Het gebruik van deze bodembedingen is voor de Spaanse banken echter niet zonder gevolgen gebleven. In een arrest van 9 mei 2013 ( 9 ) heeft de Tribunal Supremo vastgesteld dat dergelijke bedingen wegens het ontbreken van transparantie oneerlijk waren en de bodembedingen in de algemene voorwaarden van drie banken bijgevolg nietig verklaard. Deze hoogste rechterlijke instantie heeft de gevolgen van haar arrest echter in de tijd beperkt, waardoor het met name geen betrekking had op bedragen die consumenten vóór de publicatiedatum van het arrest op grond van die bedingen hadden betaald. ( 10 ) Hoewel partijen in het hoofdgeding het niet eens zijn over de mate waarin bekendheid is gegeven aan dat arrest nadat het was gewezen, kan volgens mij worden aangenomen dat het op zijn minst ernstige twijfels heeft doen rijzen over de vraag of bodembedingen van andere banken ook aan een dergelijk gebrek aan transparantie leden.

22.

Tegen deze achtergrond heeft Ibercaja in juli 2013 een intern beleid vastgesteld dat erin bestond met sommige – zo niet alle – cliënten met een hypothecaire lening waarin een bodembeding voorkwam ( 11 ), een afspraak, de zogeheten „overeenkomst houdende vernieuwing en wijziging van de lening”, aan te gaan. In deze afspraak was in het bijzonder vastgelegd dat het „minimumtarief” dat op de lening van de betrokken cliënt van toepassing was, met ingang van de eerstvolgende maandelijkse aflossing en tot aan het einde van die lening werd verlaagd, en dat zowel de bank als de cliënt er uitdrukkelijk van afzagen om de bedingen van die lening in rechte te betwisten. Op 4 maart 2014 is Ibercaja een dergelijke afspraak aangegaan met XZ.

23.

Op 21 december 2016 heeft het Hof, waaraan verschillende Spaanse rechterlijke instanties de vraag hadden voorgelegd welke gevolgen zij aan de vaststelling van het oneerlijke karakter van een bodembeding moesten verbinden, het arrest Gutiérrez Naranjo gewezen. In dat arrest heeft het Hof in wezen geoordeeld dat de nationale rechter een dergelijk beding, wanneer hij dat als oneerlijk aanmerkt, op grond van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 in beginsel buiten toepassing moet laten en terugbetaling van de op grond daarvan betaalde bedragen moet gelasten. ( 12 ) Het Hof heeft bovendien verduidelijkt dat deze bepaling eraan in de weg staat dat het recht op terugbetaling in de tijd wordt beperkt, zoals de Tribunal Supremo in zijn arrest van 9 mei 2013 had bepaald. ( 13 )

24.

XZ, die waarschijnlijk kennis van dat arrest van het Hof had genomen, heeft de verwijzende rechter op 1 februari 2017 verzocht het bodembeding in haar hypothecaire leningsovereenkomst nietig te verklaren op grond dat het oneerlijk was en Ibercaja te veroordelen tot terugbetaling van de op grond van dat beding betaalde bedragen. ( 14 )

25.

De kernvraag die voor deze rechter is opgeworpen, betreft de juridische gevolgen die de door XZ en Ibercaja op 4 maart 2014 gesloten „overeenkomst houdende vernieuwing en wijziging van de lening” voor deze vorderingen kan hebben.

26.

De bank betoogt namelijk dat deze afspraak zich ertegen verzet dat XZ zich in rechte op het oneerlijke karakter van het oorspronkelijke bodembeding in de hypothecaire leningsovereenkomst kan beroepen. Haar betoog dienaangaande is geënt op een arrest van de Tribunal Supremo van 11 april 2018 ( 15 ), waarin deze hoogste rechterlijke instantie zich over dezelfde afspraken tussen Ibercaja en twee andere cliënten van deze bank heeft uitgesproken. Volgens de Tribunal Supremo vormde een dergelijke afspraak in wezen een schikkingsovereenkomst ( 16 ) tussen de partijen waarmee de door het arrest van 9 mei 2013 ontstane onzekerheid over de geldigheid van het bodembeding in hun leningsovereenkomsten buitengerechtelijk en definitief kon worden weggenomen, in ruil voor wederzijdse concessies in de vorm van een verlaging van het in dit beding vastgelegde tarief. Bijgevolg zou de rechter het oneerlijke karakter van dat beding niet kunnen onderzoeken, aangezien die schikkingsovereenkomst voor beide partijen bindend is. In dit verband was de Tribunal Supremo van mening dat richtlijn 93/13 zich er niet tegen verzet dat een verkoper en een consument een schikking treffen om hun geschillen buitengerechtelijk te beslechten. Volgens deze rechterlijke instantie waren de betrokken afspraken voor de consument bovendien transparant. ( 17 )

27.

XZ stelt dat de „overeenkomst houdende vernieuwing en wijziging van de lening” als nietig moet worden beschouwd en de verwijzende rechter derhalve niet kan beletten haar verzoeken te onderzoeken. Haar betoog dienaangaande borduurt voort op de dissenting opinion bij het in het vorige punt aangehaalde arrest van de Tribunal Supremo van 11 april 2018 ( 18 ). Daarin wordt in wezen gesteld dat een dergelijke afspraak geen schikkingsovereenkomst vormt, maar een overeenkomst is houdende vernieuwing (novatie) ( 19 ) van het bodembeding dat in de hypothecaire leningsovereenkomsten van de cliënten in kwestie is opgenomen, en dat een dergelijke vernieuwing volgens het nationale recht ongeldig is ( 20 ). Hoe dan ook verzet artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 zich er ten eerste tegen dat de partijen een oneerlijk beding wijzigen of bevestigen, of dat de consument afstand doet van het recht om dat beding in rechte te betwisten. Ten tweede is een dergelijke afspraak niet voldoende transparant, aangezien deze geen informatie bevat op grond waarvan consumenten konden begrijpen welke economische en juridische gevolgen het aangaan van die afspraak voor hen meebracht. De verwijzende rechter is ook die mening toegedaan.

28.

Ik wijs er meteen op dat uit de twee voorgaande punten weliswaar naar voren komt dat de juridische kwalificatie van de „overeenkomst houdende vernieuwing en wijziging van de lening” een geschilpunt tussen de partijen in het hoofdgeding vormt, maar dat deze kwestie, zoals de Commissie betoogt, uitsluitend een zaak van het Spaanse recht is, zodat het niet aan het Hof maar aan de verwijzende rechter staat om hierover uitspraak te doen.

29.

Het staat daarentegen wel aan het Hof om in het licht van richtlijn 93/13 het geval te onderzoeken waarin (1) een consument en een verkoper gebonden zijn door een overeenkomst, (2) ernstige twijfels zijn gerezen over de vraag of een beding in die overeenkomst mogelijk oneerlijk is in de zin van artikel 3, lid 1, van die richtlijn ( 21 ) en (3) de partijen het betrokken beding in een latere afspraak hebben vernieuwd ( 22 ), de geldigheid van de oorspronkelijke overeenkomst hebben bevestigd en beide partijen hebben afgezien van het recht om die in rechte te betwisten. Meer bepaald moet om te beginnen de vraag worden beantwoord die de verwijzende rechter in zijn eerste vraag heeft gesteld, namelijk of artikel 6, lid 1, van die richtlijn zich er in beginsel tegen verzet dat een dergelijke afspraak bindend is voor de consument. In het eerste deel van deze conclusie zal ik uiteenzetten waarom dit mijns inziens niet het geval is (deel A).

30.

Zoals reeds is aangegeven, is in artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 bepaald dat „oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden”. Op grond van deze bepaling moet de nationale rechter, wanneer hij vaststelt dat een bepaald beding in een overeenkomst oneerlijk is, daaraan alle gevolgen verbinden die volgens het nationale recht uit deze vaststelling voortvloeien, teneinde zich ervan te vergewissen dat het beding de consument niet bindt. Deze rechter dient dat beding immers buiten toepassing te laten zodat het geen bindende gevolgen heeft voor de consument. ( 23 )

31.

In het arrest Gutiérrez Naranjo heeft het Hof voorts verduidelijkt dat een oneerlijk beding „in beginsel geacht moet worden nooit te hebben bestaan, zodat het geen gevolgen heeft ten aanzien van de consument”. Derhalve moet de vaststelling in rechte dat een beding in een overeenkomst oneerlijk is „in beginsel tot gevolg hebben dat de situatie waarin de consument rechtens en feitelijk zonder dat beding zou hebben verkeerd, wordt hersteld”. Wanneer het betrokken beding de consument verplicht tot betaling van geldbedragen, leidt de verplichting voor de rechter om het buiten toepassing te laten „in beginsel tot een terugbetalingsplicht [...] die overeenkomt met deze zelfde bedragen”. ( 24 )

32.

Indien de verwijzende rechter in het hoofdgeding zou vaststellen dat het bodembeding in de hypothecaire leningsovereenkomst oneerlijk is in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13, is hij overeenkomstig artikel 6, lid 1, van deze richtlijn in beginsel verplicht om het beding buiten toepassing te laten en Ibercaja te veroordelen tot terugbetaling aan XZ van de uit hoofde van dat beding betaalde bedragen.

33.

Volgens de uitlegging van het Spaanse recht in het arrest van de Tribunal Supremo van 11 april 2018 staat de „overeenkomst houdende vernieuwing en wijziging van de lening” er echter „aan in de weg dat de verwijzende rechter het oneerlijke karakter van dit bodembeding onderzoekt”. ( 25 ) Meer bepaald stelt de Spaanse regering dat XZ de rechter weliswaar niet meer kan verzoeken om de geldigheid van het oorspronkelijke bodembeding in de hypothecaire leningsovereenkomst te toetsen, maar dat zij wel de geldigheid van het nieuwe bodembeding in die afspraak kan aanvechten.

34.

In die omstandigheden rijst de vraag of, zoals XZ stelt ( 26 ), artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 zich er in beginsel tegen verzet dat consument en verkoper een afspraak aangaan inzake vernieuwing van een mogelijk oneerlijk beding, bevestiging ( 27 ) van de geldigheid ervan en/of afstand van het recht om het in rechte te betwisten – en, meer in het bijzonder, of die bepaling eraan in de weg staat dat die afspraak bindend is ten aanzien van de consument.

35.

Zoals ik reeds heb aangegeven, ben ik van mening dat dit niet het geval is. Deze vraag moet mijns inziens genuanceerd worden beantwoord.

36.

Als ik het goed begrijp, is de benadering van XZ gebaseerd op de rechtspraak van het Hof volgens welke artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13, aangezien de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt, een dwingende bepaling vormt die beoogt het door deze overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt, en die bepaling bovendien moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden. ( 28 )

37.

In deze rechtspraak, gelezen in samenhang met die welke in de punten 30 en 31 van deze conclusie is aangehaald, klinkt tot op zekere hoogte inderdaad het concept „absolute nietigheid” door, dat in het recht van diverse lidstaten, waaronder Spanje, bestaat. ( 29 ) Dat is ook precies de sanctie die in het Spaanse recht is vastgelegd voor gevallen waarin wordt vastgesteld dat een beding in een overeenkomst oneerlijk is. ( 30 ) Het concept „absolute nietigheid” laat geen ruimte voor de wil van partijen bij een overeenkomst. Zij kunnen een verplichting die door een dergelijke nietigheid wordt geraakt, niet bevestigen of vernieuwen. Zij kunnen met betrekking tot een dergelijke verplichting ook niet tot een schikking komen. De rechter stelt namelijk ambtshalve vast dat zij nietig is en dat de daaruit voortvloeiende handelingen geen effect sorteren. Volgens XZ kunnen consument en verkoper een oneerlijk beding dan ook niet vernieuwen of bevestigen, en hiervoor evenmin een schikking treffen. Een eventuele afspraak tussen de partijen kan de rechter niet beletten om het oneerlijke karakter van een bepaald beding in een overeenkomst te onderzoeken. ( 31 )

38.

De rechtspraak van het Hof gaat in werkelijkheid niet zo ver. Het Hof heeft namelijk steeds geoordeeld – en dat punt is volgens mij cruciaal – dat de consument ervan kan afzien om het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst in te roepen. ( 32 ) Volgens het Hof gaat richtlijn 93/13 „niet zo ver dat het systeem van bescherming tegen het gebruik van oneerlijke bedingen door verkopers ten behoeve van de consument verplicht wordt gesteld” ( 33 ) en „behelst het recht van de consument op effectieve bescherming [...] ook de bevoegdheid om rechten juist niet uit te oefenen” ( 34 ).

39.

In het arrest Banif Plus Bank ( 35 ) heeft het Hof verduidelijkt dat het aan de nationale rechter staat om „in voorkomend geval rekening te houden met de door de consument uitgedrukte wil wanneer deze zich ervan bewust is dat een oneerlijk beding niet bindend is maar toch aangeeft dat hij niet wil dat het buiten toepassing blijft en dus vrij en geïnformeerd met het betrokken beding instemt”.

40.

Anders dan de Commissie ben ik niet van mening dat deze overwegingen enkel relevant zijn in de situatie waarin de rechter ambtshalve heeft vastgesteld dat een beding in een overeenkomst oneerlijk is en de consument daarvan op de hoogte heeft gesteld. Uit een en ander volgt mijns inziens veeleer een algemene logica volgens welke de consument afstand kan doen van het recht om het oneerlijke karakter van een bepaald beding in te roepen, voor zover hij dat – zoals het Hof in laatstgenoemd arrest heeft geoordeeld – vrij en geïnformeerd doet.

41.

Deze logica vormt volgens mij een afspiegeling van de gedachte in de rechtspraak van het Hof volgens welke richtlijn 93/13 er met name toe strekt te voorkomen dat de consument verbintenissen aangaat waarvan hij de reikwijdte niet kent of niet ten volle begrijpt. ( 36 ) Wanneer de consument er daarentegen besef van heeft wat de juridische gevolgen zijn wanneer hij afziet van de bescherming die deze richtlijn biedt, is afstand van dit recht verenigbaar met die richtlijn.

42.

Hoewel de consument wordt geacht te beseffen wat de gevolgen zijn van zijn handelingen wanneer hij er voor de rechter, nadat die hem erover heeft geïnformeerd dat een beding oneerlijk is, van afziet zich erop te beroepen, betekent dit niet dat er geen enkele andere situatie bestaat waarin dat wel mogelijk zou zijn. Meer bepaald zie ik niets wat er in beginsel aan in de weg staat dat een consument middels een overeenkomst afstand doet van een recht, mits hij, het zij nogmaals gezegd, daarmee vrij en geïnformeerd instemt. Met betrekking tot dit laatste punt ben ik evenwel van mening dat twee hypotheses tegenover elkaar moeten worden gesteld.

43.

Volgens mij kan een consument enerzijds nooit meteen afzien van de bescherming die hij aan richtlijn 93/13 ontleent wanneer hij een goed koopt bij een verkoper of een dienst van hem ontvangt. Een beding in een verkoop‑ of dienstenovereenkomst waarin de geldigheid ervan wordt bevestigd of afstand wordt gedaan van het recht om deze in rechte te betwisten, kan ten aanzien van de consument niet bindend zijn. In verschillende instrumenten van het Unierecht is overigens ook vastgelegd dat hiervan geen afstand kan worden gedaan. ( 37 )

44.

Een dergelijke afstand van een recht kan immers in geen enkel geval als „geïnformeerd” worden beschouwd. Iedereen raakt pas doordrongen van het belang van de door het consumentenrecht geboden bescherming wanneer zich een probleem voordoet en die bescherming concreet nodig blijkt. In die zin moet de idee van op voorhand afstand doen mijns inziens worden opgevat: er wordt „op voorhand” afstand gedaan van een recht wanneer dit vooraf gebeurt, op het tijdstip waarop de contractuele verhouding tussen de verkoper en de consument ontstaat, en waarbij de consument niet bedenkt, of er onvoldoende belang aan hecht, dat zich daarbij een probleem zou kunnen voordoen.

45.

Wanneer anderzijds een probleem in die contractuele verhouding is ontstaan, waarbij bijvoorbeeld ernstige twijfels zijn gerezen over het mogelijk oneerlijke karakter, in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13, van een bepaald beding en er in voorkomend geval op dit punt een geschil tussen de partijen bestaat, moet het feit dat de consument ervan afziet zich erop te beroepen dat dit beding niet bindend is, niet even streng worden beoordeeld. In een dergelijke hypothese kan de consument beseffen wat het belang van de bescherming uit hoofde van die richtlijn is en bijgevolg begrijpen welke gevolgen kunnen voortvloeien uit het feit dat hij ervan afziet. ( 38 ) Met andere woorden, volgens mij kan een consument in bepaalde omstandigheden middels een overeenkomst naderhand afzien van de rechten die hij aan die richtlijn ontleent.

46.

Hieruit volgt naar mijn mening dat de consument in het tweede geval de mogelijkheid heeft om het betrokken beding middels een afspraak met de verkoper te vernieuwen, het te bevestigen of ook ervan af te zien om de vraag of het beding oneerlijk is bij de rechter aanhangig te maken, mits hij dat vrij en geïnformeerd doet. ( 39 )

47.

De consument kan van zijn recht afzien door met de verkoper – al dan niet buitengerechtelijk – een minnelijke schikking over het betrokken beding te treffen. Bij een dergelijke schikking kan de consument overigens baat hebben. Zo kan hij er bijvoorbeeld onmiddellijk voordeel mee verkrijgen – hetgeen precies het voorwerp is van de wederzijdse concessies die een schikking moet bevatten – zonder dat hij in rechte tegen dat beding hoeft op te komen, de proceskosten hoeft te dragen en de uitkomst hoeft af te wachten, temeer daar hij op het moment waarop hij deze schikking treft, niet zeker weet of die uitkomst gunstig voor hem zal zijn. ( 40 )

48.

Voor zover de consument, ik herhaal het, de schikking met volledige kennis van zaken heeft getroffen, staat niets er volgens mij aan in de weg dat een dergelijke afspraak bindend is, ook ten aanzien van die consument. Meer bepaald moet een schikkingsovereenkomst de partijen rechtszekerheid kunnen bieden, hetgeen betekent dat de bindende werking niet ten aanzien van een de partijen kan worden opgeheven. Bovendien vormt het afzien van gerechtelijke procedures in ruil voor wederzijdse concessies, zoals ik hieronder zal uitleggen, „het eigenlijke voorwerp”, in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13, van een schikkingsovereenkomst, oftewel de kern van de contractuele autonomie, waaraan deze richtlijn in beginsel geen afbreuk beoogt te doen. ( 41 )

49.

Dit laatste punt wordt mijns inziens gestaafd door de bepalingen van richtlijn 2013/11/EU betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen ( 42 ). Op grond van die richtlijn kunnen de consument en de verkoper bij een geschil over een consumentenovereenkomst een procedure voor alternatieve geschillenbeslechting (alternative dispute resolution – ADR) volgen. Wanneer zij in dit verband voor een procedure kiezen waarbij het geschil middels een voorstel voor een oplossing wordt beslecht – bijvoorbeeld bemiddeling – en deze procedure in een voor beide partijen aanvaardbaar compromis uitmondt, krijgt dit compromis doorgaans concreet de vorm van een schikkingsovereenkomst. ( 43 ) De Uniewetgever heeft de consument in een dergelijk geval niet het recht voorbehouden om de rechter te verzoeken dit geschil ondanks deze minnelijke schikking te onderzoeken. De wetgever heeft juist erkend dat een dergelijke schikkingsovereenkomst juridische gevolgen voor de consument heeft. ( 44 ) In die richtlijn zijn echter wel garanties neergelegd waarmee wordt beoogd te waarborgen dat een dergelijke schikkingsovereenkomst het resultaat is van vrije en geïnformeerde instemming van de consument. ( 45 ) Deze richtlijn is weliswaar niet van toepassing op minnelijke schikkingen tussen verkoper en consument buiten een ADR-procedure ( 46 ), maar de daaruit voortvloeiende logica kan volgens mij worden gegeneraliseerd.

50.

Anders dan de Commissie ben ik niet van mening dat het antwoord op de vraag op grond van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie anders dient te luiden. Naar mijn mening wordt voor de consument met dit artikel ten eerste gewaarborgd dat hij de rechten die hij aan richtlijn 93/13 ontleent, daadwerkelijk in rechte kan uitoefenen door ervoor te zorgen dat hij daartoe de beschikking heeft over rechtsmiddelen die niet onderworpen zijn aan procedurele voorwaarden die dat uiterst moeilijk, zo niet onmogelijk kunnen maken. ( 47 ) Deze bepaling is echter niet bedoeld om de consument ertoe te dwingen dit recht uit te oefenen wanneer hij er bewust van afziet. Ten tweede kan een particulier, gelet op het fundamentele belang van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte, inderdaad niet op algemene wijze afstand doen van zijn recht om een rechtsvordering in te stellen, maar moet dat geval niettemin worden onderscheiden van dat waarin met betrekking tot een bepaald beding of geschil doelbewust van dat recht wordt afgezien.

51.

Evenwel dient niet uit het oog te worden verloren dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie beschikt dan de verkoper. ( 48 ) Het risico dat de consument er vanwege misbruik van de machtspositie van de verkoper ( 49 ) van afziet het oneerlijke karakter van een beding in te roepen, mag niet worden genegeerd. Wanneer de consument een afspraak aangaat met de verkoper waarin hij afstand doet van een dergelijk recht, kan hij dus niet afzien van elke rechterlijke bescherming, en moet deze situatie van ongelijkheid door een „positief ingrijpen” van de rechter kunnen worden opgeheven. ( 50 )

52.

In dit verband merk ik op dat een dergelijke afspraak per definitie onderworpen is aan de algemene en bijzondere regels van het toepasselijke overeenkomstenrecht en voorts, zoals elke overeenkomst tussen een verkoper en een consument, onder richtlijn 93/13 kan vallen. ( 51 ) De afspraak is alleen bindend wanneer deze in overeenstemming met deze verschillende regels is.

53.

Bijgevolg kan die afspraak worden getoetst door de rechter. ( 52 ) Ik merk overigens op dat partijen in het hoofdgeding het in casu weliswaar oneens zijn over de vraag of XZ de rechter kan verzoeken om vast te stellen dat het oorspronkelijke bodembeding in de hypothecaire leningsovereenkomst oneerlijk is, aangezien er een „overeenkomst houdende vernieuwing en wijziging van de lening” is gesloten, maar niemand betwist dat XZ de geldigheid van die afspraak bij deze rechter kan aanvechten. ( 53 )

54.

Naar mijn mening kan de rechter in het kader van deze rechterlijke toetsing echter „positief ingrijpen” om de consument tegen misbruik van de machtspositie van de verkoper te beschermen. Wanneer een dergelijke afspraak aan de rechter wordt voorgelegd, dient hij – ook ambtshalve – na te gaan of het feit dat de consument ervan afziet om het oneerlijke karakter van een bepaald beding in te roepen, het gevolg is van vrije en geïnformeerde instemming zijnerzijds, of juist van dergelijk misbruik. Dit houdt in dat met name moet worden nagegaan ( 54 ) of over de bedingen van die afspraak afzonderlijk is onderhandeld dan wel of deze juist door de verkoper zijn opgelegd en, in het tweede geval, of de uit richtlijn 93/13 voortvloeiende vereisten van transparantie, evenwicht en goede trouw zijn nageleefd.

55.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de eerste vraag aldus te beantwoorden dat wanneer een consument en een verkoper gebonden zijn door een overeenkomst, er ernstige twijfels zijn gerezen over de vraag of een beding in die overeenkomst mogelijk oneerlijk is in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 en de partijen het betrokken beding in een latere afspraak hebben gewijzigd, de geldigheid van de oorspronkelijke overeenkomst hebben bevestigd en beide partijen hebben afgezien van het recht om de bedingen erin in rechte te betwisten, artikel 6, lid 1, van die richtlijn er niet aan in de weg staat dat die afspraak bindend is ten aanzien van de consument, mits hij er vrij en geïnformeerd mee heeft ingestemd.

56.

Gelet op dit voorstel voor de beantwoording van de vraag, zal ik in het tweede gedeelte van deze conclusie uiteenzetten aan welke voorwaarden een als in voorgaand punt bedoelde afspraak moet voldoen om verenigbaar te zijn met richtlijn 93/13. Zoals ik in punt 54 van deze conclusie heb aangegeven, zal ik eerst ingaan op het begrip „beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld” in de zin van artikel 3, lid 1, van die richtlijn, waarop de tweede prejudiciële vraag betrekking heeft (deel B). Vervolgens zal ik de uit die richtlijn voortvloeiende vereisten van transparantie, evenwicht en goede trouw onderzoeken, die in de derde, de vierde en de vijfde prejudiciële vraag aan bod komen (deel C).

57.

Naar ik heb begrepen, wenst de verwijzende rechter met zijn tweede vraag verduidelijkingen te verkrijgen over het begrip „beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld” in artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13, zodat hij de bedingen van de „overeenkomst houdende vernieuwing en wijziging van de lening” kan toetsen aan de uit deze richtlijn voortvloeiende vereisten van transparantie, evenwicht en goede trouw. Ik herinner eraan dat deze richtlijn overeenkomstig dat artikel 3, lid 1, alleen van toepassing is op bedingen in een overeenkomst waarover niet is onderhandeld. In die bepaling wordt dus een voorafgaande voorwaarde voor die toetsing gesteld. Het lijkt mij zinvol om dit punt nader te verduidelijken. ( 55 )

58.

Richtlijn 93/13 bevat geen definitie van het begrip „beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld”. Volgens de eerste alinea van artikel 3, lid 2, van die richtlijn wordt een beding echter steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een „toetredingsovereenkomst”, „van tevoren is opgesteld” en de consument „dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben”.

59.

Uit deze bepaling kunnen mijns inziens de volgende conclusies worden getrokken. Om te beginnen is over een beding „afzonderlijk onderhandeld”, volgens de gebruikelijke betekenis van deze termen, wanneer het specifiek tussen de partijen is besproken. Dit is vervolgens niet het geval wanneer het betrokken beding „van tevoren”, nog voordat het onderwerp ervan is besproken, door de verkoper is opgesteld. Ten slotte is de vraag doorslaggevend of de consument al dan niet de mogelijkheid heeft gehad om de inhoud van dat beding te beïnvloeden ( 56 ), zoals de Commissie betoogt.

60.

Hieruit blijkt ook dat bedingen waarvan de inhoud niet door consumenten kan worden beïnvloed, in het bijzonder bedingen in zogeheten „toetredingsovereenkomsten” omvatten, dat willen zeggen overeenkomsten die zij slechts in hun geheel kunnen aanvaarden of weigeren te aanvaarden, zodat hun manoeuvreerruimte beperkt is tot het al dan niet aangaan van die overeenkomst met de verkoper. Het begrip „toetredingsovereenkomst” is overigens nauw verbonden met het begrip „algemene voorwaarden”, namelijk vooraf opgestelde standaardbedingen die een verkoper stelselmatig in zijn relaties met consumenten gebruikt om zijn kosten te rationaliseren.

61.

Hoewel algemene voorwaarden en toetredingsovereenkomsten dus de „kern” van richtlijn 93/13 vormen, zij erop gewezen dat deze richtlijn van toepassing is op alle bedingen waarover niet is onderhandeld. Eenvoudig gesteld, geldt er bij een vooraf opgesteld standaardbeding op grond van artikel 3, lid 2, van die richtlijn een vermoeden dat daarover niet is onderhandeld, welk vermoeden kan worden weerlegd indien de verkoper het tegendeel aantoont. ( 57 ) In het omgekeerde geval geldt dit vermoeden niet en moet de consument bewijzen dat er niet over is onderhandeld.

62.

In het hoofdgeding staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of over de bedingen van de „overeenkomst houdende vernieuwing en wijziging van de lening” al dan niet afzonderlijk is onderhandeld in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13. ( 58 ) Bij de beoordeling dient hij allereerst na te gaan of de bedingen vooraf zijn opgesteld – wat het geval lijkt te zijn. ( 59 ) Indien dit inderdaad het geval is, wordt overeenkomstig artikel 3, lid 2, van die richtlijn vermoed dat daarover niet afzonderlijk is onderhandeld en is het aan Ibercaja om het tegendeel te bewijzen.

63.

Wat dit laatste punt betreft, preciseer ik dat op grond van de omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst moet worden vastgesteld of er een onderhandeling heeft plaatsgevonden, zoals de Commissie terecht betoogt. De consument heeft invloed kunnen uitoefenen op de inhoud van een bepaald beding wanneer er voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst besprekingen tussen de partijen hebben plaatsgevonden en hij daarmee daadwerkelijk de gelegenheid heeft gekregen om het te beïnvloeden. De verkoper moet dus elementen aandragen waaruit niet alleen blijkt dat dergelijke besprekingen hebben plaatsgevonden, maar ook dat de consument een actieve rol heeft gehad bij de vaststelling van de inhoud van het beding. ( 60 )

64.

In casu merk ik op dat Ibercaja in wezen enkel stelt dat volgens de informatie in het interne document waarin het door haar vastgestelde beleid met betrekking tot de heronderhandeling van de bodembedingen in de leningsovereenkomsten van haar cliënten was vastgelegd ( 61 ), de laagste rentevoet die haar werknemers hun in dat kader konden aanbieden, 2,75 % bedroeg. Het feit dat de met XZ gesloten „overeenkomst houdende vernieuwing en wijziging van de lening” een „minimumtarief” van 2,35 % bevat, toont volgens haar dus aan dat de partijen erover hebben onderhandeld. Het staat aan de verwijzende rechter om de bewijswaarde van deze informatie vast te stellen – die volgens mij nauwelijks voldoende is om de in het vorige punt genoemde elementen aan te tonen. ( 62 )

65.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de tweede vraag aldus te beantwoorden dat een beding in een overeenkomst niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling is geweest in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 wanneer de consument de inhoud ervan niet daadwerkelijk heeft kunnen beïnvloeden. Dit punt wordt beoordeeld in het licht van de omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, en in het bijzonder de omvang van de besprekingen tussen de partijen over het onderwerp van dat beding. Wanneer het om een vooraf opgesteld standaardbeding gaat, dient de verkoper overeenkomstig artikel 3, lid 2, van die richtlijn te bewijzen dat het beding het voorwerp is geweest van afzonderlijke onderhandeling.

66.

Gesteld dat de bedingen van de „overeenkomst houdende vernieuwing en wijziging van de lening” niet het voorwerp zijn geweest van afzonderlijke onderhandeling, in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13, wenst de verwijzende rechter met zijn derde, vierde en vijfde vraag van het Hof te vernemen of de twee voornaamste bedingen van die afspraak verenigbaar zijn met de uit die uit die richtlijn voortvloeiende vereisten van transparantie, evenwicht en goede trouw: ten eerste het beding waarin beide partijen afstand doen van het recht om rechtsvorderingen in te stellen, en ten tweede het nieuwe bodembeding, waarin het minimumtarief in de hypothecaire leningsovereenkomst tussen XZ en Ibercaja wordt gewijzigd. Ik zal deze twee bedingen achtereenvolgens onderzoeken.

67.

De derde en de vijfde vraag van de verwijzende rechter betreffen in wezen de vraag of artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met punt 1, onder q), van de bijlage bij deze richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat een beding waarin beide partijen afstand doen van het recht om rechtsvorderingen in te stellen en waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, oneerlijk is in de zin van dat artikel 3, lid 1, wanneer het de consument ten eerste belet om na het aangaan van die afspraak aan het licht gekomen rechten uit te oefenen, waaronder de mogelijkheid om de bedragen die uit hoofde van het bodembeding zijn betaald, terug te vorderen ( 63 ), en de consument daarin ten tweede niet werd geïnformeerd over het mogelijk oneerlijke karakter van dat beding noch over het restitutiebedrag waarop hij mogelijkerwijs recht had.

68.

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, overeenkomstig artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Bovendien is in artikel 5 van deze richtlijn bepaald dat wanneer aan de consument voorgestelde bedingen schriftelijk zijn opgesteld, zij steeds duidelijk en begrijpelijk moeten zijn geformuleerd. Dit vereiste wordt in de regel opgevat als een vereiste van transparantie. Daarnaast worden in punt 1, onder q), van de bijlage bij die richtlijn als mogelijk oneerlijke bedingen bedoeld, bedingen die tot doel of tot gevolg hebben „het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren”.

69.

In dit verband stelt de Commissie dat een beding waarin beide partijen afstand doen van het recht om rechtsvorderingen in te stellen en waarover niet afzonderlijk is onderhandeld in de zin van dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 – zoals waarschijnlijk het geval is met het beding in de „overeenkomst houdende vernieuwing en wijziging van de lening” – op zich oneerlijk is, zonder dat hiervoor nader onderzoek nodig is. ( 64 )

70.

In overeenstemming met de toelichting in deel A van de onderhavige conclusie ben ik van mening dat een genuanceerder antwoord op zijn plaats is. Afgezien van het feit dat de lijst in de bijlage bij richtlijn 93/13 overeenkomstig artikel 3, lid 3, slechts indicatief is en dat een beding in een overeenkomst derhalve niet als oneerlijk kan worden aangemerkt op de enkele grond dat het op de lijst staat ( 65 ), moet volgens mij namelijk het onderscheid voor ogen worden gehouden tussen het geval waarin op voorhand en dat waarin naderhand afstand wordt gedaan.

71.

In de eerste plaats moet een beding houdende afstand van het recht om rechtsvorderingen in te stellen dat is opgenomen in een verkoop‑ of dienstenovereenkomst, inderdaad op zichzelf als oneerlijk worden beschouwd. Zoals ik in de punten 43 en 44 van deze conclusie reeds heb aangegeven, kan een consument immers nooit op voorhand afzien van de rechterlijke bescherming en de rechten die hij aan richtlijn 93/13 ontleent. Het doet er in dit opzicht niet toe dat beide partijen ervan afzien.

72.

In de tweede plaats ben ik echter van mening dat richtlijn 93/13 in beginsel niet in de weg staat aan bedingen in een overeenkomst waarin beide partijen afstand doen van het recht om rechtsvorderingen in te stellen wanneer zij zijn vastgelegd in afspraken – zoals een schikkingsovereenkomst – waarvan het voorwerp de beslechting van een bestaand geschil tussen een verkoper en een consument is.

73.

Zoals ik in punt 47 van deze conclusie reeds heb gesteld, kan het beding houdende afstand van het recht om rechtsvorderingen in te stellen tegen een dergelijke achtergrond namelijk het „eigenlijke voorwerp” van deze overeenkomst in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 vormen. Er zij aan herinnerd dat bedingen in de overeenkomst die onder dit begrip vallen, volgens het Hof die bedingen zijn welke de kern van de prestaties van de betrokken overeenkomst bepalen en als dusdanig de overeenkomst kenmerken. ( 66 ) In dit verband is het wezenlijke kenmerk van een schikkingsovereenkomst in het bijzonder dat deze een beding bevat waarin afstand wordt gedaan van alle rechten, vorderingen en aanspraken met betrekking tot een geschil dat daartoe heeft geleid, en eraan in de weg staat dat tussen de partijen een rechtsvordering met hetzelfde voorwerp wordt ingesteld of voortgezet. ( 67 )

74.

Ingevolge dit artikel 4, lid 2, worden bedingen die onder het „eigenlijke voorwerp van de overeenkomst” vallen, in beginsel niet op hun eventuele oneerlijke karakter beoordeeld. ( 68 ) Voor zover een beding houdende afstand van het recht om rechtsvorderingen in te stellen binnen de in de twee voorgaande punten bedoelde specifieke context past, kan het dus niet op zich als oneerlijk worden beschouwd.

75.

In deze specifieke context is een dergelijk beding mijns inziens evenmin oneerlijk op grond van het enkele feit dat het de consument kan beletten rechten uit te oefenen die pas aan het licht zijn gekomen nadat de afspraak die dat beding bevat, was aangegaan. Dit is in casu het geval, zoals de verwijzende rechter in zijn vijfde vraag benadrukt, met betrekking tot het recht op teruggave dat XZ aan artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 ontleent. Dienaangaande wil ik eraan herinneren dat de Tribunal Supremo in zijn arrest van 9 mei 2013 inzake bodembedingen de gevolgen van dit arrest in de tijd had beperkt: het moest geen betrekking hebben op betalingen die vóór de datum van publicatie waren verricht. Die afspraak is aangegaan op 4 maart 2014, dus na dat arrest, maar twee jaar vóór het arrest Gutiérrez Naranjo, dat op 21 december 2016 is gewezen en waarin het Hof heeft geoordeeld dat genoemd artikel 6, lid 1, zich tegen een dergelijke beperking verzet. ( 69 ) Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst moet echter worden uitgegaan van het tijdstip waarop de betrokken overeenkomst is gesloten, rekening houdend met alle omstandigheden waarvan de verkoper op dat moment kennis kon hebben, en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst. ( 70 )

76.

De verwijzende rechter dient in het hoofdgeding na te gaan of het beding in de „overeenkomst houdende vernieuwing en wijziging van de lening” waarin beide partijen afstand doen van het recht om rechtsvorderingen in te stellen, daadwerkelijk valt onder het „eigenlijke voorwerp van de overeenkomst” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13. Dit is met name afhankelijk van de vraag of het werkelijk om een schikkingsovereenkomst gaat, zoals Ibercaja stelt. ( 71 )

77.

Niettemin is de analyse hiermee hoe dan ook niet afgerond. Er zij namelijk aan herinnerd dat bedingen die onder het „eigenlijke voorwerp van de overeenkomst” vallen, ingevolge artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 niet op hun eventuele oneerlijke karakter worden beoordeeld voor zover zij duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. De transparantieverplichting van artikel 5 van die richtlijn moet wat die bedingen betreft dus ook in acht worden genomen.

78.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof is in dit verband het feit dat bedingen in overeenkomsten formeel en grammaticaal begrijpelijk zijn, niet toereikend om te voldoen aan dit vereiste van transparantie. ( 72 ) Op grond van artikel 4, lid 2, en artikel 5 van richtlijn 93/13 dient de materiële transparantie van deze bedingen te worden getoetst. ( 73 ) Een beding in een overeenkomst is vanuit materieel oogpunt transparant wanneer een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument de gevolgen (zowel de juridische als de economische) kan begrijpen die voor hem daaruit voortvloeien. In het bijzonder moet worden nagegaan of de gronden en bijzonderheden van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft, in de betrokken overeenkomst op transparante wijze worden uiteengezet. Reclame en precontractuele informatie die de verkoper over de voorwaarden van de overeenkomst en de gevolgen daarvan voor de consument heeft verstrekt, zijn in dit verband eveneens relevant. ( 74 )

79.

Met betrekking tot een beding in een overeenkomst waarin beide partijen ervan afzien de geldigheid van een reeds bestaand beding in een afspraak, zoals een schikkingsovereenkomst, in rechte te betwisten, ben ik van mening dat een gemiddelde consument de juridische en economische gevolgen die daaruit voor hem voortvloeien, kan begrijpen, indien hij zich ten tijde van het aangaan van die afspraak bewust was van het mogelijke gebrek van dat beding, van de rechten die hij in dit opzicht aan richtlijn 93/13 kon ontlenen, van het feit dat het hem vrijstond om die afspraak aan te gaan of dat te weigeren en zich tot de rechter te wenden, alsook van het feit dat hij dit na het aangaan ervan niet meer kon doen. ( 75 ) Het staat aan de verwijzende rechter om dit in het licht van de bepalingen van de „overeenkomst houdende vernieuwing en wijziging van de lening” en de precontractuele informatie die Ibercaja aan XZ heeft verstrekt, in het hoofdgeding na te gaan.

80.

In dit verband dient die rechter ten eerste na te gaan of XZ zich, voordat zij de „overeenkomst houdende vernieuwing en wijziging van de lening” sloot, daadwerkelijk bewust was van het mogelijke gebrek van het bodembeding in de hypothecaire leningsovereenkomst en de rechten die zij in voorkomend geval aan richtlijn 93/13 kon ontlenen. In dit verband merk ik enkel op dat het niet zeker is dat XZ een klacht bij Ibercaja had ingediend waarin zij om schrapping van dit beding verzocht, en dat de betrokken afspraak door die bank niet is voorgesteld als schikkingsovereenkomst naar aanleiding van een bestaand geschil tussen de partijen over dit punt ( 76 ), maar als een „novatieovereenkomst” waarmee de hypothecaire leningsovereenkomst aan de veranderde economische conjunctuur werd aangepast. Het beding in deze afspraak waarin beide partijen afstand doen van een recht, is op zich dubbelzinnig, omdat het bijzonder ruim is: het betreft niet specifiek de geldigheid van het bodembeding, maar heeft betrekking op alle bedingen in de hypothecaire leningsovereenkomst.

81.

Ten tweede dient die rechter na te gaan of XZ door Ibercaja op de hoogte was gesteld van het feit dat het haar vrijstond om deze afspraak aan te gaan of dat te weigeren en zich tot de rechter te wenden, en van het feit dat zij dat na het aangaan van de afspraak niet meer kon doen. ( 77 ) In dit verband is ook de vraag relevant of XZ voldoende tijd ter beschikking is gesteld om over het voorstel na te denken alvorens haar beslissing kenbaar te maken. Op dit punt wil ik enkel opmerken dat vaststaat dat de ontwerpovereenkomst haar niet van tevoren was voorgelegd ( 78 ) en dat zij deze evenmin mee naar huis kon nemen omdat zij gedwongen was om ter plaatse te beslissen.

82.

Het is juist dat de Tribunal Supremo in zijn arrest van 11 april 2018 heeft vastgesteld dat een afspraak als die welke XZ was aangegaan, aan de transparantieverplichting voldeed, omdat zijn arrest van 9 mei 2013 inzake bodembedingen bij het grote publiek bekend was en deze afspraak een handgeschreven beding bevatte waarin de consument erkende de strekking van het nieuwe „minimumtarief” te hebben begrepen. Ik heb echter mijn twijfels over deze redenering. De eventuele algemene bekendheid van een beslissing volstaat mijns inziens namelijk niet om een verkoper te ontheffen van zijn verplichting om transparante bedingen op te stellen en in de precontractuele fase op even transparante wijze te handelen. Voorts is het volgens mij niet zeker dat aan de hand van een handgeschreven beding, waarvan het voorbeeld door de bank wordt opgelegd en waarin feitelijk wordt vastgelegd dat de consument heeft begrepen dat de rentevoet niet onder een bepaald tarief zal liggen, kan worden aangetoond dat hij de strekking van hetgeen waarvan hij heeft afgezien, heeft begrepen.

83.

Indien de verwijzende rechter zou bevestigen dat het beding in de „overeenkomst houdende vernieuwing en wijziging van de lening”, waarin beide partijen afstand doen van het recht om rechtsvorderingen in te stellen, niet voldoende transparant is, zou daaruit volgen dat die rechter zou kunnen toetsen of dat beding oneerlijk is, ook al zou het vallen onder het „eigenlijke voorwerp van de overeenkomst” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13. Uit een dergelijk gebrek aan transparantie zou in de specifieke context van een afspraak als hier aan de orde volgens mij op zich al blijken dat het beding in kwestie niet verenigbaar is met die richtlijn, en hoeven de criteria van aanzienlijke verstoring van het evenwicht en goede trouw in artikel 3, lid 1, niet eens te worden getoetst. Doordat het beding niet transparant is, kan de in dat beding bedoelde afstand van een recht immers niet worden geacht voort te komen uit een „geïnformeerde instemming” van de consument. ( 79 ) Mijns inziens zou overigens op grond van dat gebrek aan transparantie en de asymmetrie van de informatie die zij inhoudt, deze aanzienlijke verstoring van het evenwicht kunnen worden aangenomen en kunnen blijken dat Ibercaja niet aan het vereiste van goede trouw heeft voldaan. ( 80 )

84.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de derde en de vijfde vraag aldus te beantwoorden dat een beding waarin beide partijen afstand doen van het recht om rechtsvorderingen in te stellen en waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, oneerlijk is in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13, behalve in het geval waarin dat beding is vastgelegd in een afspraak waarmee een bestaand geschil tussen een consument en een verkoper wordt beslecht. Ook in dit geval moet een dergelijk beding echter in overeenstemming zijn met de uit artikel 4, lid 2, en artikel 5 van die richtlijn voortvloeiende transparantieverplichting. Met betrekking tot een beding in een dergelijke afspraak waarmee beide partijen ervan afzien de geldigheid van een reeds bestaand beding in een overeenkomst in rechte te betwisten, wordt een gemiddelde consument geacht de juridische en economische gevolgen die daaruit voor hem voortvloeien, te begrijpen indien hij zich op het tijdstip waarop die afspraak werd aangegaan bewust was van het mogelijke gebrek van dat beding, van de rechten die hij in dit opzicht aan die richtlijn kon ontlenen, van het feit dat het hem vrijstond om die afspraak aan te gaan of dat te weigeren en zich tot de rechter te wenden, alsook van het feit dat hij dit na het aangaan ervan niet meer zou kunnen doen.

85.

Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of een beding, zoals het nieuwe bodembeding dat in de „overeenkomst houdende vernieuwing en wijziging van de lening” is vastgelegd, blijk geeft van een gebrek aan transparantie in de zin van artikel 4, lid 2, en artikel 5 van richtlijn 93/13 omdat de bank de consument in die afspraak niet over de daadwerkelijke kosten van dat beding heeft geïnformeerd, waardoor de cliënt had kunnen kennisnemen van het rentetarief dat van toepassing zou zijn en van de maandelijkse aflossingen die hij zonder dat beding zou moeten betalen.

86.

In het hoofdgeding valt het nieuwe bodembeding waarschijnlijk onder het „eigenlijke voorwerp”, in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13, van de „overeenkomst houdende vernieuwing en wijziging van de lening”, ongeacht hoe die afspraak naar nationaal recht moet worden gekwalificeerd. Indien die afspraak, zoals XZ stelt, ertoe strekt het oorspronkelijke bodembeding in de hypothecaire leningsovereenkomst te vernieuwen, moet dat nieuwe beding immers wel het eigenlijke voorwerp daarvan vormen. Indien met die afspraak, zoals Ibercaja en de Spaanse regering betogen, wordt beoogd een geschil in ruil voor wederzijdse concessies definitief te beslechten, valt dat beding ook onder dat eigenlijke voorwerp, aangezien die concessies daarin concreet worden ingevuld.

87.

Niettemin moet ook een beding dat valt onder het „eigenlijke voorwerp van de overeenkomst” in de zin van dat artikel 4, lid 2, aan de transparantieverplichting voldoen, zoals ik al eerder heb aangegeven. Zoals in de onderhavige conclusie reeds in herinnering is gebracht, is een beding in een overeenkomst transparant wanneer een gemiddelde consument de economische gevolgen die voor hem daaruit voortvloeien, kan begrijpen. Met betrekking tot een bodembeding moeten de gronden en de bijzonderheden van het in dat beding bedoelde mechanisme in de overeenkomst waarin het is opgenomen, op transparante wijze worden uiteengezet. ( 81 ) In dit verband heeft de Tribunal Supremo in zijn arrest van 9 mei 2013 vastgesteld onder welke voorwaarden dit soort bedingen in leningsovereenkomsten mogen worden opgenomen. ( 82 ) Deze voorwaarden vormen naar mijn mening een concrete invulling van de transparantieverplichting die het Hof in algemene bewoordingen heeft geformuleerd. Ongeacht het feit dat de „overeenkomst houdende vernieuwing en wijziging van de lening” op zich geen leningsovereenkomst is, moet in casu aan deze voorwaarden worden voldaan. De verwijzende rechter dient dit na te gaan.

88.

Op twee specifieke punten moet echter nader worden ingegaan. Ten eerste ben ik er niet zeker van dat van de kredietinstelling kan worden verlangd dat zij voor de toekomst de maandelijkse aflossingen uiteenzet die de consument zonder het bodembeding verschuldigd zou zijn. Aangezien de rentevoet afhankelijk is van economische schommelingen die zelden zijn te voorzien, lijkt mij een dergelijk vereiste niet redelijk. ( 83 ) Hooguit moet de verkoper, zoals de Tribunal Supremo in zijn rechtspraak heeft gesteld, scenario’s aangeven voor de redelijkerwijze voorzienbare ontwikkeling van de rentevoet op de dag waarop de overeenkomst wordt gesloten. Wat ten tweede het handgeschreven beding van de consument betreft ( 84 ), dat de Tribunal Supremo in zijn arrest van 11 april 2018 van doorslaggevend belang acht om aan te tonen dat de transparantieverplichting is nageleefd, ben ik van mening dat een dergelijk beding ontegenzeglijk een relevante aanwijzing vormt, maar op zich geen beslissende invloed kan hebben. Hoewel uit dit handgeschreven beding blijkt dat de consument op de gevolgen van een bodembeding is gewezen, volstaat dit beding niet om aan te tonen dat aan de strikte transparantievoorwaarden van het Hof en de Tribunal Supremo is voldaan. De aanwijzing die dit handgeschreven beding vormt, dient volgens mij dan ook door andere onderling samenhangende elementen te worden aangevuld.

89.

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de vierde vraag aldus te beantwoorden dat een bodembeding dat niet het voorwerp is geweest van afzonderlijke onderhandeling, als transparant in de zin van artikel 4, lid 2, en artikel 5 van richtlijn 93/13 moet worden beschouwd, wanneer de consument de economische gevolgen die voor hem daaruit voortvloeien, kan begrijpen. In het bijzonder moeten de gronden en de bijzonderheden van het in dat beding bedoelde mechanisme in de overeenkomst waarin het is opgenomen, op transparante wijze worden uiteengezet. Daarentegen kan van de verkoper niet worden verlangd dat hij voor de toekomst de maandelijkse aflossingen uiteenzet die de cliënt zonder dat beding zou moeten betalen.

90.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de vragen van de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Teruel als volgt te beantwoorden: