EUR-Lex Access to European Union law

Back to EUR-Lex homepage

This document is an excerpt from the EUR-Lex website

Document 62017TJ0612

Arrest van het Gerecht (Negende kamer – uitgebreid) van 10 november 2021.
Google LLC, voorheen Google Inc. en Alphabet, Inc. tegen Europese Commissie.
Mededinging – Misbruik van een machtspositie – Algemene en gespecialiseerde productzoekopdrachten op het internet – Besluit tot vaststelling van een inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst – Misbruik door hefboomwerking – Mededinging die gebaseerd is op verdienste of mededingingsbeperkende praktijk – Voorwaarden voor toegang van concurrenten tot een dienst van een onderneming met een machtspositie waarvan het gebruik niet daadwerkelijk kan worden vervangen – Bevoorrechte weergave door de onderneming met een machtspositie van de resultaten van haar eigen gespecialiseerde zoekdienst – Gevolgen – Noodzaak om een contrafeitelijk scenario vast te stellen – Geen – Objectieve rechtvaardigingsgronden – Geen – Mogelijkheid om een geldboete op te leggen in het licht van bepaalde omstandigheden – Richtsnoeren voor de berekening van het bedrag van de geldboeten – Volledige rechtsmacht.
Zaak T-612/17.

ECLI identifier: ECLI:EU:T:2021:763

 ARREST VAN HET GERECHT (Negende kamer – uitgebreid)

10 November 2021 ( *1 )

„Mededinging – Misbruik van een machtspositie – Algemene en gespecialiseerde productzoekopdrachten op het internet – Besluit tot vaststelling van een inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst – Misbruik door hefboomwerking – Mededinging die gebaseerd is op verdienste of mededingingsbeperkende praktijk – Voorwaarden voor toegang van concurrenten tot een dienst van een onderneming met een machtspositie waarvan het gebruik niet daadwerkelijk kan worden vervangen – Bevoorrechte weergave door de onderneming met een machtspositie van de resultaten van haar eigen gespecialiseerde zoekdienst – Gevolgen – Noodzaak om een contrafeitelijk scenario vast te stellen – Geen – Objectieve rechtvaardigingsgronden – Geen – Mogelijkheid om een geldboete op te leggen in het licht van bepaalde omstandigheden – Richtsnoeren voor de berekening van het bedrag van de geldboeten – Volledige rechtsmacht”

In zaak T‑612/17,

Google LLC, voorheen Google Inc., gevestigd te Mountain View, Californië (Verenigde Staten),

Alphabet, Inc., gevestigd te Mountain View,

vertegenwoordigd door T. Graf, R. Snelders, C. Thomas, K. Fountoukakos-Kyriakakos, advocaten, R. O’Donoghue, M. Pickford, QC, en D. Piccinin, barrister,

verzoeksters,

ondersteund door

Computer & Communications Industry Association, gevestigd te Washington, DC (Verenigde Staten), vertegenwoordigd door J. Killick en A. Komninos, advocaten,

interveniënte,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door T. Christoforou, N. Khan, A. Dawes, H. Leupold en C. Urraca Caviedes als gemachtigden,

verweerster,

ondersteund door

Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door J. Möller, S. Heimerl en S. Costanzo als gemachtigden,

door

Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, vertegenwoordigd door C. Zatschler en C. Simpson als gemachtigden,

door

Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), gevestigd te Brussel, vertegenwoordigd door A. Fratini, advocaat,

door

Infederation Ltd, gevestigd te Crowthorne (Verenigd Koninkrijk), vertegenwoordigd door A. Morfey, S. Gartagani, L. Hannah, A. D’heygere, K. Gwilliam, solicitors, en T. Vinje, advocaat,

door

Kelkoo, gevestigd te Parijs (Frankrijk), vertegenwoordigd door J. Koponen en B. Meyring, advocaten,

door

Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV, gevestigd te Berlijn (Duitsland), vertegenwoordigd door T. Höppner, professor, P. Westerhoff en J. Weber, advocaten,

door

Visual Meta GmbH, gevestigd te Berlijn, vertegenwoordigd door T. Höppner, professor, en P. Westerhoff, advocaat,

door

BDZVBundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, voorheen Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger eV, gevestigd te Berlijn, vertegenwoordigd door T. Höppner, professor, en P. Westerhoff, advocaat,

en door

Twenga, gevestigd te Parijs, vertegenwoordigd door L. Godfroid, S. Hautbourg en S. Pelsy, advocaten,

interveniënten,

betreffende een verzoek krachtens artikel 263 VWEU, primair, tot nietigverklaring van besluit C(2017) 4444 final van de Commissie van 27 juni 2017 inzake een procedure op grond van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst [zaak AT.39740 – Google Search (Shopping)], en, subsidiair, tot intrekking of verlaging van de aan verzoeksters opgelegde geldboete,

wijst

HET GERECHT (Negende kamer – uitgebreid),

samengesteld als volgt: S. Gervasoni, president, L. Madise (rapporteur), R. da Silva Passos, K. Kowalik-Bańczyk en C. Mac Eochaidh, rechters,

griffier: E. Artemiou, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 12, 13 en 14 februari 2020,

het navolgende

Arrest

I. Voorgeschiedenis van het geding

A. Context

1

Google LLC, voorheen Google Inc., is een Amerikaanse onderneming die gespecialiseerd is in aan internetgebruik gerelateerde producten en diensten. Zij is vooral bekend om haar zoekmachine, die internetgebruikers (hierna ook, afhankelijk van de context: „gebruikers” of „consumenten”) in staat stelt om met de browser die zij gebruiken en door middel van hyperlinks websites te vinden en te bereiken die aan hun behoefte voldoen. Sinds 2 oktober 2015 is Google LLC een volledige dochteronderneming van Alphabet, Inc., moedermaatschappij van de groep (hierna samen: „Google”).

2

Googles zoekmachine, die toegankelijk is op www.google.com, of op soortgelijke adressen met een nationalel extensie, levert zoekresultaten op die worden gepresenteerd op pagina’s die op de schermen van internetgebruikers verschijnen. Deze resultaten worden door genoemde zoekmachine geselecteerd op grond van algemene criteria en zonder dat de sites waarnaar zij verwijzen Google betalen om te verschijnen (hierna: „algemene zoekresultaten” of „generieke resultaten”), of geselecteerd volgens een gespecialiseerde logica voor het specifieke type zoekopdracht dat wordt uitgevoerd (hierna: „gespecialiseerde zoekresultaten”). Gespecialiseerde zoekresultaten kunnen naargelang het geval op dezelfde pagina verschijnen als de algemene zoekresultaten [hierna: „algemene resultatenpagina(’s)”], indien de internetgebruiker geen specifieke actie onderneemt, of zij kunnen afzonderlijk verschijnen als gevolg van een verzoek van de gebruiker vanaf een gespecialiseerde pagina van Googles zoekmachine of na het activeren van links in bepaalde delen van haar algemene resultatenpagina’s. Google heeft verschillende gespecialiseerde zoekdiensten ontwikkeld, bijvoorbeeld voor nieuws, voor lokale informatie en commerciële aanbiedingen, voor vliegreizen of voor de aankoop van producten. Het is laatstgenoemde categorie die in de onderhavige zaak aan de orde is.

3

Gespecialiseerde zoekdiensten voor de aankoop van producten (hierna: „productvergelijkingsdiensten” of „productvergelijkers”) verkopen zelf geen producten, maar vergelijken en selecteren aanbiedingen van onlineverkopers die het gezochte product aanbieden. Deze verkopers kunnen rechtstreekse verkopers zijn of verkoopplatforms die aanbiedingen van een groot aantal verkopers bundelen en waar het gewenste product onmiddellijk besteld kan worden (eBay, Amazon, PriceMinister of Fnac behoren tot de bekendste).

4

Net als bij algemene zoekresultaten het geval is kan het bij gespecialiseerde zoekresultaten gaan om resultaten, soms „natuurlijke” resultaten genoemd, die onafhankelijk zijn van betalingen van de websites waarnaar zij verwijzen, zelfs wanneer het webshops betreft. De volgorde van presentatie van deze natuurlijke resultaten op de resultatenpagina’s staat eveneens los van betalingen.

5

Googles resultatenpagina’s, net als die van andere zoekmachines, tonen ook resultaten die wél gekoppeld zijn aan betalingen van de websites waarnaar zij verwijzen. Deze resultaten, doorgaans „advertenties” genoemd (afgekort „ads” in het Engels), houden eveneens verband met de door de internetgebruiker uitgevoerde zoekopdracht en onderscheiden zich van de natuurlijke algemene of gespecialiseerde zoekresultaten, bijvoorbeeld door de woorden „advertentie” of „gesponsord”. Zij verschijnen in specifieke gebieden van de resultatenpagina’s of tussen de andere resultaten. Het kan gaan om gespecialiseerde zoekresultaten en sommige van Googles gespecialiseerde zoekdiensten zijn inderdaad gebaseerd op een systeem van betaalde opneming. De weergave ervan is gekoppeld aan betalingsverplichtingen waartoe adverteerders zich hebben verbonden in het kader van biedingen. In voorkomend geval worden aanvullende selectiecriteria gehanteerd. Adverteerders betalen Google wanneer een internetgebruiker met een muisklik de in hun advertentie opgenomen hyperlink activeert die naar hun eigen website leidt.

6

Googles algemene resultatenpagina’s kunnen alle in de punten 2 tot en met 5 hierboven besproken soorten resultaten bevatten of hebben deze bevat. Zoals ook in punt 2 hierboven is uiteengezet, kunnen gespecialiseerde zoekresultaten, ongeacht of het natuurlijke of op advertenties gebaseerde resultaten betreft, ook afzonderlijk op een pagina met gespecialiseerde resultaten verschijnen als gevolg van een verzoek van een internetgebruiker vanaf een gespecialiseerde zoekpagina in Googles zoekmachine of na het activeren van links in bepaalde delen van haar algemene resultatenpagina’s.

7

Andere zoekmachines dan Google bieden algemene zoekdiensten en gespecialiseerde zoekdiensten aan of hebben dit gedaan, zoals Alta Vista, Yahoo, Bing of Qwant. Ook bestaan er specifieke zoekmachines voor productvergelijking, zoals Bestlist, Nextag, IdealPrice, Twenga, Kelkoo of Prix.net.

8

Volgens de door Google verstrekte toelichting, die niet wordt betwist, is zij in 2002, na of parallel aan andere zoekmachines zoals Alta Vista, Yahoo, AskJeeves of America On Line (AOL), begonnen met het aanbieden van een productvergelijkingsdienst aan internetgebruikers. Deze initiatieven zouden een reactie zijn op de vaststelling dat de tot dan toe door de zoekmachines gebruikte processen niet noodzakelijkerwijs de meest relevante resultaten opleverden voor bepaalde zoekopdrachten, zoals die naar nieuws of te kopen producten. Zo heeft Google vanaf eind 2002 in de Verenigde Staten resultaten van productvergelijkingen (hierna: „productresultaten”) aangeboden, en vervolgens, ongeveer twee jaar later, geleidelijk in bepaalde landen in Europa. Deze resultaten waren niet afkomstig van de gebruikelijke algemene zoekalgoritmen die Google toepast op informatie die op websites is terug te vinden en die eerst werden geëxtraheerd door het zogenaamde crawlproces – bestaande in een activiteit waarbij de content van het internet door Google wordt doorzocht met het oog op indexering –, vervolgens geselecteerd voor opname in Googles „webindex” en ten slotte gesorteerd op relevantie om te verschijnen in antwoord op de vraag van de gebruiker, maar waren de resultaten van specifieke algoritmen die worden toegepast op informatie in een databank die door de verkopers zelf wordt gevoed, de „productindex” genoemd. Deze resultaten werden aanvankelijk verstrekt via een gespecialiseerde zoekpagina, Froogle genaamd, die gescheiden was van de algemene zoekpagina van de zoekmachine, en vervolgens, vanaf 2003 in de VS en 2005 in sommige Europese landen, ook via de algemene zoekpagina van de zoekmachine. In het laatste geval verschenen de productresultaten gebundeld binnen de algemene resultatenpagina’s in wat de Product OneBox werd genoemd, onder of naast de advertenties aan de boven- of zijkant van de pagina en boven de algemene zoekresultaten, zoals blijkt uit het volgende door Google gegeven voorbeeld met bijschrift:

Image

9

Indien de internetgebruiker de algemene zoekpagina gebruikte om een vraag over een product te stellen, omvatte de door de zoekmachine gegeven antwoorden immers zowel de antwoorden die het resultaat waren van de gespecialiseerde zoekopdracht als die welke het resultaat waren van de algemene zoekopdracht. Wanneer de gebruiker op de link in een Product OneBox-resultaat klikte, werd hij rechtstreeks naar de relevante pagina op de website van de verkoper van het gezochte product geleid, zodat het product kon worden gekocht. Bovendien maakte een speciale link in de Product OneBox het mogelijk om naar een Froogleresultatenpagina met een uitgebreide selectie van productspecifieke resultaten te worden geleid. Google verklaart dat de resultaten van Froogle evenwel nooit in de algemene zoekresultaten werden opgenomen, terwijl resultaten van andere gespecialiseerde zoekmachines voor productvergelijking wel daarin konden zijn opgenomen.

10

Google verklaart dat zij vanaf 2007 de manier heeft veranderd waarop productresultaten worden samengesteld.

11

Samen met deze veranderingen heeft Google de naam van haar gespecialiseerde zoek- en resultatenpagina’s voor productvergelijking veranderd van Froogle in Product Search.

12

Wat de productresultaten betreft die via de algemene zoekpagina op de algemene resultatenpagina’s werden getoond, heeft Google ten eerste de inhoud van de Product OneBox verrijkt door er foto’s aan toe te voegen. Google illustreert dit aan de hand van het volgende voorbeeld van het eerste type toevoeging van foto’s:

Image

13

Google heeft ook de mogelijke resultaten van het klikken op een link naar een resultaat gediversifieerd: naargelang van het geval werd de internetgebruiker zoals voorheen rechtstreeks doorverwezen naar de relevante pagina van de website van de verkoper van het gezochte product, waar hij het product kon kopen, of werd hij doorverwezen naar de gespecialiseerde resultatenpagina Product Search om meer aanbiedingen van hetzelfde product te ontdekken. De Product Onebox werd in de verschillende landen geleidelijk omgedoopt tot Product Universal (hierna: „Product Universal”) (bijvoorbeeld in 2008 in het Verenigd Koninkrijk en Duitsland), terwijl hij ook aantrekkelijker werd gemaakt. Google geeft het volgende voorbeeld, met toegevoegde bijschriften, van de twee varianten van de Product Universal:

Image

14

Ten tweede heeft Google een mechanisme ingevoerd, Universal Search genaamd, dat het mogelijk maakt om, wanneer een zoekopdracht voor de aankoop van een product wordt geïdentificeerd, op de algemene resultatenpagina voorrang te geven aan de producten die vallen onder de Product Onebox, en vervolgens aan die welke vallen onder de Product Universal, boven de algemene zoekresultaten.

15

Wat de aan betalingen gekoppelde productresultaten die op haar resultatenpagina’s verschijnen betreft, heeft Google vanaf september 2010 in Europa een verbeterde opmaak ingevoerd in vergelijking met de zuivere tekstadvertenties (text ads in het Engels; hierna: „tekstadvertenties”) die tot dan verschenen. De adverteerder kon ervoor kiezen dat de internetgebruiker, door op de tekstadvertentie te klikken, foto’s van de gezochte producten kon zien in vergroot formaat vergeleken met de oorspronkelijke tekstadvertentie, alsmede de prijzen ervan zoals die door de adverteerder werden aangeboden. Google geeft een voorbeeld, met toegevoegd bijschrift, van een tekstadvertentie die op deze manier was uitgewerkt:

Image

16

Vanaf november 2011 heeft Google dit systeem van vergroting van tekstadvertenties in Europa aangevuld met de rechtstreekse presentatie op haar algemene resultatenpagina’s van groepen advertenties van verschillende adverteerders, met foto’s en prijzen, die zij „lijsten met productadvertenties” of „productadvertenties” heeft genoemd (hierna: „productadvertenties”), en die hetzij rechts hetzij bovenaan de resultatenpagina verschenen. Door op een advertentie in de groep te klikken, werd de gebruiker naar de website van de adverteerder geleid. Google geeft de volgende illustratie van een productadvertentie:

Image

17

Vervolgens is Google gestopt met de gezamenlijke weergave van natuurlijke resultaten voor gebundelde gespecialiseerde productzoekopdrachten (Product Universal), gebundelde productadvertenties (product ads), tekstadvertenties (tekst ads), eventueel uitgebreid, en algemene zoekresultaten op haar algemene resultatenpagina’s, omdat zij het niet wenselijk achtte deze situatie voort te zetten. Google heeft in 2013 dan ook een einde gemaakt aan Product Universal en uitgebreide tekstadvertenties op haar algemene resultatenpagina’s in Europa. Als gevolg daarvan werden alleen nog gebundelde productadvertenties, omgedoopt tot „Shopping Commercial Units” of „Shopping Units” (hierna: „Shopping Units”), tekstadvertenties en algemene zoekresultaten weergegeven. Google geeft het volgende voorbeeld, met toegevoegd bijschrift, van een Shopping Unit, voorafgaand aan tekstadvertenties en een algemeen zoekresultaat:

Image

18

Internetgebruikers die op een advertentie in een Shopping Unit klikten, werden dus altijd naar de verkoopwebsite van de adverteerder geleid. Alleen als zij op een specifieke link boven aan de Shopping Unit of op een link in het algemene navigatiemenu (Shopping-tabblad) klikten, kregen zij via de algemene resultatenpagina toegang tot de gespecialiseerde zoek- en resultatenpagina met Googles productvergelijking en meer advertenties.

19

Google wijst erop dat bij de selectie van advertenties voor de Shopping Unit niet alleen het in punt 5 hierboven bedoelde biedmechanisme werd toegepast, maar ook criteria van dezelfde orde als die welke zij gebruikte om haar natuurlijke productresultaten als vermeld in punt 8 hierboven te verstrekken. Zij verklaart, zonder te zijn tegengesproken, dat de selectie er eventueel toe kon leiden dat de tekstadvertenties in de volgorde van presentatie op de algemene resultatenpagina voorrang kregen boven de Shopping Unit, of omgekeerd, of zelfs, indien het aantal kwalitatieve advertenties onvoldoende was, dat de Shopping Unit helemaal niet werd gepresenteerd.

20

Op hetzelfde moment dat Google Product Universal van haar algemene resultatenpagina heeft verwijderd, is zij ook gestopt met de weergave van natuurlijke productresultaten op haar gespecialiseerde resultatenpagina Product Search, die is geëvolueerd tot een pagina met alleen advertenties, genaamd Google Shopping. Google geeft het volgende voorbeeld van een Google-Shoppingpagina:

Image

B. Administratieve procedure

21

De onderhavige zaak vloeit voort uit verschillende klachten die vanaf november 2009 bij de Europese Commissie zijn ingediend door ondernemingen, bedrijfsverenigingen en consumentenorganisaties, alsmede uit zaken die door nationale mededingingsautoriteiten (met name het Bundeskartellamt, de Duitse federale mededingingsautoriteit) zijn doorverwezen naar de Commissie.

22

Op 30 november 2010 heeft de Commissie tegen Google een procedure ingeleid krachtens artikel 2, lid 1, van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101] en [102] VWEU van het Verdrag (PB 2004, L 123, blz. 18).

23

Op 13 maart 2013 heeft de Commissie een voorlopige beoordeling vastgesteld overeenkomstig artikel 9 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1), met het oog op de eventuele aanvaarding van toezeggingen van Google die tegemoet zouden komen aan haar bezwaren. In haar voorlopige beoordeling was de Commissie onder meer van mening dat de voorkeursbehandeling door Google van links naar haar eigen gespecialiseerde zoekdiensten op haar algemene resultatenpagina’s in vergelijking met links naar concurrerende gespecialiseerde zoekdiensten waarschijnlijk een inbreuk vormde op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER).

24

Ofschoon Google aangaf het niet eens te zijn met de juridische analyse in de voorlopige beoordeling en de stelling betwistte dat de door de Commissie beschreven praktijken een inbreuk vormden op artikel 102 VWEU, heeft zij drie reeksen toezeggingen ingediend, de eerste op 3 april 2013, de tweede op 21 oktober 2013 en de derde op 31 januari 2014.

25

Tussen 27 mei 2014 en 11 augustus 2014 heeft de Commissie op grond van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 773/2004 brieven gezonden aan de klagers die vóór 27 mei 2014 een klacht hadden ingediend, waarin zij hun meedeelde dat zij voornemens was hun klachten af te wijzen. In de brieven werd de voorlopige beoordeling van de Commissie uiteengezet volgens welke de derde reeks door Google ingediende toezeggingen de mededingingsbezwaren die in de voorlopige beoordeling waren geuit, kon wegnemen.

26

In antwoord op deze brieven hebben 19 klagers opmerkingen ingediend. Na analyse van deze opmerkingen heeft de Commissie Google op 4 september 2014 te kennen gegeven dat zij uiteindelijk geen besluit in de zin artikel 9 van verordening nr. 1/2003 kon vaststellen waarbij toezeggingen werden aanvaard.

27

Op 15 april 2015 heeft de Commissie de inbreukprocedure van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 voortgezet en heeft zij een tot Google gerichte mededeling van punten van bezwaar vastgesteld waarin zij tot de voorlopige slotsom kwam dat de kwestieuze praktijken misbruik van een machtspositie vormden en derhalve inbreuk maakten op artikel 102 VWEU.

28

Op 27 april 2015 heeft de Commissie Google toegang verleend tot het dossier.

29

Tussen juni en september 2015 heeft de Commissie een niet-vertrouwelijke versie van de mededeling van punten van bezwaar gezonden aan 24 klagers en 10 belanghebbenden. In totaal hebben 20 klagers en 7 belanghebbenden opmerkingen ingediend.

30

Op 27 augustus 2015 heeft Google haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar ingediend.

31

Tussen oktober en november 2015 heeft de Commissie een niet-vertrouwelijke versie van het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar gezonden aan 23 klagers en 9 belanghebbenden. 14 klagers en 7 belanghebbenden hebben opmerkingen ingediend.

32

Op 14 juli 2016 heeft de Commissie een aanvullende mededeling van punten van bezwaar vastgesteld.

33

Op 27 juli 2016 heeft de Commissie Google opnieuw toegang verleend tot het dossier.

34

Tussen september en oktober 2016 heeft de Commissie een niet-vertrouwelijke versie van de aanvullende mededeling van punten van bezwaar gezonden aan 20 klagers en 6 belanghebbenden. 9 klagers en 3 belanghebbenden hebben over de aanvullende mededeling van punten van bezwaar opmerkingen ingediend.

35

Op 3 november 2016 heeft Google haar antwoord op de aanvullende mededeling van punten van bezwaar ingediend.

36

Op 28 februari 2017 heeft de Commissie Google een „Letter of Facts” gestuurd waarin zij de aandacht van Google vestigde op bewijsmateriaal dat in de mededeling van punten van bezwaar en de aanvullende mededeling van punten van bezwaar niet specifiek was ingeroepen, maar dat na analyse van het dossier eventueel relevant zou kunnen zijn ter ondersteuning van de voorlopige slotsom waartoe zij op grond van deze stukken was gekomen.

37

Op 1 maart 2017 heeft de Commissie Google opnieuw toegang verleend tot het dossier.

38

Op 18 april 2017 heeft Google geantwoord op de „Letter of Facts”.

39

Op 27 juni 2017 heeft de Commissie besluit C(2017) 4444 final vastgesteld inzake een procedure op grond van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst [zaak AT.39740 – Google Search (Shopping)] (hierna: „bestreden besluit”).

C. Bestreden besluit

40

Na de verschillende fasen van de procedure die tot de vaststelling van het besluit hebben geleid te hebben uiteengezet en Googles kritiek op het verloop van deze procedure te hebben weerlegd, heeft de Commissie in het bestreden besluit allereerst de relevante markten afgebakend, in de zin van de mededingingsregels.

41

De Commissie herinnert er in het besluit aan dat zij in het kader van de vaststelling van een mogelijke machtspositie van een onderneming op een markt niet alleen rekening moet houden met de kenmerken van de betrokken producten of diensten, maar ook met de structuur van vraag en aanbod, teneinde de relevante markt of markten te bepalen. Zij benadrukt dat de vraag of producten of diensten in dit verband onderscheidend zijn, moet worden beoordeeld vanuit het oogpunt van de consumentenvraag.

42

De Commissie is van mening dat de relevante productmarkten de markt voor algemene onlinezoekdiensten en de markt voor onlineproductvergelijkingsdiensten zijn.

43

Wat in de eerste plaats de markt voor algemene onlinezoekdiensten betreft, geeft de Commissie aan dat het aanbieden van een dergelijke dienst een economische activiteit is, aangezien de internetgebruikers, ofschoon zij kosteloos gebruikmaken van de dienst, aanvaarden dat de exploitant van de zoekmachine gegevens over hen verzamelt die hij vervolgens kan valoriseren, met name bij adverteerders die op de resultatenpagina’s advertenties willen laten zien. In het algemeen kan worden gesteld dat bij „tweezijdige” platforms de kosteloze zijde voor het ene type gebruiker (in dit geval de internetgebruiker), als deze goed werkt, de vraag naar de andere zijde, die tegen betaling is voor het betrokken type gebruiker (in dit geval de adverteerder die zo veel mogelijk internetgebruikers wenst te bereiken), versterkt. In die zin concurreren de verschillende algemene onlinezoekdiensten om door de kwaliteit van hun zoekmachine zowel internetgebruikers als adverteerders aan te trekken.

44

Voorts meent de Commissie dat er, uit het oogpunt van de vraag van de internetgebruikers, slechts een geringe substitueerbaarheid bestaat tussen algemene zoekdiensten en andere op het internet aangeboden diensten.

45

Met name gespecialiseerde zoekdiensten zijn weinig substitueerbaar met algemene zoekdiensten, aangezien zij elk slechts hun gespecialiseerde gebied bestrijken. Bovendien hebben zij meestal alleen betrekking op commerciële aanbiedingen, terwijl algemene zoekdiensten verwijzen naar elk soort dienst op het internet. De manier waarop deze verschillende zoekdiensten antwoorden geven, is ook verschillend, al was het maar wat betreft de samenstelling van hun databanken. Hun financiële modellen verschillen eveneens, waarbij algemene zoekdiensten uitsluitend worden gefinancierd door betaling voor het tonen van advertenties op de resultatenpagina’s, en gespecialiseerde zoekdiensten aanvullend worden gefinancierd door betalingen van de ondernemingen waarvan de sites in de zoekresultaten worden vermeld wanneer internetgebruikers op deze vermelding ingaan (betalingen per klik of voor latere transacties). Concrete voorbeelden, waaronder dat van Google, bevestigen die verschillen. Aldus bieden veel ondernemingen die gespecialiseerde zoekdiensten aanbieden, zoals Shopzilla (productvergelijker) of Kayak (vergelijker van reistarieven), geen algemene zoekdienst aan. Google zelf maakt onderscheid tussen de twee soorten zoekdiensten en heeft systematisch specifieke zoekpagina’s en resultatenpagina’s voor haar gespecialiseerde zoekdiensten. Analisten uit de sector maken ook onderscheid tussen de twee soorten diensten. De Commissie wijst op nog andere verschillen met betrekking tot de functionaliteiten of het gebruik van de twee soorten diensten, ook al kunnen deze soms elk een antwoord geven op hetzelfde verzoek.

46

Ook wat de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde betreft, wijst de Commissie erop dat algemene zoekdiensten en andere op het internet aangeboden diensten slechts in geringe mate substitueerbaar zijn. Zij baseert zich dienaangaande op het bestaan van drempels voor toegang tot algemene zoekdiensten voor aanbieders van andere internetdiensten waaruit blijkt dat deze op korte termijn moeilijk met de huidige aanbieders van algemene zoekdiensten kunnen concurreren zonder aanzienlijke kosten of risico’s te moeten dragen.

47

Volgens de Commissie wordt een aanbieder van internetdiensten die een nieuwe algemene zoekdienst wil aanbieden, in wezen geconfronteerd met zeer aanzienlijke investeringen. Verschillende grote internetbedrijven hebben naar verluidt gewezen op het bestaan van ernstige toetredingsdrempels in dat verband. Om een algemene zoekdienst goed en duurzaam te laten functioneren, moet deze een aanzienlijk volume zoekopdrachten ontvangen. Aangezien de kwaliteit van de antwoorden op de zoekopdrachten van internetgebruikers aanzienlijk is verbeterd, is het vandaag niet meer waarschijnlijk dat marktposities gaan wankelen zoals dat in het verleden het geval was toen Google de vroegere leidende zoekmachines Alta Vista en Lycos overvleugelde. De stijging van reclame op de algemene resultatenpagina’s speelt ook in het voordeel van de marktleider, die meer adverteerders aantrekt gezien het aantal gebruikers dat van zijn algemene zoekdienst gebruikmaakt. Dit maakt de opkomst van nieuwe aanbieders des te moeilijker en sinds 2007 is juist vastgesteld dat sommige aanbieders hun activiteiten hebben stopgezet of zich hebben beperkt tot één nationale markt of één taalgebied. Alleen Microsoft is in staat geweest deze activiteit op significante wijze uit te oefenen met zijn zoekmachine Bing, die echter in geen enkel EER-land een marktaandeel van meer dan 10 % heeft.

48

Daarnaast is de Commissie van mening dat er tussen algemene onlinezoekdiensten geen onderscheid mag worden gemaakt naargelang internetgebruikers daarvan gebruikmaken via computers of andere terminals zoals tablets of smartphones. Zij komt derhalve tot de slotsom dat er een productmarkt was voor algemene onlinezoekdiensten.

49

Wat in de tweede plaats de markt voor onlineproductvergelijkingsdiensten betreft, onderbouwt de Commissie het bestaan van deze markt als volgt. Productvergelijkingsdiensten verschillen van andere gespecialiseerde onlinezoekdiensten. Aan de vraagzijde behandelen alle gespecialiseerde zoekdiensten zoekopdrachten die op een bepaald soort onderwerp zijn toegespitst en geven zij alleen antwoorden in verband met dat onderwerp, zodat de verschillende gespecialiseerde zoekdiensten niet onderling substitueerbaar zijn. Aan de aanbodzijde zijn de criteria voor de selectie van de antwoorden, de inhoud van de databanken, de aard en de omvang van de exploitanten van de websites waarnaar een gespecialiseerde zoekdienst kan verwijzen en de contractuele betrekkingen met deze exploitanten zó verschillend naargelang het soort gespecialiseerde zoekopdracht, dat het voor de aanbieder van een gespecialiseerde zoekdienst moeilijk is om op korte termijn en zonder aanzienlijke extra kosten een gespecialiseerde zoekdienst van een ander type aan te bieden en dus op dat punt te concurreren. Derhalve is er tussen de verschillende soorten gespecialiseerde zoekdiensten evenmin sprake van substitueerbaarheid aan de aanbodzijde.

50

Diensten voor de weergave van algemene advertenties op algemene resultatenpagina’s (online search advertising platforms in het bestreden besluit) zijn om verschillende redenen ook niet erg substitueerbaar met productvergelijkingsdiensten. Dienaangaande voert de Commissie hoofdzakelijk redenen aan die verband houden met de wijze waarop de twee soorten diensten zijn opgezet en functioneren, met name het feit dat de internetgebruiker niet specifiek naar de advertenties zoekt, terwijl hij een aanbieder van productvergelijkingen welbewust om resultaten verzoekt.

51

De diensten van rechtstreekse onlineverkopers zijn ook weinig substitueerbaar met productvergelijkingsdiensten. In dit verband benadrukt de Commissie in wezen dat rechtstreekse verkopers hun aandacht richten op de producten of diensten die zij zelf te koop aanbieden en dat het feit dat de internetgebruiker bij dergelijke verkopers kunnen kopen zonder het stadium van een opzoeking door een productvergelijkingsdienst te doorlopen, niet inhoudt dat sprake is van substitueerbaarheid tussen de twee soorten diensten, die erg van elkaar verschillen.

52

De diensten van onlineverkoopplatforms, zogenaamde shoppingplatforms, zijn zelf weinig substitueerbaar met productvergelijkingsdiensten. Dienaangaande presenteert de Commissie, met name in antwoord op de verschillende door Google aangevoerde tegenargumenten, een grondige analyse van wat volgens haar de verschillen tussen de twee soorten diensten zijn met betrekking tot met name het feit dat deze twee soorten diensten haars inziens beantwoorden aan andere behoeften van internetgebruikers en onlineverkopers, waaronder het feit dat productvergelijkingsdiensten, in tegenstelling tot deze platforms, geen producten verkopen en dus niet allerlei aan verkoop gerelateerde taken of verplichtingen hebben.

53

Wat de geografische omvang van de relevante markten betreft, concludeert de Commissie dat het bij zowel de algemene als de gespecialiseerde zoekmarkten voor productvergelijking om nationale markten ging. Ondanks de mogelijkheid om van om het even waar een website te raadplegen, hebben factoren die verband houden met de nationale opdeling, met name van taalkundige aard, en het bestaan van „nationale” zoekmachines tot deze slotsom geleid, die overigens niet wordt betwist door Google.

54

Vervolgens zet de Commissie uiteen dat Google sinds 2008 in elk EER-land een machtspositie op de algemene zoekmarkt inneemt, behalve in Tsjechië, waar dat pas sinds 2011 het geval is. De Commissie baseert zich in dit verband op een aantal factoren. Zij onderstreept de zeer hoge en stabiele marktaandelen van Google in termen van volume, zoals vastgesteld in verschillende studies, die sinds 2008 bijna altijd boven 80 % liggen, behalve in Tsjechië, waar Google niettemin de onbetwiste leider is geworden sinds januari 2011 met een marktaandeel van op dat moment meer dan 70 %. De Commissie benadrukt de lage marktaandelen van Googles concurrenten, zoals Bing en Yahoo. Zij herhaalt de overwegingen inzake toetredingsdrempels die zij reeds in haar analyse inzake de marktafbakening had uiteengezet en wijst er ook op dat weinig internetgebruikers meerdere algemene zoekmachines gebruiken, dat Google een sterke reputatie heeft en dat van elkaar onafhankelijke internetgebruikers geen compenserende afnemersmacht vormen. Zij verwerpt Googles argument dat het kosteloze karakter van de dienst voor de internetgebruikers de situatie verandert en wijst erop dat Google zowel voor desktopzoekopdrachten als die via mobiele apparaten over een machtspositie beschikt.

55

Daarop stelt de Commissie vast dat Google vanaf verschillende tijdstippen die teruggaan tot uiterlijk januari 2008, misbruik heeft gemaakt van haar bestaande machtspositie op dertien nationale markten voor algemene zoekopdrachten binnen de EER, door het verkeer van haar algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers te doen dalen en dit verkeer naar haar eigen productvergelijker te doen stijgen, hetgeen mogelijk of waarschijnlijk mededingingsbeperkende gevolgen heeft teweeggebracht op de overeenkomstige dertien nationale markten voor gespecialiseerde zoekopdrachten voor productvergelijkingen, maar ook op de genoemde markten voor algemene zoekopdrachten. De betrokken landen zijn België, Tsjechië, Denemarken, Duitsland, Spanje, Frankrijk, Italië, Nederland, Oostenrijk, Polen, Zweden, het Verenigd Koninkrijk en Noorwegen.

56

De Commissie omschrijft het aan Google verweten misbruik als volgt. Wat de hier geldende beginselen betreft, legt de Commissie uit dat de verbodsbepalingen van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst niet alleen betrekking kunnen hebben op de gedragingen van een onderneming die haar positie op de markt waarop zij reeds een machtspositie inneemt, nog wil versterken, maar ook op de gedragingen van een onderneming met een machtspositie op een bepaalde markt die ertoe strekt haar positie naar een verwante markt uit te breiden door de mededinging te verstoren. De Commissie herinnert eraan dat misbruik van een machtspositie verboden is ongeacht de daartoe gebruikte middelen of procedures en onafhankelijk van enige schuld, en dat de betrokken onderneming haar gedrag evenwel kan rechtvaardigen door aan te tonen dat het objectief noodzakelijk was of dat het daaruit voortvloeiende uitsluitingseffect kan worden gecompenseerd door voordelen in de vorm van efficiëntieverbeteringen die ook de consument ten goede komen.

57

De Commissie wijst er in punt 7.2 van het bestreden besluit op dat het in casu vastgestelde misbruik bestaat in een prominentere positionering en aantrekkelijkere presentatie van de eigen productvergelijker op Googles algemene resultatenpagina’s, in vergelijking met concurrerende productvergelijkers.

58

In de eerste plaats beschrijft de Commissie, ten bewijze dat deze praktijken misbruik opleveren en afwijken van op verdienste gebaseerde mededinging, in punt 7.2.1 van het bestreden besluit op welke manier Google haar eigen productvergelijker prominenter positioneert en aantrekkelijker presenteert dan concurrerende productvergelijkers. De Commissie onderzoekt daarbij om te beginnen op welke manier concurrerende productvergelijkers worden gepositioneerd en gepresenteerd binnen Googles generieke resultaten, en daarna op welke manier Googles productvergelijker wordt gepositioneerd en gepresenteerd binnen haar algemene resultatenpagina’s.

59

Wat ten eerste de positionering van concurrerende productvergelijkers betreft, stelt de Commissie vast dat deze in de generieke resultaten verschijnen in de vorm van links naar hun resultatenpagina’s die waarschijnlijk aan de zoekopdracht beantwoorden, terwijl zij in de rangschikking van de generieke resultaten op een lagere plaats konden terechtkomen door de zogenaamde aanpassingsalgoritmen voor deze resultaten, met name het zogenaamde Panda-algoritme, onder meer wegens de kenmerken van de productvergelijkers, en meer bepaald wegens hun gebrek aan originele content. De Commissie wijst er met name op dat de algoritmen in kwestie sinds de invoering ervan zijn toegepast op de overgrote meerderheid van de 361 productvergelijkers die Google in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft geïdentificeerd (hierna: „361 door Google geïdentificeerde concurrerende productvergelijkers”) en dat in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Frankrijk, Italië en Spanje de zichtbaarheid van concurrerende productvergelijkers op Googles algemene resultatenpagina’s, die eind 2010 en begin 2011 het grootst was, na de lancering van het Panda-algoritme abrupt is gedaald in de periode van 2 augustus 2010 tot 2 december 2016, zonder dat er nadien herstel is opgetreden.

60

Wat ten tweede de presentatie van concurrerende productvergelijkers betreft, merkt de Commissie op dat genoemde productvergelijkers enkel als generieke resultaten op Googles algemene resultatenpagina’s kunnen verschijnen, dat wil zeggen als eenvoudige blauwe links, en dus niet kunnen worden weergegeven in een formaat dat is verrijkt met afbeeldingen en aanvullende informatie over producten, prijzen en de verkoper, terwijl dergelijke informatie de klikfrequentie (link activation rate) verhogen. De Commissie verwijst naar een aantal elementen om deze stelling te staven, waaronder studies en experimenten.

61

Vervolgens onderzoekt de Commissie op welke manier Googles productvergelijker op de algemene resultatenpagina’s wordt gepositioneerd en gepresenteerd. Wat de positionering betreft, heeft de Commissie twee verschillen vastgesteld met de positionering van concurrerende productvergelijkers, namelijk ten eerste dat voor de rangschikking van Googles productvergelijker niet dezelfde mechanismen worden toegepast, en met name geen aanpassingsalgoritmen zoals Panda, en ten tweede dat Googles productvergelijker bij de weergave ervan in een „box” op een uiterst zichtbare plaats verschijnt. Wat de toepassing van de aanpassingsmechanismen betreft, merkt de Commissie op dat deze algoritmen niet worden gebruikt voor Googles productvergelijker, hoewel deze veel kenmerken gemeen heeft met concurrerende productvergelijkers en daardoor vatbaar zou zijn geweest voor dezelfde downgrade in de generieke resultaten. Wat de zichtbaarheid van Googles productvergelijker binnen de algemene resultatenpagina’s betreft, geeft de Commissie met name aan dat Google sinds de lancering van Product Universal in de meeste gevallen de resultaten van haar eigen productvergelijker hetzij boven alle generieke resultaten, hetzij ter hoogte van de eerste generieke resultaten plaatste, met als doel, volgens een interne e-mail van Google, om „het verkeer aanzienlijk te doen toenemen”. Nadat de Commissie de evolutie van Product Universal van 2007 tot 2012 heeft beschreven, onderzoekt zij de positionering van de Shopping Unit en wijst zij erop dat deze steeds boven Googles eerste generieke resultaten is terug te vinden. Dienaangaande wijst de Commissie, in antwoord op Googles argument dat het activeringspercentage (verschijningsfrequentie) van de Shopping Unit laag is, erop dat het activeringspercentage ervan in de meeste gevallen hoger ligt dan dat van de 361 door Google geïdentificeerde concurrerende productvergelijkers, zowel bij de eerste vier generieke resultaten als bij het eerste generieke resultaat. Tot staving van deze stelling verstrekt de Commissie cijfers voor de dertien relevante geografische markten.

62

Wat de presentatie van Googles productvergelijker betreft, stelt de Commissie vast dat het belangrijkste verschil in presentatie met concurrerende productvergelijkers zit in het feit dat Googles productvergelijker wordt gepresenteerd met rijkere grafische kenmerken, waaronder afbeeldingen en dynamische informatie. Deze verrijkte grafische kenmerken leiden volgens de Commissie tot een hogere klikfrequentie voor Google en dus tot hogere inkomsten. De Commissie somt in dat verband een aantal punten op die zij heeft gehaald uit de uitleg van Google zelf en uit de bijdrage van een andere onderneming aan de administratieve procedure.

63

Daarna antwoordt de Commissie op de argumenten die Google ter betwisting van de haar verweten bevoordeling heeft aangevoerd. De Commissie geeft met name verschillende redenen waarom de weergave en het gebruik van de Product Universals en de Shopping Units in het voordeel werken van Googles productvergelijker. Zij stelt ook dat het argument dat Google dezelfde relevantiecriteria toepast op de Product Universal en de generieke resultaten enerzijds en op de Shopping Unit en andere productadvertenties anderzijds, irrelevant is.

64

In de tweede plaats onderzoekt de Commissie, ten bewijze dat de litigieuze praktijken misbruik opleveren, in punt 7.2.2 van het bestreden besluit de waarde van het verkeersvolume voor productvergelijkingsdiensten. De Commissie merkt in dit verband op dat het verkeersvolume in vele opzichten belangrijk is voor het concurrentievermogen van een productvergelijker. Dienaangaande citeert de Commissie de eigenaar van verschillende productvergelijkers die heeft verklaard dat verkeer de belangrijkste troef van een gespecialiseerde zoekmachine is omdat, om een aantal redenen, de zoekdiensten relevanter worden naarmate er meer verkeer is, en bevestigt vervolgens, onder meer op basis van talrijke verklaringen, dat de relevantie van een gespecialiseerde zoekdienst is gekoppeld aan de omvang en het recente karakter van de verstrekte informatie. Een hoog verkeersniveau stelt de productvergelijkingsdiensten in staat de verkopers ervan te overtuigen hun meer gegevens over hun producten te verstrekken en aldus hun aanbod van productvergelijkingen op het internet, en dus hun inkomsten, te verhogen. Tevens merkt de Commissie – onder verwijzing naar talrijke verklaringen dienaangaande – op dat het verkeer leidt tot leereffecten die de relevantie van de zoekresultaten en dus het nut van de aan de internetgebruikers aangeboden productvergelijkingsdienst verhogen. Ten slotte verduidelijkt de Commissie dat het verkeer productvergelijkers in staat stelt experimenten uit te voeren om hun zoekdiensten te verbeteren en extra zoekopdrachten voor te stellen aan de internetgebruikers die deze raadplegen.

65

In de derde plaats zet de Commissie, ten bewijze dat de litigieuze praktijken misbruik opleveren, in punt 7.2.3 van het bestreden besluit uiteen dat deze praktijken het verkeer vanaf Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers doen dalen en het verkeer vanaf die pagina’s naar Googles productvergelijker doen stijgen. De Commissie onderbouwt deze bevinding met drie elementen. Om te beginnen komt zij, op basis van een analyse van het gebruikersgedrag, tot de bevinding dat generieke resultaten veel verkeer naar een website op gang brengen wanneer zij binnen de eerste drie tot vijf resultaten van de eerste algemene resultatenpagina gerangschikt staan, waarbij gebruikers weinig of geen aandacht besteden aan de daaropvolgende resultaten, die vaak niet meteen op het scherm verschijnen. De Commissie voegt daaraan toe dat de eerste tien resultaten goed zijn voor ongeveer 95 % van de kliks van internetgebruikers. Op basis van door Microsoft uitgevoerde studies geeft de Commissie aan dat de positie van een bepaalde link in de generieke resultaten een grote impact heeft op het klikpercentage voor die link, ongeacht de relevantie van de webpagina waarnaar de link verwijst, en dat een wijziging in de rangschikking van een zoekresultaat op Googles algemene resultatenpagina’s een grote impact had op het verkeer van algemene zoekopdrachten. Vervolgens merkt de Commissie op dat de litigieuze praktijken over een aanzienlijke periode hebben geleid tot een daling van het verkeer vanaf Googles algemene resultatenpagina’s naar bijna alle concurrerende productvergelijkers in elk van de 13 EER-landen waar zij werden toegepast. Ten slotte komt de Commissie tot de bevinding dat de litigieuze praktijken hebben geleid tot een stijging van Googles verkeer naar haar eigen productvergelijker. De Commissie beroept zich op verschillende elementen om deze bevindingen te staven. Zij verwerpt het argument dat Google heeft aangevoerd ter betwisting van de vastgestelde verkeersontwikkelingen en van het causale verband tussen haar gedragingen en die ontwikkelingen.

66

In de vierde plaats voert de Commissie, ten bewijze dat de litigieuze praktijken misbruik opleveren, in punt 7.2.4 van het bestreden besluit aan dat het verkeer dat door die praktijken wordt verlegd, een groot deel van het verkeer naar concurrerende productvergelijkers uitmaakt en niet daadwerkelijk kan worden vervangen door de andere verkeersbronnen waarover concurrerende productvergelijkers thans beschikken, namelijk AdWords-tekstadvertenties, mobiele apps, rechtstreeks verkeer, verwijzingen van andere partnerwebsites, sociale netwerken en andere algemene zoekmachines.

67

In de vijfde plaats geeft de Commissie, ten bewijze dat de litigieuze praktijken misbruik opleveren, in punt 7.3 van het bestreden besluit aan dat die praktijken potentieel mededingingsbeperkende gevolgen hebben voor de dertien nationale markten voor gespecialiseerde zoekopdrachten naar productvergelijkingen en op de dertien nationale markten voor algemene zoekopdrachten, waarnaar in punt 55 hierboven is verwezen. Wat de eerste categorie betreft, tracht de Commissie aan te tonen dat de litigieuze praktijken concurrerende productvergelijkers ertoe kan aanzetten hun activiteiten te beëindigen, dat zij een negatieve invloed kunnen hebben op innovatie en dat zij dus de kansen van consumenten om toegang te krijgen tot de meest performante diensten kan beperken. De mededingingsstructuur van deze markten wordt dan ook beïnvloed. Indien shoppingplatforms tot deze markten worden gerekend, treden volgens de Commissie dezelfde effecten op voor Googles naaste concurrenten, namelijk de concurrerende productvergelijkers. Wat de nationale markten voor algemene zoekopdrachten betreft, komen de mededingingsbeperkende effecten van de litigieuze praktijken volgens de Commissie voort uit het feit dat de extra middelen die Google via de algemene resultatenpagina’s uit haar productvergelijker haalt, haar in staat stellen haar algemene zoekdienst te versterken.

68

Samengevat heeft de Commissie in het bestreden besluit willen aantonen dat Google haar productvergelijker op haar algemene resultatenpagina’s prominenter positioneert en aantrekkelijker presenteert dan concurrerende productvergelijkers (punt 7.2.1 van het bestreden besluit), dat een hoog verkeersniveau, met andere woorden veel bezoekers, essentieel is voor productvergelijkers (punt 7.2.2 van het bestreden besluit), dat het gedrag van Google het verkeer naar haar productvergelijker doet stijgen en het verkeer naar concurrerende productvergelijkers doet dalen (punt 7.2.3 van het bestreden besluit), dat het verkeer dat afkomstig is van Googles algemene resultatenpagina’s een groot deel van het verkeer van die concurrerende productvergelijkers uitmaakt en niet daadwerkelijk kan worden vervangen door andere verkeersbronnen (punt 7.2.4 van het bestreden besluit), dat het litigieuze gedrag kan leiden tot de uitbreiding van Googles machtspositie tot andere markten dan die waarop zij reeds over die machtspositie beschikt, namelijk gespecialiseerde zoekmarkten voor productvergelijking (punt 7.3.1 van het bestreden besluit), dat zelfs indien de productvergelijkingsdiensten worden gerekend tot de ruimere markten die ook de diensten van onlineverkoopplatforms omvatten, dezelfde mededingingsbeperkende effecten optreden voor het segment van die markten voor productvergelijkingsdiensten (punt 7.3.2 van het bestreden besluit) en dat dit gedrag eveneens Googles machtspositie op de markten voor algemene zoekopdrachten beschermt (punt 7.3.3 van het bestreden besluit). Zij benadrukt met name de schade voor de consument die daaruit kan voortvloeien. Het tegen deze analyse opgeworpen argument van Google dat niet de juiste juridische criteria zijn gehanteerd (punt 7.4 van het bestreden besluit), wordt door de Commissie van de hand gewezen. De Commissie verwerpt tevens de rechtvaardigingsgronden die Google heeft aangevoerd om aan te tonen dat haar gedrag geen misbruik oplevert (punt 7.5 van het bestreden besluit) omdat dit gedrag objectief noodzakelijk is of omdat de eventuele daaruit voortvloeiende mededingingsbeperkingen worden gecompenseerd door efficiëntieverbeteringen ten voordele van de consument.

69

Zoals inzonderheid uit de overwegingen 344 en 512 van het bestreden besluit blijkt, bestaat het gedrag dat de Commissie specifiek als bron van het misbruik door Google aanwijst, er in wezen in dat Google haar productvergelijker op haar algemene resultatenpagina’s prominent en aantrekkelijk weergeeft in speciale „boxes”, zonder dat de voor algemene zoekopdrachten gebruikte aanpassingsalgoritmen erop worden toegepast, terwijl concurrerende productvergelijkers op deze pagina’s alleen kunnen verschijnen in de vorm van algemene zoekresultaten (blauwe links), die door de toepassing van deze aanpassingsalgoritmen doorgaans laag worden gerangschikt. In de overwegingen 440 en 537 van het bestreden besluit wijst de Commissie erop dat zij als zodanig niet de verschillende door Google gekozen – als relevantiecriteria aangemerkte – selectiecriteria betwist, maar wel het feit dat niet tegelijkertijd dezelfde criteria inzake positionering en presentatie golden voor zowel Googles productvergelijker als voor die van haar concurrenten. Evenzo geeft de Commissie in overweging 538 van het bestreden besluit aan dat zij niet opkomt tegen de valorisatie van door Google relevant geachte gespecialiseerde resultaten voor productvergelijkingen op zich, maar wel tegen het feit dat die valorisatie niet tegelijkertijd gold voor zowel haar eigen productvergelijker als voor die van haar concurrenten.

70

Na daarvan het bewijs te hebben geleverd verklaart de Commissie in artikel 1 van het bestreden besluit dat Google Inc., en Alphabet sinds de verwerving van de zeggenschap over Google Inc, inbreuk hebben gemaakt op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst in de dertien in punt 55 hierboven genoemde landen, die ofwel lidstaten van de Europese Unie zijn ofwel andere staten die partij zijn bij de EER-Overeenkomst, en dit vanaf verschillende tijdstippen die samenvallen met de invoering van gespecialiseerde productresultaten of productadvertenties op de algemene resultatenpagina van Google.

71

Volgens de Commissie dient zij in het licht hiervan Google te gelasten binnen een termijn van 90 dagen een einde te maken aan het gelaakte gedrag en zich te onthouden van soortgelijk gedrag met eenzelfde doel of gevolg. Zij benadrukt dat, ofschoon Google op verschillende manieren aan dit bevel kan voldoen, bepaalde beginselen in acht moeten worden genomen, ongeacht of Google ervoor kiest de Shopping Units of andere groepen zoekresultaten voor productvergelijking op haar algemene resultatenpagina’s te handhaven of niet. Een van deze beginselen is in wezen de niet-discriminerende behandeling van Googles productvergelijker en concurrerende productvergelijkers. Het bevel tot beëindiging van het gelaakte gedrag is vervat in artikel 3 van het dispositief van het bestreden besluit.

72

Ten slotte is het volgens de Commissie gerechtvaardigd om Google een geldelijke sanctie op te leggen. Zij wijst erop dat zij krachtens artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 en artikel 5 van verordening (EG) nr. 2894/94 van de Raad van 28 november 1994 houdende bepaalde wijzen van toepassing van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (PB 1994, L 305, blz. 6), een dergelijke sanctie kan opleggen aan ondernemingen die opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst. Zij herinnert eveneens aan de algemene parameters voor de vaststelling van geldboeten van artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003, namelijk de ernst en de duur van de inbreuk, en aan de wijze waarop zij die parameters toepast zoals aangegeven in haar richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die worden opgelegd uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren”).

73

De Commissie is dienaangaande van mening dat Google zich niet onbewust kon zijn van haar machtspositie op de nationale markten voor algemene zoekopdrachten, noch van het misbruikmakende karakter van haar gedrag, ook al waren bepaalde aspecten van de situatie nog niet onderzocht in eerdere zaken. Google heeft dus opzettelijk of uit onachtzaamheid gehandeld. Volgens de Commissie vormt het feit dat er in een bepaalde fase van de procedure besprekingen hebben plaatsgevonden om het vastgestelde mededingingsprobleem via toezeggingen van Google aan te pakken, geen belemmering voor de oplegging van een geldboete.

74

De Commissie wijst er bovendien op dat Alphabet, gelet op de zeggenschap die zij sinds 2 oktober 2015 over Google Inc. uitoefent, voor de periode vanaf die datum hoofdelijk aansprakelijk moet worden gesteld voor de betaling van de opgelegde geldboete.

75

Vervolgens bepaalt de Commissie, als uitgangspunt voor de berekening van de geldelijke sanctie, zoals deze in de punten 12 tot en met 19 van de richtsnoeren als „waarde van de verkopen” is gedefinieerd, de inkomsten die in 2016 in de dertien landen waarvoor zij het gelaakte gedrag heeft vastgesteld, zijn gegenereerd door de productadvertenties in de Shopping Units of op de gespecialiseerde Google-Shoppingpagina en door de tekstadvertenties die eveneens op die pagina waren opgenomen.

76

Gelet op het economische belang van de dertien nationale markten voor productvergelijkingsdiensten en het feit dat Google in de betrokken landen niet alleen een machtspositie innam op de markt voor algemene zoekdiensten maar ook qua marktaandeel ver voorlag op haar concurrenten, dient de coëfficiënt voor de ernst die moet worden toegepast om de in de punten 20 tot en met 23 van de richtsnoeren bedoelde geldelijke sanctie vast te stellen, volgens de Commissie 10 % van de in punt 75 hierboven vermelde grondslag te bedragen. Daarna vermenigvuldigt de Commissie dit bedrag, zoals bepaald in punt 24 van de richtsnoeren, voor elk van de dertien landen waarop de vaststelling van inbreuk betrekking heeft, met het aantal jaren gedurende welke sinds de lancering van de Product Universal of, bij gebreke daarvan, van de Shopping Unit, inbreuk is gepleegd. Daarbij neemt de Commissie tijdvakken variërend van 1305 tot 3435 dagen in aanmerking, afhankelijk van het land.

77

Om er in wezen voor te zorgen dat van de geldboete een afschrikkende werking uitgaat die met name gericht is op ondernemingen van dezelfde omvang en met dezelfde financiële draagkracht als Google – die in 2016 een totale omzet van 81597000000 EUR had – voegt de Commissie een extra bedrag toe, zoals bepaald in punt 25 van de richtsnoeren, dat overeenkomt met 10 % van de in punt 75 hierboven aangegeven grondslag, en past zij op het aldus berekende bedrag een vermenigvuldigingsfactor van 1,3 toe. Zij stelt geen verzwarende of verzachtende omstandigheden vast die een verhoging of een verlaging van de geldboete rechtvaardigen.

78

Aldus heeft de Commissie Google Inc. bij artikel 2 van het bestreden besluit een geldelijke sanctie opgelegd van 2424495000 EUR, waarvan 523518000 EUR hoofdelijk met Alphabet.

II. Procedure

79

Bij op 11 september 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft Google het onderhavige beroep ingesteld.

80

Bij op 28 november 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft het Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC) (Europese consumentenorganisatie) verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.

81

Bij op 4 december 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte hebben Connexity Inc., Connexity UK Ltd, Connexity Europe GmbH en Pricegrabber.com verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.

82

Bij op 7 december 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft Infederation Ltd (hierna: „Foundem”) verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.

83

Bij op 11 december 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akten hebben de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Initiative for a Competitive Online Marketplace verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.

84

Bij op 19 december 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft Prestige Gifting Ltd verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van Google.

85

Bij op 19 december 2017 ter griffie va het Gerecht neergelegde akte heeft Kelkoo verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.

86

Bij op 20 december 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft Computer & Communication Industry Association (hierna: „CCIA”) verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van Google.

87

Bij op 20 december 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akten hebben Consumer Watchdog, Yelp Inc., het Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV (hierna: „VDZ”), Visual Meta GmbH, het BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, voorheen het Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger eV (hierna: „BDZV”), de Bondsrepubliek Duitsland, Open Internet Project (OIP) en Twenga verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.

88

Bij op 21 december 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft FairSearch verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.

89

Op 31 januari 2018 heeft de Commissie het verweerschrift neergelegd.

90

Bij op 20 maart 2018 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft StyleLounge GmbH verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.

91

Bij brief van 23 maart 2018 hebben Google en de Commissie overeenkomstig artikel 144 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht om bepaalde elementen van het dossier wegens de vertrouwelijkheid ervan niet aan interveniënten mee te delen. Google en de Commissie hebben in dit verband ten aanzien van alle verzoekers in interventie, met inbegrip van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, inhoudelijk identieke verzoeken geformuleerd.

92

Op 7 mei 2018 heeft Google de repliek neergelegd.

93

Bij beschikking van 16 mei 2018, Google en Alphabet/Commissie (T‑612/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:292), heeft de president van de Negende kamer van het Gerecht het verzoek van StyleLounge tot interventie in het geding aan de zijde van de Commissie afgewezen wegens tardiviteit.

94

Op 20 juli 2018 heeft de Commissie de dupliek neergelegd.

95

Naar aanleiding van een maatregel tot organisatie van de procesgang die het Gerecht heeft genomen om de reikwijdte van de verzoeken om vertrouwelijke behandeling van stukken uit het dossier te beperken, hebben Google en de Commissie ten aanzien van alle verzoekers in interventie herziene verzoeken om vertrouwelijke behandeling met betrekking tot het verzoekschrift en het verweerschrift ingediend op 28 september 2018, en vervolgens verzoeken om vertrouwelijke behandeling met betrekking tot de repliek en de dupliek op 12 oktober 2018. Ook deze verzoeken zijn ten aanzien van alle verzoekers in interventie inhoudelijk identiek.

96

Bij beschikkingen van 7 december 2018, Google en Alphabet/Commissie (T‑612/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:978), Google en Alphabet/Commissie (T‑612/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:982), Google en Alphabet/Commissie (T‑612/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:996), Google en Alphabet/Commissie (T‑612/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:1001)en Google en Alphabet/Commissie (T‑612/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:1002), heeft de president van de Negende kamer van het Gerecht de verzoeken om toelating tot interventie van respectievelijk Prestige Gifting, FairSearch, Consumer Watchdog, Yelp, Connexity, Connexity UK, Connexity Europe en Pricegrabber.com en Initiative for a Competitive Online Marketplace afgewezen op grond dat zij hun belang bij de beslechting van het geding niet hadden aangetoond.

97

Bij beschikkingen van 17 december 2018, Google en Alphabet/Commissie (T‑612/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:1007), Google en Alphabet/Commissie (T‑612/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:1008), Google en Alphabet/Commissie (T‑612/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:1009), Google en Alphabet/Commissie (T‑612/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:1010), Google en Alphabet/Commissie (T‑612/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:1011), Google en Alphabet/Commissie (T‑612/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:1028) en Google en Alphabet/Commissie (T‑612/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:1029), heeft de president van de Negende kamer van het Gerecht respectievelijk het BEUC, Foundem, CCIA, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland toegelaten tot interventie. Bij die beschikkingen is de beslissing omtrent de kosten van de interventies aangehouden.

98

Bij beschikking van 17 december 2018, Google en Alphabet/Commissie (T‑612/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:1005), heeft de president van de Negende kamer van het Gerecht het verzoek tot interventie van OIP afgewezen op grond dat zij haar belang bij de beslechting van het geding niet had aangetoond.

99

Bij de beschikkingen waarbij de verzoeken om toelating tot interventie zijn toegewezen, is de beslissing ten gronde over de verzoeken om vertrouwelijke behandeling aangehouden en is aan het BEUC, Foundem, CCIA, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland een niet-vertrouwelijke versie van de processtukken meegedeeld in afwachting van hun eventuele opmerkingen over de verzoeken om vertrouwelijke behandeling.

100

Op 15 januari 2019 heeft Foundem de verzoeken om vertrouwelijke behandeling van Google gedeeltelijk betwist.

101

Op 15 januari 2019, en nogmaals op 25 januari 2019, heeft de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA verklaard dat zij de verzoeken van de Commissie en Google om vertrouwelijke behandeling geheel of gedeeltelijk irrelevant of ongegrond achtte wat haar betrof. Zij heeft niettemin aangegeven dat zij niet verzocht om haar de vertrouwelijke versies van de stukken uit het dossier ter beschikking te stellen.

102

Bij beschikking van 11 april 2019, Google en Alphabet/Commissie (T‑612/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:250), heeft de president van de Negende kamer van het Gerecht een aantal van de herziene verzoeken om vertrouwelijke behandeling met betrekking tot in het verzoekschrift en in het verweerschrift vervatte informatie en een aantal van de verzoeken om vertrouwelijke behandeling met betrekking tot in de repliek en in de dupliek vervatte informatie toegewezen. Hij heeft de verzoeken om vertrouwelijke behandeling afgewezen voor het overige. Dientengevolge is een termijn vastgesteld voor Google en de Commissie om nieuwe niet-vertrouwelijke versies van bepaalde stukken uit het dossier te verstrekken en voor Foundem om haar memorie in interventie te vervolledigen in het licht van de informatie waarvan de vertrouwelijke behandeling was opgeheven. In antwoord op de opmerkingen van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, die zich had beroepen op haar bijzondere positie in het kader van administratieve procedures die leiden tot besluiten van de Commissie, zoals het bestreden besluit, waarbij een inbreuk op de in de EER-Overeenkomst neergelegde mededingingsregels wordt vastgesteld, heeft de president van de Negende kamer van het Gerecht aangegeven dat deze autoriteit in het kader van de voor het Gerecht toepasselijke gerechtelijke procedure aan dezelfde eisen dient te voldoen als de andere interveniënten en dat in de omstandigheden van de onderhavige zaak geen gevolg kon worden gegeven aan haar opmerkingen.

103

Het BEUC, Foundem, CCIA, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland hebben op 15 maart 2019 elk hun memorie in interventie neergelegd. Foundem heeft op 11 juni 2019 een aanvullende memorie in interventie neergelegd. De Commissie heeft op 20 mei 2019 opmerkingen ingediend over de memorie in interventie van CCIA, en Google op 21 juni 2019 over de memories in interventie van het BEUC, CCIA, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland, en op 1 juli 2019 specifiek over die van Foundem.

104

Op voorstel van de Negende kamer heeft het Gerecht op 10 juli 2019 overeenkomstig artikel 28 van het Reglement voor de procesvoering besloten om de zaak te verwijzen naar een uitgebreide kamer.

105

Bij brieven van respectievelijk 9 en 23 augustus 2019 hebben de Commissie en Google verzocht om bepaalde elementen van de opmerkingen van Google over verschillende memories in interventie, om redenen van vertrouwelijkheid ervan, niet mee te delen aan het BEUC, Foundem, CCIA, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland.

106

Op 5 en 10 september 2019 hebben respectievelijk het BEUC en Kelkoo een aantal van Googles verzoeken om vertrouwelijke behandeling met betrekking tot haar opmerkingen over hun memories in interventie betwist.

107

Bij beschikking van 8 oktober 2019, Google en Alphabet/Commissie (T‑612/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:770), heeft de president van de uitgebreide Negende kamer van het Gerecht geoordeeld dat geen uitspraak hoefde te worden gedaan over de in punt 105 hierboven bedoelde niet-betwiste verzoeken om vertrouwelijke behandeling en, wat de betwiste verzoeken betreft, een aantal ervan toegewezen ten aanzien van het BEUC, CCIA, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland, een aantal andere ervan toegewezen behalve ten aanzien van Kelkoo, en nog een aantal andere afgewezen.

108

Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Negende kamer – uitgebreid) besloten de mondelinge behandeling te openen en overeenkomstig artikel 89, leden 2 en 3, van het Reglement voor de procesvoering de hoofdpartijen verzocht, schriftelijk of ter terechtzitting op een aantal vragen te antwoorden.

109

Op 21 en 22 januari 2020 hebben respectievelijk de Commissie en Google geantwoord op de vragen van het Gerecht die schriftelijk dienden te worden beantwoord. Google heeft verzocht om bepaalde elementen van haar antwoord wegens de vertrouwelijkheid ervan niet mee te delen aan het BEUC, Foundem, CCIA, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland.

110

Op 5 februari 2020 heeft het BDZV een aantal van Googles verzoeken om vertrouwelijke behandeling met betrekking tot haar schriftelijk antwoord op de vragen van het Gerecht, maar ook met betrekking tot bijlagen bij het verweerschrift en de repliek, betwist.

111

Bij beschikking van 10 februari 2020, Google en Alphabet/Commissie (T‑612/17, niet gepubliceerd, EU:T:2020:69), heeft de president van de uitgebreide Negende kamer van het Gerecht de door het BDZV ingediende verzoeken om opheffing van de vertrouwelijke behandeling met betrekking tot de bijlagen bij het verweerschrift en de repliek niet-ontvankelijk verklaard, geoordeeld dat niet hoefde te worden beslist over de in punt 109 hierboven bedoelde niet-betwiste verzoeken om vertrouwelijke behandeling, en de betwiste verzoeken toegewezen.

112

De terechtzitting heeft plaatsgevonden van 12 tot en met 14 februari 2020, nadat de hoofdpartijen, na een voorbereidende vergadering van de kamerpresident en de rechter-rapporteur die met hen op 15 januari 2020 heeft plaatsgevonden volgens artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering, hebben aanvaard om de vertrouwelijke behandeling van bepaalde elementen van het dossier op te heffen ten aanzien van het BEUC, Foundem, CCIA, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Kelkoo, de Bondsrepubliek Duitsland en het publiek.

III. Conclusies van partijen

113

Google verzoekt het Gerecht:

primair, het bestreden besluit nietig te verklaren;

subsidiair, in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht, de geldboete in te trekken of te verlagen;

de Commissie hoe dan ook te verwijzen in de kosten;

het BEUC, Foundem, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland te verwijzen in de aan hun interventie verbonden kosten.

114

De Commissie verzoekt het Gerecht:

het beroep te verwerpen;

Google te verwijzen in de kosten;

CCIA te verwijzen in de voor haar interventie gemaakte kosten.

115

CCIA verzoekt het Gerecht het bestreden besluit nietig te verklaren en de Commissie te verwijzen in de aan haar interventie verbonden kosten.

116

De Bondsrepubliek Duitsland verzoekt het Gerecht het beroep te verwerpen.

117

Het BEUC verzoekt het Gerecht het beroep te verwerpen en Google te verwijzen in de aan zijn interventie verbonden kosten.

118

Foundem, Kelkoo, het VDZ, Visual Meta, het BDZV en Twenga verzoeken het Gerecht het beroep te verwerpen en Google te verwijzen in de kosten.

IV. In rechte

A. Inleidende overwegingen

119

Meteen moet erop worden gewezen dat Google niet betwist dat zij een machtspositie inneemt op de dertien nationale markten voor algemene zoekopdrachten die overeenkomen met de landen waar zij volgens de Commissie misbruik van die positie heeft gemaakt. Alle hiernavolgende analysen zijn op dit uitgangspunt gebaseerd.

1.   Volgorde van behandeling van de middelen en de argumenten in de onderhavige zaak

120

Google voert zes gronden tot nietigverklaring van het bestreden besluit aan, die zij als volgt uiteenzet:

„Uit het eerste en het tweede middel blijkt dat in het besluit ten onrechte tot de slotsom wordt gekomen dat Google haar productvergelijkingsdienst bevoordeelt door de weergave van de Product Universals en de Shopping Units. Met het derde middel wordt uitgelegd waarom het besluit onjuist is, voor zover daarin wordt aangenomen dat de positionering en de weergave van de Product Universals en de Shopping Units Googles zoekverkeer hebben verlegd. Met het vierde middel zal worden aangetoond dat de speculaties in het besluit over mededingingsbeperkende gevolgen ongegrond zijn. Uit het vijfde middel blijkt dat het besluit kwalitatieve verbeteringen die een op verdienste gebaseerde mededinging vormen, ten onrechte als misbruiken kwalificeert. Met het zesde middel wordt aangetoond dat de redenen waarom bij het besluit een geldboete is opgelegd, ongegrond zijn.”

121

Het Gerecht merkt op dat Googles betoog talrijke feitelijke en technische elementen bevat, alsmede juridische punten van kritiek die telkens terugkomen tot staving van verschillende middelen. Het Gerecht zal de middelen en argumenten van Google in de hiernavolgende volgorde behandelen.

122

Onder titel B van het onderhavige deel, betreffende de primaire conclusies, zal het Gerecht allereerst in punt 1 de argumenten onderzoeken waarmee Google aanvoert dat de door de Commissie gelaakte praktijken in feite kwalitatieve verbeteringen van haar onlinezoekdienst zijn (vijfde middel), waaruit in de eerste plaats volgt dat Google geen misbruik kan hebben gemaakt omdat de Commissie niet heeft aangetoond dat die verbeteringen elementen bevatten die afwijken van op verdienste gebaseerde mededinging, en in de tweede plaats dat de Commissie, omdat zij deze elementen niet heeft kunnen isoleren, Google in feite een leveringsverplichting heeft opgelegd, zonder te voldoen aan de strikte voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner, (C‑7/97, EU:C:1998:569). Dienaangaande meent Google dat de Commissie haar meer bepaald heeft verplicht haar concurrenten toegang tot haar diensten te verlenen, alsof het ging om „essentiële faciliteiten” die voor hen onontbeerlijk waren, zonder aan te tonen dat was voldaan aan de daartoe in de rechtspraak van het Hof gestelde voorwaarden. In het kader van Googles betoog over de op verdienste gebaseerde mededinging zal ook het argument worden onderzocht dat Google met de invoering van de in deze zaak aan de orde zijnde gespecialiseerde resultaten in wezen geen mededingingsbeperkende doelstelling heeft nagestreefd aangezien zij kwalitatieve verbeteringen van haar zoekdienst vormen. Dit argument, dat in het eerste onderdeel van het eerste middel wordt aangevoerd, zal ook worden behandeld onder titel B, punt 1.

123

Aldus zal het Gerecht onder titel B, punt 1, onderzoeken of de juridische kwalificatie van door de Commissie krachtens artikel 102 VWEU vastgestelde bevoordeling wettig is, alsmede de vraag of een dergelijk begrip van misbruik, waarbij een onderneming met een machtspositie er in wezen van wordt beschuldigd haar eigen dienst te bevoordelen ten koste van die van haar concurrenten, terecht kon worden toegepast door de Commissie.

124

Vervolgens zal het Gerecht onder titel B, punt 2, van het onderhavige deel de echtheid onderzoeken van het verschil in behandeling dat aan die kwalificatie ten grondslag ligt, namelijk de vraag of Google al dan niet ten voordele van haar eigen gespecialiseerde zoekdienst heeft gediscrimineerd voor de periode die overeenstemt met de invoering van de Product Universal (eerste middel) respectievelijk voor de periode die overeenstemt met de invoering van de Shopping Unit (tweede middel).

125

Daarna zal het Gerecht onder titel B, punt 3, van het onderhavige deel het derde en het vierde middel onderzoeken, waarmee Google aanvoert dat het gelaakte gedrag geen mededingingsbeperkende gevolgen heeft teweeggebracht.

126

Ten slotte zal het Gerecht onder titel B, punt 4, van het onderhavige deel het derde onderdeel van het eerste en van het tweede middel van Google onderzoeken, volgens welke het verweten gedrag objectief gerechtvaardigd was en bijgevolg niet in strijd was met artikel 102 VWEU.

127

Nadat het Gerecht onder titel B, punt 5, van het onderhavige deel een conclusie ten gronde zal hebben getrokken, zal het onder titel C van het onderhavige arrest het zesde middel onderzoeken, waarmee Google betoogt dat de geldelijke sanctie in elk geval ongerechtvaardigd en op zijn minst te hoog is.

2.   Omvang van de toetsing door het Gerecht in de onderhavige zaak

128

Ter inleiding herinnert het Gerecht aan de omvang van de toetsing door de Unierechter van door de Commissie op grond van artikel 102 VWEU vastgestelde besluiten.

129

De rechterlijke toetsing door het Gerecht omvat de toetsing van de wettigheid van de handelingen van de instellingen zoals artikel 263 VWEU daarin voorziet, in voorkomend geval aangevuld, krachtens artikel 261 VWEU, met een volledige rechtsmacht ten aanzien van de opgelegde sancties (zie in die zin arrest van 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punt 71).

130

Zoals het Hof heeft gepreciseerd, heeft de wettigheidstoetsing van artikel 263 VWEU betrekking op alle aspecten van de in procedures op grond van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU vastgestelde besluiten van de Commissie, welke door het Gerecht grondig, zowel juridisch als feitelijk, worden getoetst op basis van de door verzoekers aangevoerde middelen en rekening houdende met alle door hen aangedragen informatie, ongeacht of het gaat om informatie van vóór of na het vastgestelde besluit en of die informatie reeds in de administratieve procedure dan wel pas in het bij het Gerecht ingestelde beroep wordt overgelegd, voor zover sprake is van informatie die relevant is voor de toetsing van de wettigheid van het besluit van de Commissie (arrest van 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punt 72; zie in die zin ook arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punt 48).

131

Het Hof heeft geoordeeld dat de Commissie weliswaar een beoordelingsmarge heeft wat economische vraagstukken betreft, maar dat dit niet wegneemt dat de Unierechter de interpretatie door de Commissie van economische gegevens mag toetsen. De Unierechter moet met name immers niet slechts nagaan of de bewijselementen waarop de Commissie zich baseert materieel juist, betrouwbaar en coherent zijn, maar ook of deze elementen het relevante feitenkader vormen dat voor de beoordeling van een ingewikkelde situatie in aanmerking moet worden genomen, en of zij de eraan verbonden conclusies kunnen dragen (arresten van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punt 39; 8 december 2011, Chalkor/Commissie, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punt 54, en 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punt 54). Wanneer de Commissie voor de kwalificatie van een praktijk ten aanzien van de bepalingen van artikel 102 VWEU daadwerkelijk belang hecht aan een economische analyse, is de Unierechter verplicht om alle argumenten die de gesanctioneerde onderneming met betrekking tot deze analyse heeft geformuleerd, te onderzoeken (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 141144).

132

Voorts blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat het op het gebied van het mededingingsrecht aan de Commissie staat om in het geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk de door haar vastgestelde inbreuken aan te tonen en de bewijzen te leveren waaruit rechtens genoegzaam blijkt dat de feiten die een inbreuk vormen, daadwerkelijk zijn gepleegd. Eventuele twijfel die bij de rechter leeft, dient in het voordeel te spelen van de onderneming waaraan het besluit houdende vaststelling van een inbreuk is gericht (arresten van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie, C‑89/11 P, EU:C:2012:738, punten 71 en 72, en 16 februari 2017, Hansen & Rosenthal en H&R Wax Company Vertrieb/Commissie, C‑90/15 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:123, punten 17 en 18).

133

Ofschoon het bewijs van een inbreuk op de mededingingsregels moet worden geleverd door de autoriteit die de inbreuk aanvoert, moet de onderneming die verweer voert tegen een vastgestelde inbreuk op die regels, het bewijs leveren dat dit verweermiddel dient te worden aanvaard, zodat die autoriteit zich dan op andere bewijselementen uit het bestreden besluit zal moet baseren. Bovendien, ook al rust de bewijslast volgens die beginselen dus ofwel op de Commissie ofwel op de betrokken onderneming, kunnen de door een partij aangevoerde feiten van dien aard zijn dat zij de andere partij verplichten een verklaring of rechtvaardiging te geven, bij gebreke waarvan mag worden geconcludeerd dat is voldaan aan de regels inzake de bewijslast (zie in die zin arrest van 17 juni 2010, Lafarge/Commissie, C‑413/08 P, EU:C:2010:346, punten 29 en 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

134

Indien de Commissie zich baseert op bewijs dat in beginsel toereikend is om het bestaan van de inbreuk aan te tonen, kan de enkele verwijzing door de betrokken onderneming naar het zich mogelijkerwijs voorgedaan hebben van een omstandigheid die de bewijskracht van dit bewijs kan aantasten, er dan ook niet toe leiden dat de Commissie het tegenbewijs moet leveren dat deze omstandigheid de bewijskracht van dat bewijs niet kon aantasten. De betrokken onderneming moet integendeel rechtens genoegzaam aantonen dat de door haar aangevoerde omstandigheid zich inderdaad heeft voorgedaan en dat deze omstandigheid afbreuk doet aan de bewijskracht van het bewijs waarop de Commissie zich baseert, tenzij een dergelijk bewijs niet kan worden geleverd ten gevolge van het gedrag van de Commissie zelf (arrest van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie, C‑89/11 P, EU:C:2012:738, punt 76).

135

Ten slotte dient eraan te worden herinnerd dat het Hof en het Gerecht bij het uitvoeren van de wettigheidstoetsing van artikel 263 VWEU hun eigen motivering met betrekking tot de feitenbeoordeling niet in de plaats mogen stellen van die van de instelling die de bestreden handeling heeft vastgesteld (arresten van 27 januari 2000, DIR International Film e.a./Commissie, C‑164/98 P, EU:C:2000:48, point 38; 24 januari 2013, Frucona Košice/Commissie, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, punt 89, en 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punt 73). Aangezien de toetsing van de wettigheid van het bestreden besluit betrekking heeft op de motivering van dat besluit, kan de rechter niet op eigen initiatief of op verzoek van de administratie redenen toevoegen aan die welke in dat besluit zijn aangevoerd.

B. Primaire conclusies tot nietigverklaring van het bestreden besluit

1.   Vijfde middel en het eerste onderdeel van het eerste middel, ontleend aan het feit dat de litigieuze praktijken in overeenstemming zijn met op verdienste gebaseerde mededinging

136

Zoals in de punten 122 en 123 hierboven is aangegeven, betoogt Google in het eerste onderdeel van het vijfde middel allereerst dat in het bestreden besluit, wat de wijze betreft waarop zij kwalitatieve verbeteringen aan haar onlinezoekdienst aanbrengt, geen elementen worden aangeduid die afwijken van op verdienste gebaseerde mededinging.

137

Vervolgens stelt Google in het tweede onderdeel van het vijfde middel dat het in het bestreden besluit gelaakte gedrag in werkelijkheid een leveringsweigering vormt, aangezien de Commissie haar verwijt dat zij de resultaten van concurrerende productvergelijkers geen toegang heeft verleend tot haar „technologieën en designs”, en meer bepaald tot de „boxes” die bovenaan haar algemene resultatenpagina’s staan. De Commissie had voor de vaststelling dat een dergelijke handelwijze in strijd was met artikel 102 VWEU evenwel moeten aantonen dat de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), waren vervuld, hetgeen zij niet heeft gedaan. Met de vaststelling dat sprake was van bevoordeling heeft de Commissie dus in werkelijkheid getracht de voorwaarden voor de leveringsweigering te omzeilen en heeft zij in haar besluit blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

138

Ten slotte betoogt Google in het eerste onderdeel van het eerste middel dat de redenen voor de invoering van gespecialiseerde productresultaten verkeerd worden voorgesteld in het bestreden besluit. Google heeft de productresultaatgroepen immers niet ingevoerd om verkeer naar haar eigen productvergelijker te leiden, zoals de Commissie beweert, maar om de kwaliteit van haar resultaten en de presentatie ervan voor de gebruikers te verbeteren.

a)   Eerste onderdeel van het vijfde middel: de litigieuze praktijken vormen kwalitatieve verbeteringen in het kader van op verdienste gebaseerde mededinging en kunnen niet worden aangemerkt als misbruik

1) Argumenten van partijen

139

Google voert in het eerste onderdeel van haar vijfde middel aan dat de gelaakte praktijken kwalitatieve verbeteringen vormen in het kader van op verdienste gebaseerde mededinging en niet als misbruik kunnen worden aangemerkt.

140

Wat het eerste aspect betreft verwijst Google met name naar de arresten van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie (85/76, EU:C:1979:36, punt 91), 3 juli 1991, AKZO/Commissie (C‑62/86, EU:C:1991:286, punt 70), en 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punt 177), voor haar betoog dat het Hof met betrekking tot ondernemingen met een machtspositie een onderscheid maakt tussen mededingingsbeperkende misbruikpraktijken en mededingingsbevorderende gedragingen die onder „normale” of „op verdienste gebaseerde” mededinging vallen.

141

Centraal in alle zaken die tot de in punt 140 hierboven aangehaalde arresten hebben geleid, staat dus volgens Google dat ondernemingen het recht hebben gebruik te maken van alle „normale” middelen om te concurreren en marktaandeel te winnen. Dit impliceert dat Google het recht heeft om „beter te concurreren” door de kwaliteit van haar technologieën en gespecialiseerde zoekdiensten te verbeteren voor natuurlijke productresultaten en productadvertenties die beschikbaar zijn op haar algemene zoekpagina. CCIA wijst er in dit verband op dat het ontwikkelen en verbeteren van het „design” van een website deel uitmaakt van het mededingingsproces. Deze ontwikkelingen beantwoorden immers aan de verwachtingen van zowel consumenten als adverteerders. De kwaliteit van een website is een essentiële parameter om te concurreren op de digitale markten. CCIA voegt hieraan toe dat in de huidige economie verticale integratie alomtegenwoordig is en in de regel uit economisch oogpunt positief is.

142

Volgens Google duidt de in het bestreden besluit naar voren gebrachte theorie op geen enkel gegeven aan de hand waarvan haar praktijken zouden kunnen worden onderscheiden van op verdienste gebaseerde mededinging. De stelling dat Google partijen heeft bevoordeeld en de veronderstelling van mogelijke gevolgen veranderen niets aan het feit dat de gebundelde productresultaten en -advertenties de kwaliteit van haar algemene zoekdienst hebben verhoogd. Door dergelijke „designs” op haar algemene resultatenpagina’s weer te geven en de onderliggende innovatieve technologieën te ontwikkelen, heeft Google op basis van verdienste geconcurreerd op de algemene zoekmarkt.

143

Volgens Google tracht de Commissie dit gegeven te verdonkeremanen waar zij in overweging 334 van het bestreden besluit stelt dat de „praktijk van een onderneming met een machtspositie op een bepaalde markt” misbruik kan opleveren indien deze „ertoe strekt die positie uit te breiden tot een afzonderlijke, doch verwante markt”. Zij voert in overweging 652 van het bestreden besluit aan dat de toepassing van deze regel op de verbetering van producten en diensten strookt met de bestaande rechtspraak. Daarbij is de Commissie er volgens Google louter van uitgegaan dat haar gedrag erop was gericht haar machtspositie door middel van een „hefboomwerking” uit te breiden tot markten die verwant zijn met markten waarop zij die positie innam, zonder rekening te houden met het feit dat dit gedrag bestond in de verbetering van haar diensten en het niet afweek van een „normale” of „op verdienste gebaseerde” mededinging.

144

Uit de rechtspraak blijkt echter dat niet elk uitsluitingseffect noodzakelijkerwijs de mededinging aantast, aangezien op verdienste gebaseerde mededinging ertoe kan leiden dat minder efficiënte concurrenten van de markt verdwijnen of daarop een marginale plaats krijgen. Google baseert zich in dit verband op de arresten van 27 maart 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 22), en 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 134). Dit geldt niet alleen wanneer een dergelijk effect zich voordoet op de markt waarop de machtspositie wordt ingenomen, maar ook wanneer dit zich voordoet op een andere markt. Het verbeteren van een dienst „immuniseert” uiteraard niet tegen de kwalificatie van misbruik van een machtspositie, maar in dit geval had de Commissie dit gedrag niet als misbruik mogen aanmerken zonder voor deze „hefboomwerking” een aanvullend mededingingsbeperkend element in Googles gedrag te identificeren.

145

Google, daarin gesteund door CCIA, stelt in dit verband dat de term „misbruik door hefboomwerking” een generiek „paraplubegrip” is dat verschillende types van misbruik omvat. Voor elk afzonderlijk type „misbruik door hefboomwerking” worden in de rechtspraak specifieke elementen geïdentificeerd die het betrokken gedrag onderscheiden van op verdienste gebaseerde mededinging en die maken dat sprake is van misbruik, zoals kwaliteitsvermindering, uitholling van marges of de weigering om een onontbeerlijke input te verstrekken. Op zichzelf kan een door een onderneming met een machtspositie toegepaste praktijk van lage prijzen dus niet als misbruik worden aangemerkt. Slechts indien een aanvullend element wordt geïdentificeerd dat afwijkt van op verdienste gebaseerde mededinging, kan die praktijk als het hanteren van wurgprijzen worden gekwalificeerd. Volgens CCIA maakt het ontbreken van een theoretische basis voor het door de Commissie vastgestelde misbruik door bevoordeling het dus niet mogelijk om inzicht te krijgen in de aanvullende factoren of rechtsbeginselen die maken dat deze – overigens volkomen natuurlijke – bevoordeling inbreuk maakt op artikel 102 VWEU, hetgeen een probleem van rechtszekerheid voor de gehele internetsector vormt.

146

De Commissie, daarin gesteund door de Bondsrepubliek Duitsland, verklaart dat de verbetering van een dienst niet uitsluit dat deze misbruik van een machtspositie oplevert, met name indien zij ertoe leidt dat een onderneming met een machtspositie haar eigen dienst bevoordeelt met andere middelen dan op verdienste gebaseerde mededinging en indien dit mededingingsbeperkende gevolgen kan teweegbrengen.

147

De Commissie wijst erop dat zij eveneens de verbetering van Googles algemene zoekdienst betwist. Ofschoon het inderdaad mogelijk is dat Google haar algemene zoekdienst verbetert door „een aantal” gebundelde resultaten op haar algemene resultatenpagina’s weer te geven, kan zij haar algemene zoekdienst niet verbeteren door „uitsluitend” gebundelde resultaten van haar eigen productvergelijker op haar algemene resultatenpagina’s weer te geven. Voorts herinnert de Commissie eraan dat Googles gedrag volgens haar niet kan worden gerechtvaardigd door enige objectieve reden in verband met de verbetering van de kwaliteit van haar algemene zoekdienst.

148

De Bondsrepubliek Duitsland betoogt dat Googles gelaakte gedrag geen op verdienste gebaseerde mededinging inhoudt, aangezien het de mededinging belemmert op het gebied van de kwaliteit van het algoritme voor gespecialiseerde productzoekopdrachten. De kwaliteit van het gespecialiseerde zoekalgoritme is de parameter waarop de betrokken ondernemingen concurreren. Google zet door haar gedrag gebruikers ertoe aan niet op de meest relevante resultaten te klikken, maar op de meest zichtbare resultaten, namelijk haar eigen resultaten, ongeacht de werkelijke relevantie ervan voor de gebruiker.

149

Het VDZ betoogt dat de vraag of Google haar dienst heeft verbeterd, irrelevant is. De enige vraag is of Google de nieuwe functies van haar diensten (Product Universals, Shopping Units, aanpassingsalgoritmen) heeft gebruikt als instrument om haar productvergelijker te promoten ten koste van concurrerende productvergelijkers. De verbeteringen van Googles productvergelijker kunnen hoogstens worden beoordeeld vanuit het oogpunt van efficiëntieverbeteringen. Google levert evenwel geen bewijs van dergelijke efficiëntieverbeteringen, zoals door de rechtspraak wordt vereist. Het VDZ voegt daaraan toe dat het in de onderhavige zaak gaat om een typisch geval van misbruik door hefboomwerking. De praktijken wijken in wezen af van op verdienste gebaseerde mededinging, omdat Googles gedrag op de primaire markt alleen economisch zinvol kan zijn om de mededinging op de secundaire markt te beperken. Googles gedrag dat erin bestaat haar eigen productvergelijker te bevoordelen ten opzichte van concurrerende productvergelijkers, leidt immers tot de uitsluiting van relevantere gespecialiseerde zoekresultaten van concurrenten, hetgeen economisch niet zinvol is.

2) Beoordeling door het Gerecht

150

Zoals blijkt uit vaste rechtspraak, rust op de onderneming met een machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid om met haar gedrag geen afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt (zie arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 135 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

151

In dat verband ziet artikel 102 VWEU onder meer op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die, ten nadele van de consument, de instandhouding of de ontwikkeling van de op deze markt aanwezige mededinging verhinderen door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging gebruikelijk zijn (zie arrest van 27 maart 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

152

Daarom verbiedt artikel 102 VWEU een onderneming met een machtspositie onder meer praktijken toe te passen die leiden tot uitsluiting met behulp van andere middelen dan die welke berusten op een mededinging op basis van verdienste (zie in die zin arresten van 27 maart 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 136).

153

Artikel 102 VWEU ziet niet alleen op praktijken die de consument rechtstreeks kunnen benadelen, maar tevens op praktijken die hem kunnen benadelen door de mededinging te verstoren (arrest van 27 maart 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie in die zin ook arrest van 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, T‑336/07, EU:T:2012:172, punt 171).

154

De lijst van misbruikpraktijken van artikel 102 VWEU is niet exhaustief, zodat deze bepaling geen uitputtende opsomming geeft van de wijzen waarop in strijd met het in het Unierecht neergelegde verbod misbruik van een machtspositie kan worden gepleegd (arresten van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie, 6/72, EU:C:1973:22, punt 26; 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punt 26, en 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, T‑336/07, EU:T:2012:172, punt 174).

155

Misbruik kan de vorm aannemen van een ongerechtvaardigd verschil in behandeling (zie in die zin arresten van 17 juli 1997, GT-Link, C‑242/95, EU:C:1997:376, punt 41; 24 oktober 2002, Aéroports de Paris/Commissie, C‑82/01 P, EU:C:2002:617, punt 114, en 7 oktober 1999, Irish Sugar/Commissie, T‑228/97, EU:T:1999:246, punt 140). In dat verband vereist het algemene gelijkheidsbeginsel, als algemeen beginsel van Unierecht, dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (zie arrest van 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a., C‑127/07, EU:C:2008:728, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

156

Artikel 102 VWEU heeft echter geenszins tot doel een onderneming te beletten om door eigen verdienste een machtspositie op een markt te verwerven (zie arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 133 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

157

Niet elk uitsluitingseffect tast dus noodzakelijkerwijs de mededinging aan. Op verdienste gebaseerde mededinging kan er per definitie toe leiden dat concurrenten die op het punt van de prijs, de keuze, de kwaliteit of de innovatie voor de consument minder interessant zijn, van de markt verdwijnen of daar een marginale plaats op krijgen (zie arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 134 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

158

Google betoogt in wezen dat de in het bestreden besluit aan de orde zijnde praktijken bijdragen tot kwalitatieve verbeteringen van haar zoekdiensten en derhalve binnen het kader van op verdienste gebaseerde mededinging vallen. Google merkt in dit verband op dat de Commissie, in de praktijken waarvan deze haar beschuldigt, geen enkel element identificeert dat afwijkt van op verdienste gebaseerde mededinging. Kwalitatieve verbeteringen van een product of dienst zijn door de Unierechter nooit als mededingingsbeperkend beschouwd.

159

Met betrekking tot het feit dat de Commissie zou hebben verzuimd elementen aan te wijzen die de litigieuze praktijken onderscheiden van normale mededinging, die volgens haar is beperkt, dient erop te worden gewezen dat het loutere feit van een machtspositie van een onderneming, zelfs een zo grote als die van Google op het gebied van algemene zoekdiensten, niet kan worden veroordeeld op grond van artikel 102 VWEU.

160

Uit vaste rechtspraak blijkt immers dat de vaststelling van het bestaan van een machtspositie op zichzelf geen verwijt jegens de betrokken onderneming inhoudt (zie arrest van 27 maart 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Artikel 102 VWEU verbiedt „misbruik” van een machtspositie.

161

Het staat in dat verband aan de Commissie om voor de kwalificatie van een dergelijk „misbruik” na te gaan op welke wijze de betrokken onderneming, door gebruik te maken van haar machtspositie, andere middelen dan die welke bij een normale mededinging gebruikelijk zijn, heeft aangewend (zie punt 151 hierboven).

162

Dienaangaande kan de loutere uitbreiding van de machtspositie van een onderneming tot een verwante markt op zichzelf niet het bewijs vormen van gedrag dat afwijkt van een normale mededinging, ook al leidt een dergelijke uitbreiding ertoe dat concurrenten verdwijnen of worden gemarginaliseerd (zie in die zin arresten van 27 maart 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 22, en 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 134).

163

Zoals in wezen blijkt uit het arrest van 25 oktober 2002, Tetra Laval/Commissie (T‑5/02, EU:T:2002:264, punten 156, 158 en 217), is hefboomwerking bovendien een generieke term die betrekking heeft op de gevolgen die een op een markt vastgestelde praktijk kan hebben op een andere markt. Die term kan verwijzen naar een aantal verschillende praktijken die misbruik kunnen inhouden, onder meer koppelverkoop zoals in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289), uitholling van marges zoals in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie (T‑336/07, EU:T:2012:172), of getrouwheidskortingen zoals in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 30 september 2003, Michelin/Commissie (T‑203/01, EU:T:2003:250).

164

Opgemerkt zij dat ofschoon artikel 102 VWEU een onderneming met een machtspositie als zodanig niet verbiedt om gebruik te maken van hefboomwerking, dit artikel niettemin van toepassing is op dergelijke praktijken. Zonder dat in dit stadium uitspraak behoeft te worden gedaan over de voorwaarden voor een verbod ervan, dient erop te worden gewezen dat verschillende soorten hefboomwerking, zoals in punt 163 hierboven is aangegeven, reeds in strijd met artikel 102 VWEU zijn bevonden. Met name bij het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289, punt 1344), heeft het Gerecht geoordeeld dat de praktijken in kwestie, namelijk koppelverkoop en de weigering om informatie inzake compatibiliteit te verstrekken, deel uitmaken van een inbreuk bestaande in het inzetten door Microsoft van een hefboomstrategie, namelijk het gebruik van haar machtspositie op de markt voor besturingssystemen voor client-pc’s (personal computers) om die uit te breiden tot twee andere verwante markten.

165

Voorts moet de materiële werkingssfeer van de bijzondere verantwoordelijkheid die op een onderneming met een machtspositie rust, worden beoordeeld met inachtneming van de specifieke omstandigheden van iedere zaak, waarin een verflauwde mededingingssituatie tot uiting komt (zie in die zin arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punt 84 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

166

In casu heeft de Commissie, zoals blijkt uit het bestreden besluit en zij ter terechtzitting op goede gronden heeft opgemerkt, voor de slotsom dat artikel 102 VWEU was geschonden, niet louter naar hefboompraktijken verwezen.

167

Volgens de Commissie heeft Google immers door middel van hefboomwerking haar machtspositie op de algemene zoekmarkt gebruikt om haar eigen productvergelijkingsdienst op de gespecialiseerde zoekmarkt voor productvergelijking te bevoordelen, door de positionering en de presentatie van die productvergelijker op haar algemene resultatenpagina’s en de resultaten ervan te bevorderen ten opzichte van de diensten van concurrerende productvergelijkers, waarvan de resultaten gezien hun intrinsieke kenmerken door aanpassingsalgoritmen doorgaans op een lagere plaats op die pagina’s terechtkwamen.

168

De Commissie merkt dienaangaande in overweging 344 van het bestreden besluit op dat terwijl de resultaten van concurrerende productvergelijkers slechts als generieke resultaten konden verschijnen, namelijk als eenvoudige blauwe links die bovendien door aanpassingsalgoritmen op een lagere plaats konden terechtkomen, de resultaten van Googles productvergelijker prominent bovenaan haar algemene resultatenpagina’s werden geplaatst, in een verrijkt formaat werden gepresenteerd en niet door die algoritmen op een lagere plaats terechtkwamen, zodat sprake is van een verschil in behandeling in de vorm van bevoordeling door Google van haar eigen productvergelijker.

169

De Commissie heeft met name aangegeven dat die bevoordeling tot een verzwakking van de mededinging op de markt kon leiden als gevolg van de combinatie van drie specifieke omstandigheden, namelijk ten eerste het belang van het door Googles algemene zoekmachine gegenereerde verkeer voor productvergelijkers (punt 7.2.2 van het bestreden besluit), ten tweede het gebruikersgedrag bij het zoeken op internet (punt 7.2.3 van het bestreden besluit), en ten derde het feit dat het verlegde verkeer dat van Googles algemene resultatenpagina’s afkomstig was, een groot deel van het verkeer naar concurrerende productvergelijkers uitmaakte en niet daadwerkelijk kon worden vervangen door andere bronnen (punt 7.2.4 van het bestreden besluit).

170

Wat in de eerste plaats het belang van het door Googles algemene zoekmachine gegenereerde verkeer betreft, benadrukt de Commissie in punt 7.2.2 van het bestreden besluit (overwegingen 444 tot en met 450) dat dit verkeer volgens de in overweging 444 van het bestreden besluit weergegeven verklaring van een concurrerende productvergelijker de „belangrijkste troef van een gespecialiseerde zoekmachine” is. Zo zet de Commissie uiteen dat door dit verkeer kan worden gezorgd voor een grotere relevantie van de gespecialiseerde zoekresultaten, en in het bijzonder voor een origineler en breder aanbod van productvergelijkingsdiensten doordat het hen beter in staat stelt webshops ervan te overtuigen hun gegevens over hun producten te verstrekken (overweging 445), dat dit verkeer inkomsten genereert via door webshops betaalde commissies of via onlinereclame (overweging 446) en dat door dat verkeer informatie wordt verschaft over gebruikersgedrag, waardoor de relevantie en het nut van de resultaten kan worden verbeterd, onder meer via effecten van machinaal leren (machine learning, overweging 447), experimenten (overweging 448) of het suggereren van alternatieve zoektermen die interessant zijn voor de gebruikers (overweging 449).

171

Aldus zet de Commissie in punt 7.2.2 van het bestreden besluit in wezen uiteen dat dit verkeer het mogelijk maakt voordeel te halen uit netwerkeffecten, omdat, naarmate een productvergelijker door meer internetgebruikers wordt geraadpleegd, de diensten ervan relevanter en nuttiger worden en meer webshops geneigd zullen zijn om er gebruik van te maken, en dat door dit verkeer ook inkomsten kunnen worden gegenereerd via commissies of reclame, waarbij die inkomsten in voorkomend geval kunnen worden aangewend om het nut van de verstrekte diensten te verbeteren en zich op die manier te onderscheiden van de concurrenten. De Commissie verklaart met andere woorden dat het genereren van verkeer het mogelijk maakt een opwaartse spiraal op gang te brengen, te weten de relevantie van de resultaten te vergroten en aldus meer gebruikers aan te trekken en uiteindelijk te zorgen voor meer inkomsten van reclamepartners of onlineverkopers die hun producten op de vergelijkingssite plaatsen, hetgeen daarmee samenhangend impliceert dat de betrokken onderneming meer kan investeren om haar mededingingspositie te verbeteren of op zijn minst te handhaven in een sector, de digitale sector, waar innovatie de sleutel is tot commercieel succes. Omgekeerd kan het verlies aan verkeer een neerwaartse spiraal op gang brengen en op termijn ertoe leiden dat de markt wordt verlaten, omdat niet kan worden geconcurreerd op essentiële elementen ervan, zoals relevantie van de resultaten en innovatie, die beide verband houden met elkaar aangezien productvergelijkers innoveren om de relevantie van hun resultaten te verbeteren en zo meer verkeer en dus meer inkomsten aan te trekken.

172

In de tweede plaats wijst de Commissie er met betrekking tot het gebruikersgedrag op dat de bevoordeling waarmee Google beoogt haar eigen resultaten meer zichtbaarheid te geven en die van concurrenten net minder, het gedrag van internetgebruikers bij het raadplegen van deze productvergelijkingssites kan beïnvloeden (punt 7.2.3.1 en overwegingen 454 tot en met 461 van het bestreden besluit). De Commissie verklaart dienaangaande in de overwegingen 455 tot en met 457 van het bestreden besluit dat de gebruikers zich in de regel op de eerste drie tot vijf zoekresultaten richten en weinig of geen aandacht besteden aan de resultaten die daarop volgen, met name die onder het onmiddellijk zichtbare deel van het scherm (fold). Zo stelt de Commissie in overweging 535 van het bestreden besluit dat de gebruikers de neiging hebben ervan uit te gaan dat de meest zichtbare resultaten de meest relevante zijn, ongeacht wat de reële relevantie ervan is.

173

In de derde plaats wijst de Commissie er met betrekking tot de impact van verlegd verkeer op dat dit verkeer een groot deel van het verkeer naar concurrerende productvergelijkingsdiensten uitmaakt (punt 7.2.4.1 van het bestreden besluit) en niet daadwerkelijk kan worden vervangen door andere bronnen, daaronder begrepen tekstadvertenties, mobiele toepassingen, rechtstreeks verkeer, verwijzingen naar partnersites, sociale netwerken of andere zoekmachines (punt 7.2.4.2 van het bestreden besluit).

174

Gelet op de in de punten 168 tot en met 173 hierboven aangegeven contextuele elementen heeft de Commissie geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het belang van het verkeer van Googles algemene zoekpagina’s en het feit dat dit verkeer niet daadwerkelijk kon worden vervangen, te aanvaarden als relevante omstandigheden die erop konden wijzen dat het ging om praktijken die niet onder op verdienste gebaseerde mededinging vielen.

175

Uit het voorgaande volgt dat de Commissie zich niet heeft beperkt tot de vaststelling dat sprake was van een hefboomwerking en zij de daarmee gepaard gaande praktijken van Google, zoals de rechtspraak vereist, juridisch op basis van relevante criteria heeft gekwalificeerd. Indien wordt aangenomen dat de bevoordeling en de in het licht van de specifieke omstandigheden van de relevante markten vastgestelde gevolgen ervan door de Commissie dienstig zijn aangetoond, hetgeen op basis van alle aangevoerde middelen en argumenten zal worden onderzocht, heeft de Commissie dus terecht geoordeeld dat deze bevoordeling afweek van een op verdienste gebaseerde mededinging.

176

Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het in zekere zin onnatuurlijk is, gelet op de multifunctionaliteit van Googles algemene zoekmachine – die, zoals blijkt uit overweging 12 van het bestreden besluit, bedoeld is om resultaten met alle mogelijke content te indexeren –, dat op Googles algemene resultatenpagina’s één soort gespecialiseerde resultaten, namelijk die van Google zelf, op een hogere plaats terechtkomt in vergelijking met gespecialiseerde resultaten van concurrenten.

177

De infrastructuur waarover het gaat, te weten Googles algemene resultatenpagina’s die verkeer genereren naar andere websites, met name die van concurrerende productvergelijkers, is in beginsel immers een open infrastructuur, waardoor zij zich onderscheidt van andere in de rechtspraak genoemde infrastructuur bestaande uit materiële activa (persdistributiesystemen) of immateriële activa (intellectuele-eigendomsrechten), waarvan de waarde afhangt van de mogelijkheid voor de eigenaar om zich het exclusieve gebruik ervan voor te behouden.

178

In tegenstelling tot laatstgenoemde infrastructuren ligt de bestaansreden en de waarde van een algemene zoekmachine in haar vermogen om open te staan voor resultaten van buitenaf, dat wil zeggen uit bronnen van derden, en om deze meervoudige en diverse bronnen weer te geven op haar algemene resultatenpagina’s. Deze bronnen verrijken die zoekmachine en verlenen haar geloofwaardigheid in de ogen van het brede publiek, en zorgen er tevens voor dat die machine voordeel kan halen uit netwerkeffecten en schaalvoordelen die van essentieel belang zijn voor haar ontwikkeling en voortbestaan op een markt waar, gezien de bovengenoemde netwerkeffecten, van nature slechts weinig infrastructuren van dit type kunnen overleven. Er is immers een zeer groot aantal gebruikers nodig om een kritische omvang te bereiken waarmee kan worden gecompenseerd dat de dienst kosteloos is aan de ene zijde van de markt en reclame-inkomsten kan genereren aan de andere zijde, zodat voor een zoekmachine de beperking van de reikwijdte van haar resultaten tot haar eigen resultaten een zeker risico inhoudt en niet noodzakelijkerwijs rationeel is, behalve in een situatie – zoals in dit geval – waarin de machtspositie en de toetredingsdrempels van dien aard zijn dat niet snel genoeg tot de markt kan worden getreden om deze beperking van de keuze van de internetgebruikers te verhelpen.

179

Indien komt vast te staan dat Google haar eigen gespecialiseerde resultaten bevoordeelt ten opzichte van de resultaten van derden, hetgeen haaks lijkt te staan op het bedrijfsmodel dat ten grondslag lag aan het aanvankelijke succes van haar zoekmachine, kan dit dus slechts als enigszins onnatuurlijk worden beschouwd. Hieruit volgt dat het volgens de in punt 133 hierboven aangehaalde rechtspraak staat aan degene die verantwoordelijk is voor dit verschil in behandeling om het te rechtvaardigen wat het mededingingsrecht betreft (zie in die zin arrest van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie, T‑691/14, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2018:922, punt 1377 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

180

Bovendien kan ten overvloede worden opgemerkt dat het Hof met betrekking tot aanbieders van internettoegang heeft geoordeeld dat, ook al was de situatie in die zaak anders dan in het onderhavige geval, de Uniewetgever bij verordening (EU) 2015/2120 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 tot vaststelling van maatregelen betreffende open-internettoegang en tot wijziging van richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten en verordening (EU) nr. 531/2012 betreffende roaming op openbare mobielecommunicatienetwerken binnen de Unie (PB 2015, L 310, blz. 1), aan die aanbieders een algemene verplichting heeft willen opleggen om het verkeer op gelijke wijze, zonder discriminatie, beperking of interferentie te behandelen, waarvan in geen geval kan worden afgeweken door middel van commerciële praktijken (zie in die zin arrest van 15 september 2020, Telenor Magyarország, C‑807/18 en C‑39/19, EU:C:2020:708, punt 47). Dat de wetgever daarvoor kon kiezen en daaruit voor aanbieders van internettoegang de wettelijke verplichting voortvloeide om elkaar niet te discrimineren op de upstreammarkt, kan niet buiten beschouwing worden gelaten bij de analyse van de praktijken van een marktdeelnemer als Google op de downstreammarkt, rekening houdend met de niet-betwiste ultradominante positie van Google op de algemene zoekmarkt en haar bijzondere verantwoordelijkheid om door haar gedrag geen afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt. Het is in dit verband irrelevant of een wetstekst een dergelijke niet-discriminerende toegang tot de zoekresultaten op internet al dan niet in algemene zin voorschrijft, aangezien een stelsel van onvervalste mededinging, zoals uit de rechtspraak blijkt, enkel kan worden gewaarborgd indien wordt gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers (zie arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punt 230 en aldaar aangehaalde rechtspraak), hetgeen erop wijst dat, wanneer het gaat om bevoordelingspraktijken van marktdeelnemers met een machtspositie in de internetsector, bepaalde verschillen in behandeling als strijdig met artikel 102 VWEU moeten kunnen worden aangemerkt.

181

Zoals het VDZ benadrukt, is het bovendien des te duidelijker dat het litigieuze gedrag afwijkt van een toestand van mededinging die op verdienste is gebaseerd, aangezien dat gedrag, indien het wordt aangetoond, des te meer in het oog springt omdat het volgde op een gedragswijziging van de marktdeelnemer met een machtspositie. Google heeft haar gedrag op de algemene zoekmarkt immers gewijzigd.

182

Uit het dossier blijkt dat Google in het verleden aanvankelijk algemene zoekdiensten verstrekte en een „superdominante” positie verwierf op deze door zeer hoge toetredingsdrempels gekenmerkte markt. Op deze markt gaf Google resultaten weer die gebruikers naar productvergelijkingsdiensten leidden. Bovendien gaf Google alle resultaten van de gespecialiseerde zoekdiensten op dezelfde manier en volgens dezelfde criteria weer. Een algemene zoekdienst is trouwens bedoeld om zo veel mogelijk webpagina’s te doorlopen en zelfs te indexeren, zodat alle resultaten die gepaard gaan met een zoekopdracht kunnen worden getoond.

183

In een tweede fase betrad Google de gespecialiseerde zoekmarkt voor productvergelijking. Op het moment dat Google haar activiteiten op de gespecialiseerde zoekmarkt voor productvergelijking startte, waren er reeds veel aanbieders van dergelijke diensten. Gezien haar „superdominante” positie, haar rol als toegangspoort tot het internet en de zeer hoge toetredingsdrempels op de algemene zoekmarkt, was zij overigens nog meer verplicht om door haar gedrag geen afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de verwante gespecialiseerde zoekmarkt voor productvergelijking.

184

Volgens de Commissie heeft Google echter, nadat zij de gespecialiseerde zoekmarkt voor productvergelijking had betreden en nadat zij was geconfronteerd met het mislukken van haar webpagina voor deze dienst (Froogle), haar praktijken op de door haar gedomineerde algemene zoekmarkt gewijzigd, hetgeen heeft geleid dat een grotere zichtbaarheid van de resultaten van haar eigen productvergelijker op de algemene zoekresultatenpagina’s. Vanaf de lancering van de gebundelde productresultaten werden alle productvergelijkers namelijk niet langer op dezelfde manier behandeld. Google zette haar eigen gespecialiseerde zoekresultaten (positionering en presentatie) in de verf en de resultaten van haar concurrenten, die bovendien niet in aanmerking kwamen voor hetzelfde type weergave (eenvoudige „blauwe links” zonder afbeeldingen of verrijkte tekst), op een lagere plaats. Googles gedragswijziging had tot gevolg dat de zichtbaarheid van de resultaten van concurrerende productvergelijkers daalde en tegelijkertijd de zichtbaarheid van de resultaten van haar eigen productvergelijkingsdienst verhoogde. Aldus heeft Google via de litigieuze praktijken haar eigen productvergelijkingsdienst duidelijker doen uitkomen op haar algemene zoekresultatenpagina’s, terwijl concurrerende productvergelijkers op die pagina’s nagenoeg onzichtbaar werden gemaakt, hetgeen in beginsel niet strookt met het doel dat kan worden verwacht van een algemene zoekdienst.

185

Vooropgesteld dat de bevoordeling en de gevolgen ervan die via de in de punten 170 tot en met 173 hierboven samengevatte analyse zijn geïdentificeerd, daadwerkelijk vaststaan, kan Googles gedrag als zodanig dus niet onder op verdienste gebaseerde mededinging vallen.

186

Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door Googles argument dat de weergave van de Product Universals en de Shopping Units niet als misbruik kan worden aangemerkt, aangezien deze resultaten en advertenties kwalitatieve verbeteringen van haar diensten vormen die onder op verdienste gebaseerde mededinging vallen.

187

Ten eerste dient er immers op te worden gewezen dat Googles argument berust op het onjuiste uitgangspunt dat het litigieuze gedrag enkel bestaat in de specifieke presentatie en positionering van de Product Universals en Shopping Units, terwijl het feite om een combinatie van twee praktijken gaat, namelijk de bevordering van de gespecialiseerde resultaten van haar eigen productvergelijker en de gelijktijdige downgrade van de resultaten van concurrerende productvergelijkers door aanpassingsalgoritmen. Er zij dienaangaande op gewezen dat Google het naar beneden halen van concurrerende productvergelijkers op haar algemene resultatenpagina’s, maar niet die van haarzelf, niet als een „kwalitatieve verbetering” kwalificeert die onder op verdienste gebaseerde mededinging kan vallen.

188

Ten tweede blijkt, anders dan Google suggereert, uit geen van de door de Commissie in overweging 334 van het bestreden besluit aangehaalde arresten dat gedrag dat tot een verbetering van het product of de dienst leidt, op zich geen autonome vorm van misbruik kan vormen wanneer die verbetering de onderneming met een machtspositie ertoe brengt haar eigen product of dienst te bevoordelen door gebruikmaking van middelen die verschillen van die welke gelden voor een op verdienste gebaseerde mededinging en wanneer die gedraging mededingingsbeperkende gevolgen kan hebben. Zoals het VDZ terecht opmerkt, kunnen technische of commerciële verbeteringen aan een product of dienst in dit verband pas in aanmerking worden genomen in het stadium van het onderzoek naar mogelijke objectieve rechtvaardigingsgronden en efficiëntieverbeteringen die deze zouden kunnen meebrengen.

189

Die vaststelling dat Googles gedrag, indien vaststaat dat het als bevoordeling moet worden aangemerkt, mogelijkerwijs afwijkt van een op verdienste gebaseerde mededinging, wordt niet op losse schroeven gezet door het argument van CCIA dat het ontbreken van een duidelijk juridisch criterium in het bestreden besluit in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.

190

Meteen moet worden geconstateerd dat de Commissie de ontvankelijkheid van dit argument betwist en zij die gestelde niet-ontvankelijkheid baseert op het feit dat het ten opzichte van Googles betoog in wezen om een nieuw argument gaat.

191

Overeenkomstig artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat volgens artikel 53, eerste alinea, van dat Statuut van toepassing is op de procedure voor het Gerecht, kunnen de conclusies van het verzoek om toelating tot interventie slechts strekken tot ondersteuning van de conclusies van een der partijen. Een partij die is toegelaten tot interventie in een bij het Gerecht aanhangig geding, kan het voorwerp van dat geding, zoals dat is omschreven in de conclusies en de middelen van de hoofdpartijen, dus niet wijzigen. Derhalve zijn alleen de argumenten van een interveniënt ontvankelijk die passen binnen het door die conclusies en die middelen afgebakende kader (arrest van 29 juli 2019, Bayerische Motoren Werke en Freistaat Sachsen/Commissie, C‑654/17 P, EU:C:2019:634, punt 50). Overeenkomstig artikel 142, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering aanvaardt de interveniënt het geding bovendien in de stand waarin het zich bevindt ten tijde van zijn interventie.

192

Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat die bepalingen zich weliswaar niet ertegen verzetten dat een interveniënt nieuwe argumenten aanvoert of andere argumenten dan de partij die hij ondersteunt, daar hij zijn betoog anders zou moeten beperken tot een herhaling van de in het verzoekschrift aangevoerde argumenten, doch hem niet toestaan het in het verzoekschrift omschreven kader van het geding te wijzigen door nieuwe middelen aan te voeren (arrest van 12 december 2006, SELEX Sistemi Integrati/Commissie, T‑155/04, EU:T:2006:387, punt 42).

193

In het onderhavige geval wordt het betrokken argument echter aangevoerd ter ondersteuning van Googles stelling dat de Commissie, in strijd met de rechtspraak inzake misbruik door hefboomwerking, in casu geen enkel specifiek element aanwijst dat het litigieuze gedrag onderscheidt van dat van op verdienste gebaseerde mededinging, waarbij daaraan een specifiek gevolg voor de leden van CCIA wordt verbonden, namelijk een schending van het rechtszekerheidsbeginsel. In deze omstandigheden is dit argument ontvankelijk.

194

Wat de beoordeling ten gronde van dat argument betreft, dient erop te worden gewezen dat de eerbiediging van het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat de instellingen in beginsel de incoherenties vermijden die bij de tenuitvoerlegging van de verschillende Unierechtelijke bepalingen kunnen ontstaan (zie arrest van 22 april 2016, Ierland en Aughinish Alumina/Commissie, T‑50/06 RENV II en T‑69/06 RENV II, EU:T:2016:227, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

195

Het is juist dat in casu in overweging 341 van het bestreden besluit de redenen worden uiteengezet waarom de litigieuze praktijken afwijken van een op verdienste gebaseerde mededinging, waarbij in wezen wordt aangegeven dat die praktijken het verkeer hebben verlegd en tevens mededingingsbeperkende gevolgen kunnen hebben. Met deze overweging, op zichzelf beschouwd, lijkt de Commissie haar vaststelling dat deze praktijken afwijken van een op verdienste gebaseerde mededinging dus af te leiden uit het feit dat die praktijken marktafschermende effecten sorteren. Een dergelijke uitsluitend op de afschermingseffecten van de praktijken gebaseerde formulering kan twijfels doen rijzen over de vraag of het door de Commissie gehanteerde criterium om de feiten als een inbreuk op artikel 102 VWEU te kwalificeren, verenigbaar is met het rechtszekerheidsbeginsel. Uit de in punt 157 hierboven aangehaalde rechtspraak volgt immers dat elke praktijk die marktafschermende gevolgen heeft, ongeacht of zij al dan niet de prijsstelling betreft, niet louter om die reden als mededingingsbeperkend kan worden beschouwd.

196

Overweging 341 van het bestreden besluit moet evenwel worden gelezen in samenhang met overweging 342 van dat besluit, waarin de Commissie, „ten bewijze van het feit dat het gedrag misbruik oplevert en niet beantwoordt aan op verdienste gebaseerde mededinging”, stelt dat de litigieuze praktijken erin bestaan dat Google haar eigen productvergelijker bevoordeelt ten koste van concurrerende productvergelijkers en dat die bevoordeling in een specifieke context plaatsvindt. De Commissie somt in die overweging de talrijke elementen op die zij in aanmerking heeft genomen om aan te tonen waarom de praktijk misbruik oplevert en afwijkt van op verdienste gebaseerde mededinging, en met name, zoals blijkt uit de punten 170 tot en met 173 hierboven, de drie criteria betreffende het belang van het door Googles algemene zoekmachine gegenereerde verkeer voor productvergelijkers (punt 7.2.2 van het bestreden besluit), het gebruikersgedrag bij het zoeken op internet (punt 7.2.3.1 van het bestreden besluit) en het feit dat het verlegde verkeer niet daadwerkelijk kan worden vervangen (punt 7.2.4 van het bestreden besluit).

197

De analyse van de Commissie die tot de vaststelling van misbruik heeft geleid, is dus geenszins „incoherent”, in de zin van de in punt 194 hierboven aangehaalde rechtspraak, ten aanzien van de in overweging 334 van het bestreden besluit aangehaalde rechtspraak inzake misbruik door hefboomwerking, aangezien zij aan de hand van die analyse tot de slotsom kon komen dat sprake was van een inbreuk wegens, ten eerste, uit mededingingsrechtelijk oogpunt verdachte elementen (met name een ongerechtvaardigd verschil in behandeling) die ontbreken bij een weigering van toegang en, ten tweede, specifieke omstandigheden in de zin van de in punt 165 hierboven aangehaalde rechtspraak die betrekking hadden op de aard van de infrastructuur die tot dat verschil in behandeling had geleid (in casu onder meer het belang ervan en het ontbreken van een daadwerkelijk alternatief).

198

In deze omstandigheden dient het eerste onderdeel van het vijfde middel te worden afgewezen.

b)   Tweede onderdeel van het vijfde middel: de Commissie verlangt van Google dat zij concurrerende productvergelijkers toegang verleent tot haar verbeterde diensten zonder dat is voldaan aan de in de rechtspraak daartoe gestelde voorwaarden

1) Argumenten van partijen

199

Het tweede onderdeel van het vijfde middel tot nietigverklaring strekt ertoe te laten vaststellen dat de Commissie van Google niet kon verlangen dat zij concurrerende productvergelijkers toegang verleent tot haar verbeteringen op het gebied van productvergelijking zonder dat was voldaan aan de in de rechtspraak daartoe gestelde voorwaarden, in het bijzonder die welke gelden voor infrastructuur die als essentiële faciliteiten wordt aangemerkt.

200

In de eerste plaats beklemtoont Google dat dit de strekking is van het bestreden besluit, waarbij haar een leveringsverplichting wordt opgelegd, ook al wordt het gelaakte gedrag enkel als bevoordeling omschreven, in die zin dat Google haar zoekresultaten bevoordeelt ten opzichte van die van de concurrenten. Google beroept zich in dit verband onder meer op de overwegingen 538 en 662 van het bestreden besluit, waarbij in laatstgenoemde overweging wordt verklaard dat „[h]et in dit besluit vastgestelde misbruik [...] eenvoudig [erin bestaat] dat Google de resultaten van haar eigen productvergelijker en die van concurrerende productvergelijkers niet op dezelfde wijze positioneert en presenteert”. Google betoogt dat in het bestreden besluit geen criteria of beginselen worden genoemd op grond waarvan de litigieuze inbreuk kan worden onderscheiden van een zaak die leveringsverplichting betreft. Dat in het besluit een andere formulering wordt gebruikt voor de sanctionering van een leveringsweigering, is irrelevant. Of de criteria inzake een leveringsverplichting moeten worden toegepast, hangt af van de strekking en de aard van deze verplichting, niet van de manier waarop deze is geformuleerd.

201

De in het bestreden besluit geformuleerde beschuldiging van bevoordeling betreft in werkelijkheid de toegang van de concurrerende productvergelijkers tot Googles „technologieën en designs”, aangezien de Commissie haar niet wil beletten de Product Universals en de Shopping Units weer te geven (overwegingen 656 en 662 van het bestreden besluit), maar haar verwijt de concurrerende productvergelijkers niet op dezelfde manier te positioneren en weer te geven, hetgeen impliceert dat die productvergelijkers toegang moeten krijgen tot deze „technologieën en designs”. Het argument dat de Commissie in het bestreden besluit heeft gebruikt om te concluderen dat sprake was van bevoordeling had kunnen worden aangevoerd in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), aangezien de betrokken uitgeverij, Mediaprint, haar eigen kranten in haar distributienetwerk opnam, en die van een concurrent niet. Evenzo had in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 3 oktober 1985, CBEM (311/84, EU:C:1985:394), kunnen worden aangevoerd dat de betrokken televisiezender zijn eigen telemarketingdiensten bevoordeelde door alleen reclame met zijn eigen telefoonnummer toe te staan. Indien het bestreden besluit wordt bevestigd, kan volgens Google aldus elke leveringsverplichting worden geherkwalificeerd als bevoordeling, zonder dat zelfs maar hoeft te worden voldaan aan het in de rechtspraak van het Hof opgenomen vereiste van onontbeerlijkheid. Alle arresten waarin het Hof de naleving van deze voorwaarde heeft geëist, zouden ter discussie komen te staan. Zoals het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland) in het kader van klachten over dezelfde bevoordelingspraktijken heeft opgemerkt, hoeven ondernemingen hun concurrenten evenwel niet te subsidiëren.

202

Bovendien wordt Google er niet van beschuldigd toetredingsdrempels te hebben opgeworpen of beperkingen te hebben opgelegd waardoor concurrerende productvergelijkers ervan zouden worden weerhouden verkeer aan te trekken uit bronnen van derden. Aangezien de gestelde mededingingsbeperkende gevolgen voortvloeien uit het niet hebben van toegang tot Googles verkeer, diende de Commissie overeenkomstig het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), aan te tonen dat die toegang „onontbeerlijk” was voor de mededinging en dat het ontbreken van toegang de mededinging dreigde uit te schakelen.

203

In de tweede plaats wijst Google erop dat uit het bestreden besluit niet blijkt dat de toegang tot haar diensten onontbeerlijk was voor concurrerende productvergelijkers en dat zonder een dergelijke toegang de daadwerkelijke mededinging zou kunnen worden uitgeschakeld, welke voorwaarden volgens de rechtspraak noodzakelijk zijn om een onderneming met een machtspositie een leveringsverplichting te kunnen opleggen. In het bestreden besluit wordt dus louter verklaard dat het Googles zoekverkeer „belangrijk is voor het concurrentievermogen van een productvergelijkingsdienst” (overweging 444), zonder dat ooit wordt aangetoond dat dit verkeer „onontbeerlijk” is, net zoals daarin enkel wordt verklaard dat de andere verkeersbronnen minder nuttig zijn voor concurrerende productvergelijkers (overweging 542).

204

In de derde plaats voegt Google daaraan toe dat de Commissie in het bestreden besluit ten onrechte afwijkt van de rechtspraak inzake de leveringsverplichting doordat zij twee onjuiste redenen aanvoert. Eerst verklaart de Commissie in overweging 650 van het bestreden besluit dat Googles gedrag niet bestond in een louter passieve weigering om toegang te verlenen tot haar algemene resultatenpagina’s, maar in een actieve bevoordeling van haar eigen productvergelijker door deze op die pagina’s een prominente plaats te geven en aantrekkelijk te presenteren. Volgens Google heeft het Hof bijvoorbeeld in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 3 oktober 1985, CBEM (311/84, EU:C:1985:394, punt 5), hoewel het daarbij ging om gedrag dat ook actief was, het onontbeerlijke karakter van de geweigerde dienst en het risico van uitschakeling van elke mededinging beklemtoond waar het heeft geoordeeld dat een onderneming met een machtspositie deze dienst niet voor zichzelf kon voorbehouden.

205

Vervolgens stelt de Commissie zich in overweging 651 van het bestreden besluit op het standpunt dat het onontbeerlijkheidscriterium hier niet geldt, aangezien in het besluit enkel wordt verlangd dat „Google een einde maakt aan de praktijken” en niet dat zij een vermogensbestanddeel overdraagt of nieuwe overeenkomsten sluit. Ook al had Google, in plaats van toegang tot de betrokken diensten te verlenen door overeenkomsten met de belanghebbenden te sluiten, inderdaad kunnen afzien van het gebruik ervan ten eigen bate, dezelfde keuze zou echter ook hebben opengestaan voor ondernemingen waaraan een leveringsverplichting was opgelegd om een einde aan misbruik van een machtspositie te maken.

206

Kortom, de Commissie bekritiseert in het bestreden besluit de verbeteringen van de zoekresultaten en de productadvertenties alsmede de onderliggende technologieën op grond dat Google geen toegang daartoe heeft verleend aan concurrerende productvergelijkers. Teneinde op basis van deze redenering misbruik te kunnen vaststellen had de Commissie evenwel moeten aantonen dat die toegang onontbeerlijk was en dat het niet verlenen ervan elke mededinging dreigde uit te schakelen.

207

CCIA is meer algemeen van mening dat het bestreden besluit berust op het onjuiste uitgangspunt dat Googles zoekmachine de toegangspoort tot het internet is. Tegenwoordig zijn er op het internet meer dan ooit veel toegangspunten die met elkaar concurreren en is geen enkele website de toegangspoort tot het internet.

208

De Commissie, daarin gesteund door de Bondsrepubliek Duitsland, betoogt dat de in het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), genoemde criteria in casu niet van toepassing zijn. Zij herhaalt dienaangaande de door haar in de overwegingen 204 en 205 van het bestreden besluit uiteengezette argumenten en wijst zij erop dat zij Google de keuze heeft gelaten op welke manier de gelijke behandeling tussen haar productvergelijker en concurrerende productvergelijkers kon worden gewaarborgd, hetgeen de mogelijkheid inhield om ofwel de Shopping Units te blijven weergeven op haar algemene resultatenpagina en via overeenkomsten resultaten van concurrerende productvergelijkers erin te integreren, ofwel de Shopping Units niet langer weer te geven op die pagina.

209

De Commissie betwist Googles argument dat misbruik van een machtspositie alleen kan worden vastgesteld indien de voorwaarden zijn vervuld om te spreken van weigering van verstrekking van een „essentiële faciliteit”, terwijl er ook sprake kan zijn van andere mededingingsbeperkende gedragingen die tot gevolg hebben dat een machtspositie op een markt wordt uitgebreid of versterkt. Voor zover de Commissie aantoont dat de mededinging kan worden beperkt door mededingingsverstorend gedrag van een onderneming met een machtspositie, behoeft zij niet aan te tonen dat die onderneming heeft geweigerd een product of dienst te leveren die voor haar concurrenten onontbeerlijk is. De Commissie geeft het voorbeeld van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie (T‑65/98, EU:T:2003:281, punten 159 en 161).

210

De Bondsrepubliek Duitsland voert ter ondersteuning van de Commissie aan dat de toegang tot een „essentiële faciliteit”, anders dan in het geval van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), in casu niet aan de orde is. Volgens haar „voldeed” Google reeds aan haar leveringsverplichting ten aanzien van haar concurrenten door hen toegang te verlenen tot haar algemene zoekdienst. Van uitsluiting van concurrenten, zoals in de situatie die heeft geleid tot dat arrest, is geen sprake. De Commissie verwijt Google veeleer dat zij de diensten van concurrenten in vergelijking met haar eigen dienst minder aantrekkelijk heeft gepresenteerd door de resultaten van concurrenten als minder relevant dan de hare voor te stellen.

211

Het VDZ betoogt dat het litigieuze gedrag een typisch geval van misbruik door hefboomwerking vormt dat vergelijkbaar is met reeds veroordeelde praktijken, zoals koppeling en koppelverkoop, uitholling van marges en bepaalde bijzondere vormen van leveringsweigering, en dat dit gedrag ook als zodanig is behandeld.

2) Beoordeling door het Gerecht

212

De Commissie stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat de in het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), genoemde voorwaarden met name om drie redenen niet van toepassing zijn op de feiten van de onderhavige zaak. De Commissie stelt in de eerste plaats vast dat misbruik door hefboomwerking een gevestigde en autonome vorm van misbruik is die afwijkt van op verdienste gebaseerde mededinging (overweging 649), in de tweede plaats dat de litigieuze praktijken geen passieve weigering van Google om toegang te verlenen tot haar algemene resultatenpagina’s vormen maar wel een actieve bevoordeling door haar eigen productvergelijker op een hogere plaats te doen terechtkomen dan concurrerende productvergelijkers (overweging 650), en in de derde plaats dat de betrokken onderneming in casu geen activa hoefde af te stoten of overeenkomsten met niet door haar gekozen personen hoefde te sluiten om een einde te maken aan het misbruik. De Commissie rechtvaardigt de niet-toepasselijkheid van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), op laatstgenoemde grond onder verwijzing naar het arrest van 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie (T‑65/98, EU:T:2003:281, punt 161) (overweging 651).

213

Vooraf dient erop te worden gewezen dat het Hof bij het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), heeft geoordeeld dat de weigering van een onderneming met een machtspositie om toegang te verlenen tot een dienst slechts misbruik in de zin van artikel 102 VWEU kan vormen wanneer die weigering elke mededinging op de markt voor de verzoeker van de dienst kan uitsluiten, niet objectief kan worden gerechtvaardigd en de dienst op zich onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheid van laatstgenoemde, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor hem bestaat (arrest van 26 november 1998, Bronner, C‑7/97, EU:C:1998:569, punt 41; zie ook arrest van 9 september 2009, Clearstream/Commissie, T‑301/04, EU:T:2009:317, punt 147 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

214

Google verwijt de Commissie in het tweede onderdeel van het vijfde middel in wezen dat zij de litigieuze praktijken als een „leveringsweigering” heeft opgevat, zonder met name te hebben nagegaan of de toegang tot de betrokken elementen, te weten de algemene resultatenpagina’s en haar eigen gespecialiseerde resultaten (Product Universals en Shopping Units) „onontbeerlijk” was en of het risico bestond dat elke mededinging zou worden uitgeschakeld, zoals zij volgens het arrest van 26 november 1998, Bronner (zaak C‑7/97, EU:C:1998:569), had moeten onderzoeken. De Commissie zou aldus een leveringsweigering hebben gesanctioneerd en zich tegelijkertijd hebben onttrokken aan de voorwaarden en de bewijsvoering met betrekking tot de vaststelling van deze inbreuk.

215

De voorwaarden waarnaar het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), verwijst gelden in beginsel voor infrastructuur of diensten die vaak worden gekwalificeerd als „essentiële faciliteit”, in die zin dat zij onontbeerlijk zijn om een werkzaamheid op een markt uit te oefenen omdat er geen daadwerkelijk of potentieel substituut bestaat (zie arresten van 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 en T‑388/94, EU:T:1998:198, punten 208 en 212 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 9 september 2009, Clearstream/Commissie, T‑301/04, EU:T:2009:317, punt 147 en aldaar aangehaalde rechtspraak), zodat het weigeren van de toegang ertoe tot gevolg kan hebben dat elke mededinging wordt uitgeschakeld. De rechtspraak inzake essentiële faciliteiten heeft met name betrekking op situaties waarin de vrije uitoefening van een exclusief recht, dat een beloning vormt voor een investering of een creatie, in het belang van een onvervalste mededinging op de interne markt kan worden beperkt (zie arresten van 1 juli 2010, AstraZeneca/Commissie, T‑321/05, EU:T:2010:266, punt 679, en 18 november 2020, Lietuvos geležinkeliai/Commissie, T‑814/17, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2020:545, punt 87 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

216

Refererend aan de leer van de essentiële faciliteiten heeft de Unierechter het onontbeerlijkheidscriterium en het criterium inzake het gevaar voor uitschakeling van elke mededinging herhaaldelijk toegepast om het bestaan van misbruik te kwalificeren of uit te sluiten in zaken waarin de vraag aan de orde was of een onderneming met een machtspositie een activiteit op een verwante markt voor zichzelf kon reserveren (arresten van 6 maart 1974, Istituto Chemioterapico Italiano en Commercial Solvents/Commissie, 6/73 en 7/73, EU:C:1974:18, punt 25; 3 oktober 1985, CBEM, 311/84, EU:C:1985:394, punt 26; 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie, C‑241/91 P en C‑242/91 P, EU:C:1995:98, punt 56; 26 november 1998, Bronner,C‑7/97, EU:C:1998:569, punt 41; 29 april 2004, IMS Health, C‑418/01, EU:C:2004:257, punt 52; 12 juni 1997, Tiercé Ladbroke/Commissie, T‑504/93, EU:T:1997:84, punt 132, en 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, EU:T:2007:289, punt 332).

217

Zoals advocaat-generaal Jacobs in wezen in zijn conclusie in de zaak Bronner (C‑7/97, EU:C:1998: 264, punten 56, 57 en 62), heeft uiteengezet, beantwoordt de keuze voor het onontbeerlijkheidscriterium, net als voor het criterium inzake het gevaar voor uitschakeling van elke mededinging, vanuit juridisch oogpunt aan de wens het recht van een onderneming te beschermen om zelf haar handelspartners te kiezen en vrij over haar eigendom te beschikken, als algemeen erkende beginselen van de wetgevingen der lidstaten die soms een grondwettelijke status hebben, en vanuit economisch oogpunt aan de wens in het belang van de consument de mededinging op lange termijn te bevorderen door een onderneming toe te staan voorzieningen die zij heeft gecreëerd te reserveren voor eigen gebruik. De drie voorwaarden die in het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97EU:C:1998:569), zijn uiteengezet en die in punt 213 hierboven in herinnering zijn gebracht, hebben aldus tot doel ervoor te zorgen dat de verplichting voor een onderneming met een machtspositie om toegang tot haar infrastructuur te verlenen uiteindelijk de mededinging niet belemmert doordat de aanvankelijke prikkel voor deze onderneming om een dergelijke infrastructuur te bouwen, hiermee afneemt. De prikkel voor een dominante onderneming om in infrastructuur te investeren zou immers dalen, indien haar concurrenten desgevraagd van de voordelen ervan zouden kunnen profiteren (arrest van 18 november 2020, Lietuvos geležinkeliai/Commissie, T‑814/17, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2020:545, punt 90).

218

In het licht van deze inleidende overwegingen dienen de argumenten te worden onderzocht waarmee Google aanvoert dat de Commissie artikel 102 VWEU heeft geschonden door de litigieuze praktijken te bestraffen zonder vast te stellen dat was voldaan aan de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), en in het bijzonder aan de onontbeerlijkheidsvoorwaarde.

219

In de eerste plaats gaat het in de onderhavige zaak, anders dan de Commissie stelt, om de voorwaarden waaronder Google haar algemene zoekdienst aanbiedt via wijze waarop concurrerende productvergelijkers toegang wordt verleend tot haar algemene resultatenpagina’s. Zoals blijkt uit punt 7.2.2 van het bestreden besluit, wordt die toegang als „belangrijk” beschouwd voor het genereren van verkeer naar de website van de productvergelijkers en dus, op lange termijn, voor het genereren van inkomsten en, zoals blijkt uit punt 7.2.4.2, kan deze „niet daadwerkelijk kan worden vervangen”.

220

Aldus wordt Google blijkens overweging 662 van het bestreden besluit verweten concurrerende productvergelijkers niet dezelfde positionering en weergave te bieden als haar eigen productvergelijker en daardoor geen gelijke behandeling van haar eigen productvergelijker en concurrerende productvergelijkers te waarborgen.

221

In overweging 699 van het bestreden besluit staat dienaangaande te lezen dat elke „handhavingsmaatregel” ervoor moet zorgen dat Google concurrerende productvergelijkingsdiensten op haar algemene resultatenpagina’s niet „minder gunstig” behandelt dan haar eigen productvergelijkingsdienst, en in overweging 700, onder c), dat elke handhavingsmaatregel Googles productvergelijkingsdienst aan „dezelfde processen en methoden” van positionering en presentatie dient te onderwerpen als die welke voor concurrerende productvergelijkingsdiensten worden gebruikt.

222

Het bestreden besluit beoogt aldus Googles productvergelijker en concurrerende productvergelijkers een gelijke toegang tot Googles algemene resultatenpagina’s te geven, ongeacht het soort resultaten in kwestie (generieke resultaten, Product Universals ou Shopping Units), en strekt er dus wel degelijk toe concurrerende productvergelijkers toegang te verlenen tot Googles algemene resultatenpagina’s met een positionering en een presentatie die even zichtbaar zijn als die van Googles productvergelijker, zelfs indien het niet uitsluit dat Google de door de Commissie gevraagde corrigerende maatregelen uitvoert door er van af te zien om op haar algemene resultatenpagina’s haar eigen productvergelijker beter weer te geven en prominenter te positioneren dan concurrerende productvergelijkers.

223

In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat de Commissie ten aanzien van deze toegangskwestie, zoals blijkt uit de overwegingen 649 tot en met 652 van het bestreden besluit, voor haar oordeel dat vaststond dat het om misbruik ging niet heeft verwezen, althans niet uitdrukkelijk, naar de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569). Integendeel, zoals blijkt uit de overwegingen 334 en 649 van het bestreden besluit, heeft de Commissie zich voor haar stelling dat de litigieuze mededingingsbeperkende praktijken vaststonden, gebaseerd op de rechtspraak inzake misbruik door hefboomwerking. De Commissie heeft dienaangaande geoordeeld dat Google haar machtspositie op de algemene zoekmarkt gebruikte om haar eigen productvergelijker te bevoordelen op de markt voor productvergelijkingsdiensten, hetgeen leidde tot een potentiële of daadwerkelijke verstoring van de mededinging op de downstreammarkt (overwegingen 341 en 342 van het bestreden besluit).

224

Vastgesteld moet worden dat Googles algemene resultatenpagina kenmerken vertoont waardoor zij veel weg heeft van een essentiële faciliteit (zie in die zin arresten van 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 en T‑388/94, EU:T:1998:198, punten 208 en 212 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 9 september 2009, Clearstream/Commissie, T‑301/04, EU:T:2009:317, punt 147 en aldaar aangehaalde rechtspraak), in die zin dat er thans geen reëel of potentieel substituut bestaat om die pagina op een economisch levensvatbaare manier te vervangen op de markt (zie in die zin arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, EU:T:2007:289, punten 208, 388, 390, 421 en 436).

225

In dit verband zij erop gewezen dat de Commissie, zoals uit de punten 170 tot en met 173 hierboven blijkt, in punt 7.2.4 van het bestreden besluit heeft vastgesteld dat het algemene zoekverkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s een groot deel van het verkeer naar concurrerende productvergelijkers uitmaakt en dat dit verkeer niet daadwerkelijk kan worden vervangen door andere verkeersbronnen waarover de productvergelijkers momenteel beschikken, hetgeen bij de analyse van het misbruik als essentieel wordt aangemerkt.

226

Zo heeft de Commissie er in punt 7.2.4.2 van het bestreden besluit op gewezen dat er momenteel geen haalbaar alternatief bestaat voor verkeer dat een groot deel van de activiteiten van productvergelijkingsdiensten vertegenwoordigt. In overweging 588 van het bestreden besluit merkt de Commissie op dat „het verkeer van andere algemene zoekmachines (zoals Bing of Yahoo) [...] onbeduidend [is] en [...] niet [kan] stijgen vanwege toetredingsdrempels op de nationale markten voor algemene zoekdiensten”. In de overwegingen 285 tot en met 305 van het bestreden besluit beschrijft de Commissie de toetredingsdrempels op de algemene zoekmarkten. Volgens haar zijn die drempels het gevolg van aanzienlijke investeringen en van schaal- en netwerkeffecten. Zij legt uit hoe de ontstaansgeschiedenis van de algemene zoekmarkten het bestaan van die toetredingsdrempels bevestigt, met slechts één enkele belangrijke toetreding tot de markt sinds 2009 (Bing van Microsoft) en een quasi-monopolistische positie van Google (op bijna wereldwijde schaal). In overweging 544 van het bestreden besluit verklaart de Commissie ook dat meer investeringen in tekstadvertenties ter compensatie van het verlies aan verkeer vanuit Googles zoekmachine geen „economisch levensvatbare” oplossing zijn, net zomin als andere verkeersbronnen zoals mobiele toepassingen of rechtstreeks verkeer (overwegingen 568 en 580).

227

Aldus heeft de Commissie op grond van de vaststelling dat het door Googles algemene zoekpagina’s gegenereerde verkeer niet „daadwerkelijk kan worden vervangen” en dat andere verkeersbronnen niet „economisch levensvatbaar” zijn, geoordeeld dat Googles verkeer onontbeerlijk is voor concurrerende productvergelijkers (zie in die zin en naar analogie, betreffende een computerbesturingssysteem met soortgelijke kenmerken, arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, EU:T:2007:289, punten 208, 388, 390, 421 en 436).

228

Ten slotte komt de Commissie in punt 7.3 van het bestreden besluit tot de slotsom dat de litigieuze praktijken tot de potentiële uitschakeling van elke mededinging kunnen leiden. Aldus wijst de Commissie er in overweging 594 van het bestreden besluit op dat die praktijken ertoe „kunnen [...] leiden dat concurrerende productvergelijkingsdiensten hun diensten niet langer aanbieden”.

229

In de derde plaats dient te worden vastgesteld dat de litigieuze praktijken, ook al staan zij, zoals Google stelt, niet volledig los van de kwestie van de verlening van toegang, in hun bestanddelen toch verschillen van de weigering van levering die aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), hetgeen de beslissing van de Commissie rechtvaardigt om deze praktijken te beoordelen aan de hand van andere criteria dan die welke eigen zijn aan laatstgenoemd arrest.

230

Niet elke gehele of gedeeltelijke toegangskwestie, zoals die in casu, impliceert immers noodzakelijkerwijs dat de voorwaarden die in het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), zijn geformuleerd met betrekking tot leveringsweigeringen, van toepassing zijn.

231

Dat is inzonderheid het geval, zoals de Commissie in overweging 649 van het bestreden besluit aangeeft (zie punt 212 hierboven), wanneer de litigieuze praktijk bestaat in autonome gedragingen die in hun bestanddelen verschillen van een leveringsweigering, hoewel zij dezelfde uitsluitingseffecten kunnen hebben.

232

Een „weigering” tot levering die de toepassing rechtvaardigt van de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), impliceert immers ten eerste dat deze uitdrukkelijk is geschied, namelijk na een „verzoek” daartoe of in elk geval de uiting van de wens om toegang te krijgen en een daarop volgende „weigering”, en ten tweede dat het feit dat tot de afscherming leidt, namelijk het gelaakte gedrag, voornamelijk gelegen is in de weigering als zodanig en niet in een extrinsieke praktijk, zoals met name een andere vorm van misbruik door hefboomwerking (zie in die zin arresten van 6 maart 1974, Istituto Chemioterapico Italiano en Commercial Solvents/Commissie, 6/73 en 7/73, EU:C:1974:18, punten 24 en 25; 3 oktober 1985, CBEM, 311/84, EU:C:1985:394, punten 26 en 27; 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie, C‑241/91 P en C‑242/91 P, EU:C:1995:98, punten 9, 11, 54 en 55; 26 november 1998, Bronner, C‑7/97, EU:C:1998:569, punten 8, 11 en 47; 12 juni 1997, Tiercé Ladbroke/Commissie, T‑504/93, EU:T:1997:84, punten 5, 7, 110, 131 en 132, en 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, EU:T:2007:289, punten 2 en 7).

233

Omgekeerd staat het ontbreken van een dergelijke uitdrukkelijke leveringsweigering in de weg aan de kwalificatie als leveringsweigering en de toetsing aan de voor een dergelijke weigering gestelde strikte voorwaarden van praktijken die uiteindelijk weliswaar tot een impliciete toegangsweigering zouden kunnen leiden maar die, doordat hun bestanddelen naar hun aard verschillen van op verdienste gebaseerde mededinging, een autonome inbreuk op artikel 102 VWEU opleveren.

234

Zoals advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe overigens heeft aangegeven in zijn conclusie in de zaak Deutsche Telekom/Commissie en Slovak Telekom/Commissie (C‑152/19 P en C‑165/19 P, EU:C:2020:678, punten 85 tot en met 89), kunnen alle, of althans de meeste, praktijken die de mededinging kunnen beperken of uitschakelen (hierna: „afschermingspraktijken”) impliciete leveringsweigeringen vormen, aangezien zij de toegang tot een markt doorgaans bemoeilijken. Het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), kan evenwel niet op al die praktijken worden toegepast omdat anders zou worden voorbijgegaan aan de geest en de letter van artikel 102 VWEU, waarvan de draagwijdte niet kan worden beperkt tot misbruikpraktijken met betrekking tot goederen en diensten die „onontbeerlijk” zijn in de zin van dat arrest.

235

Er zij trouwens op gewezen dat in verschillende zaken waarin, net als in de onderhavige zaak, de kwestie van de toegang tot een dienst aan de orde was, niet hoefde te worden aangetoond dat was voldaan aan het onontbeerlijkheidsvereiste. Dat was met name het geval voor uitholling van marges (arresten van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punten 5558, en 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punt 75) en koppelverkoop (arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, EU:T:2007:289, punt 961).

236

Zoals het Hof heeft geoordeeld, kan dienaangaande uit de punten 48 en 49 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), niet worden afgeleid dat de voor het bewijs van een onrechtmatige leveringsweigering te vervullen voorwaarden noodzakelijkerwijs ook moeten worden toegepast bij de beoordeling van het misbruikkarakter van een gedraging waarbij de verlening van diensten of de verkoop van producten afhankelijk wordt gesteld van voorwaarden die nadelig zijn of waarin de koper mogelijkerwijs niet is geïnteresseerd, aangezien dergelijke gedragingen op zich een autonome vorm van misbruik kunnen vormen die verschillen van een weigering tot levering (arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punten 55 en 56; zie in die zin ook arrest van 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punten 75 en 96).

237

Dienaangaande moet worden vastgesteld dat de litigieuze praktijken volgens de Commissie, zoals blijkt uit punt 7.2.3 van het bestreden besluit, zijn gebaseerd op interne discriminatie tussen Googles eigen productvergelijkingsdienst en concurrerende productvergelijkingsdiensten door middel van hefboomwerking op een gedomineerde markt die wordt gekenmerkt door hoge toetredingsdrempels, namelijk de markt voor algemene zoekdiensten.

238

Zoals uit overweging 344 en uit artikel 1 van het bestreden besluit blijkt, gaat het in casu derhalve niet om een eenzijdige weigering van Google om concurrerende ondernemingen een dienst te verstrekken die noodzakelijk is om te kunnen concurreren op een verwante markt, hetgeen in strijd zou zijn met artikel 102 VWEU en bijgevolg de toepassing van de leer van de „essentiële faciliteiten” zou rechtvaardigen (zie in die zin arrest van 22 maart 2011, Altstoff Recycling Austria/Commissie, T‑419/03, EU:T:2011:102, punt 109), maar om een verschil in behandeling dat in strijd is met de bepalingen van dat artikel.

239

De advocaten-generaal van het Hof hebben zaken van verschillen in behandeling steeds onderscheiden van de gevallen van toegangsweigering doordat zij de toepassing van de uit het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), voortvloeiende voorwaarden daarvan hebben uitgesloten. Een dergelijke uitsluiting is toegepast door advocaat-generaal Jacobs in zijn conclusie in de zaak Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:264, punt 54), alsook door advocaat-generaal Mazák, die de toepassing van de onontbeerlijkheidsvoorwaarde uitdrukkelijk heeft uitgesloten in de gevallen waarin „de onderneming met een machtspositie [discrimineert] tussen haar concurrenten en haar eigen stroomafwaartse activiteiten in de zin van artikel 102, onder c), VWEU” (conclusie van advocaat generaal Mazák in de zaak TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2010:483, punt 32), en is bevestigd door het Gerecht bij het arrest van 7 oktober 1999, Irish Sugar/Commissie (T‑228/97, EU:T:1999:246, punten 166 en 167).

240

Derhalve moet worden geconcludeerd dat de Commissie niet het bewijs hoefde te leveren dat de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), waren vervuld om op basis van de vastgestelde praktijken tot de vaststelling te komen dat het daarbij ging om een inbreuk, aangezien de litigieuze praktijken, zoals de Commissie in overweging 649 van het bestreden besluit stelt, een autonome vorm van misbruik door hefboomwerking betreffen die, zoals de Commissie eveneens in overweging 650 van dat besluit aangeeft, een „actief” karakter vertonen in de vorm van positieve discriminerende handelingen bij de behandeling van de resultaten van Googles productvergelijker, die op haar algemene resultatenpagina’s werden gepromoot, terwijl de resultaten van de concurrerende productvergelijkers doorgaans op een lagere plaats werden gerangschikt. Die praktijken verschillen van het in het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), aan de orde zijnde gedrag, dat bestond in een eenvoudige toegangsweigering, zoals het Hof overigens heeft benadrukt in het arrest van 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punt 45), dat na de terechtzitting in de onderhavige zaak is uitgesproken.

241

Anders dan Google betoogt (zie punt 204 hierboven), is het dienaangaande irrelevant dat het Hof in het arrest van 3 oktober 1985, CBEM (311/84, EU:C:1985:394), de voorwaarden inzake essentiële faciliteiten heeft toegepast op een „actieve” afschermingspraktijk zoals die welke aan de orde is in de onderhavige zaak. In dat arrest werd immers via een prejudiciële verwijzing een vraag over een „leveringsweigering” aan het Hof voorgelegd zodat het Hof zich aldaar alleen heeft uitgesproken over de voorwaarden die van toepassing zijn op die praktijk, zoals omschreven in de prejudiciële vraag (arrest van 3 oktober 1985, CBEM, 311/84, EU:C:1985:394, punten 19 en 26). Hieruit kan niet worden afgeleid dat het criterium inzake de leveringsweigering en de daaruit voortvloeiende onontbeerlijkheidsvoorwaarde van toepassing zijn op alle onder artikel 102 VWEU vallende afschermingspraktijken, met inbegrip van de bevoordeling waarover het in deze zaak gaat, hetgeen overigens in strijd zou zijn met de uitlegging die door het Hof is verstrekt in het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punten 55 en 56).

242

Google stelt verder dat het Gerecht, zoals de Commissie in overweging 651 van het bestreden besluit aangeeft, de toepassing van de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), weliswaar reeds heeft uitgesloten op grond dat de betrokken onderneming voor de toepassing van het bestreden besluit geen vermogensbestanddeel hoefde af te stoten en evenmin overeenkomsten hoefde te sluiten met personen die zij niet had gekozen (zie in die zin arrest van 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie, T‑65/98, EU:T:2003:281, punt 161), maar dat de eigenaar van een onontbeerlijk vermogensbestanddeel altijd een einde kan maken aan de leveringsweigering door het betrokken vermogensbestanddeel te verwijderen, zodat dit criterium niet ter zake dienend is, temeer daar in dit geval het bestreden besluit die eigenaar in wezen verplicht een kostbaar vermogensbestanddeel over te dragen, namelijk de ruimte die is bestemd voor de zoekresultaten. Hieruit volgt dat de Commissie zich ten onrechte op het arrest van 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie (T‑65/98, EU:T:2003:281), heeft gebaseerd om de toepasselijkheid van de in het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), gestelde voorwaarden uit te sluiten.

243

Het is juist dat in de onderhavige zaak, zoals uit de punten 219 tot en met 222 hierboven blijkt, de voorwaarden aan de orde zijn waaronder Google haar algemene zoekdienst aanbiedt, al was het maar indirect, via de toegang voor productvergelijkers tot de algemene resultatenpagina’s.

244

De verplichting voor een onderneming die misbruik maakt van een machtspositie om activa af te stoten, overeenkomsten te sluiten of toegang tot haar dienst te verlenen op niet-discriminerende voorwaarden, impliceert evenwel niet noodzakelijkerwijs de toepassing van de criteria die zijn vastgesteld in het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569). Er kan immers geen sprake zijn van een automatisme tussen de criteria voor de juridische kwalificatie van het misbruik en de corrigerende maatregelen waardoor het misbruik kan worden verholpen. Indien in een situatie als die van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), de onderneming die eigenaar was van het systeem voor thuisbezorging van dagbladen niet alleen zou hebben geweigerd toegang te verlenen tot haar infrastructuur, maar ook actieve afschermingspraktijken zou hebben toegepast die de ontwikkeling van een concurrerend systeem voor thuisbezorging belemmerden of in de weg stonden aan het gebruik van alternatieve manieren van distributie, zouden de criteria voor de vaststelling van misbruik dus anders zijn geweest. In dat geval had de gesanctioneerde onderneming eventueel een einde kunnen maken aan het misbruik door op redelijke en niet-discriminerende voorwaarden toegang te verlenen tot haar eigen thuisbezorgingssysteem. Dit had echter niet betekend dat het vastgestelde misbruik uitsluitend een weigering van toegang tot haar thuisbezorgingssysteem zou hebben ingehouden.

245

Met andere woorden, het feit dat een van de middelen om een einde te maken aan het misbruik erin bestaat concurrenten te laten verschijnen in de „boxes” bovenaan Googles resultatenpagina, betekent niet dat de misbruikpraktijken moeten worden beperkt tot de weergave van die „boxes” en dat de voorwaarden voor de vaststelling van het misbruik uitsluitend in het licht van dat element moeten worden bepaald. In casu omvatten de litigieuze praktijken, zoals met name blijkt uit overweging 344 van het bestreden besluit, eveneens de downgrade door aanpassingsalgoritmen van concurrerende productvergelijkers op Googles algemene resultatenpagina’s, welke downgrade in combinatie met de betere rangschikking door Google van haar eigen resultaten een bestanddeel van die praktijken vormt en volgens de Commissie bij het vastgestelde afschermingseffect bovendien een belangrijke rol speelt zonder rechtstreeks verband te houden met de toegang tot Googles „boxes” op haar algemene resultatenpagina.

246

Bovendien kan de toepasselijkheid van de criteria van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), niet afhankelijk zijn van de maatregelen die de Commissie gelast om een einde te maken aan de inbreuk. De vaststelling van de inbreuk gaat immers per definitie vooraf aan de vaststelling van de maatregelen om die te beëindigen. In die context kunnen de vaststelling van de inbreuk en de toepasselijkheid van de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), niet afhangen van de maatregelen die de onderneming nadien moet nemen om een einde te maken aan die inbreuk.

247

Hieruit volgt dat het criterium van de noodzaak om vermogensbestanddelen af te stoten of overeenkomsten te sluiten ter beëindiging van de inbreuk, niet ter zake dienend is in het kader van actieve inbreuken die, zoals in casu, verschillen van een eenvoudige leveringsweigering.

248

Ten slotte faalt Googles betoog dat klachten inzake ondernemingen met een machtspositie die misbruik maken van hun positie door zichzelf in vergelijking met hun concurrenten een voorkeursbehandeling te geven, door het Bundesgerichtshof steeds zijn verworpen op grond dat ondernemingen niet verplicht zijn hun concurrenten te subsidiëren. Zoals de Bondsrepubliek Duitsland in haar memorie in interventie opmerkt, is deze verwijzing naar „subsidiëring” van de mededinging door een onderneming met een machtspositie immers uitsluitend gebruikt in een zeer specifieke context, namelijk die van financiële stromen binnen een concern die worden gekenmerkt door de vaststelling van zeer gunstige aankoopprijzen door een moedermaatschappij ten gunste van een dochteronderneming. Hoe dan ook zou het begrip bevoordeling, zelf indien het niet zou worden erkend door de Duitse rechters, niet uitsluiten dat het relevant is als grondslag voor de vaststelling door de Commissie van een inbreuk op artikel 102 VWEU. De Unierechters kunnen immers niet worden geacht gebonden te zijn door de rechtspraak van de nationale rechters, zelfs niet door die van de hoogste of constitutionele rechters (zie in die zin arrest van 10 april 2014, Acino/Commissie, C‑269/13 P, EU:C:2014:255, punt 114), ook al staat niets eraan in de weg dat zij zich laten inspireren door die rechtspraak en er rekening mee houden als element van de analyse. Daarentegen staat het aan de nationale rechters en autoriteiten om artikel 102 VWEU op eenvormige wijze en in overeenstemming met de rechtspraak van de Unierechters toe te passen, aangezien een uiteenlopende toepassing van dit artikel door de rechters en autoriteiten van de lidstaten de eenheid van de rechtsorde van de Unie in gevaar zou kunnen brengen en afbreuk zou kunnen doen aan de rechtszekerheid.

249

In die omstandigheden dienen het tweede onderdeel van het vijfde middel en het middel in zijn geheel te worden afgewezen.

c)   Eerste onderdeel van het eerste middel: de feiten zijn onjuist voorgesteld aangezien Google de productresultaatgroepen heeft ingevoerd om de kwaliteit van haar dienst te verbeteren en niet om verkeer naar haar eigen productvergelijkingsdienst te leiden

1) Argumenten van partijen

250

Google betoogt in wezen dat de Commissie een onjuiste voorstelling van de feiten heeft gegeven. Ten eerste heeft Google de productresultaatgroepen immers ingevoerd om de kwaliteit van haar algemene zoekdienst te verbeteren en niet om verkeer naar haar eigen productvergelijkingsdienst te leiden. Google verklaart aldus dat zij, anders dan naar voren komt uit de voorstelling van de feiten in overweging 386 van het bestreden besluit, met de invoering van de productresultaten geen mededingingsbeperkende doelstelling heeft nagestreefd.

251

Ten tweede stelt Google dat de Product Universals, anders dan wat met name blijkt uit overweging 598 van het bestreden besluit waar het heet dat Google de gebruikers niet altijd de meest relevante resultaten heeft getoond, de gebruikers geen nadeel hebben berokkend, maar de kwaliteit en relevantie van haar resultaten hebben verbeterd. Kortom, in het bestreden besluit wordt voorbijgegaan aan het bewijs van het concurrentiebevorderende doel dat Google met de ontwikkeling van de productresultaatgroepen heeft nagestreefd, de technische oplossingen die de kwaliteit van haar algemene zoekdienst hebben verbeterd en de werkelijke ontwikkeling van het verkeer. Uit de feiten blijkt dat Google met de weergave van de Product Universals een concurrentiebevorderend doel heeft nagestreefd, waardoor de kwaliteit van de algemene zoekdienst is verhoogd ten voordele van de gebruikers. Google heeft haar technologieën verbeterd om beter te kunnen concurreren op de parameters waarop algemene zoekmachines concurreren. Googles focus op relevantie wordt bevestigd door de behoedzame activering van de Product Universals, de bewijsstukken en de verkeersgegevens.

252

De Commissie voert met name aan dat zij het concurrentiebevorderende doel van de ontwikkeling van de Product Universals als zodanig niet betwist in het bestreden besluit. De Commissie herinnert eraan dat zij Google verwijt de Product Universals aantrekkelijk te hebben weergegeven, terwijl tegelijkertijd de resultaten van concurrerende productvergelijkers enkel in de generieke resultaten konden verschijnen, zonder enige mogelijkheid voor een verrijkte weergave, en dat zij door de toepassing van algoritmen op een lagere plaats konden terechtkomen op de lijst van de resultaten (overwegingen 344 en 512 van het bestreden besluit).

253

Het BEUC wijst erop dat Googles werkelijke beweegreden erin bestaat haar inkomsten te verzekeren en te maximaliseren door systematisch het meest winstgevende deel van het scherm te reserveren voor haar eigen resultaten, die worden gepresenteerd met aantrekkelijke grafische kenmerken, ook al zijn die resultaten voor een bepaalde zoekopdracht niet noodzakelijk de meest relevante. Kelkoo van haar kant betoogt dat Google zich schuldig heeft gemaakt aan mededingingsbeperkend gedrag met als doel haar concurrenten uit te sluiten en haar eigen productvergelijker te promoten. Google heeft dus een doelbewuste uitsluitingsstrategie toegepast die er enerzijds toe strekte haar concurrenten door haar aanpassingsalgoritmen op een lagere plaats te doen terechtkomen, en anderzijds haar eigen productvergelijker te bevoordelen via een preferentiële presentatie en positionering. Visual Meta, ten slotte, wijst erop dat de concurrentiebevordering die door Google als reden voor de invoering van de Product Universals is aangevoerd, volgens de rechtspraak irrelevant is en dat de verbeteringen die Google met de Product Universals zou hebben aangebracht, hoe dan ook de relevantie van haar resultaten niet hebben kunnen verhogen in hun geheel bezien, aangezien niet alle concurrerende productvergelijkers daaruit voordeel hebben kunnen halen.

2) Beoordeling door het Gerecht

254

Opgemerkt zij dat wanneer de Commissie het gedrag van een onderneming met een machtspositie onderzoekt en zij zonder dat onderzoek niet kan vaststellen dat er sprake is van misbruik van die positie, zij in elk geval de commerciële strategie van deze onderneming moet beoordelen. In dat verband is het niet onlogisch dat de Commissie subjectieve factoren beoordeelt, namelijk de redenen waarop de commerciële strategie in kwestie berust (arrest van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punt 19).

255

Dat er mogelijkerwijs een op beperking van de mededinging gerichte bedoeling is, is evenwel slechts één van de vele feitelijke omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen bij de vaststelling van misbruik van een machtspositie (arrest van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punt 20).

256

De Commissie hoeft voor de toepassing van artikel 102 VWEU geenszins aan te tonen dat de onderneming met een machtspositie een dergelijke bedoeling had, ofschoon het bewijs van een dergelijke bedoeling, als deze op zichzelf niet zou volstaan, een feitelijke omstandigheid vormt waarmee rekening kan worden gehouden bij de vaststelling van misbruik van een machtspositie [zie arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 162 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

257

Bovendien kan uit de omstandigheid dat het de bedoeling was te concurreren op basis van prestaties, gesteld al dat zulks vaststaat, niet worden afgeleid dat er geen sprake kan zijn van misbruik (arrest van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punt 22).

258

In casu betoogt Google dat zij geenszins heeft willen afwijken van op verdienste gebaseerde mededinging en stelt zij in wezen dat de Commissie de feiten onjuist weergeeft door in het bestreden besluit te suggereren dat aan de litigieuze praktijken een dergelijke op beperking van de mededinging gerichte bedoeling ten grondslag lag.

259

Uit de door Google aangehaalde overwegingen van het bestreden besluit (met name de overwegingen 386, 490 tot en met 492 en 598 van het bestreden besluit) blijkt evenwel niet dat de Commissie zich voor haar vaststelling dat sprake was van misbruik zou hebben gebaseerd, althans niet als zodanig, op het gegeven dat een eventuele „op de beperking van de mededinging gerichte bedoeling” van Google ten grondslag lag aan de „ontwikkeling” van de technologieën die tot de invoering van de Product Universals hebben geleid.

260

Integendeel, zoals duidelijk blijkt uit de bewoordingen van punt 7.2.1 van het bestreden besluit, was de Commissie van mening dat het misbruik uit objectieve elementen bestond, namelijk „de prominentere positionering en aantrekkelijkere presentatie, in Googles algemene zoekresultaten, van haar productvergelijker in vergelijking met concurrerende productvergelijkers”, waarbij dit misbruik volgens punt 7.2.3 van het bestreden besluit, door het samenspel van de op concurrerende productvergelijkers toegepaste aanpassingsalgoritmen voor generieke zoekresultaten „heeft geleid tot een daling van het verkeer van Googles algemene zoekresultaten naar concurrerende productvergelijkers en tot een stijging van [het genoemde] verkeer naar Googles eigen productvergelijker”. Deze vaststelling is verricht terwijl volgens punt 7.2.2 van het bestreden besluit het verkeer voor de concurrerende productvergelijkingsdiensten „belangrijk” was en volgens punt 7.2.4 van het bestreden besluit het verlegde verkeer, dat een aanzienlijk deel van het verkeer van de concurrerende productvergelijkingsdiensten uitmaakte, niet daadwerkelijk kon worden vervangen door andere bronnen.

261

De Commissie heeft dus geoordeeld, zoals zij in haar schriftelijke stukken herhaaldelijk heeft aangegeven, dat het aan Google verweten gedrag met name bestond in de combinatie van twee objectieve praktijken, namelijk ten eerste de prominentere positionering en aantrekkelijker presentatie van haar eigen gespecialiseerde resultaten dan die van concurrerende productvergelijkers op haar algemene resultatenpagina’s, en ten tweede de gelijktijdige downgrade van de resultaten van concurrerende productvergelijkers door aanpassingsalgoritmen. Aldus heeft de Commissie voor de vaststelling van de inbreuk in een eerste fase een zorgvuldige vergelijking gemaakt van de wijze waarop de resultaten van de concurrerende productvergelijkers werden gepositioneerd en gepresenteerd (punt 7.2.1.1 van het bestreden besluit), in een tweede fase van de wijze waarop de resultaten van Googles productvergelijker werden gepositioneerd en gepresenteerd (punt 7.2.1.2 van het bestreden besluit), alvorens in een derde fase de bijzondere omstandigheden te onderzoeken waarin de betrokken praktijken werden toegepast, namelijk het belang van het verkeer en het feit dat het niet daadwerkelijk kon worden vervangen, alsook het gebruikersgedrag.

262

Zodoende heeft de Commissie zich beperkt tot een vergelijking tussen de wijze van positionering en presentatie door Google van de resultaten van concurrerende productvergelijkers met die van de resultaten van haar eigen productvergelijker en heeft zij de economische context beschreven waarin productvergelijkingsdiensten met elkaar concurreren. De Commissie heeft bij de vaststelling van de inbreuk dus geen rekening gehouden met een eventuele op beperking van de mededinging gerichte strategie of bedoeling van Google, zoals zij ter terechtzitting in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht uitdrukkelijk heeft bevestigd.

263

Het is juist dat de Commissie, zoals blijkt uit het antwoord van het Gerecht op het eerste onderdeel van het vijfde middel (zie punt 175 hierboven), heeft vastgesteld dat de litigieuze praktijken afweken van op verdienste gebaseerde mededinging. Deze vaststelling komt niet ter discussie te staan indien Google niettemin de bedoeling zou hebben gehad om te concurreren op basis van prestaties, door de kwaliteit van haar algemene zoekdienst en de relevantie van haar gespecialiseerde resultaten te verbeteren, aangezien, zoals blijkt uit de in punt 257 hierboven aangehaalde rechtspraak, uit louter de bedoeling om op basis van prestaties te concurreren, gesteld al dat dit het geval was, niet kan blijken dat er geen sprake was van misbruik.

264

Benadrukt moet immers worden dat het door artikel 102 VWEU verboden misbruik van een machtspositie een objectief begrip is (arrest van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, EU:C:1979:36, punt 91). Bovendien moet erop worden gewezen dat artikel 102 VWEU, anders dan artikel 101, lid 1, VWEU, geen enkele verwijzing naar het doel van de praktijk bevat (arrest van 30 september 2003, Michelin/Commissie, T‑203/01, EU:T:2003:250, punt 237), ook al verwijst het, zij het slechts indirect, naar een mededingingsbeperkende doelstelling.

265

Zelfs al heeft de Commissie zich uitgesproken over de door Google in het kader van de invoering van de Product Universals gevolgde commerciële strategie en in dit verband verwezen naar subjectieve factoren, zoals het streven om de slechte prestaties van Froogle te corrigeren, dienen de argumenten die zijn ontleend aan een onjuiste opvatting van de feitelijke elementen betreffende de redenen voor de invoering van de Product Universals door Google, voor zover zij verwijzen naar redenen die door de Commissie niet als bestanddelen van de inbreuk zijn gebruikt (deze laatste elementen zijn samengevat in punt 260 hierboven), dan ook te worden uitgesloten omdat zij in het kader van de analyse van de vaststelling van de inbreuk niet ter zake dienend zijn (zie in die zin arrest van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie, T‑691/14, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2018:922, punt 188 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

266

Voor zover Google stelt dat de Product Universals de gebruikers geen nadeel hebben berokkend maar de kwaliteit en de relevantie van haar resultaten hebben verbeterd, moet voorts worden vastgesteld dat deze mogelijke efficiëntieverbeteringen als gevolg van de litigieuze praktijken in aanmerking moeten worden genomen als mogelijke objectieve rechtvaardigingsgronden, zodat zij niet kunnen worden aangevoerd tot staving van het eerste onderdeel van het eerste middel, dat in wezen berust op een onjuiste voorstelling van de feiten door de Commissie. Derhalve zullen deze argumenten inzake de verbetering van de kwaliteit en de relevantie van de resultaten in dat latere stadium van de analyse, onder titel B, punt 4, worden onderzocht.

267

In deze omstandigheden dienen het eerste onderdeel van het eerste middel en het vijfde middel in zijn geheel ongegrond te worden verklaard.

2.   Elementen van het eerste en het tweede middel die zijn ontleend aan het niet-discriminerende karakter van de litigieuze praktijken

a)   Elementen van het eerste middel die zijn ontleend aan het feit dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat Google door de weergave van de Product Universals haar eigen productvergelijkingsdienst heeft bevoordeeld

268

Googles betoog ter ondersteuning van haar eerste middel bestaat uit drie onderdelen. Zoals hierboven is uiteengezet, voert Google met een eerste onderdeel aan dat de feiten onjuist zijn weergegeven in het bestreden besluit, aangezien zij de productresultaatgroepen heeft ingevoerd om de kwaliteit van haar dienst te verhogen en niet om verkeer naar haar eigen productvergelijkingsdienst te leiden. Met een tweede onderdeel voert Google aan dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat de verschillende behandeling van de Product Universals en de generieke resultaten bevoordeling inhield, terwijl er geen sprake was van discriminatie. Zonder discriminatie kan er ook geen misbruik zijn. Met een derde onderdeel voert Google aan dat de Commissie met betrekking tot de weergave van de Product Universals de rechtsregels heeft geschonden die gelden voor de beoordeling van objectieve rechtvaardigingen op grond waarvan gedragingen die op het eerste gezicht mededingingsbeperkend zijn, in bepaalde gevallen kunnen worden gerechtvaardigd. De Commissie heeft niet onderzocht of de door Google aangevoerde elementen betreffende de voordelen van de Product Universals voor gebruikers opwegen tegen de gestelde mededingingsbeperkende gevolgen.

269

Volgens het Gerecht dient dit derde onderdeel van het eerste middel, betreffende de objectieve rechtvaardigingsgronden, zoals reeds gezegd in punt 126 hierboven, autonoom te worden behandeld na het onderzoek van het derde en het vierde middel, betreffende de mededingingsbeperkende gevolgen.

270

Verder zij eraan herinnerd dat het eerste onderdeel van het eerste middel, waarmee Google stelt dat zij de productresultaatgroepen heeft ingevoerd om de kwaliteit van haar dienst te verhogen en niet, zoals de Commissie het voorstelt, om het verkeer naar haar eigen productvergelijkingsdienst te leiden, is behandeld in de punten 250 tot en met 267 hierboven. In het onderhavige deel zal dus alleen het tweede onderdeel van dit middel worden onderzocht.

1) Argumenten van partijen

271

Google betoogt dat het bestreden besluit voor zover daarin is vastgesteld dat zij Product Universals bevoordeelt, rechtens onjuist is aangezien de Commissie de voor de vaststelling van discriminatie vereiste voorwaarden niet heeft onderzocht.

272

Ten eerste verklaart Google dat haar mechanismen voor het genereren van product- en generieke resultaten om legitieme redenen uiteenlopende situaties verschillend behandelen. Google betwist niet dat zij voor het genereren van product- en generieke resultaten verschillende mechanismen toepast. Voor de generieke resultaten baseert Google zich immers op de gegevens die worden verkregen via het zogenaamde crawlproces en op de van deze gegevens afgeleide generieke relevantiesignalen. Voor de productresultaten daarentegen baseert Google zich op gegevensstromen die rechtstreeks van verkopers afkomstig zijn en op productspecifieke relevantiesignalen. Door andere technologieën toe te passen op generieke resultaten dan op productresultaten, heeft Google geen vergelijkbare situaties verschillend behandeld. Zij heeft uiteenlopende situaties verschillend behandeld om een legitieme reden, namelijk om de kwaliteit van haar resultaten te verhogen.

273

Ten tweede stelt Google dat zij vervolgens, bij het rangschikken van de resultaten op haar algemene zoekpagina’s, op de gespecialiseerde resultaten consistent dezelfde relevantiemaatstaf toepaste als op de generieke resultaten. In dit verband betoogt Google dat de vermelding in het bestreden besluit dat de Product Universals prominent werden gepositioneerd en aantrekkelijk gepresenteerd in vergelijking met de generieke resultaten, eveneens onjuist is, aangezien de verschillen in behandeling de Product Universals geen onverdiende positionering op Googles algemene resultatenpagina’s hebben opgeleverd. Zij wijst erop dat in het bestreden besluit geen rekening is gehouden met de werking van Universal Search, die een consistent rangschikkingssysteem voor alle categorieën Googleresultaten heeft gecreëerd. Product Universals moesten hun positie op een resultatenpagina dus „verdienen” op basis van dezelfde relevantiemaatstaf als die welke Google toepaste op generieke resultaten. Google stelt in dit verband dat zij via Universal Search en de onderdelen daarvan de relevantie van productresultaten rechtstreeks vergeleek met die van generieke resultaten en op basis van dezelfde relevantiemaatstaf. Wanneer een Product Universal op een goede plaats op de algemene zoekpagina werd weergegeven, was dit dus het gevolg van het feit dat het relevanter was dan de generieke resultaten die eronder stonden, en niet van een voorkeursbehandeling.

274

Het in het bestreden besluit geformuleerde antwoord op deze argumenten is onjuist. In de eerste plaats stelt de Commissie in overweging 440 van het bestreden besluit ten onrechte dat het irrelevant is of Google dezelfde relevantiemaatstaf toepaste op de Product Universals en op de generieke resultaten. Product Universals werden door Google immers alleen weergegeven wanneer zij relevanter waren dan de generieke resultaten die eronder stonden en deze konden niet worden bevoordeeld. De positionering die deze op de algemene resultatenpagina verkregen, was verdiend. Resultaten rangschikken volgens hun relevantie is het tegenovergestelde van bevoordeling.

275

In de tweede plaats betoogt de Commissie in overweging 441 van het bestreden besluit ten onrechte dat Google niet heeft aangetoond dat zij dezelfde relevantiemaatstaven hanteert voor de Product Universals en voor generieke resultaten. Met deze redenering wordt getracht de bewijslast om te keren. Het is aan de Commissie om te bewijzen dat Google bij de weergave van de Product Universals geen consistente relevantiemaatstaven heeft toegepast. Zo niet kan de Commissie niet vaststellen dat sprake is van bevoordeling.

276

In de derde plaats heeft Google hoe dan ook aangetoond dat zij consistente relevantiemaatstaven toepaste op de Product Universals. In dit verband stelt de Commissie in overweging 442 van het bestreden besluit ten onrechte dat Google zich voor dat bewijs uitsluitend op twee rapporten met vergelijkende beoordelingen heeft gebaseerd. Google heeft de Commissie talrijke documenten verstrekt over de werking van haar rangschikkingssysteem en over de door haar gehanteerde relevantiemaatstaven. De kritiek die de Commissie in het bestreden besluit op deze twee rapporten uit, is ongegrond. Het is eveneens ten onrechte dat de Commissie in overweging 390 van het bestreden besluit stelt dat Google tussen 2009 en september 2010 een interne regel zou hebben gevolgd aan de hand waarvan ervoor kon worden gezorgd dat telkens wanneer een resultaat van een concurrerende productvergelijker binnen de eerste drie generieke resultaten werd gerangschikt, de Product Universals toch „altijd bovenaan stonden”. Het gaat om een voorstel dat nooit is uitgevoerd. De stelling van de Commissie wordt weersproken door de gegevens over de positionering van de Product Universals wanneer een productvergelijker binnen de eerste drie resultaten stond van december 2009 tot september 2010, de periode waarin volgens de Commissie de betrokken interne regel van kracht was.

277

De Commissie betwist die argumenten. Kelkoo voert in het bijzonder aan dat de aanpassingsalgoritmen niet werden toegepast op Googles productvergelijker en dat concurrerende productvergelijkers niet over hetzelfde presentatieformaat beschikten als die productvergelijker. Het BEUC betoogt dat Googles productzoekresultaten niet uitsluitend werden bepaald door hun relevantie voor de consument, maar dat commerciële overwegingen aan de behandeling ervan ten grondslag lagen. Dit staat haaks op het gewettigd vertrouwen van de consument dat Google resultaten neutraal behandelt. Google manipuleerde de zoekresultaten door de resultaten van concurrerende productvergelijkers onzichtbaar te maken.

2) Beoordeling door het Gerecht

278

Google betwist in wezen dat de litigieuze praktijken tot discriminatie hebben kunnen leiden, aangezien zij, ten eerste, verschillende mechanismen, namelijk generieke zoekmechanismen via het zogenaamde crawlproces en gespecialiseerde zoekmechanismen via de verwerking van door aangesloten webshops verzonden feeds toepaste op uiteenlopende situaties, namelijk generieke resultaten en gespecialiseerde resultaten, en, ten tweede, via haar Universal-Searchtechnologie en haar Superrootalgoritme op alle resultaten dezelfde relevantiecriteria toepaste. Zo kan er volgens Google geen sprake zijn van discriminatie, aangezien zij de Product Universals alleen weergaf wanneer deze, gelet op die technologieën, relevanter waren dan generieke resultaten, zodat deze hun positionering op grond van verdienste verkregen.

279

Om na te gaan of de Commissie terecht tot de slotsom is kunnen komen dat sprake was van discriminatie, moet vooraf het verschil in behandeling worden onderzocht dat volgens haar in strijd was met artikel 102 VWEU, met name wat de positionering en de presentatie van de Product Universals betreft.

280

Dienaangaande moet worden vastgesteld dat de Commissie in punt 7.2.1 van het bestreden besluit tot de bevinding is gekomen dat het misbruik bestond in de prominentere „positionering” en de aantrekkelijkere „presentatie” door Google van de resultaten van haar eigen productvergelijkingsdienst (met inbegrip van de Product Universals) op haar algemene resultatenpagina’s, in vergelijking met die van de resultaten van concurrerende productvergelijkers. Zoals uit dat punt, overweging 344 en artikel 1 van het dispositief van het bestreden besluit blijkt, verwijt de Commissie Google dus dat zij op haar algemene resultatenpagina’s haar eigen productvergelijker „prominenter” positioneerde en „aantrekkelijker” presenteerde dan concurrerende productvergelijkers.

281

De Commissie is tot die bevinding gekomen na de wijze waarop de resultaten van de concurrerende productvergelijkers op Googles algemene resultatenpagina’s werden „gepositioneerd” en „gepresenteerd” (punt 7.2.1.1), te hebben vergeleken met de wijze waarop de resultaten van Googles productvergelijker, in dit geval de Product Universals, op die pagina’s werden „gepositioneerd” en „gepresenteerd” (punt 7.2.1.2).

282

De Commissie leidt daaruit af dat de resultaten van concurrerende productvergelijkers slechts in de vorm van generieke resultaten konden verschijnen, namelijk als eenvoudige blauwe links zonder afbeeldingen of aanvullende informatie over de producten en de prijzen ervan (overweging 371 van het bestreden besluit), en – in tegenstelling tot de resultaten van Googles productvergelijker – door de impact van bepaalde aanpassingsalgoritmen in de rangschikking op Googles algemene resultatenpagina’s onderaan op de eerste pagina of op de volgende pagina’s konden terechtkomen (overwegingen 352‑355), zoals dat overigens het geval was na de invoering van het Panda-algoritme (overweging 361), terwijl de gespecialiseerde resultaten van Googles productvergelijker en, voor de periode in kwestie, de Product Universals, prominent werden gepositioneerd in Googles algemene zoekresultaten (overwegingen 379 en 385), in een rijk formaat met afbeeldingen en productinformatie werden gepresenteerd (overweging 397) en niet door de aanpassingsalgoritmen op een lagere plaats konden terechtkomen (zie overweging 512).

283

De Commissie heeft dan ook vastgesteld dat dit verschil in behandeling tussen de resultaten van de concurrerende productvergelijkers en de resultaten van Googles productvergelijker (de Product Universals) laatstgenoemde productvergelijker bevoordeelde ten opzichte van de concurrerende productvergelijkingsdiensten, met name gelet op het belang dat het door Googles algemene zoekmachine gegenereerde verkeer heeft voor de concurrerende productvergelijkers (punt 7.2.2 van het bestreden besluit), het gedrag van internetgebruikers wier aandacht doorgaans naar de meest zichtbare resultaten op de algemene zoekresultatenpagina, namelijk de prominentst gepositioneerde resultaten (punt 7.2.3.1 van het bestreden besluit), en het feit dat het verkeer dat door de praktijken wordt verlegd „niet daadwerkelijk kan worden vervangen” door andere bronnen (punt 7.2.4 van het bestreden besluit).

284

In de eerste plaats volgt hieruit dat het door de Commissie verweten verschil in behandeling niet bestaat, zoals Google suggereert, in de toepassing van andere selectiemechanismen bij de behandeling van de zoekresultaten van haar productvergelijker dan bij de behandeling van die van concurrerende productvergelijkers, namelijk mechanismen voor de selectie van generieke resultaten voor concurrerende productvergelijkers en mechanismen voor de selectie van gespecialiseerde zoekresultaten voor haar eigen productvergelijker, maar in een prominentere positionering en aantrekkelijkere presentatie van haar eigen gespecialiseerde resultaten in vergelijking met de in de generieke resultaten verschijnende resultaten van concurrerende productvergelijkers.

285

Terwijl Google stelt dat het verschil in behandeling van haar zoekresultaten gebaseerd is op de aard van de door haar algemene zoekmachine geproduceerde resultaten, namelijk of het gaat om gespecialiseerde dan wel om generieke resultaten, is dit verschil in behandeling in feite dus gebaseerd op de herkomst van de resultaten, namelijk of deze afkomstig zijn van concurrerende productvergelijkers dan wel van haar eigen productvergelijker. In werkelijkheid geeft Google de voorkeur aan laatstgenoemde productvergelijker boven de concurrerende productvergelijkers en niet aan het ene soort resultaat boven het andere.

286

Alleen Googles gespecialiseerde zoekresultaten, namelijk de Product Universals, kunnen immers in de „boxes” op Googles algemene zoekpagina verschijnen, met een verrijkte presentatie, en een downgrade via de aanpassingsalgoritmen vermijden.

287

Daarentegen kunnen de resultaten van concurrerende productvergelijkers, ook al zijn zij bijzonder relevant voor de internetgebruiker, nooit op dezelfde wijze worden behandeld als de resultaten van Googles productvergelijker, noch wat hun positionering betreft, aangezien zij door de kenmerken zelf ervan op een lagere plaats kunnen terechtkomen door de aanpassingsalgoritmen en de „boxes” zijn voorbehouden aan de resultaten van Googles productvergelijker, noch wat hun presentatie betreft, aangezien de verrijkte tekens en afbeeldingen eveneens zijn voorbehouden aan Googles productvergelijker. Dus zelfs ingeval de resultaten van de concurrerende productvergelijkers, ondanks het effect van de downgradingalgoritmen, wegens hun relevantie op de eerste pagina van Googles algemene resultatenpagina’s verschijnen, kunnen zij nooit zo opvallend en aantrekkelijk worden getoond als de resultaten die in de Product Universals worden weergegeven.

288

Een dergelijk verschil in behandeling vloeit allesbehalve voort uit een objectief verschil tussen twee soorten resultaten op het internet, maar wel uit Googles keuze om de resultaten van concurrerende productvergelijkers minder gunstig te behandelen dan die van haar eigen productvergelijker, door deze minder opvallend te presenteren en te positioneren.

289

In de tweede plaats volgt uit de beschrijving van de door de Commissie in de punten 280 tot en met 283 hierboven vastgestelde praktijken dat Googles argument dat zij „dezelfde relevantiemaatstaf” hanteerde voor productresultaatgroepen als voor generieke resultaten en dat zij via haar Universal-Searchtechnologie en Superrootalgoritme in wezen enkel Product Universals weergaf wanneer deze relevanter waren dan de resultaten van concurrerende productvergelijkers, zodat er geen sprake kon zijn van discriminatie, dient te worden afgewezen.

290

Ten eerste moet immers worden vastgesteld dat de Commissie, zoals blijkt uit overweging 440 van het bestreden besluit, Google niet verwijt dat zij al dan niet dezelfde relevantiemaatstaf hanteerde voor twee soorten resultaten, namelijk gespecialiseerde productresultaten en generieke resultaten, maar veeleer dat zij niet dezelfde maatstaven inzake presentatie en positionering hanteerde voor concurrerende productvergelijkers en haar eigen productvergelijker, waarbij die eerste werden benadeeld in vergelijking met de tweede.

291

Zoals evenwel uit punt 287 hierboven blijkt, komen de resultaten van concurrerende productvergelijkers, ongeacht hun relevantie, nooit in aanmerking voor dezelfde behandeling als de resultaten van Googles productvergelijker, noch wat de positionering, noch wat de presentatie ervan betreft, zodat zij noodzakelijkerwijs nadelen lijden in hun concurrentiestrijd met die productvergelijker.

292

Zelfs indien het resultaat van een concurrerende productvergelijker, in termen van de door de algoritmen van Google vastgestelde relevantiecriteria, minder relevant zou blijken te zijn dan een resultaat van Googles productvergelijker, is de downgrade ervan op Googles algemene resultatenpagina’s door aanpassingsalgoritmen en de beperking van de presentatie ervan tot een eenvoudige algemene blauwe link, in voorkomend geval onder de „box” die is voorbehouden voor het verrijkt gepresenteerde resultaat van Googles productvergelijker, immers niet noodzakelijk evenredig aan de gestelde geringere mate van relevantie in termen van die criteria. Zoals in de punten 286 en 287 hierboven in herinnering is gebracht, kunnen de resultaten van een concurrerende productvergelijker, zelfs wanneer deze in het licht van deze criteria relevanter zijn, bovendien nooit op dezelfde manier worden gepresenteerd of behandeld wat hun positionering betreft, zodat de mededinging wordt vervalst nog voordat de gebruiker een productzoekopdracht lanceert.

293

Hieruit volgt dat het argument dat Google ontleent aan het gebruik van een gemeenschappelijke relevantiemaatstaf moet worden afgewezen omdat het geen doel dient.

294

De beoordelingen waarnaar in overweging 442 van het bestreden besluit wordt verwezen, overigens net als door de andere door Google vermelde experimenten, gesteld al dat deze wijzen op een grotere relevantie van de Product Universals in vergelijking met de generieke resultaten waarin de resultaten van concurrerende productvergelijkers zijn opgenomen, bieden in dit verband geen oplossing voor het door de Commissie in punt 7.2.1 van het bestreden besluit vastgestelde en in overweging 440 samengevatte mededingingsprobleem, namelijk dat Google haar eigen gespecialiseerde resultaten en de resultaten van concurrerende productvergelijkers volgens verschillende presentatie- en positioneringsmechanismen behandelt, waardoor de resultaten van concurrerende productvergelijkers noodzakelijkerwijze worden benadeeld ten opzichte van de resultaten van Googles productvergelijker.

295

Zelfs gesteld dat de beoordelaars de voorkeur gaven aan de Product Universals boven de eerste generieke resultaten op de eerste algemene resultatenpagina, wat overigens niet duidelijk uit de betrokken experimenten naar voren komt aangezien daaruit blijkt dat de beoordelaars het nut van gespecialiseerde zoekresultaten en generieke productresultaten als vergelijkbaar beschouwen, betekent dit niet dat zij het beter vonden dat de Product Universals uitsluitend uit de resultaten van Googles productvergelijker zijn samengesteld. Het betekent evenmin dat zij er de voorkeur aan gaven dat de resultaten van concurrerende productvergelijkers minder opvallend worden weergegeven en op Googles algemene resultatenpagina’s kunnen worden gedowngraded.

296

Ten tweede moet – ten overvloede – worden vastgesteld dat het op een gemeenschappelijke relevantiemaatstaf gebaseerde argument van Google niet alleen niet irrelevant maar ook ongegrond is, zoals trouwens uit haar eigen schriftelijke stukken blijkt. Zoals Google zelf in het derde onderdeel van haar eerste middel verklaart, kon zij de gespecialiseerde resultaten van haar eigen productvergelijker immers niet rechtstreeks op basis van voor gespecialiseerde zoekopdrachten geldende parameters, zoals prijs, voorraad of reputatie van de verkoper, vergelijken met de gespecialiseerde resultaten van concurrerende productvergelijkers, aangezien zij niet wist op welke manier de zoekalgoritmen van laatstgenoemde productvergelijkers werkten en zij geen inzage had, met name inzake prijzen, in de feeds die de op haar sites aangesloten webshops verstuurden.

297

Volgens Googles eigen verklaringen wist zij namelijk niets over de wijze waarop concurrerende productvergelijkers hun resultaten rangschikten en beoordeelden voor productzoekopdrachten en verkreeg zij de gegevens over de in haar eigen productvergelijker geïnventariseerde producten uit feeds die rechtstreeks door de webshops werden verstrekt en niet uit het proces dat bekend staat als „crawling” van websites, zoals het geval was voor algemene zoekopdrachten. Google beschikte evenwel niet over vergelijkbare informatie omtrent de resultaten van concurrerende productvergelijkers, aangezien de concurrerende productvergelijkingssites hun eigen feeds hebben en hun eigen manier om producten in te delen.

298

Zoals de Commissie in overweging 440 van het bestreden besluit opmerkt, hanteerde Google via Universal Search inderdaad „bepaalde relevantiemaatstaven” om haar eigen gespecialiseerde resultaten te vergelijken met haar generieke resultaten die ook resultatenpagina’s van haar concurrenten omvatten. Volgens de uitleg van Google in haar bij het verzoekschrift gevoegde technologierapport werkt Universal Search evenwel op basis van statistische criteria die berusten op gebruikersenquêtes. Gelet op de door Google zelf beschreven moeilijkheden bij de vergelijking van verschillende soorten resultaten (zie punt 297 hierboven), staat het evenwel niet vast – of wordt dit ook maar beweerd – dat dit instrument, zonder afbreuk te doen aan de kwaliteit ervan, resultaten kan opleveren die even betrouwbaar zijn, wat de selectie van relevante resultaten betreft, als een vergelijking die Google maakt op basis van haar eigen criteria voor gespecialiseerde productzoekopdrachten, namelijk onder meer de prijs, het voorraadniveau, de populariteit van het product of de reputatie van de verkoper.

299

Zoals Foundem ter terechtzitting heeft verklaard vormen deze enquêtes, hoe betrouwbaar ook, dus slechts een statistische benadering van wat het meest relevante resultaat zou kunnen zijn. In dit verband blijkt uit een intern document van Google waarnaar in haar technologierapport wordt verwezen, dat „een van de grootste moeilijkheden bij menselijke beoordeling is dat de beoordelaars de zoekopdracht van de gebruiker moeten interpreteren; hoewel mensen wellicht nauwkeuriger zijn in het interpreteren van een zoekopdracht dan een machine, is het onmogelijk om precies te weten wat de bedoeling van de gebruiker is [...], deze beoordeling vertegenwoordigt slechts de gemeenschappelijke visie van onze beoordelaars die waarschijnlijk anders is dan die van de gebruikers in het algemeen”.

300

Ten slotte volstaat het feit dat de Product Universals volgens Google slechts in antwoord op 23 % van de „productzoekopdrachten” werden geactiveerd en dat zij slechts in antwoord op 4 % van de productzoekopdrachten Product Universals bovenaan de algemene resultatenpagina’s weergaf, niet om het bestaan van een verschil in behandeling uit te sluiten. Een dergelijk activeringspercentage kan immers op zichzelf niet worden beschouwd als een element op grond waarvan kan worden uitgesloten dat sprake was van bevoordeling, aangezien dit percentage moet worden afgezet tegen het activeringspercentage bij een vergelijkbare positionering (met dien verstande dat een vergelijkbare presentatie was uitgesloten) van honderden concurrerende productvergelijkers die, gelet op hun kenmerken, door de aanpassingsalgoritmen van Google intrinsiek onderaan de pagina dreigden terecht te komen.

301

Om al de voorgaande redenen dient het tweede onderdeel van het eerste middel te worden afgewezen.

b)   Elementen van het tweede middel die zijn ontleend aan het feit dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat Google haar eigen productvergelijkingsdienst heeft bevoordeeld door de Shopping Units weer te geven

302

Googles betoog ter ondersteuning van het tweede middel bestaat uit drie onderdelen. Ten eerste concludeert de Commissie volgens haar ten onrechte dat een verschil in behandeling van gebundelde productadvertenties en generieke resultaten bevoordeling inhoudt, terwijl er daarbij geen sprake is van discriminatie.

303

Ten tweede wordt in het bestreden besluit ten onrechte geconcludeerd dat de productadvertenties in de Shopping Units een productvergelijkingsdienst van Google bevoordelen.

304

Ten derde schendt de Commissie de rechtsregels die gelden voor de beoordeling van de objectieve rechtvaardigingsgronden voor de weergave van de Shopping Units. In dit laatste onderdeel trekt Google terloops in twijfel dat haar eigen productvergelijker werd bevoordeeld, voor zover zij erop wijst dat de Shopping Units de resultaten van concurrerende productvergelijkers reeds omvatten. Overigens moet worden opgemerkt dat Google dit argument reeds in het kader van de administratieve procedure heeft aangevoerd om te betwisten dat sprake was van bevoordeling (overweging 405 van het bestreden besluit). Deze elementen van het derde onderdeel dienen derhalve na het tweede onderdeel te worden behandeld. De elementen van dit onderdeel die betrekking hebben op objectieve rechtvaardigingsgronden zullen evenwel samen met die inzake de Product Universals worden behandeld, na het onderzoek van de middelen betreffende de gevolgen van de betrokken praktijken onder titel B, punt 3.

1) Eerste onderdeel van het tweede middel: de Commissie heeft ten onrechte geconcludeerd dat het verschil in behandeling van productadvertenties en generieke resultaten bevoordeling inhoudt, terwijl er geen sprake is van discriminatie

i) Argumenten van partijen

305

In de eerste plaats voert Google, ondersteund door CCIA, aan dat de Commissie ten onrechte de behandeling van productadvertenties, te weten de Shopping Units, en die van kosteloze generieke resultaten, volgens haar twee verschillende zaken, met elkaar vergelijkt, zodat er geen sprake kan zijn van discriminatie. Google verklaart dienaangaande dat betaalde advertenties, waaronder productadvertenties, ertoe dienen haar algemene zoekdienst te financieren. Zij geeft deze dan ook noodzakelijkerwijs anders weer dan de kosteloze generieke resultaten, hetgeen een logisch gevolg is van haar tweezijdige bedrijfsmodel dat gebaseerd is op financiering uit advertenties. In dit verband wijst Google erop dat zij de Shopping Units op de algemene resultatenpagina als „gesponsord” aanduidt om het betaalde karakter ervan te benadrukken. De stelling in het bestreden besluit dat de term „gesponsord”„wellicht slechts door de meest oplettende gebruikers wordt begrepen” (overwegingen 536, 599 en 663 van het bestreden besluit), wordt door geen enkel bewijs gestaafd. Zo de Commissie in het bestreden besluit weliswaar twaalf verschillen tussen de productadvertenties in de Shopping Units en de tekstadvertenties (overwegingen 426‑438 van het bestreden besluit) opsomt om aan te tonen dat de productadvertenties geen verbetering zijn ten opzichte van de tekstadvertenties, blijkt evenmin uit een van deze verschillen dat de productadvertenties vergelijkbaar zijn met de kosteloze generieke resultaten en op dezelfde wijze zouden moeten worden gepositioneerd en weergegeven.

306

In de tweede plaats voert Google aan dat zij de Shopping Units weergeeft omdat deze betere advertenties voor een productzoekopdracht bevatten dan tekstadvertenties en niet om eerstgenoemde te bevoordelen. De Commissie heeft niet aangetoond dat de Shopping Units de hun toegewezen ruimte op de algemene resultatenpagina’s niet verdienden. Advertenties van hoge kwaliteit zijn nuttiger voor de gebruikers en doeltreffender voor de adverteerders en verhogen de waarde van de zoekdienst voor beide categorieën. Google toont de Shopping Units alleen wanneer hun productadvertenties een beter antwoord bieden op een zoekopdracht dan tekstadvertenties. Shopping Units verschijnen bijgevolg slechts bij ongeveer 25 % van de productzoekopdrachten, hetgeen de stelling van de Commissie ontkracht dat Google de Shopping Units „altijd” bovenaan de pagina plaatst (overweging 395 van het bestreden besluit). De bewering van de Commissie in het bestreden besluit dat Google niet heeft aangetoond dat zij „dezelfde relevantienormen toepast op de Shopping Units als op de [tekstadvertenties]” (overweging 441 van het bestreden besluit), wordt tegengesproken door het feit dat Google een procedé heeft ontwikkeld waarmee zij productadvertenties rechtstreeks vergelijkt met tekstadvertenties. Productadvertenties en tekstadvertenties concurreren met elkaar op basis van dezelfde relevantie- en waardemaatstaven. Bovendien blijkt uit empirische gegevens dat de productadvertenties in de Shopping Units voor de gebruikers en de adverteerders interessanter zijn dan de tekstadvertenties.

307

De Commissie betwist deze argumenten.

308

Het BEUC voert dezelfde argumenten aan als die in het tweede onderdeel van het eerste middel (zie punt 277 hierboven). Foundem betoogt dat de Shopping Units het mededingingsverstorende karakter van Googles praktijken nog sterker doen uitkomen, aangezien Google op relevantie gebaseerde resultaten heeft vervangen door betaalde advertenties waarvan de weergave wordt bepaald door de winst die zij eruit kan halen. Visual Meta wijst erop dat Googles argument dat zij alleen Shopping Units toont wanneer deze relevanter zijn dan tekstadvertenties of generieke resultaten, moet worden afgewezen, aangezien Google juist doordat haar advertenties met een verrijkt formaat voor de consument meer opvallen dan eenvoudige „blauwe links” deze niet voor haar eigen diensten kan voorbehouden zonder dat de consument relevantere resultaten van andere productvergelijkers worden ontzegd. Juist omdat productadvertenties door hun rijk formaat interessanter zijn voor de gebruikers en de adverteerders moet Google resultaten van andere productvergelijkers in hetzelfde formaat weergeven.

ii) Beoordeling door het Gerecht

309

Google herhaalt in wezen de argumenten die zij in het tweede onderdeel van het eerste middel heeft aangevoerd. Zij stelt dat er geen sprake is van de door de Commissie vastgestelde discriminatie, aangezien zij niet meer doet dan naar hun aard verschillende resultaten verschillend behandelen, namelijk enerzijds de kosteloze generieke resultaten die de resultaten van concurrerende productvergelijkers omvatten, en anderzijds de betaalde commerciële „productadvertenties” van haar eigen productvergelijker (Shopping Units). Voorts toont zij de Shopping Units alleen wanneer deze productadvertenties een beter antwoord bieden op een zoekopdracht dan de commerciële tekstadvertenties, te weten de advertenties die een link naar de website van de adverteerder laten zien in een kort stuk tekst (zonder afbeeldingen of dynamische informatie).

310

Geconstateerd moet worden dat de Commissie, bij haar vaststelling van bevoordeling door Google van de resultaten van haar eigen productvergelijker, de positionering en de presentatie van de Shopping Units heeft vergeleken met de positionering en presentatie van de generieke resultaten van concurrerende productvergelijkers. Net als bij de Product Universals (zie punten 280‑283 hierboven) heeft de Commissie vastgesteld dat deze resultaten werden bevoordeeld door hun prominente positionering op Googles algemene resultatenpagina’s (punt 7.2.1.2.1 van het bestreden besluit), waarbij de Shopping Units altijd boven Googles eerste algemene zoekresultaten werden geplaatst (overweging 395 van het bestreden besluit), alsmede door hun verrijkte presentatie in de „boxes” bovenaan Googles algemene resultatenpagina (punt 7.2.1.2.2 van het bestreden besluit). Bovendien kunnen de Shopping Units niet op een lagere plaats terechtkomen door op concurrenten toegepaste aanpassingsalgoritmen. De Commissie heeft in overweging 439 van het bestreden besluit ook vastgesteld dat de resultaten van concurrerende productvergelijkers niet in de Shopping Units konden worden opgenomen en dus niet op dezelfde manier als Googles gespecialiseerde resultaten konden worden gepositioneerd en gepresenteerd, tenzij deze productvergelijkers hun bedrijfsmodel zouden wijzigen door zich om te vormen tot webshops die advertenties aanbieden om in de Shopping Units te kunnen verschijnen, en dus door zelf producten te verkopen.

311

In de eerste plaats moet worden ingegaan op Googles argument dat haar productadvertenties in de Shopping Units, gelet op hun commerciële strekking, naar hun aard anders zijn dan de kosteloze resultaten van concurrerende productvergelijkers, waardoor elke discriminatie is uitgesloten.

312

Er zij op gewezen dat de Shopping Units resultaten van Googles productvergelijker presenteren en dat zij concurreren met concurrerende productvergelijkers. Het is wat dit betreft irrelevant dat verkopers een advertentievergoeding moeten betalen om producten in de Shopping Units te kunnen plaatsen, aangezien Googles gespecialiseerde zoekdienst, zoals blijkt uit punt 5.2.2 van het bestreden besluit, internetgebruikers dezelfde kosteloze productvergelijkingsdienst biedt als die van concurrerende productvergelijkers. Google toont dus niet aan waarin de aard zelf van de door de Shopping Units aan internetgebruikers aangeboden productvergelijkingsdienst verschilt van de door andere productvergelijkers aangeboden diensten. Integendeel, beide diensten hebben tot doel producten op het internet te vergelijken en zijn dus substitueerbaar vanuit het oogpunt van de internetgebruikers.

313

Het is juist dat de Shopping Units vergezeld gaan van het woord „gesponsord”, dat bedoeld is om de internetgebruikers erop te wijzen dat het om reclame gaat. Zoals blijkt uit de overwegingen 536, 599 en 663 van het bestreden besluit, wordt het woord „gesponsord” door de meeste internetgebruikers evenwel niet moeiteloos aldus begrepen dat de resultaten van Googles productvergelijker en de resultaten van concurrerende productvergelijkers volgens verschillende mechanismen worden gerangschikt en dat deze concurrerende productvergelijkers bijgevolg kunnen worden gedowngraded en minder opvallend kunnen worden weergegeven op de algemene resultatenpagina’s, niet omdat hun resultaten in vergelijking met de resultaten van Googles productvergelijker minder relevant zouden zijn, maar gewoon omdat het niet Googles eigen resultaten zijn. Dit is met name het geval wanneer hun lagere rangschikking op Googles algemene resultatenpagina’s te wijten is aan de aanpassingsalgoritmen en niet aan de mindere relevantie van hun inhoud voor de door de gebruiker ingevoerde zoekopdracht, aangezien dat mechanisme niet bekend is bij de internetgebruikers.

314

Anders dan Google betoogt, komt het bestreden besluit door de daarin geleverde kritiek op de positionering en de presentatie van de Shopping Units niet op tegen haar tweezijdige bedrijfsmodel, dat berust op de financiering van kosteloze diensten door reclame. Indien de wijze van financiering van een onderneming ertoe leidt dat zij, zoals in casu, deelneemt aan misbruik van een machtspositie, is er immers niets waaruit kan worden afgeleid dat deze wijze van financiering niet onder het verbod van artikel 102 VWEU kan vallen. Het is overigens eigen aan vele misbruiken van een machtspositie dat zij erop gericht zijn de financieringsbronnen van een onderneming te optimaliseren.

315

Bovendien betoogt Google bij uitbreiding ten onrechte dat de Commissie de rechtmatigheid van haar tekstadvertenties, die nochtans aan de oorsprong liggen van haar bedrijfsmodel en commercieel succes en waarover de Commissie nooit iets verkeerds heeft gevonden, ter discussie zou stellen. In tegenstelling tot de Shopping Units maken de tekstadvertenties immers geen deel uit van Googles productvergelijkingsdienst en worden zij niet aangevochten op grond dat zij concurrenten schade zouden hebben toegebracht door bevoordelingspraktijken.

316

In de tweede plaats moet eraan worden herinnerd dat, voor zover Google het bestaan van de door de Commissie vastgestelde bevoordeling betwist op grond dat zij de Shopping Units slechts weergeeft wanneer haar productadvertenties op een zoekopdracht betere antwoorden bieden dan de in punt 309 hierboven bedoelde tekstadvertenties zodat er geen sprake is van discriminatie, het door de Commissie vastgestelde verschil in behandeling, zoals blijkt uit punt 310 hierboven, het verschil betreft tussen de generieke resultaten die de resultaten van concurrerende productvergelijkers omvatten en de gespecialiseerde resultaten van Googles productvergelijker die in de Shopping Units verschijnen. De relevante vergelijking om te bepalen of er sprake is van discriminatie, is dus niet die tussen de Shopping Units en de tekstadvertenties, maar die tussen de Shopping Units en de resultaten van concurrerende productvergelijkers die wellicht in de generieke resultaten worden opgenomen.

317

De Commissie geeft in antwoord op een in overweging 406 van het bestreden besluit samengevat argument van Google in overweging 440 van dat besluit inderdaad aan dat de vraag of Google een gemeenschappelijke relevantiemaatstaf hanteerde voor de Shopping Units en de andere productadvertenties niet relevant is, alvorens er in overweging 441 aan toe te voegen dat Google voor die verschillende soorten advertenties hoe dan ook geen dergelijke gemeenschappelijke relevantiemaatstaf hanteerde.

318

Die beoordeling doet evenwel geen afbreuk aan het feit dat het in het bestreden besluit aan de orde zijnde verschil in behandeling, zoals uit de punten 310 en 316 hierboven blijkt, geen betrekking heeft op de door Google weergegeven andere productadvertenties dan die welke in de Shopping Units verschijnen, maar op de generieke resultaten die de resultaten van concurrerende productvergelijkers omvatten. Zoals uit overweging 440 van het bestreden besluit naar voren komt, „maakt [de Commissie] bezwaar tegen het feit dat voor de eigen productvergelijkingsdienst van Google niet dezelfde criteria gelden als voor concurrerende productvergelijkingsdiensten”.

319

Zoals uit de aan overweging 440 voorafgaande overweging 439 van het bestreden besluit en punt 310 hierboven blijkt, kunnen concurrerende productvergelijkers immers geen aanspraak maken op dezelfde weergavecriteria als Googles productvergelijker, zelfs niet door te betalen voor de opname in de Shopping Units, tenzij zij hun bedrijfsmodel wijzigen, zoals in de punten 346 en volgende hieronder wordt uiteengezet.

320

Hieruit volgt dat het eerste onderdeel van het tweede middel dient te worden afgewezen.

2) Tweede onderdeel van het tweede middel: de Commissie heeft ten onrechte geconcludeerd dat de productadvertenties in de Shopping Units ten goede kwamen aan Googles productvergelijkingsdienst

i) Argumenten van partijen

321

Google voert aan dat de Commissie ten onrechte van mening was dat de productadvertenties in de Shopping Units „ten goede [kwamen]” aan Googles productvergelijkingsdienst. Hun links leiden immers niet naar die dienst en leveren die dienst niets op. Dat wordt in het bestreden besluit uitdrukkelijk erkend.

322

Google verklaart in dit verband dat de Commissie in het bestreden besluit acht redenen opsomt waaruit zou moeten blijken dat de Shopping Units een instrument zijn om de „site” Google Shopping te bevoordelen (overwegingen 414‑421 van het bestreden besluit). Uit zeven ervan blijkt evenwel niet dat de Google-Shoppingsite enig voordeel haalt uit de productadvertenties in de Shopping Units, en al zeker geen voordeel dat kan rechtvaardigen om de kliks op de productadvertenties als verkeer naar de Google-Shoppingsite aan te merken. Het bestreden besluit vermeldt met name de links van een menutabblad en de links „alles zien” van de Shopping Units, die inderdaad doorverwijzen naar de Google-Shoppingsite (overweging 419 van het bestreden besluit). Dat rechtvaardigt evenwel niet om bezwaar te maken tegen de productadvertenties in de Shopping Units, noch om de kliks op de productadvertenties als verkeer naar de Google-Shoppingsite aan te merken. De Commissie merkt ook op dat de kliks op de productadvertenties in de Shopping Units en op de Google-Shoppingpagina kunnen doorverwijzen naar de sites van dezelfde verkopers (overweging 418 van het betreden besluit). Dat verklaart waarom de productadvertenties, ongeacht hun herkomst, een voordeel opleveren voor de verkopers, maar niet waarom de Google-Shoppingsite voordeel zou halen uit de kliks op de productadvertenties in een Shopping Unit. Uit de andere in het bestreden besluit genoemde redenen (overwegingen 414‑417 en 420) kan evenmin worden opgemaakt dat de Google-Shoppingsite voordeel haalde uit de kliks op de productadvertenties in de Shopping Units.

323

De enige reden die in het bestreden besluit wordt aangegeven om de kliks op de productadvertenties in de Shopping Units als verkeer naar de Google-Shoppingsite aan te merken, is dat Google voor die kliks wordt betaald (overwegingen 421 en 630 van het bestreden besluit). Die bewering is echter niet juist aangezien de door de productadvertenties in de Shopping Units gegenereerde inkomsten toekomen aan de Google-Shoppingsite. Google wijst de uit de productadvertenties in de Shopping Units gehaalde inkomsten toe aan haar algemene zoekdienst. Dit wordt door de Commissie trouwens erkend in overweging 642 van het bestreden besluit, waar zij opmerkt dat de weergave van de Shopping Units door Google „dient ter financiering van haar algemene zoekdienst”.

324

De stelling dat de uit de kliks op de productadvertenties in de Shopping Units gehaalde inkomsten ten goede kwamen aan Googles productvergelijkingsdienst, is dus feitelijk onjuist. De redenering in het bestreden besluit is ook rechtens onjuist, aangezien deze in wezen berust op een bezwaar van kruissubsidiëring met als argument dat de Google-Shoppingsite door Google wordt gesubsidieerd met de uit de productadvertenties op de algemene resultatenpagina’s gehaalde inkomsten. Zelfs wanneer de uit de Shopping Units gehaalde inkomsten ten goede zouden zijn gekomen aan de Google-Shoppingsite, wat niet het geval was, kan daaruit echter geen misbruik worden afgeleid.

325

De Commissie voert aan dat de Shopping Units deel uitmaken van Googles productvergelijker, dat de opvallende weergave van de Shopping Units een middel is voor Google om die productvergelijker te bevoordelen, dat alle kliks op de Shopping Units, in weerwil van het feit dat zij de internetgebruiker naar de verkoperssites en niet naar de autonome gespecialiseerde Google-Shoppingpagina leiden, aan Googles productvergelijker ten goede kome, alsook dat zelfs indien de door de productadvertenties in de Shopping Units gegenereerde inkomsten niet aan de Google-Shoppingsite toekomen, Google de Shopping Units en de autonome Google-Shoppingpagina aan verkopers en gebruikers als onderdelen van een enkele dienst of van een enkele ervaring presenteert. Voor verkopers en gebruikers is de toewijzing van Googles inkomsten irrelevant (overweging 420 van het bestreden besluit). Google tracht de identificatie van voordelen voor haar productvergelijker te koppelen aan de manier waarop de door de kliks op de Shopping Units gegenereerde inkomsten worden toegewezen, zonder rekening te houden met de verschillende voordelen die zij uit de kliks op de Shopping Units haalt, zoals deze worden geïdentificeerd in de overwegingen 445, 447 en 450 van het bestreden besluit. De Commissie voegt daaraan toe dat in de overwegingen 414 tot en met 420 van het bestreden besluit zeven redenen worden opgesomd waarom is vastgesteld dat de kliks op de Shopping Units Googles productvergelijker bevoordelen.

326

Visual Meta wijst er met betrekking tot deze elementen inzonderheid op dat Google door de interne toewijzing van haar inkomsten niet aan de vaststelling van misbruik in de zin van artikel 102 VWEU kan ontkomen. Visual Meta deelt ook de analyse van de Commissie in overweging 630 van het bestreden besluit, volgens welke Googles productvergelijker op dezelfde manier „economisch” voordeel haalt uit de kliks op de links van de Shopping Units als het geval zou zijn indien de gebruiker zich als tussenstap eerst naar de autonome Google-Shoppingsite zou begeven en op het product van de partnerhandelaar zou klikken. Zij wijst erop dat de links in de Shopping Units en op Google Shopping dezelfde economische rol vervullen, zoals uit overweging 421 van het bestreden besluit blijkt. Foundem et Twenga voeren in wezen dezelfde argumenten aan.

ii) Beoordeling door het Gerecht

327

Vooraf moet worden vastgesteld dat Googles betoog op het onjuiste uitgangspunt berust dat de Commissie haar verwijt haar productvergelijker – te begrijpen als de autonome website van de gespecialiseerde Google-Shoppingpagina – te bevoordelen via het aantrekkelijker presenteren en het prominenter positioneren van de Shopping Units.

328

Productvergelijkingsdiensten worden in overweging 191 van het bestreden besluit gedefinieerd als gespecialiseerde zoekdiensten waarmee internetgebruikers tussen de aanbiedingen van een grote hoeveelheid onlineverkopers en shoppingplatforms producten kunnen zoeken en de prijzen en kenmerken ervan kunnen vergelijken, en die links aanbieden die (rechtstreeks of via een of meerdere intermediaire opeenvolgende pagina’s) naar de sites van die verkopers of platforms leiden. Die definitie wordt door Google niet betwist.

329

Derhalve moet worden geoordeeld dat de overwegingen 26 tot en met 35 van het bestreden besluit voldoende redenen verschaffen om tot de conclusie te komen dat Googles productvergelijker zich voordeed in verschillende vormen, namelijk een gespecialiseerde pagina, uiteindelijk Google Shopping genoemd, de productresultaatgroepen, met als laatste ontwikkeling de Product Universals, en de productadvertenties, met als laatste ontwikkeling de Shopping Units.

330

In deze omstandigheden moeten net zo goed de gespecialiseerde pagina’s Froogle, Google Product Search en Google Shopping als de productresultaatgroepen, met name de Product Universals, en de productadvertenties, met name de Shopping Units, worden geacht deel uit te maken van de productvergelijkingsdienst, met andere worden de door Google aan de internetgebruikers aangeboden productvergelijker.

331

Anders dan Google suggereert, is het in de onderhavige zaak aan de orde gestelde gedrag niet beperkt tot de bevoordeling van de gespecialiseerde Google-Shoppingpagina door een prominente en aantrekkelijke weergave van de Shopping Units, en ook niet tot een praktijk van „kruissubsidiëring”. Het gaat in casu om de voorkeursbehandeling van de productvergelijkingsdienst van Google in zijn geheel, waartoe de Shopping Units behoren.

332

Zoals de Commissie in overweging 412 van het bestreden besluit terecht opmerkt, is „hetgeen [zij] aanvoert[,] dat de positionering en de weergave van de Shopping Units Google in staat stelt om haar prijsvergelijkingsdienst te bevoordelen”.

333

De Shopping Units zijn blijkens de gedetailleerde vaststellingen van de Commissie, die door Google niet zijn weerlegd, immers onlosmakelijk verbonden met Google Shopping, wat hun productbasis betreft (overweging 414 van het bestreden besluit), hun mechanisme voor het selecteren van resultaten (overweging 415 van het bestreden besluit), en hun resultaten als zodanig, aangezien zij naar dezelfde bestemmingspagina van de webshops verwijzen (overweging 418 van het bestreden besluit). Voorts worden de Shopping Units en Google Shopping, zoals eveneens blijkt uit tastbare bewijzen die de Commissie ter staving van die vaststellingen heeft overgelegd, aan internetgebruikers en webshops als één enkele dienst en één enkele ervaring gepresenteerd (overweging 420 van het bestreden besluit).

334

Verkopers weten dus niet of zij betalen voor een klik op hun productaanbod in de Shopping Units of op de autonome Google-Shoppingwebsite (overweging 417 van het bestreden besluit), terwijl de internetgebruikers die navigeren in de Shopping Units via een titellink en een link „alles tonen” worden uitgenodigd om zich naar Google Shopping te begeven (overweging 419 van het bestreden besluit), zodat de Shopping Units en Google Shopping zowel voor de verkopers als voor de internetgebruikers een en dezelfde productvergelijkingsdienst vormen.

335

Meer bepaald moet worden onderstreept dat alle resultaten die in de verschillende in punt 329 hierboven vermelde structuren worden gepresenteerd, resultaten zijn van Googles productvergelijker. Anders dan Google beweert, verdient een productvergelijker deze kwalificatie niet alleen wanneer hij een mate van nauwkeurigheid bereikt die hem in staat stelt verschillende aanbiedingen te doen van een en hetzelfde product of model, zoals dat het geval is voor Googles gespecialiseerde pagina. Een dergelijke productvergelijker kan ook, zoals dat het geval is voor de Product Universals en de Shopping Units, verschillende producten aanbieden die aan de vraag van de internetgebruiker zouden kunnen voldoen. Het hangt allemaal af van zowel de configuratie van de productvergelijker als van de precisie waarmee de initiële zoekopdracht van de internetgebruiker is geformuleerd. Google kan geen algemene definitie van een productvergelijker opleggen op basis van de wijze waarop zijzelf haar gespecialiseerde pagina, de Product Universals of de Shopping Units heeft geconfigureerd.

336

In casu dient de definitie van een productvergelijker te worden gehanteerd die daaraan is gegeven in overweging 191 van het bestreden besluit en in herinnering is gebracht in punt 328 hierboven, en die Google overigens niet heeft betwist. Google geeft in dit verband in de aan haar verzoekschrift gehechte lijst van technische termen zelf aan dat een aggregator „een website [is] die producten en productaanbiedingen van verschillende webshops opsomt en gebruikers in staat stelt om deze te vinden en met elkaar te vergelijken” en zij wijst erop dat die sites in „het besluit”„productvergelijkingsdiensten” worden genoemd.

337

Op die basis moeten net zo goed de gespecialiseerde pagina’s Froogle, Google Product Search en Google Shopping als de productresultaatgroepen, met name de Product Universals, en de productadvertenties, met name de Shopping Units, worden geacht deel uit te maken van de productvergelijkingsdienst, zijnde de productvergelijker die Google ter beschikking stelt van de internetgebruikers. Bovendien heeft de Commissie, wat in het bijzonder de Shopping Units betreft, er in de overwegingen 414 tot en met 421 van het bestreden besluit op gewezen dat de databank van de Shopping Units dezelfde was als die van de gespecialiseerde pagina, dat hun technische infrastructuur en hun relatie met de verkopers grotendeels dezelfde waren, dat de verkopers moesten aanvaarden dat hun aanbiedingen in beide structuren verschenen, dat zij niet wisten uit welke structuur de aan hen aangerekende kliks afkomstig waren, dat het systeem van betaling door de verkopers hetzelfde was en dat de internetlinks van de twee structuren doorverwezen naar dezelfde internetpagina’s van de verkoperssites. Bijgevolg diende een klik in een Shopping Unit wel degelijk te worden begrepen als een uiting van het gebruik van Googles productvergelijker vanaf de algemene resultatenpagina, dat wil zeggen als aan deze productvergelijker ten goede komend verkeer vanaf die pagina.

338

Erkend moet worden dat sommige bewoordingen van het bestreden besluit, zoals die van de overwegingen 408 en 423, op zich en prima facie dubbelzinnig kunnen overkomen. Deze formuleringen doen evenwel niets af aan de door de Commissie getrokken algemene conclusie dat Googles productvergelijker werd aangeboden in verschillende vormen. Overweging 423 van het bestreden besluit borduurt met name voort op de overwegingen 414 tot en met 421, die ertoe strekken aan te tonen dat de Shopping Units en Google Shopping onderdelen van hetzelfde geheel zijn. Overweging 422 preciseert ter zake dat gedurende een bepaalde periode in zes EER-landen „van Google Shopping slechts sprake was in de vorm van de Shopping Unit zonder een bijbehorende autonome website”.

339

In die omstandigheden heeft de Commissie terecht kunnen vaststellen dat de Shopping Units de productvergelijkingsdienst van Google bevoordeelden, overigens los van de vraag of zij de autonome Google-Shoppingwebsite al dan niet rechtstreeks bevoordeelden door inkomsten ervoor te genereren.

340

Derhalve dient het tweede onderdeel van het tweede middel, waarmee wordt aangevoerd dat de productadvertenties in de Shopping Units niet ten goede komen aan Googles productvergelijker, te worden afgewezen.

c)   Elementen van het derde onderdeel van het tweede middel die zijn ontleend aan het feit dat Google concurrerende productvergelijkers reeds opneemt in de Shopping Units, zodat geen sprake kan zijn van bevoordeling

1) Argumenten van partijen

341

Google voert aan dat zij de productadvertenties van productvergelijkers reeds in de Shopping Units opneemt, zodat haar niet kan worden verweten dat zij haar eigen productvergelijker bevoordeelt. Zo wijst zij erop dat zij de door productvergelijkers aangeboden productadvertenties ordent met haar catalogiserings- en indexeringssystemen en dat zij dezelfde kwaliteitscontroles uitvoert als voor de advertenties van andere adverteerders.

342

Tal van productvergelijkers in Europa, waaronder Idealo, Twenga, Ceneo, Check24, Heureka en Kelkoo, maken met succes gebruik van die mogelijkheden en plaatsen miljoenen productadvertenties via Google. Google betwist in dit verband het in de overwegingen 344 en 371 van het bestreden besluit ontwikkelde betoog dat „concurrerende productvergelijkingsdiensten enkel als algemene zoekresultaten kunnen verschijnen”. In feite betwist de Commissie niet echt dat productvergelijkers aan de Shopping Units kunnen deelnemen.

343

Integendeel, in haar „Letter of Facts” heeft de Commissie de wijze waarop Microsofts algemene zoekmachine Bing productadvertenties weergeeft en de corrigerende maatregelen die Kelkoo voorstelt aangeduid als mogelijke middelen om de gestelde inbreuk te beëindigen. Beide benaderingen komen overeen met hetgeen Google reeds deed.

344

De Commissie kritiseert dat de toegang tot een Shopping Unit productvergelijkers ertoe noopt hun bedrijfsmodel te wijzigen door een aankoopfunctionaliteit toe te voegen, of „als tussenpersoon” op te treden (overweging 439 van het bestreden besluit). De Commissie verstrekt in het bestreden besluit evenwel geen uitleg over dit bezwaar, noch onderbouwt zij het. Zij geeft niet aan wat de specifieke bekommernissen zijn met betrekking tot de voorwaarden waaraan productvergelijkers moeten voldoen om aan de Shopping Units deel te nemen en legt niet uit waarom deze voorwaarden onverenigbaar zijn met de mededingingsregels.

345

De Commissie betwist deze argumenten. Het BDZV stelt dat concurrerende productvergelijkers niet in de Shopping Units kunnen verschijnen omdat daarvoor een „Google Merchant Center”-account moet worden aangemaakt, waarvoor de hoedanigheid van handelaar vereist is, namelijk een persoon bij wie rechtstreekse aankopen op de website kunnen worden verricht volgens Googles richtsnoeren. Het BDZV herinnert er evenwel aan dat productvergelijkers gebruikers doorverwijzen naar de websites van de verkopers. Wat de twee opties betreft waarover productvergelijkers beschikken om in de Shopping Units te verschijnen (een koopknop toevoegen of tussenpersoon worden voor de verkopers), wijst het BDZV erop dat hun bedrijfsmodel daardoor fundamenteel zou worden gewijzigd en dat die opties, gelet op het feit dat verkopers de controle over de klantenrelatie in beginsel willen behouden, niet zinvol zijn om verkopers ervan te overtuigen hun verkoop aan de productvergelijkers toe te vertrouwen. Om die reden heeft slechts een zeer klein aantal productvergelijkers gebruik kunnen maken van de Shopping Units.

2) Beoordeling door het Gerecht

346

De Commissie stelt in overweging 439 van het bestreden besluit vast dat concurrerende productvergelijkers niet in aanmerking komen voor deelname aan Google Shopping, tenzij zij hun bedrijfsmodel wijzigen door ofwel een „aankoopknop” toe te voegen, ofwel op te treden als tussenpersoon voor het plaatsen van resultaten voor te betalen producten van verkopers in de Shopping Units.

347

Zo blijkt uit overweging 220, punt 2, van het bestreden besluit dat Google de Poolse productvergelijkingsdienst Ceneo heeft laten weten dat zij slechts aan Google Shopping kon deelnemen – en dus in de Shopping Units verschijnen – indien zij zich zou gedragen als een onlineverkoper of een shoppingplatform (de voornaamste klanten van Google Shopping) door hetzij een functionaliteit voor rechtstreekse aankopen toe te voegen en „[haar site] te doen lijken op een winkel”, hetzij „namens individuele verkopers artikelen bij Google in te dienen” met het oog op de weergave ervan in de Shopping Unit, en op voorwaarde dat de bestemmingspagina „niet de indruk zou wekken een [productvergelijkingssite] te zijn”.

348

Zoals uit de in de punten 346 en 347 hierboven vermelde overwegingen 439 en 220 van het bestreden besluit blijkt, kwamen concurrerende productvergelijkers als zodanig dus niet in aanmerking om in de Shopping Units te worden opgenomen. Zoals Google in het verzoekschrift bevestigt, kunnen zij er alleen in worden opgenomen indien zij hun bedrijfsmodel wijzigen door een koopknop toe te voegen of door op te treden als tussenpersoon om namens onlineverkopers producten bij Google in te dienen. Zoals uit het verzoekschrift en de repliek blijkt, wordt dit door Google niet betwist.

349

Zoals het BDZV benadrukt, wordt het bedrijfsmodel van een productvergelijker door dergelijke opties evenwel fundamenteel gewijzigd. Aldus blijkt uit overweging 240 van het bestreden besluit dat een rechtstreekse aankoopfunctionaliteit shoppingplatforms onderscheidt van productvergelijkingsdiensten, vanuit zowel het oogpunt van de internetgebruikers als dat van de verkopers.

350

Zoals in overweging 240 van het bestreden besluit is uiteengezet, kan de toevoeging van een dergelijke functionaliteit er immers toe leiden dat internetgebruikers de dienst niet langer als een productvergelijkingsdienst beschouwen. Een dergelijke toevoeging kan ook tot gevolg hebben dat het rechtskader van de aangeboden diensten en met name de relatie van de productvergelijkingssite met haar klanten wijzigt. Zoals ook blijkt uit overweging 221 van het bestreden besluit, zijn de meeste grote verkopers namelijk geen voorstander van de toevoeging van een „koopknop” aan productvergelijkingssites aangezien zij „de volledige controle over hun detailhandelsactiviteiten (waaronder merchandisingstrategie, klantenrelaties en transactieverwerking) wensen te behouden”. Dit autonomiebehoud voor de verkopers in hun verkooprelatie met personen die hun producten hebben gekocht en productvergelijkingssites hebben geraadpleegd, is hetgeen productvergelijkers onderscheidt van platforms zoals Amazon die zelf de verkoopfunctie voor de bij hen aangesloten verkopers vervullen en die door verkopers die hun producten op vergelijkingssites plaatsen als concurrenten worden beschouwd. Het is overigens om die reden, zoals ook in overweging 241 van het bestreden besluit is aangegeven en zoals het BDZV opmerkt, dat slechts een zeer klein aantal productvergelijkers deze functionaliteit heeft ingevoerd (7 van de 361 door Google geïdentificeerde concurrerende productvergelijkers) en dat die functionaliteit door dit zeer kleine aantal vergelijkers slechts voor een klein aantal verkopers en aanbiedingen is ingevoerd. Uit die overweging blijkt in dat verband dat Idealo, die na Google Shopping de grootste productvergelijkingsdienst in Duitsland is, in 2015 slechts minder dan 5 % van haar verkopers ervan heeft kunnen overtuigen om een „koopknop” toe te voegen.

351

Het alternatief dat concurrerende productvergelijkers wordt geboden om in de Shopping Unit te worden opgenomen, namelijk als tussenpersoon optreden, dwingt hen bovendien eveneens om hun bedrijfsmodel te wijzigen, aangezien hun rol in dat geval erin bestaat om, zoals een verkoper, producten op Googles productvergelijker te plaatsen en niet langer om producten te vergelijken. Om toegang tot de Shopping Units te verkrijgen zouden concurrerende productvergelijkers dus klant moeten worden van Googles productvergelijker en niet langer rechtstreeks ermee mogen concurreren.

352

Die vaststelling wordt niet op losse schroeven gezet door Googles argument dat de door Bing gehanteerde methode om productadvertenties weer te geven en de door Kelkoo voorgestelde corrigerende maatregelen waarmee een einde kan worden gemaakt aan de inbreuk, reeds door haar worden toegepast. Google verklaart dienaangaande dat de door Bing weergegeven productadvertenties, zoals het geval is voor haar eigen productadvertenties, namelijk de Shopping Units, moeten doorverwijzen naar de pagina’s waar de gebruikers de betrokken aanbieding kunnen kopen en dat zij, zoals Kelkoo voorstelt, de gegevens van andere productvergelijkers in de vorm van feeds verkrijgt en zij deze vervolgens rangschikt met behulp van haar eigen algoritmen.

353

Google toont in haar schriftelijke stukken evenwel niet aan dat zij de door Kelkoo bepleite methode heeft toegepast. Kelkoo betwist bovendien dat dit het geval is en voegt aan het dossier een document toe dat toont op welke manier de resultaten van concurrerende productvergelijkers zouden moeten worden verwerkt om van een gelijke behandeling te kunnen spreken. Kelkoo wijst er in dat verband op dat zij in haar door Google in het verzoekschrift aangehaalde verklaring waarin zij volgens Google zou hebben erkend dat deze de gevraagde corrigerende maatregelen reeds toepaste, kritiek uitte op Googles bewering dat zij het recht had om op haar resultaten en op concurrerende resultaten niet dezelfde processen en methoden toe te passen, en dat zij helemaal niet heeft erkend dat de door de Commissie aangevoerde mededingingsbezwaren waren weggenomen. Indien Google, zoals Kelkoo in haar opmerkingen over Googles antwoord op de mededeling van punten van bezwaar suggereert, verkopers daadwerkelijk zou toestaan feeds met een inventaris van hun producten naar Google te sturen, zouden productvergelijkers, zoals in punt 348 hierboven is uiteengezet, hun bedrijfsmodel moeten wijzigen teneinde gebruik te kunnen maken van die mogelijkheid, hetgeen geenszins tegemoetkomt aan het bezwaar van Kelkoo.

354

Daarnaast wordt zelfs in de veronderstelling dat „de productadvertenties van Bing moeten doorverwijzen naar de pagina’s waar gebruikers producten kunnen kopen”, zoals Google in het verzoekschrift aanvoert, geen oplossing geboden voor het vastgestelde mededingingsprobleem. Aan de orde in deze zaak is immers niet het gedrag dat Microsoft vertoont via haar zoekmachine Bing, die overigens geen machtspositie inneemt op de algemene zoekmarkt, maar wel het gedrag van Google. Het feit dat ook de advertenties van Bing internetgebruikers naar webshops doorverwijzen, kan niet afdoen aan het mededingingsbeperkende karakter van het aan Google verweten gedrag.

355

In deze omstandigheden dienen de door Google in het derde onderdeel van het tweede middel ontwikkelde argumenten waarmee zij aanvoerde dat concurrerende productvergelijkers reeds werden opgenomen in de Shopping Units en er dus geen sprake kon zijn van bevoordeling, te worden afgewezen.

3.   Derde en vierde middel: de litigieuze praktijken hadden geen mededingingsbeperkende gevolgen

356

Het derde en het vierde middel betreffen beide de gevolgen van de litigieuze praktijken. Het derde middel strekt tot betwisting van de materiële gevolgen, zoals deze door de Commissie worden voorgesteld, van die praktijken voor het verkeer van Googles algemene resultatenpagina’s naar de verschillende productvergelijkers. Met het vierde middel wordt opgekomen tegen de vaststelling dat deze praktijken een mededingingsbeperkende impact hebben gehad op de verschillende afgebakende markten. Deze kwesties houden verband met elkaar. Zoals in de punten 65 tot en met 67 hierboven is aangegeven, heeft de Commissie in het bestreden besluit in wezen immers geoordeeld dat de litigieuze praktijken dit verkeer hebben gewijzigd, hetgeen op de relevante markten verschillende soorten mededingingsbeperkende gevolgen heeft teweeggebracht. In deze omstandigheden zou het feit dat niet het bewijs is geleverd van de materiële gevolgen voor dat verkeer, noodzakelijkerwijs impliceren dat de premissen voor de vaststelling van de mededingingsbeperkende gevolgen op de relevante markten ontbreken. Evenzo is de omvang van de materiële gevolgen voor dit verkeer waarvan het bewijs kan worden geleverd, van invloed op de vraag of al dan niet mededingingsbeperkende gevolgen op de markten konden worden vastgesteld.

357

Om te beginnen dienen dus de door Google betwiste materiële gevolgen van de litigieuze praktijken voor het verkeer vanuit haar algemene resultatenpagina’s naar de productvergelijkers, waaronder die van haarzelf, te worden onderzocht, en vervolgens haar argumenten met betrekking tot het ontbreken van mededingingsbeperkende gevolgen van die praktijken.

a)   Eerste onderdeel van het derde middel: de Commissie heeft niet aangetoond dat de litigieuze praktijken het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers hebben doen dalen

1) Argumenten van partijen

358

Met het eerste onderdeel van het derde middel betoogt Google dat de Commissie in punt 7.2.3.2 van het bestreden besluit ten onrechte heeft gemeend dat de litigieuze praktijken „op duurzame wijze”„hebben geleid tot een daling van het algemene zoekverkeer” naar nagenoeg alle concurrerende productvergelijkers (overweging 462). Zij geeft daarin weliswaar talrijke grafieken weer waaruit de ontwikkeling van Googles zoekverkeer naar concurrerende productvergelijkers blijkt, maar zij toont geen causaal verband aan tussen die ontwikkeling en de litigieuze praktijken. Ook CCIA stelt het ontbreken van het bewijs daarvan aan de kaak. De Commissie had moeten aantonen dat de door haar vastgestelde daling toe te schrijven was aan de positionering en de presentatie van de Product Universals en de Shopping Units. De Commissie kon het bestaan van een causaal verband niet simpelweg vermoeden, zoals volgt uit het arrest van 6 december 2012, AstraZeneca/Commissie (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punt 199).

359

Volgens Google, daarin gesteund door CCIA, moest de Commissie een contrafeitelijke analyse uitvoeren en nagaan op welke manier haar zoekverkeer zich zou hebben ontwikkeld indien de litigieuze praktijken inzake de positionering en de presentatie van de Product Universals en de Shopping Units niet waren toegepast. In het bestreden besluit schrijft de Commissie de daling van het zoekverkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers evenwel toe aan andere praktijken, die zij rechtmatig heeft bevonden, namelijk de wijzigingen als gevolg van de invoering van aanpassingsalgoritmen waardoor bepaalde soorten websites op een lagere plaats terechtkwamen in de rangschikking van de generieke resultaten. Anders dan de Commissie in het verweerschrift stelt, mag bij de contrafeitelijke analyse niet worden uitgegaan van een situatie waarin de aanpassingsalgoritmen voor generieke resultaten waardoor productvergelijkers konden worden gedowngraded, niet werd toegepast, aangezien deze algoritmen niet ter discussie stonden, waarop Google herhaaldelijk heeft gewezen in haar opmerkingen over verschillende memories in interventie, bijvoorbeeld die van Kelkoo, waarin deze algoritmen aan de kaak werden gesteld. Het alternatief dat de Commissie Google in het verweerschrift biedt om aan het bestreden besluit te voldoen, namelijk hetzij niet langer gebruik te maken van de Shopping Units, hetzij concurrerende productvergelijkers erin op te nemen, impliceert immers in geen van beide gevallen dat wordt afgezien van die algoritmen. CCIA wijst er dienaangaande op dat het juiste contrafeitelijke scenario eenvoudigweg overeenstemt met de situatie zonder het gestelde misbruik, namelijk dat moet worden uitgegaan van de situatie waarin wordt afgezien van de Product Universals en de Shopping Units, maar niet van de in de rangschikking van de generieke resultaten aangebrachte wijzigingen. In antwoord op het door Foundem in haar memorie in interventie aangevoerde argument dat het voor Google absurd zou zijn om af te zien van de productresultaten of de productadvertenties zonder eveneens af te zien van haar aanpassingsalgoritmen waardoor concurrerende productvergelijkers binnen de generieke resultaten op een lagere plaats kunnen terechtkomen, verklaart Google dat dit nochtans haar praktijk is in vele – ook Europese – landen, hetgeen aantoont dat de door haar voorgestelde contrafeitelijke analyse niet hypothetisch is en dat deze algoritmen slechts zijn te verklaren door de zorg om de kwaliteit van de resultaten.

360

Volgens Google moet uit twee door de Commissie ingeroepen feitencomplexen juist worden afgeleid dat de daling van het verkeer naar de concurrerende productvergelijkers is toe te schrijven aan de door de aanpassingsalgoritmen in de generieke rangschikking aangebrachte wijzigingen en niet aan de positionering en de presentatie van de Product Universals en de Shopping Units. Zo blijkt uit de overwegingen 464 tot en met 474 van het bestreden besluit dat geen van de daarin genoemde concurrerende productvergelijkers beweert dat de weergave van de Product Universals en de Shopping Units de oorzaak van het verlies aan verkeer was. Integendeel, een aantal van hen heeft dat verband uitdrukkelijk ontkend. Evenzo heeft het tweede feitencomplex waarop de Commissie zich in de overwegingen 475 tot en met 477 van het bestreden besluit baseert, betrekking op de wijziging in de zichtbaarheid van concurrerende productvergelijkers in de generieke resultaten „na de invoering of de update van het Panda-algoritme”. Het bestreden besluit bevat ook in andere overwegingen beoordelingen volgens welke de zichtbaarheid van die productvergelijkers is afgenomen „na de lancering van het Panda-algoritme” of soortgelijke beoordelingen (overwegingen 361, 367, 513 en 514), terwijl de rangschikking door Google van concurrerende productvergelijkers in de generieke resultaten, ook met de toepassing van aanpassingsalgoritmen zoals Panda, geen deel uitmaakt van de praktijken die als misbruik worden aangemerkt.

361

Dienaangaande wordt in overweging 661 van het bestreden besluit verklaard dat de litigieuze praktijken uitsluitend bestaan in het „niet toepassen” door Google van haar voor generieke resultaten geldende aanpassingsalgoritmen (met name Panda) op de Product Universals en de Shopping Units. Dit blijkt duidelijk uit de afbakening in het bestreden besluit van de geografische omvang en de duur van het gestelde misbruik, die alleen de landen of de perioden bestrijkt waarin de Product Universals of de Shopping Units werden gebruikt. Volgens Google zou de eenvoudige verwijdering van de Shopping Units, nu de Product Universals zijn afgeschaft, thans dan ook een einde maken aan de door de Commissie vastgestelde inbreuk.

362

Dat de door de Commissie gelaakte praktijken op zich geen enkele invloed hebben gehad op het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar de concurrerende productvergelijkers, wordt bevestigd door de juiste contrafeitelijke analyse.

363

Ten eerste is het zo dat dit verkeer zich op soortgelijke wijze heeft ontwikkeld in landen waar de Product Universals en de Shopping Units waren ingevoerd en in landen waar dit niet het geval was. Google leg in dit verband een „difference-in-differences”-analyse over waarbij zij een contrafeitelijk scenario heeft gehanteerd van landen waar de Product Universals en de Shopping Units niet of laat werden ingevoerd. Zo vergelijkt zij de situatie in het Verenigd Koninkrijk en Ierland, in Duitsland en Oostenrijk, in Frankrijk en België, en in Nederland en België, van 2004 tot 2014, telkens voor een tiental productvergelijkers die met de productvergelijker van Google concurreren en die in elk van de twee vergeleken landen actief zijn. De vergelijking wordt geïllustreerd in de vorm van diagrammen met verkeerscurven voor elke productvergelijker in de twee met elkaar vergeleken landen. Bijvoorbeeld wordt de ontwikkeling van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar de productvergelijker Twenga in Frankrijk, waar de Product Universals en de Shopping Units zijn ingevoerd, vergeleken met de ontwikkeling van dit verkeer in België, waar zij niet zijn ingevoerd. Ook al kunnen de verkeersvolumes daarbij verschillen van land tot land, het verkeer blijkt zich in de loop der tijd grotendeels op dezelfde manier te hebben ontwikkeld. De beoordeling van deze analyse door de Commissie in het bestreden besluit is in twee opzichten onjuist. In de eerste plaats geeft zij in overweging 520 ten onrechte aan dat in deze analyse geen rekening is gehouden met de werking van de aanpassingsalgoritmen voor generieke zoekresultaten, met name Panda. In de tweede plaats wijst zij er in overweging 521 verkeerdelijk op dat het verkeer zich in de vergeleken landen niet op dezelfde wijze ontwikkelde voordat de Product Universals en de Shopping Units in een van die landen werden ingevoerd.

364

Ten tweede wijzigt het verkeer naar concurrerende productvergelijkers niet wanneer de Product Universals en Shopping Units worden verwijderd. In 2011 heeft de Commissie Microsoft immers verzocht een experiment uit te voeren („Bing Answers Experiment”) waarbij de zoekresultaten van het type Product Universals op Bing, haar zoekmachine, voor een groep gebruikers werden verwijderd en de situatie werd vergeleken met die van een andere groep gebruikers die deze gespecialiseerde resultaten behielden. Uit de bij dit experiment verzamelde gegevens bleek dat het al dan niet weergeven van de resultaten van het type Product Universals geen significante invloed had op het verkeer naar de productvergelijkers. Google heeft zelf een verwant „ablatie”-experiment uitgevoerd met de Shopping Units, dat soortgelijke resultaten heeft opgeleverd. Het verschil tussen het verkeer naar de concurrerende productvergelijkers dat wordt gegenereerd door de groep gebruikers die geen Shopping Units te zien krijgen en het verkeer dat door de controlegroep wordt gegenereerd, kwam uit op een klein percentage van het totale verkeer naar die productvergelijkers, ruim onder het door de Commissie in punt 446 van de mededeling van punten van bezwaar en in de overwegingen 571 en 581 van het bestreden besluit vastgestelde niveau waaronder er geen invloed is op de mededinging en dat volgens haar zelfs een aandeel van bijna 20 % van het door de productvergelijkers ontvangen verkeer mag bedragen. Bovendien beweert de Commissie in overweging 523 van het bestreden besluit ten onrechte dat bij het ablatie-experiment evenmin rekening is gehouden met de werking van de algoritmen voor algemene zoekresultaten, met name Panda.

365

Google stelt dat de twee in de overwegingen 524 tot en met 535 van het bestreden besluit becommentarieerde berekeningen die de Commissie heeft gemaakt door gegevens van het ablatie-experiment te hergebruiken om dat experiment naar eigen zeggen te corrigeren, niet kloppen. Voor de eerste berekening, die is weergegeven in tabel 22 van het bestreden besluit, is er immers geen reden om, zoals de Commissie heeft gedaan, uit te gaan van een scenario waarin een productvergelijker steeds in de eerste vier generieke resultaten voorkomt. Bovendien heeft Google tijdens de administratieve procedure niet de mogelijkheid gekregen om opmerkingen te maken over deze berekening, hetgeen in strijd is met haar rechten van verdediging. Voor de tweede berekening, waarop tabel 23 van het bestreden besluit betrekking heeft en die is gemaakt op basis van de veronderstelling dat uitsluitend wordt gezocht op producten, hetgeen de Commissie gelijkstelt met zoekopdrachten waarbij normaal gesproken Shopping Units worden weergegeven, heeft de Commissie geen rekening gehouden met het feit dat de productvergelijkers eveneens een aanzienlijke hoeveelheid generiek verkeer ontvingen uit de vele productzoekopdrachten waarvoor geen Shopping Units verschenen. De Commissie is ook voorbijgegaan aan het feit dat productvergelijkers ongeveer 50 % van hun verkeer uit andere bronnen dan Googles generieke resultaten ontvingen, hetgeen blijkt uit tabel 24 van het bestreden besluit. Dit verkeer dient in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van de impact die de aanwezigheid van de Shopping Units hebben op het verkeer. Indien zou blijken dat de daling van het zoekverkeer vanuit Google gering was in vergelijking met het totale verkeer van de productvergelijkers, kan die daling immers geen gevolgen voor de mededinging hebben gehad. De Commissie heeft dienaangaande in overweging 539 van het bestreden besluit louter verklaard dat het beweerdelijk verlegde verkeer een „aanzienlijk deel van het verkeer” naar de productvergelijkers vertegenwoordigde, zonder ooit het bewijs daarvan te leveren.

366

Ten derde houdt de Commissie in het bestreden besluit geen rekening met de algemene evolutie van de sector, noch met de gewijzigde voorkeuren van gebruikers, die blijken uit de toenemende populariteit van shoppingplatforms, zoals Amazon, die alternatieven zijn voor zoekopdrachten naar productvergelijkingen. Doordat shoppingplatforms populairder zijn geworden is hun rangschikking in Googles generieke resultaten, los van de vraag of zij op dezelfde markt actief zijn, vanzelf verbeterd ten opzichte van die van productvergelijkers. Een vergelijking van de ontwikkeling van het verkeer vanuit Googles generieke resultaten naar shoppingplatforms enerzijds en naar productvergelijkers anderzijds bevestigt deze analyse. Vanaf 2008 is het verkeer naar de productvergelijkers gestagneerd, terwijl dat naar de platforms is blijven toenemen. Terwijl Amazon zich volgens Googles interne documenten heeft opgeworpen als de „benchmark voor resultaten, snelheid en kwaliteit” bij het zoeken naar producten, hebben productvergelijkers hun diensten niet verbeterd, hetgeen wordt bevestigd door de bevindingen in het dossier.

367

De Commissie, het BEUC, Foundem, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland betwisten Googles argumenten.

2) Beoordeling door het Gerecht

368

Google betoogt in wezen dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de litigieuze praktijken hebben geleid tot een daling van het verkeer van haar algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers. Volgens Google is deze daling van het verkeer, die zij niet betwist, immers uitsluitend toe te schrijven aan de rol van de aanpassingsalgoritmen, met name Panda, waartegen de Commissie niet is opgekomen. Er is geen causaal verband tussen de promotie door Google van haar eigen productvergelijker, waarvan de Commissie haar beschuldigt, en het door de Commissie vastgestelde effect, te weten de verdringing van concurrerende productvergelijkers als gevolg van de vermindering van het verkeer vanuit haar algemene resultatenpagina’s.

369

Meteen moet worden opgemerkt dat het in het bestreden besluit aan de orde zijnde gedrag van Google, zoals de Commissie benadrukt en in punt 69 hierboven is uiteengezet, bestaat uit een combinatie van twee praktijken, namelijk enerzijds de eigen productvergelijker op haar algemene resultatenpagina’s prominent en aantrekkelijk in speciale „boxes” te hebben laten verschijnen zonder dat daarop de voor algemene zoekopdrachten gebruikte aanpassingsalgoritmen werden toegepast, en anderzijds tegelijkertijd concurrerende productvergelijkers op deze pagina’s alleen te hebben laten verschijnen in de vorm van algemene zoekresultaten (blauwe links) die door de toepassing van deze aanpassingsalgoritmen doorgaans laag werden gerangschikt. Daarbij dient er tevens aan te worden herinnerd dat Googles productvergelijkingsdienst, net als andere Googlediensten, nooit in de vorm van een algemeen zoekresultaat verschijnt.

370

De Commissie wijst er in de overwegingen 440 en 537 van het bestreden besluit op dat zij geen probleem heeft met de door Google gekozen – en als relevantiecriteria aangemerkte – selectiecriteria op zich, maar wel met het feit dat de resultaten van haar productvergelijker en die van concurrerende productvergelijkers niet op dezelfde manier worden gepositioneerd en gepresenteerd.

371

Evenzo geeft de Commissie in overweging 538 van het bestreden besluit aan dat zij de valorisatie van de door Google relevant geachte gespecialiseerde resultaten voor productvergelijkingen als zodanig niet ter discussie stelt, maar wel het feit dat die valorisatie niet geldt voor zowel haar productvergelijker als voor concurrerende productvergelijkers.

372

Waartegen de Commissie opkomt, zijn in wezen de gecombineerde praktijken waarbij op Googles algemene resultatenpagina’s enerzijds Googles productvergelijker worden opgewaardeerd en anderzijds concurrerende productvergelijkers worden afgewaardeerd. Hieruit volgt dat bij de analyse van de gevolgen van deze parallel verrichte praktijken het ene aspect daarvan niet los kan worden gezien van het andere.

373

Zoals Google benadrukt, heeft geen enkel aspect van deze praktijken, op zichzelf en afzonderlijk beschouwd, in de ogen van de Commissie mededingingsbezwaren doen rijzen. Voor de perioden en de gebieden waarvoor de Commissie een inbreuk op artikel 102 VWEU heeft vastgesteld, zijn de betrokken praktijkbestanddelen door haar evenwel als mededingingsbeperkend beschouwd voor zover deze samen werden toegepast, hetgeen volgens de Commissie tot gecombineerde effecten heeft geleid.

374

Derhalve moet bij de analyse van die effecten rekening worden gehouden met zowel die van de toepassing van de algoritmen tot aanpassing van de generieke resultaten, met name Panda, als die van de opwaardering van Googles productvergelijker door middel van de Product Universals en de Shopping Units. Anders dan Google in wezen betoogt, kan de analyse van de gevolgen van de litigieuze praktijken voor concurrerende productvergelijkers dus niet worden beperkt tot het effect dat zij hebben kunnen ondervinden van het verschijnen van de resultaten van Googles productvergelijker in de Product Universals en de Shopping Units, wat slechts een van de twee elementen van die praktijken vormt, maar moet eveneens rekening worden gehouden met het effect van de toepassing van de algoritmen waarmee de generieke resultaten worden aangepast. Zoals de Commissie aangeeft, wordt het effect van de aanpassingsalgoritmen geneutraliseerd wanneer in het kader van een contrafeitelijke analyse scenario’s met elkaar worden vergeleken, zoals Google doet, met als enige variabele het onderdeel van de praktijken dat betrekking heeft op de weergave van de Product Universals of de Shopping Units, aangezien dat effect in beide scenario’s van elk van die vergelijkingen hetzelfde blijft.

375

Hieruit volgt dat Googles kritiek dat de Commissie bij het meten van de effecten van de litigieuze praktijken op concurrerende productvergelijkers rekening heeft gehouden met het effect van de toepassing van de aanpassingsalgoritmen voor generieke resultaten op het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers, dient te worden verworpen en dat de door Google aangedragen studies, die enkel tot doel hebben het eigen effect van het verschijnen van de Product Universals en de Shopping Units op dat verkeer te meten, zoals de „difference-in-differences”-analyse of het ablatie-experiment, niet volstaan om de impact van de litigieuze praktijken op concurrerende productvergelijkers weer te geven.

376

Aangezien de in casu als mededingingsbeperkend aangemerkte situatie bestaat uit een bundeling van praktijken, is dus het enige contrafeitelijke scenario dat Google deugdelijk had kunnen hanteren, het scenario waarin geen enkel onderdeel van die praktijken werd toegepast, omdat anders de gecombineerde effecten van deze in samenspel verrichte praktijken slechts gedeeltelijk werden gevat.

377

Bovendien vormt de vaststelling van een betrouwbaar contrafeitelijk scenario voor de analyse van de effecten van beweerdelijk mededingingsbeperkende praktijken op een markt, dat wil zeggen de identificatie van gebeurtenissen die zich zonder de onderzochte praktijken zouden hebben voorgedaan en de omschrijving van de toestand die daaruit zou zijn voortgevloeid, in een situatie als de onderhavige wellicht een onzekere of zelfs een onmogelijke oefening wanneer dit contrafeitelijke scenario in werkelijkheid niet bestaat voor een markt die aanvankelijk kenmerken vertoonde die vergelijkbaar waren met die van een of meer markten waarop deze praktijken werden toegepast. Wanneer het om bestaande en niet alleen om eventuele of potentiële mededingingsverhoudingen gaat, dient een betrouwbaar contrafeitelijk scenario in beginsel immers een reële situatie weergeven die aanvankelijk vergelijkbaar is maar waarvan de ontwikkeling niet wordt beïnvloed door elk van de litigieuze praktijken. Door een dergelijk contrafeitelijk scenario te vergelijken met de op de markt van de litigieuze praktijken waargenomen situatie, kunnen normaal gesproken de werkelijke effecten van deze praktijken worden vastgesteld, daarbij abstractie makend van veranderingen die te wijten zijn aan andere oorzaken. Wat dit betreft verschilt de contrafeitelijke analyse, waarbij in een dergelijke situatie twee reële ontwikkelingen worden vergeleken, van de beoordeling van potentiële gevolgen, die weliswaar realistisch moet zijn doch resulteert in de beschrijving van een situatie die slechts waarschijnlijk is.

378

Gelet op de in de punten 132 tot en met 134 hierboven in herinnering gebrachte verdeling van de bewijslast kan van de Commissie dan ook niet worden verlangd, in tegenstelling tot wat Google beweert, dat zij, ten bewijze van een inbreuk op artikel 102 VWEU, met name wat de gevolgen van de praktijken voor de mededinging betreft, hetzij spontaan hetzij in antwoord op een door de betrokken onderneming aangevoerde contrafeitelijke analyse, stelselmatig een contrafeitelijk scenario in voornoemde zin opstelt. Bovendien zou zij dan dienen aan te tonen dat het litigieuze gedrag daadwerkelijk gevolgen heeft gehad, hetgeen, zoals in het kader van het onderzoek van het eerste onderdeel van Googles vierde middel in de punten 441 en 442 hieronder nader zal worden uiteengezet, niet vereist is in het geval van misbruik van een machtspositie, waarvoor het bewijs van het bestaan van potentiële gevolgen volstaat.

379

Het staat de betrokken onderneming uiteraard vrij, ter betwisting van de beoordeling door de Commissie van de potentiële gevolgen van een praktijk op de markt of van de daadwerkelijke gevolgen ervan indien de Commissie die vaststelt, een contrafeitelijke analyse in te dienen. Op grond van die analyse moeten dan evenwel de gevolgen van de gelaakte praktijk als geheel kunnen worden vastgesteld, en niet slechts partiële gevolgen.

380

In de onderhavige zaak heeft de Commissie, in antwoord op het door Google overgelegde ablatie-experiment, tabel 23 van het bestreden besluit weliswaar zelf opgesteld op basis van gegevens uit dat experiment, maar zij heeft dit niet als een contrafeitelijk scenario gepresenteerd. Zoals de Commissie in de overwegingen 523 en volgende van het bestreden besluit verklaart, houdt deze tabel immers slechts rekening met één van de twee elementen van de litigieuze praktijken, namelijk het meten van de specifieke impact van het verschijnen van de Shopping Units op het verkeer vanuit de algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers. Zoals uit punt 378 hierboven blijkt, kan Google de Commissie evenwel niet met succes verwijten dat zij geen contrafeitelijk scenario heeft opgesteld.

381

Terloops moet erop worden gewezen dat het in punt 365 hierboven aangevoerde argument van Google dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om opmerkingen te maken over de berekening die tot tabel 22 van het bestreden besluit heeft geleid, waardoor haar rechten van verdediging zouden zijn geschonden, niet ter zake dienend is. Deze tussenberekening, op basis waarvan de Commissie vervolgens de in punt 380 hierboven vermelde tabel 23 heeft opgesteld, was immers enkel bedoeld om een gedetailleerd antwoord te geven op Googles contrafeitelijke analyse, die reeds tijdens de administratieve procedure was overgelegd, maar die, zoals blijkt uit punt 375 hierboven, onjuist was en niet bijdroeg tot het hierna in herinnering gebrachte bewijs van de gevolgen van het geheel van de litigieuze praktijken voor het verkeer dat afkomstig was van Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers.

382

De Commissie kan zich dus voor de vaststelling van de daadwerkelijke of potentiële gevolgen van de door haar onderzochte praktijken met name baseren op andere elementen die zijn ontleend aan de waarneming van de feitelijke ontwikkeling van de markt of markten waarop de praktijken betrekking hebben. Indien een correlatie wordt vastgesteld tussen deze praktijken en de verandering in de mededingingssituatie op die markten, kan aanvullend bewijsmateriaal, zoals bijvoorbeeld vaststellingen van marktdeelnemers, hun leveranciers, afnemers, beroepsorganisaties of consumenten, het causale verband tussen deze praktijken en de marktontwikkelingen aantonen. Het is in voorkomend geval aan de betrokken onderneming om zelf relevante bewijzen aan te dragen op grond waarvan dit oorzakelijk verband in twijfel kan worden getrokken.

383

In de onderhavige zaak heeft de Commissie in punt 7.2.3.2 van het bestreden besluit, dat specifiek handelt over de gevolgen van de litigieuze praktijken voor het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers, in de overwegingen 464 tot en met 474 allereerst gerefereerd aan verklaringen van negen concerns die in verschillende van de betrokken landen productvergelijkers exploiteren, zoals eBay, Nextag, Twenga of Axel Springer, waaruit blijkt dat deze productvergelijkers sinds medio 2007 vanaf verschillende tijdstippen met een aanzienlijke daling van het verkeer vanaf Googles algemene resultatenpagina’s zijn geconfronteerd, hoewel er soms tijdelijke opflakkeringen waren. Zo wordt in overweging 464 van het bestreden besluit aangegeven dat dochterondernemingen van eBay die productvergelijkers exploiteren, tussen september 2009 en september 2010 in het Verenigd Koninkrijk ongeveer 30 % van dat verkeer, in Frankrijk 40 % en in Duitsland 55 % hadden verloren, alvorens verdere dalingen van het verkeer naar de ene of de andere van hun productvergelijkingssites werden vastgesteld. Volgens de verslaggeving in het bestreden besluit schrijven deze groepen die dalingen in wezen toe aan ontwikkelingen in Googles aanpassingsalgoritmen voor generieke resultaten, met name Panda, die hebben geleid tot een daling van het Sistrixzichtbaarheidsindexcijfer van de betrokken productvergelijkers. De Sistrixzichtbaarheidsindex is, zoals in voetnoot 398 van het bestreden besluit is uiteengezet, een gegeven dat wekelijks door de gelijknamige onderneming wordt gepubliceerd en dat zowel rekening houdt met de frequentie waarmee een website in de algemene zoekresultaten verschijnt (activeringspercentage), als met de plaats die deze daarin inneemt.

384

In overweging 476 van het bestreden besluit toont de Commissie dienaangaande aan de hand van negen grafieken de manier waarop de Sistrixzichtbaarheidsindex en het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s (gemeten aan het aantal „kliks” op generieke links) naar drie concurrerende productvergelijkers zich hebben ontwikkeld, van 2010 tot 2014 in het Verenigd Koninkrijk, van 2008 tot 2014 in Duitsland, en van 2010 tot 2014 in Frankrijk. Daarbij kan worden geconstateerd dat er een vrij nauwe correlatie bestaat tussen de twee ontwikkelingen – behalve in Duitsland voor idealo.de, waarvoor de twee curves in 2014 uiteenlopen – en, over de gehele periode bezien, van een daling van beide curves – wederom behalve voor idealo.de, hetgeen volgens wat daarover op basis van een door Google verstrekte precisering wordt gezegd in voetnoot 575 van het bestreden besluit kan worden verklaard door het feit dat het Panda-algoritme nooit is toegepast op idealo.de. De waarden aan het einde van de periode die te dicht bij nul liggen buiten beschouwing gelaten, variëren de dalingen tussen het begin en het einde van de periode, ongeacht tussentijdse variaties, van een grootteorde van 2 op 1, dat wil zeggen 50 % (guenstiger.de en touslesprix.com), tot een grootteorde van 15 op 1, dat wil zeggen 93 % (dealtime.co.uk).

385

In overweging 479 van het bestreden besluit wijst de Commissie erop dat ook uit Googles „difference-in-differences”-analyse, waarbij met name de ontwikkeling van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar tien concurrerende productvergelijkers in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Frankrijk en Nederland van 2004 tot 2014 werd gevolgd, kan worden afgeleid dat dit verkeer naar de betrokken productvergelijkers was gedaald, in het bijzonder na de invoering van het Panda-algoritme maar ook over een langere periode. Weliswaar is het differentiële aspect van deze door Google gepresenteerde analyse ongeschikt, omdat het – zoals in punt 375 hierboven is uiteengezet – op een ontoereikend contrafeitelijk scenario is gebaseerd, maar aan de hand van de ruwe gegevens van deze in bijlage A90 bij het verzoekschrift overgelegde analyse kan inderdaad de ontwikkeling van dit verkeer worden geraamd voor de inbreukperiodes die door de Commissie voor elk land zijn vastgesteld, dat wil zeggen vanaf het tijdstip waarop er de Product Universals werden ingevoerd. Voor de overgrote meerderheid van de 40 productvergelijkers waarop de „difference-in-differences”-analyse betrekking heeft, kunnen over de gehele duur van deze perioden dalingen worden vastgesteld, die meestal aanzienlijk zijn vanaf 2011, ook al werden zij mogelijk voorafgegaan of onderbroken door stijgingen en ook al kunnen zij niet voor alle productvergelijkers in Duitsland en Nederland worden vastgesteld.

386

In overweging 481 van het bestreden besluit geeft de Commissie, in de vorm van grafieken die zijn gebaseerd op door Google verstrekte gegevens, voor het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Duitsland, Spanje, Nederland, Italië, Denemarken en Polen de geaggregeerde ontwikkeling van januari 2004 tot december 2016 weer van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar de 361 door Google geïdentificeerde concurrerende productenvergelijkers (grafieken 27‑36 van het bestreden besluit). Hieruit blijkt dat dit verkeer in het Verenigd Koninkrijk, ondanks tussentijdse stijgingen, vanaf september 2010 aanzienlijk is gedaald (van meer dan 30 miljoen kliks naar minder dan 5 miljoen). Dat is vanaf september 2010 ook in Frankrijk het geval (van meer dan 60 miljoen kliks naar minder dan 10 miljoen). In Duitsland kan hetzelfde worden vastgesteld vanaf september 2010 (van meer dan 80 miljoen kliks naar minder dan 40 miljoen). Hetzelfde geldt voor Spanje vanaf januari 2011 (van meer dan 20 miljoen kliks naar minder dan 5 miljoen). In Nederland daarentegen wordt de daling pas vanaf januari 2015 waargenomen (van 18 miljoen kliks naar ongeveer 10 miljoen). Ook in Italië is de curve, na een piek in september 2010 met bijna 35 miljoen kliks, grillig en eindigt zij bij iets meer dan 20 miljoen kliks, een niveau dat voor het eerst werd bereikt in 2008. Wat deze laatste twee landen betreft, geeft de Commissie toe dat het verkeer in kwestie over het algemeen stabiel is gebleven. Voor Denemarken neemt het verkeer eerder toe, tenzij, zoals de Commissie heeft gedaan, de productvergelijker PriceRunner uit de statistieken wordt verwijderd, in welk geval het verkeer sinds september 2010 een dalende trend vertoont (van meer dan 2 miljoen kliks naar ongeveer 500000). Dezelfde situatie kan worden waargenomen in Polen, waar de productvergelijker Ceneo voor een stijgende trend zorgt. Als deze uit de statistieken wordt verwijderd zoals de Commissie daartoe is overgegaan, vertoont het verkeer sinds mei 2013 een dalende trend (van 18 miljoen kliks naar 8 miljoen).

387

In de overwegingen 482 en volgende van het bestreden besluit verklaart de Commissie dat zij daarnaast een steekproef heeft samengesteld van met Google concurrerende productvergelijkers in vier landen waar de langetermijngevolgen van de behandeling van deze productvergelijkers door Google op haar algemene resultatenpagina’s goed konden worden nagegaan, aangezien de verschijningsfrequentie van de Shopping Units daar bijzonder hoog was. Deze landen zijn het Verenigd Koninkrijk, waarvoor de Commissie een steekproef van twaalf concurrerende productvergelijkers heeft samengesteld, Duitsland, waarvoor zij een steekproef van negen concurrerende productvergelijkers heeft samengesteld, Nederland, waarvoor zij een steekproef van zes concurrerende productvergelijkers heeft samengesteld, en Frankrijk, waarvoor zij een steekproef van acht concurrerende productvergelijkers heeft samengesteld. Zoals blijkt uit de grafieken 53 tot en met 56 van het bestreden besluit, is in die steekproeven het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar de productvergelijkers van 2011 tot 2016 daadwerkelijk gedaald in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Frankrijk en is het verkeer in Nederland, na tot 2014 te zijn gestegen, sindsdien gedaald. Die grafieken laten meer bepaald een daling zien van meer dan de helft in het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk, een kleine daling sinds 2014 in Duitsland en een daling van ongeveer een derde sinds 2014 in Nederland.

388

Ook al zijn zij opgenomen in punt 7.3.2 van het bestreden besluit, dat specifiek de beoordeling betreft van de vraag of de litigieuze praktijken mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de hypothese dat de markt voor productvergelijkingsdiensten ook shoppingplatforms omvat, veelzeggend zijn ook de resultaten van de door de Commissie met het oog daarop overgelegde tweede studie („the Second Analysis”), waarvan de belangrijkste parameters en resultaten zijn uiteengezet in de overwegingen 612 en volgende en waarvan de gedetailleerde resultaten bijlage I bij het bestreden besluit vormen. Voor elk van de dertien landen waarin de Commissie tot de bevinding komt dat Googlemisbruik heeft gemaakt van haar machtspositie, laten die resultaten ten opzichte van Googles productvergelijker en de shoppingplatforms een daling zien van het aandeel van concurrerende productvergelijkers in het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s, ook al is voor sommige landen dat verkeer naar concurrerende productvergelijkers toegenomen in absolute cijfers. Uit deze studie blijkt bijvoorbeeld dat voor Tsjechië het aandeel van concurrerende productvergelijkers tussen 2011 en 2016 is gedaald van 73 % tot 47 % (absolute stijging van het aantal jaarlijkse kliks van 62,1 miljoen tot 179,6 miljoen). Voor Oostenrijk laat de studie voor dezelfde periode een daling van het aandeel van concurrerende productvergelijkers zien van 48 % tot 16 % of van 39 % tot 15 %, afhankelijk van de aangebrachte correcties (absolute daling van het jaarlijkse aantal kliks van 68,6 miljoen tot 60,9 miljoen).

389

In het licht van deze verschillende door de Commissie in het bestreden besluit aangevoerde elementen moet worden vastgesteld dat Google noch CCIA in hun memories enig gegeven naar voren brengen ter betwisting van de algemene daling van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers in de dertien landen waar de Commissie een inbreuk heeft vastgesteld. Om te beginnen betwisten zij immers enkel het causaal verband tussen de praktijken waarvan Google wordt beschuldigd en deze dalingen. Zo blijkt het feit dat die daling niet wordt betwist uit verschillende zinnen in respectievelijk punt 253 van het verzoekschrift en punt 147 van de repliek. Google voert bijvoorbeeld aan dat „[d]e daling van productvergelijkers in de rangschikking van Googles generieke resultaten en van het daarmee samenhangende zoekverkeer [...] een afspiegeling [was] van de voorkeur van gebruikers voor shoppingplatforms” en dat „[d]e daling van het verkeer als gevolg van de toepassing van [bepaalde algoritmen] [...] onafhankelijk van het gestelde misbruik [plaatsvond]”. Vervolgens, wat de in de overwegingen 612 en volgende van het bestreden besluit weergegeven tweede studie betreft en voor zover deze betrekking had op het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers, stelt Google louter het nut van deze studie ter discussie voor het onderzoek van de vraag of haar gedrag een mededingingsbeperkend effect kan hebben gehad, aangezien in deze studie volgens haar geen rekening werd met bezoekersbronnen die als alternatieven voor haar algemene resultatenpagina’s kunnen gelden. Zoals blijkt uit overweging 626 van het bestreden besluit en uit de punten 351 en 352 van het verzoekschrift, komt Google niet op tegen de beoordeling van dit verkeer als zodanig.

390

Verder betoogt Google, ter betwisting van het causale verband tussen de litigieuze praktijken en de daling van het verkeer vanuit haar algemene resultatenpagina’s naar de met haar productvergelijker concurrerende productvergelijkers, dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met andere verkeersbronnen van productvergelijkers dan haar generieke resultaten. Dat argument is evenwel irrelevant ter ondersteuning van de betwisting van het causale verband tussen het gestelde mededingingsbeperkende gedrag van Google en de daling van het verkeer naar concurrerende productvergelijkers dat alleen afkomstig is van haar algemene resultatenpagina’s. Het argument inzake andere verkeersbronnen zal worden behandeld bij het onderzoek van het vierde middel, aangezien het aldaar wordt herhaald om dat middel te staven.

391

Google stelt ook dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de algemene evolutie van de sector noch met de gewijzigde voorkeuren van gebruikers, in het bijzonder de toenemende populariteit van shoppingplatforms, ook voor het zoeken naar productvergelijkingen. Google wijst er dienaangaande op dat deze platforms in tegenstelling tot de productvergelijkers de kwaliteit van hun diensten hebben verbeterd en daarom de voorkeur hebben gekregen van de gebruikers, waardoor zij in de generieke resultaten hoger worden gerangschikt dan de productvergelijkers. Gesteld al dat die uitleg plausibel is, hangt deze evenwel nauw samen met de manier waarop de algoritmen voor het rangschikken van Googles generieke resultaten werken en dat gegeven vormt, zoals in punt 373 hierboven in herinnering is gebracht, een onderdeel van de litigieuze praktijken.

392

Aangezien Google geen onderscheid heeft kunnen maken tussen hetgeen in de wijzigingen aan de respectieve rangschikkingen van de shoppingplatforms en de productvergelijkers uitsluitend te wijten was aan de verbetering van de kwaliteit van de diensten van de shoppingplatforms ten opzichte van de kwaliteit van de diensten van de productvergelijkers, onder voor het overige gelijke omstandigheden, en hetgeen te wijten was aan de wijzigingen aan haar algoritmen, met name de invoering van het Panda-algoritme, kan het oorzakelijk verband dat de Commissie heeft vastgesteld tussen de litigieuze praktijken en de daling van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers, op grond van deze uitleg dan ook niet, zelfs niet gedeeltelijk, in twijfel worden getrokken.

393

Bovendien moet worden opgemerkt dat Google in haar betoog niet bestrijdt dat er een causaal verband bestaat tussen de zichtbaarheid van een website in haar generieke resultaten, zoals gemeten door de Sistrixzichtbaarheidsindex, en de hoeveelheid verkeer vanaf deze resultaten naar die website. Google betwist dus niet dat haar rangschikkingsalgoritmen voor generieke resultaten een invloed hebben op dat verkeer. Dat causale verband is evenwel rechtstreeks gerelateerd aan een van de onderdelen van de gelaakte praktijken, namelijk de gebruikelijke slechte rangschikking van concurrerende productvergelijkers binnen de generieke resultaten, en met de effecten daarvan, namelijk de daling van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar die productvergelijkers.

394

In deze omstandigheden heeft de Commissie, gelet op de – door Google niet betwiste – algemene dalingen van het verkeer, de verklaringen van de negen ondernemingsgroepen die productvergelijkers exploiteren, alsook de in het bestreden besluit uiteengezette voorbeelden van aan de evolutie van het Sistrixzichtbaarheidsindexcijfer gekoppelde dalingen van het verkeer van verschillende productvergelijkers, en daarnaast gelet op het feit dat Google geen tegenbewijs heeft geleverd, aangetoond dat de gelaakte praktijken hebben geleid tot een daling van het generieke zoekverkeer naar bijna alle concurrerende productvergelijkers.

395

Uit het voorgaande volgt dat het eerste onderdeel van het derde middel moet worden afgewezen.

b)   Tweede onderdeel van het derde middel, volgens hetwelk de Commissie niet heeft aangetoond dat de litigieuze praktijken hebben geleid tot een stijging van het verkeer van Googles algemene resultatenpagina’s naar haar eigen productvergelijker

1) Argumenten van partijen

396

Google voert in het tweede onderdeel van derde middel aan dat de Commissie in punt 7.2.3.3 van het bestreden besluit ten onrechte stelt dat de gelaakte praktijken het verkeer naar haar eigen productvergelijkingsdienst hebben doen toenemen.

397

In de eerste plaats betoogt Google dat aangezien die praktijken niet hebben geleid tot een daling van het verkeer naar concurrerende productvergelijkers, een eventuele stijging van het verkeer naar haar eigen productvergelijker niet in hun nadeel noch een afschermingsfactor kan zijn geweest. Afschermingspraktijken moeten de onderneming die zich aan deze praktijken schuldig maakt, per definitie in staat stellen omzet te behalen die zonder deze praktijken door concurrenten zouden zijn behaald. Zo hebben de Product Universals en de Shopping Units slechts geleid tot het groeien van de markt als geheel, zonder negatieve gevolgen voor concurrerende productvergelijkers. In de repliek voegt Google daaraan toe dat indien wordt aangenomen, zoals de Commissie doet, dat het verkeer naar concurrerende productvergelijkers na de lancering van het Panda-algoritme is gedaald, er als gevolg van die lancering geen enkele verandering kan worden vastgesteld in de ontwikkeling van het verkeer naar haar eigen productvergelijker, waaruit blijkt dat Panda misschien de shoppingplatforms heeft bevoordeeld, maar niet Googles productvergelijker.

398

In de tweede plaats is Google, daarin gesteund door CCIA, van mening dat de Commissie de door haar productvergelijker ontvangen hoeveelheid verkeer heeft overschat. Ten eerste heeft zij in dit verkeer ook de kliks op de advertenties van de Shopping Units opgenomen, terwijl deze kliks niet doorverwijzen naar de gespecialiseerde Google- Shoppingresultatenpagina, maar naar verkoopsites van derden. Het argument van Visual Meta dat dit mechanisme de betrokken verkopers ertoe aanzet zich op Google Shopping te abonneren en het deze productvergelijker dus bevoordeelt, staat nergens in het bestreden besluit. De enige reden voor de Commissie om kliks op productadvertenties mee te tellen, is de bewering dat de inkomsten uit de Shopping Units ten goede komen aan de Google-Shoppingwebsite. Zoals reeds in het kader van het tweede middel is betoogd, klopt dat evenwel niet. Visual Meta voert dan ook ten onrechte aan dat de inkomsten uit de Shopping Units rechtstreeks naar Google Shopping gaan. De Commissie heeft dat overigens niet aangegeven in het bestreden besluit. In haar opmerkingen over de memories in interventie van Foundem en Visual Meta voegt Google daaraan toe dat het bestreden besluit tegenstrijdig is door te ontkennen dat zij een eengemaakte entiteit vormt en er tegelijkertijd van uit te gaan dat het een van haar specifieke dienstverstrekkers is, namelijk haar productvergelijker, die door deze kliks wordt bevoordeeld, terwijl deze kliks betalingen genereren voor Google als geheel. Visual Meta wijkt op dit punt af van het bestreden besluit waar zij stelt dat de interne toewijzing van de inkomsten binnen Google of de organisatie van Google irrelevant is. CCIA stelt in dezelfde geest dat de Product Universals en de Shopping Units geen deel uitmaken van Googles productvergelijker, hetgeen de Commissie in de overwegingen 408, 412 en 423 van het bestreden besluit erkent. Zo wijst Google er in de opmerkingen over de memorie in interventie van Foundem op dat de advertenties van de Shopping Units niet uit de gespecialiseerde Google-Shoppingpagina voortkomen. De technologieën, de infrastructuur en het formaat ervan verschillen, hetgeen tijdens de administratieve procedure aan de Commissie is verduidelijkt en door haar niet wordt betwist. Google voert in haar opmerkingen over de memorie in interventie van het VDZ tevens aan dat de Shopping Units, net als de Product Universals, niet als productvergelijkers kunnen worden beschouwd. Deze eenheden maken het immers niet mogelijk om verschillende aanbiedingen van hetzelfde product of model met elkaar te vergelijken, zoals van productvergelijkers moet kunnen worden verwacht, maar bieden verschillende producten aan die zouden kunnen beantwoorden aan de vraag van de internetgebruiker. Tijdens de administratieve procedure waren verschillende deelnemers aan die procedure het eens met dit standpunt en bij het formuleren van de hierboven genoemde overwegingen 408, 412 en 423 van het bestreden besluit heeft de Commissie rekening daarmee gehouden. Ten tweede heeft de Commissie volgens Google ook ten onrechte de kliks op het Shoppingtabblad in het menu bovenaan de resultatenpagina in aanmerking genomen. De aanwezigheid van dat tabblad maakt geen deel uit van de als misbruik aangemerkte praktijken en enkel de gevolgen daarvan staan ter beoordeling. Bovendien betwist de Commissie in het verweerschrift niet dat dit tabblad geen zoekresultaat vormt. Als gevolg van deze twee fouten heeft de Commissie het verkeersvolume van de Product Universals en de Shopping Units naar Googles productvergelijker meerdere malen overschat. Zoals blijkt uit een grafiek die op basis van de aanmeldgegevens in de afgebakende inbreukperiode is opgesteld, heeft Google in werkelijkheid vanaf haar algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers een verkeersvolume verstuurd dat een veelvoud is van het volume dat naar haar eigen productvergelijker is verstuurd, en nog driemaal zoveel naar de shoppingplatforms.

399

In de derde plaats weerspiegelen de kliks op de Product Universals en de Shopping Units de relevantie ervan en de voorkeuren van de gebruiker. De in het bestreden besluit ter zake gevolgde redenering is niet overtuigend, aangezien de Commissie in overweging 494 louter vaststelt dat er meer op de Product Universals en de Shopping Units wordt geklikt naarmate zij meer verschijnen. De Commissie gaat voorbij aan het feit dat Google de Shopping Units (en in het verleden de Product Universals) zoals alle zoekmachines op basis van hun relevantie weergeeft en dat gebruikers erop klikken vanwege hun nut, niet omdat ze verschijnen. De zichtbaarheid van de Product Universals en de Shopping Units en de kliks die zij genereren, zijn een gevolg van de verbeterde kwaliteit van Googles productresultaten en productadvertenties, alsmede van de voorkeuren van gebruikers. Zo blijkt uit het experiment dat Microsoft met haar zoekmachine Bing heeft uitgevoerd, dat het Bing Algo Experiment wordt genoemd en waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 460 en 461 van het bestreden besluit, dat gebruikers gevoelig zijn voor de relevantie van resultaten. Wanneer minder relevante resultaten in plaats van de meest relevante resultaten op de eerste posities van Bings algemene resultatenpagina’s werden geplaatst, bleek dat gebruikers de kwaliteitsvermindering als gevolg van de promotie van de minder relevante resultaten waarnamen en hun gedrag onmiddellijk aanpasten. Microsoft heeft dit experiment dan ook na een week moeten stopzetten. Voorts stelt Google dat de afbeeldingen in de Product Universals of de Shopping Units het voor internetgebruikers gemakkelijker maken om de relevantie van het aangeboden resultaat te beoordelen, aangezien deze een overzicht geven van het product dat die gebruikers zoeken. Om die reden zijn die gebruikers bereid op deze gespecialiseerde beeldresultaten te klikken wanneer zij deze op het eerste gezicht nuttig achten voor hun zoekopdracht, en omgekeerd. Dit blijkt uit door Google uitgevoerde studies die de oogbewegingen van internetgebruikers volgen (eye-tracking in het Engels). Afbeeldingen zijn dus een kwaliteitselement van Googles productresultaten en geen kunstmatig element om kliks te genereren. Als gebruikers al jarenlang op de Product Universals en de Shopping Units klikken, dan is dat dus vanwege hun relevantie en niet vanwege hun positionering of presentatie. De Commissie bewijst nergens het tegendeel. Indien de opkomst van de shoppingplatforms het verkeer naar Googles productvergelijker dienaangaande niet op dezelfde wijze heeft beïnvloed als het verkeer naar de concurrerende productvergelijkers, komt dat doordat Google, in tegenstelling tot die andere productvergelijkers, haar productresultaten en -advertenties heeft geïnnoveerd om zich niet door Amazon en andere shoppingplatforms te laten inhalen, en is dat niet het gevolg, zoals de Commissie in overweging 517 van het bestreden besluit laat verstaan, van de manier waarop de Product Universals en de shopping Units worden gepositioneerd en gepresenteerd.

400

De Commissie, het BEUC, Foundem, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland betwisten Googles argumenten.

2) Beoordeling door het Gerecht

401

Om te beginnen moet in herinnering worden gebracht dat de Commissie het positieve effect van de litigieuze praktijken op het verkeer van Googles productvergelijker in punt 7.2.3.3 van het bestreden besluit als volgt heeft gemotiveerd.

402

De Commissie geeft eerst in de overwegingen 490 en 491 van het bestreden besluit aan dat Googles productvergelijker vóór de aanvang van die praktijken niet succesvol was en jaarlijks nagenoeg 20 % verkeer verloor. In overweging 492 van dat besluit wijst zij erop dat het verkeer van Googles productvergelijker na de lancering van de Product Universals in de Verenigde Staten in november 2007 op een maand tijd is verdubbeld. In overweging 493 van dat besluit benadrukt zij dat Google zelf de doeltreffendheid van de advertenties in de Shopping Units voor verkopers roemde. In overweging 494 van dat besluit illustreert de Commissie in de vorm van grafieken de correlatie tussen het activeringspercentage of de verschijningsfrequentie (trigger rate) van de Product Universals, en vervolgens die van de Shopping Units, en het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar haar productvergelijker in de perioden waarin deze types gespecialiseerde resultaten werden gebruikt in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Nederland en Frankrijk. Voor het Verenigd Koninkrijk bijvoorbeeld toont grafiek 37 deze correlatie tussen januari 2008 en januari 2013 voor de Product Universals, en toont grafiek 38 deze correlatie tussen februari 2013 en december 2014 voor de Shopping Units. Uit deze twee grafieken blijkt dat met de Product Universals het verkeer naar Google productvergelijker is gestegen van ongeveer 5 miljoen tot ongeveer 30 miljoen kliks per maand, en met de Shopping Units van ongeveer 30 miljoen tot ongeveer 120 miljoen kliks per maand.

403

In de overwegingen 495 en 496 van het bestreden besluit vergelijkt de Commissie de ontwikkeling van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar de 361 door Google geïdentificeerde concurrerende productvergelijkers respectievelijk Googles productvergelijker en de wijze waarop de litigieuze praktijken tot december 2016 in elk land een aanvang hebben genomen in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Frankrijk, Spanje, Italië, Nederland, Denemarken en Polen. Zo toont grafiek 45 voor het Verenigd Koninkrijk tussen januari 2008 en december 2016 een daling van ongeveer 25 miljoen tot ongeveer 5 miljoen kliks per maand voor concurrerende productvergelijkers en een stijging van nul tot ongeveer 350 miljoen kliks per maand voor Googles productvergelijker. Opgemerkt zij dat het verkeer naar concurrerende productvergelijkers in Italië, Nederland, Denemarken en Polen als stabiel wordt weergegeven, hetgeen in overeenstemming is met wat in punt 7.2.3.2 staat te lezen betreffende het effect van de litigieuze praktijken op het verkeer naar concurrerende productvergelijkers, maar dat de grafieken 49 tot en met 52 in deze vier landen onderscheidenlijk een aanzienlijke stijging laten zien van het verkeer vanuit deze pagina’s naar Googles productvergelijker.

404

In de overwegingen 497 tot en met 501 van het bestreden besluit verstrekt de Commissie soortgelijke gegevens op jaarbasis van 2011 tot en met 2016, waarbij zij in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Nederland en Frankrijk het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar een steekproef van concurrerende productvergelijkers heeft vergeleken met dat naar Googles productvergelijker. Deze steekproef is dezelfde als die welke is vermeld in punt 387 hierboven. Bij aanzienlijk hoger verkeer in 2011 voor de steekproef van concurrerende productvergelijkers in deze vier landen is in 2016 het verkeer naar Googles productvergelijker in vergelijking met dat naar de steekproef 14 keer hoger geworden in het Verenigd Koninkrijk, meer dan 2 keer hoger in Duitsland, meer dan 2,7 keer hoger in Nederland en meer dan 4,7 keer hoger in Frankrijk.

405

Blijkens 7.3.2 van het bestreden besluit, dat specifiek betrekking heeft op de vraag of de litigieuze praktijken ook mededingingsbeperkende gevolgen zouden hebben indien de markt voor productvergelijkingsdiensten ook de shoppingplatforms zou omvatten, gaf de reeds in punt 388 hierboven aangehaalde tweede studie voor elk van de dertien landen waarin de Commissie tot de bevinding is gekomen dat Google misbruik van haar machtspositie heeft gemaakt, een stijging aan van het aandeel van Googles productvergelijker in het verkeer vanuit haar algemene resultatenpagina’s in vergelijking met concurrerende productvergelijkers en in vergelijking met shoppingplatforms. Voor België toont deze studie bijvoorbeeld tussen 2011 en 2016 een stijging van het aandeel van Googles productvergelijker van 0 tot 22 % of van 0 tot 24 %, afhankelijk van de aangebrachte correcties. Voor Noorwegen toont de studie over dezelfde periode een stijging van het aandeel van Googles productvergelijker van 0 tot 32 % of van 0 tot 33 %, afhankelijk van de aangebrachte correcties.

406

Met betrekking tot de argumenten van Google dient te worden opgemerkt dat het in punt 397 hierboven samengevatte uitgangspunt van Googles eerste reeks argumenten dat de gelaakte praktijken niet tot een daling van het verkeer naar concurrerende productvergelijkers hebben geleid, bij voorbaat niet kan worden aanvaard gelet op de afwijzing van het eerste onderdeel van het in dit stadium onderzochte derde middel tot nietigverklaring, evenmin als de daarop gebaseerde argumenten waarmee zij tracht aan te tonen dat een stijging van het verkeer naar Googles productvergelijker niet ten koste kan zijn gegaan van concurrerende productvergelijkers. Zelfs indien de Commissie geen daling van het verkeer naar concurrerende productvergelijkers zou hebben aangetoond, dient deze eerste reeks argumenten echter te worden afgewezen, aangezien daaruit hoe dan ook niet blijkt dat een deel van het verkeer dat Googles productvergelijker heeft kunnen verkrijgen doordat deze op haar algemene resultatenpagina’s meer in het oog sprong dan concurrerende productvergelijkers, zonder de litigieuze praktijken niet naar laatstgenoemde productvergelijkers had kunnen gaan, of, met andere woorden, aangezien daaruit niet blijkt dat die stijging niet ten koste is gegaan van die productvergelijkers waarvan het verkeer, ook al is het niet gedaald, zonder de litigieuze praktijken had kunnen stijgen. Het in de repliek aangevoerde argument dat het verkeer naar Googles productvergelijker zich na de lancering van het Panda-algoritme niet anders heeft ontwikkeld, zal worden onderzocht in de punten 414 tot en met 418 hieronder, samen met de derde reeks argumenten volgens welke deze ontwikkeling het gevolg is van de relevantie van de Product Universals en de Shopping Units en niet van de litigieuze praktijken, met andere woorden samen met de argumenten waarmee het causale verband tussen deze praktijken en de eventuele stijging van dat verkeer wordt betwist.

407

Wat de in punt 398 hierboven samengevatte tweede reeks argumenten betreft waarmee Google aanvoert dat de Commissie het door haar productvergelijker ontvangen verkeersvolume heeft overschat, moet om te beginnen worden vastgesteld dat uit de voetnoten 603, 604 en 606 van het bestreden besluit en uit de antwoorden van Google en de Commissie op de vragen van het Gerecht blijkt dat het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar haar productvergelijker is beoordeeld aan de hand van gegevens die zijn verstrekt en toegelicht door Google. Partijen zijn het niet oneens over de juistheid van de gegevens zelf, maar wel over de vraag welke gegevens moeten worden gebruikt om te bepalen hoeveel verkeer Googles productvergelijker heeft ontvangen vanuit haar algemene resultatenpagina’s. De Commissie heeft in dit verband voor de periode waarin voor de gespecialiseerde zoek- en resultatenpagina de naam „Google Product Search” werd gebruikt, alleen rekening gehouden met kliks die de internetgebruiker naar de gespecialiseerde pagina met die naam verwijzen, daaronder begrepen – voor sommige beoordelingen – de kliks op een gespecialiseerd menutabblad. Voor de periode waarin voor diezelfde pagina de naam „Google Shopping” werd gebruikt, heeft de Commissie evenwel niet alleen rekening gehouden met de kliks die de internetgebruiker naar de gespecialiseerde pagina met die naam verwijzen, met inbegrip van de kliks op het Shoppingtabblad van het menu, maar eveneens met de kliks die de internetgebruiker vanaf de Shopping Units rechtstreeks naar een verkoopsite verwijzen. Google verstrekt in het kader van haar beroep daarentegen via de tabel in punt 269 van het verzoekschrift cijfers waarin enkel de kliks op de Product Universals en de Shopping Units worden meegeteld die doorverwezen naar de gespecialiseerde pagina met de naam Product Search en vervolgens Google Shopping.

408

Het Gerecht is van oordeel dat de kritiek die Google uit op het feit dat, bij de beoordeling van haar productvergelijkingsverkeer vanuit haar algemene resultatenpagina’s, de kliks op advertenties van de Shopping Units, en in voorkomend geval de kliks op een menutabblad die verwezen naar de gespecialiseerde pagina Google Product Search of Google Shopping, zoals het Shoppingtabblad, in aanmerking werden genomen, moet worden verworpen.

409

Ten eerste bieden de overwegingen 26 tot en met 35 en 414 tot en met 421 van het bestreden besluit, zoals in de punten 328 tot en met 339 hierboven reeds is aangegeven, immers voldoende grond voor de vaststelling dat Googles productvergelijker verschillende vormen heeft aangenomen, namelijk de gespecialiseerde pagina, laatstelijk Google Shopping genoemd, de productresultaatgroepen, met als meest recente ontwikkeling de Product Universals, en de productadvertenties, met als laatste ontwikkeling de Shopping Units.

410

Wat ten tweede de kritiek op de kliks op het Shoppingtabblad in het menu bovenaan de resultatenpagina betreft, is het juist dat deze kliks voorafgaan aan het gebruik van de productvergelijker. Zij wijzen evenwel per definitie op het gebruik daarvan, aangezien zij inhouden dat de internetgebruiker de gespecialiseerde pagina van die productvergelijker wenst te bekijken. In punt 57 van het verzoekschrift preciseert Google overigens dat ongeveer 60 % van de internetgebruikers deze gespecialiseerde pagina via dat tabblad raadplegen.

411

Bovendien heeft de Commissie, zoals zij in antwoord op een vraag van het Gerecht heeft benadrukt en zonder door Google te zijn tegengesproken, de op deze pagina verrichte kliks nooit tegelijkertijd in aanmerking genomen, hetgeen tot dubbeltelling voor dezelfde zoekopdracht had kunnen leiden.

412

Dat de aanwezigheid van het Shoppingtabblad op de algemene resultatenpagina door de Commissie niet is bekritiseerd als onderdeel van de mededingingsbeperkende praktijken, staat er, anders dan Google stelt, overigens niet aan in de weg dat met die aanwezigheid rekening wordt gehouden bij de beoordeling van de ontwikkeling van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina naar haar productvergelijker. Stellig is heel deze ontwikkeling wellicht niet alleen aan het Google verweten gedrag te wijten en geldt dat ook voor heel de ontwikkeling van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers. In beide gevallen is er evenwel een correlatie tussen dit gedrag en de algemene tendens van deze ontwikkelingen en wijzen tal van gegevens ter zake op het bestaan van een causaal verband, zoals in punt 383 hierboven wordt gememoreerd met betrekking tot het verkeer naar concurrerende productvergelijkers en in punt 402 hierboven met betrekking tot het verkeer naar Googles productvergelijker.

413

Hoe dan ook heeft Google, zoals de Commissie in haar schriftelijke stukken heeft benadrukt, niet aangegeven wat de ontwikkeling van het verkeer vanuit haar algemene resultatenpagina’s naar haar productvergelijker zou zijn geweest indien de kliks op het Shoppingtabblad niet waren meegeteld en enkel rekening zou zijn gehouden met de kliks op de Shopping Units, ofschoon zij de Commissie gegevens heeft verstrekt waarin deze verschillende kliks van elkaar worden onderscheiden. In deze omstandigheden heeft Google niet aangetoond dat de Commissie de ontwikkeling van dit verkeer ten gevolge van de door haar als mededingingsbeperkend beschouwde praktijken onjuist heeft weergegeven. Bijgevolg dient eveneens de soortgelijke kritiek die Google op de tweede studie heeft geuit en die in de overwegingen 612 en volgende van het bestreden besluit is uiteengezet, te worden verworpen, voor zover deze betrekking heeft op het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar haar eigen productvergelijker.

414

Wat Googles derde reeks argumenten betreft, die in punt 399 hierboven is samengevat en volgens welke de kliks op de Product Universals en de Shopping Units de relevantie ervan en de voorkeuren van de gebruikers en niet het effect van mededingingsbeperkende praktijken weerspiegelden, staat het buiten kijf dat internetgebruikers op deze gespecialiseerde resultaten en productadvertenties hebben geklikt omdat zij deze op het eerste gezicht nuttig achtten voor hun zoektocht naar producten, daar zij met name informatie bevatten of in aanmerking namen die relevant was voor een gespecialiseerde zoekopdracht op dat gebied.

415

De overwegingen 372 tot en met 377 van het bestreden besluit, waarnaar de Commissie in haar verweerschrift verwijst, zijn in die zin geformuleerd, zoals in wezen wordt geïllustreerd door de eerste ervan waar deze preciseert dat „[d]oor het opnemen van afbeeldingen, prijzen en informatie van de verkoper in de productzoekresultaten [...] de klikfrequentie [voor de getoonde link] verhoogd [wordt]”. In dit verband moet worden onderstreept dat de Commissie in het bestreden besluit zelf niet stilstaat bij het intrinsieke prestatieniveau van Googles productvergelijker, zoals blijkt uit de overwegingen 537 en 538 van het bestreden besluit, ook al was zij van mening dat Google op haar algemene resultatenpagina de meest relevante resultaten van de productvergelijkers niet altijd weergaf op de plaats die hen toekwam.

416

Zoals reeds is aangegeven in de punten 69, 369 en 376 hierboven betreft datgene waartegen de Commissie opkomt, het verschil in behandeling op Googles algemene resultatenpagina’s tussen Googles productvergelijker en concurrerende productvergelijkers, waardoor de resultaten van eerstgenoemde hard opvielen terwijl de resultaten van concurrerende productvergelijkers alleen via de generieke resultaten verschenen en vaak op een slechte plaats terechtkwamen.

417

Het valt evenmin te ontkennen dat internetgebruikers ook op Googles gespecialiseerde productresultaten klikten omdat die resultaten net daarvoor in reliëf werden gezet op haar algemene resultatenpagina’s, hetgeen een van de onderdelen vormt van de gecombineerde praktijken die Google worden beschuldigd. Zonder die zichtbaarheid zou er niet zo vaak op deze resultaten zijn geklikt, zoals enerzijds duidelijk blijkt uit de in overweging 494 van het bestreden besluit genoemde voorbeelden van de correlatie tussen het activeringspercentage of de verschijningsfrequentie van de Product Universals, en later van de Shopping Units, en het door de kliks van internetgebruikers tot stand gebrachte verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar haar productvergelijker, en anderzijds ook uit de in overweging 389 van het bestreden besluit vermelde elementen die verband hielden met de zienswijze van Google dat de positionering van de Product Universals van boven naar beneden op de eerste algemene resultatenpagina het aantal kliks op de gespecialiseerde resultaten ervan aanzienlijk beïnvloedde.

418

Googles derde reeks argumenten, die is gebaseerd op de kwaliteit van haar productvergelijker en waarmee wordt beoogd het causale verband tussen de litigieuze praktijken en de stijging van het verkeer vanuit haar algemene resultatenpagina’s naar deze productvergelijker te weerleggen, moet dus eveneens worden afgewezen, aangezien het bewijs van dit verband is geleverd, ook al kan dit verkeer zich eveneens hebben ontwikkeld in lijn met de wijzigingen die aan deze productvergelijker zijn aangebracht.

419

Het door Google in de repliek aangevoerde en in punt 397 hierboven genoemde argument dat het verkeer naar haar productvergelijker na de lancering van het Panda-algoritme zich niet anders heeft ontwikkeld, is eveneens gerelateerd aan de ontkenning van dit oorzakelijk verband. Aangenomen dat dit juist is, botst het daaraan ontleende argument evenwel ook op het feit dat de litigieuze praktijken gecombineerde praktijken zijn die niet alleen betrekking hebben op de aanpassingsalgoritmen voor generieke resultaten, waartoe Panda behoort, maar ook op de wijze waarop gespecialiseerde productresultaten worden gepresenteerd.

420

Gelet op het voorgaande moet het tweede onderdeel van Googles derde middel worden afgewezen. Zoals in de punten 356 en 357 hierboven is aangegeven, dient bijgevolg het vierde middel te worden onderzocht, waarmee Google aanvoert dat de haar verweten praktijken geen mededingingsbeperkende gevolgen op de verschillende geïdentificeerde markten hebben teweeggebracht, aangezien volgens haar de in het bestreden besluit weergegeven materiële gevolgen van die praktijken voor het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar de verschillende productvergelijkers, waaronder haar eigen productvergelijker, als vanzelfsprekend moeten worden beschouwd.

c)   Eerste onderdeel van het vierde middel: de Commissie heeft gespeculeerd over de mededingingsbeperkende gevolgen van de litigieuze praktijken

1) Argumenten van partijen

421

Met haar vierde middel betoogt Google dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de litigieuze praktijken mededingingsbeperkende gevolgen kunnen hebben gehad die op hun beurt hebben geleid tot zowel hogere prijzen voor verkopers en consumenten als tot minder innovatie. In het bestreden besluit is met name geen rekening gehouden met de rol van Googles sterkste concurrenten op het gebied van productvergelijking, de shoppingplatforms, zoals Amazon, en is geen toelichting verstrekt betreffende de vermeende gevolgen voor prijzen en innovatie.

422

Meer bepaald voert Google in een eerste onderdeel aan dat het bestreden besluit louter op speculatie over mogelijke gevolgen berust, zonder dat in dat besluit de werkelijke situatie en ontwikkeling van de markten is onderzocht. CCIA heeft dezelfde kritiek, met name wat betreft de door de Commissie genoemde prijsstijgingen en verminderde innovatie. Google wijst erop dat in overweging 589 van het bestreden besluit wordt verklaard dat het litigieuze gedrag mededingingsbeperkende gevolgen kan hebben of waarschijnlijk zal hebben, en in overweging 593 van het bestreden besluit dat het gedrag mogelijkerwijs productvergelijkers die met die van Google concurreren kan verdringen en tot de voornoemde prijsverhogingen en afname van de innovatie kan leiden. Volgens haar wordt nergens het bewijs geleverd dat deze eventualiteiten ook echt werkelijkheid zijn geworden.

423

Aan het bestreden besluit ligt geen bewijs ten grondslag dat het betrokken gedrag inherent mededingingsbeperkend is. Onder verwijzing naar het arrest van 11 september 2014, P CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 58), voert Google aan dat de Commissie om die eerste reden de concrete mededingingsbeperkende gevolgen van die gedraging moest bewijzen. Bovendien volgt een tweede reden daarvoor uit het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 139), waarbij het Hof volgens haar heeft geoordeeld dat de Commissie, zelfs wanneer zij wordt geconfronteerd met een gedraging van een onderneming met een machtspositie die in beginsel misbruik oplevert, niet kan volstaan met informatie over het door die gedraging beïnvloede marktaandeel om te concluderen dat er effectief sprake is van misbruik, maar rekening moet houden met alle omstandigheden. De advocaat-generaal in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, heeft volgens Google verklaard dat een analyse van alle gevolgen moest worden uitgevoerd (conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak Intel Corporation/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punt 120). Zij stelt dat de Commissie op die manier te werk is gegaan in de zaak die heeft geleid tot de beschikking van 24 mei 2004 betreffende een procedure overeenkomstig artikel [102 VWEU] en artikel 54 van de EER-Overeenkomst tegen Microsoft Corporation (Zaak COMP/C‑3/37.792 – Microsoft) (PB 2007, L 32, blz. 23), hetgeen het Gerecht volgens haar heeft bevestigd bij het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289).

424

Evenmin zou enig bewijs voorliggen dat Google een machtspositie op de nationale markten voor productvergelijkingsdiensten innam waardoor de mededinging op deze markten is verzwakt. Dit is een derde reden waarom concrete afschermingseffecten hadden moeten worden aangeduid.

425

Volgens Google bestond de verweten gedraging erin om op grond van op verdienste gebaseerde mededinging de dienstverlening aan internetgebruikers vanaf haar algemene zoekpagina te verbeteren door de gespecialiseerde productzoekresultaten en de productadvertenties erop te laten verschijnen. Om deze vierde reden hadden concrete afschermingseffecten moeten worden geïdentificeerd. Dat is hoe de Commissie en het Gerecht eerder in soortgelijke omstandigheden te werk zijn gegaan. Google verwijst naar punt 114 van de beschikking van de Commissie van 21 december 1988 inzake een procedure op grond van de artikelen [101] en [102 VWEU] (zaak IV/30.979 en 31.394, Decca Navigator System) (PB 1989, L 43, blz. 27), en naar de arresten van 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 140), en 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289, punten 868, 869 en 1010). In de onderhavige zaak zijn Googles argumenten met betrekking tot de verbeterde dienstverlening aan de consument goed gedocumenteerd en had de Commissie dus moeten aantonen dat de mededingingsbeperkende gevolgen zwaarder wogen dan het voordeel van die verbetering.

426

Ten slotte, aangezien het verweten gedrag vele jaren heeft bestreken, hadden de mededingingsbeperkende gevolgen daarvan concreet moeten blijken indien het daadwerkelijk schadelijk was voor de mededinging. De lange duur ervan had de Commissie er dus – om een vijfde reden – eveneens toe moeten brengen concreet na te gaan of dat het geval was. Google en CCIA wijzen erop dat het Gerecht in het arrest van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie (T‑691/14, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2018:922, punten 11221128), heeft geoordeeld dat de Commissie, wanneer de gelaakte gedraging reeds is voltrokken, niet ermee kan volstaan, behalve in het geval van een mededingingsbeperking naar strekking, potentiële mededingingsbeperkende gevolgen aan te tonen, maar dat zij het bewijs moet leveren dat die mededingingsbeperkende gevolgen daadwerkelijk bestaan, omdat anders het onderscheid tussen mededingingsbeperkingen naar strekking en mededingingsbeperkingen naar gevolg illusoir zou zijn. Hoewel het Gerecht tot die beoordeling is gekomen in een kartelzaak, zou het niettemin logisch zijn die beoordeling door te trekken naar gevallen van gesteld misbruik van een machtspositie. In casu hebben de aan Google verweten praktijken geen mededingingsbeperkende strekking en had de Commissie de zaak dus op die manier moeten benaderen. Het bewijs van reële effecten zou hoe dan ook hebben kunnen dienen ter onderbouwing van het bestaan van het gevaar voor potentiële gevolgen, zoals de Commissie zelf aangeeft in punt 20 van haar richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij de toepassing van artikel [102 VWEU] op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (PB 2009, C 45, blz. 7).

427

Volgens Google heeft de Commissie evenwel geen concrete gevolgen aangetoond. In punt 7.2.3 van het bestreden besluit, waarnaar de Commissie verwijst ten bewijze dat zij concrete marktgegevens in aanmerking heeft genomen, wordt alleen de ontwikkeling van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers onderzocht, maar niet hun totale bezoekersaantal. In feite blijkt uit de elementen in het dossier dat Google de prijzen niet kan opdrijven, noch de innovatie kan afremmen en dat de mededinging op de markten voor productvergelijkingsdiensten hevig is, waarbij internetgebruikers ter zake een ruime keuze hebben, zoals de Competition and Markets Authority (mededingings- en marktenautoriteit, Verenigd Koninkrijk) in een in april 2017 gepubliceerde studie, getiteld „Online search: Consumer and firm behaviour” (Online zoeken: consumenten- en ondernemersgedrag) heeft vastgesteld. Met betrekking tot de prijzen heeft Google juist aangetoond dat deze zijn gedaald voor verkopers die in de Shopping Units willen verschijnen.

428

Aangaande het betoog van het BEUC dat Google de consumenten heeft benadeeld door hun mogelijkheden te beperken om toegang te krijgen tot concurrerende productvergelijkers en tot een groter aantal verkopers, wijst Google er voorts in wezen op dat haar relevantiecriteria voor de resultaten die in de generieke resultaten, in de Product Universals of in de Shopping Units aan de internetgebruikers worden getoond, objectief zijn wegens met name het gebruik van Universal Search. De Commissie heeft in het bestreden besluit noch de aanpassingsalgoritmen voor de generieke resultaten noch die relevantiecriteria ter discussie gesteld, en zij heeft enkel de afwezigheid van concurrerende productvergelijkers in de Product Universals of in de Shopping Units als problematisch aangemerkt. Het BEUC schuift dus een theorie naar voren die de Commissie in het bestreden besluit niet heeft toegepast. Verder wijst Google erop dat zij in de tien jaar voorafgaand aan de vaststelling van het bestreden besluit miljarden kosteloze kliks verkeer naar concurrerende productvergelijkers heeft gestuurd en dat een aantal van hen, zoals in het Verenigd Koninkrijk Which?, lid van het BEUC, hun verkeer vanuit haar algemene resultatenpagina’s aanzienlijk hebben zien toenemen, net zoals dat het geval is voor de shoppingplatforms. De Commissie heeft in het bestreden besluit niet aangevoerd dat Google de toegang van consumenten tot concurrerende prijsvergelijkers beperkte. Google wijst op studies, waaronder die waarop het BEUC zich baseert, waaruit blijkt dat de productvergelijkers op grote schaal worden gebruikt door de internetgebruikers. Zij ontkent dat zij de belangrijkste toegangspoort is voor het zoeken naar producten op het internet en wijst erop dat zij zich daarvoor kan baseren op het dossier van de procedure voor de Commissie. Uit een van de hierboven vermelde studies blijkt voor het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Frankrijk dat productzoekopdrachten op het internet die vanuit Googles zoekmachine vertrekken of in de loop van het zoekproces gebruikmaken van die machine, lang niet de meerderheid vormen. Anders dan het BEUC beweert, verschijnen ook kleine verkopers in de advertenties die op Googles algemene resultatenpagina’s worden getoond.

429

De Commissie, gesteund door het BEUC, Foundem, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland, betwist de argumenten van Google.

430

Twenga en Kelkoo wijzen er met name op dat de daling van het verkeer van Googles algemene resultatenpagina’s naar productvergelijkers die met haar concurreren, gepaard ging met een verslechtering van de kwaliteit van hun eigen verkeer, namelijk een daling van de mate waarin de van deze productvergelijkers afkomstige bezoeken aan de verkoopsites werden omgezet in aankopen. Tegelijkertijd is het verkeer van Googles productvergelijker naar de verkopers toegenomen. Twenga en Kelkoo zijn dus minder interessant geworden voor verkopers, die er bovendien geen belang bij hebben dat hun aanbiedingen op verschillende websites verschijnen, omdat anders ook hun eigen verkoopsite in de generieke resultaten op een lagere plaats zou kunnen terechtkomen door het Panda-algoritme, dat sites met dezelfde content downgradet. Twenga geeft dienaangaande voorbeelden van verkopers die haar hebben laten weten van haar diensten af te zien, hetzij omdat de kwaliteit van het van haar afkomstige verkeer was gedaald, hetzij omdat zij, nadat zij ervoor hadden gekozen in Googles productvergelijker te worden opgenomen, niet langer wensten te verschijnen in de resultaten van een andere productvergelijker. Kelkoo voegt eraan toe dat de daling van het verkeer van Googles algemene resultatenpagina’s naar haar website op haar beurt heeft geleid tot een daling van het rechtstreekse verkeer naar die website, welk verkeer net als het van de generieke resultaten afkomstige verkeer „kwaliteitsverkeer” is dat goede conversiepercentages oplevert. Rechtstreeks verkeer vloeit immers voort uit een eerste bezoek op grond van een ontdekking in de generieke resultaten.

431

Het BEUC zet meer in het algemeen uiteen dat Google, door de zichtbaarheid van concurrerende productvergelijkers op haar algemene resultatenpagina’s te beperken en haar eigen productvergelijker en advertenties die door de grootste verkopers worden gebruikt te bevoordelen, niet alleen de mededinging op de gespecialiseerde zoekmarkt voor productvergelijking heeft beperkt, maar ook de mogelijkheden voor consumenten om toegang te krijgen tot meer verkopers en deze tegen elkaar uit te spelen. Het benadrukt dat het Hof bij het arrest van 27 maart 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 20), erop heeft gewezen dat artikel 102 VWEU niet alleen ziet op praktijken die de consument rechtstreeks kunnen benadelen, maar tevens op praktijken die hem kunnen benadelen door de mededinging te verstoren.

2) Beoordeling door het Gerecht

432

De artikelen 101 en 102 VWEU hebben hetzelfde doel, namelijk de instandhouding van een onvervalste mededinging op de interne markt, zoals thans is bepaald in Protocol nr. 27 betreffende de interne markt en de mededinging, dat aan het Verdrag van Lissabon is gehecht (PB 2010, C 83, blz. 309). In dit verband zijn de in de twee artikelen genoemde voorbeelden van mededingingsbeperkende praktijken vergelijkbaar, ook al heeft artikel 101 VWEU betrekking op overeenkomsten tussen ondernemingen en artikel 102 VWEU op eenzijdige praktijken van ondernemingen met een machtspositie.

433

De doelstelling van onvervalste mededinging impliceert dat de mededinging plaatsvindt op een eerlijke basis die niet wordt verstoord door overeenkomsten tussen ondernemingen die de mededinging beperken of uitschakelen, noch door eenzijdige gedragingen van ondernemingen met een machtspositie die hun marktmacht misbruiken om de mededinging eveneens te beperken of uit te schakelen.

434

Het is waar dat eerlijke mededinging, ook van de kant van een onderneming die een machtspositie inneemt of aan het verwerven is, kan leiden tot het verdwijnen van concurrenten door marktwerking (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 133 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dat neemt niet weg dat mededingingsbeperkende gedragingen, met name eenzijdige gedragingen die misbruik door een onderneming met een machtspositie weerspiegelen en ook tot een dergelijke verdwijning kunnen leiden, verboden zijn.

435

Anders dan artikel 101 VWEU maakt artikel 102 VWEU echter geen onderscheid tussen gedragingen die ertoe strekken de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen, en gedragingen die daar niet toe strekken maar niettemin een dergelijk gevolg hebben.

436

In het kader van de toepassing van artikel 101 VWEU behoeft de mededingingsautoriteit die ten aanzien van bepaalde collectieve gedragingen van ondernemingen aantoont dat deze gedragingen een mededingingsbeperkende strekking hebben, niet aan te tonen dat deze gedragingen mededingingsbeperkende gevolgen hebben om deze als onrechtmatig te kwalificeren. Zo worden bepaalde kartelafspraken, zoals de gezamenlijke prijsbepaling binnen kartels, geacht zo schadelijk te zijn, en dus inherent mededingingsbeperkend, dat het in dat verband niet nodig is om de concrete gevolgen ervan op de relevante markten aan te tonen (zie in die zin arrest van 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punten 4951).

437

Daarentegen bepaalt artikel 102 VWEU enkel dat misbruik van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan onverenigbaar met de interne markt en verboden is. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat door deze bepaling verboden misbruik van een machtspositie een objectief begrip is dat met name ziet op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die op een markt waar de mededinging juist door de aanwezigheid van deze onderneming reeds is verzwakt, de instandhouding of de ontwikkeling van de nog aanwezige mededinging verhinderen door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging op het gebied van goederen of diensten gebruikelijk zijn (zie arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punt 174 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dezelfde overwegingen gelden wanneer de betrokken gedragingen mededingingsbeperkende gevolgen hebben op markten die verwant zijn met de markt waarop de machtspositie wordt ingenomen.

438

Met betrekking tot afschermingspraktijken is daaruit afgeleid dat de kwalificatie als misbruik van een machtspositie niet kan worden aanvaard zonder bewijs van een mededingingsbeperkend gevolg, of althans een potentieel mededingingsbeperkend gevolg, met dien verstande dat, wanneer er geen enkel gevolg is voor de mededingingspositie van concurrenten, een kwalificatie als onrechtmatige uitsluiting van laatstgenoemden niet kan worden aanvaard (zie in die zin arresten van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punten 250254; 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punten 6166, en 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punt 68).

439

In deze context is het zo dat zelfs wanneer het gaat om gedragingen van ondernemingen met een machtspositie die in beginsel de mededinging aantasten, zoals gedragingen die erop gericht zijn van klanten een exclusieve of sterk bevoorrechte afname te verkrijgen, eventueel door middel van getrouwheidskortingen (zie in die zin arrest van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, EU:C:1979:36, punt 89), de met de zaak belaste mededingingsautoriteit, indien de betrokken onderneming met een machtspositie, onder overlegging van bewijs, betwist dat haar gedrag de mededinging kon beperken, alle relevante omstandigheden moet analyseren om hierover te beslissen (zie in die zin arresten van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punt 68; 6 oktober 2015, Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, punt 68, en 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 138 en 139).

440

Het staat dienaangaande aan de mededingingsautoriteit om, wanneer de betrokken onderneming aanvoert dat haar gedrag geen mededingingsbeperkende gevolgen – zelfs geen potentiële – kan hebben en zij haar betoog onderbouwt met elementen betreffende de reële ontwikkeling van de markt, te onderzoeken of deze elementen van invloed kunnen zijn op haar beoordeling van de vraag of er sprake is van mededingingsbeperkende gevolgen. In het geval van daadwerkelijk toegepaste praktijken die, zoals in casu, complex zijn, kunnen dergelijke elementen immers relevante omstandigheden vormen die al dan niet het bestaan van een inbreuk op artikel 102 VWEU kunnen bevestigen.

441

Uit het voorgaande volgt dat de Commissie voor de vaststelling van misbruik door Google van haar machtspositie diende aan te tonen dat de gelaakte gedraging ten minste potentieel tot gevolg had dat de mededinging op de relevante markten werd beperkt of uitgeschakeld, rekening houdend met alle relevante omstandigheden, in het bijzonder met betrekking tot de door Google aangevoerde argumenten waarmee zij betwistte dat haar gedrag de mededinging kon beperken.

442

Anders dan Google en CCIA stellen, was de Commissie evenwel niet verplicht reële afschermingseffecten vast te stellen op grond dat Google geen machtspositie innam op de nationale markten voor productvergelijkingsdiensten, haar gedrag deel uitmaakte van een verbetering van haar diensten ten behoeve van consumenten en onlineverkopers en dit gedrag vele jaren had geduurd. Een dergelijke verplichting voor de Commissie zou in strijd zijn met het door de Unierechter bevestigde beginsel dat de kwalificatie als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU niet terzijde kan worden geschoven omdat de betrokken praktijk uiteindelijk niet het verhoopte resultaat heeft bereikt (zie in die zin arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punten 64 en 65, en wat met name de gedragsduur betreft, arrest van 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, T‑336/07, EU:T:2012:172, punt 272).

443

A fortiori hoefde de Commissie niet aan te tonen dat de mogelijke gevolgen van de uitschakeling of beperking van de mededinging, zoals minder innovatie of prijsverhogingen die enkel te verklaren waren door het ontbreken van mededinging, zich daadwerkelijk hadden voorgedaan. Dienaangaande wordt erkend, zoals in de punten 11 en 19 van de richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 102 VWEU op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie wordt uiteengezet, dat de verzwakking van de mededinging zeer waarschijnlijk tot dergelijke gevolgen zal leiden.

444

Benadrukt moet worden dat de argumenten waarmee wordt aangevoerd dat de litigieuze praktijken de kwaliteit van de diensten hebben verbeterd, met name ten gunste van de consumenten, waardoor de vastgestelde afschermingseffecten gelet op het economische belang ervan werden gecompenseerd en die praktijken dus geen misbruik vormden, niet moeten worden behandeld in het stadium van het onderzoek naar het bestaan van de gevolgen van die praktijken. Deze argumenten kunnen dus niet dienen ter ondersteuning van de stelling dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de litigieuze praktijken mededingingsbeperkende gevolgen hadden. In casu zijn zij reeds gedeeltelijk onderzocht bij het onderzoek van het eerste onderdeel van het vijfde middel en zullen zij voor het overige later worden onderzocht in het kader van het onderzoek van het derde onderdeel van het eerste en het tweede middel.

445

In de onderhavige zaak heeft de Commissie eerst in punt 7.2.3 van het bestreden besluit de materiële gevolgen van de litigieuze praktijken geanalyseerd voor het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers en Googles eigen productvergelijker. Uit het onderzoek van de twee onderdelen van het derde middel tot nietigverklaring volgt dat de Commissie op basis van deze analyse, wat de verschillende nationale markten van de betrokken productvergelijkingsdiensten betreft, terecht heeft kunnen concluderen dat deze praktijken enerzijds tot een daling van dit verkeer hadden geleid voor nagenoeg alle concurrerende productvergelijkers, en anderzijds tot een stijging van het verkeer naar Googles productvergelijker hadden geleid. Deze materiële gevolgen voor het van Googles algemene resultatenpagina’s afkomstige verkeer zijn uitvoerig gedocumenteerd, zoals blijkt uit de punten 383, 388 en 402 tot en met 405 hierboven, en vastgesteld kan worden dat de Commissie dienaangaande het bewijs heeft geleverd van reële gevolgen die minder of meer uitgesproken zijn naargelang het land, maar die in elk geval aanzienlijk zijn.

446

Vervolgens heeft de Commissie in punt 7.2.4 van het bestreden besluit het aandeel beoordeeld dat het van Googles algemene resultatenpagina’s afkomstige verkeer van concurrerende productvergelijkers vertegenwoordigde in hun totale verkeer (punt 7.2.4.1), alvorens te verklaren dat dit aandeel niet daadwerkelijk kon worden vervangen door andere verkeersbronnen (punt 7.2.4.2).

447

Wat het in punt 446 hierboven vermelde en in punt 7.2.4.1 van het bestreden besluit behandelde eerste element betreft, heeft de Commissie in tabel 24 van het bestreden besluit de verkeersbronnen van dertien productvergelijkers uitgesplitst over een periode van zes jaar (behalve voor een ervan over een periode van vier jaar) vanaf 2011. Zij heeft dienaangaande een onderscheid gemaakt tussen verkeer dat afkomstig is van Googles generieke resultaten, Googles tekstadvertenties, rechtstreekse zoekopdrachten (namelijk waarbij de internetgebruiker de productvergelijkingssite raadpleegt, eventueel met behulp van een app voor mobiele apparaten, zonder tussenschakel) en andere bronnen (zoals partnerwebsites, andere zoekmachines of links in nieuwsbrieven). Googles bewering dat de Commissie niet alle bezoekersbronnen van productvergelijkers heeft onderzocht (zie punt 365 hierboven) is dan ook onjuist.

448

Uit tabel 24 van het bestreden besluit blijkt dat het aandeel van het verkeer vanuit Googles generieke resultaten tussen de productvergelijkers onderling sterk varieerde, van iets meer dan 20 % (met evenwel voor een bepaald jaar een uitzondering van 13 %) tot meer dan 80 %, en dat dit aandeel voor een kleine meerderheid van hen (zeven) in de loop der jaren afnam. Deze dalingen variëren van 5 % tot ongeveer 50 %. De vier productvergelijkers waarvoor daarentegen een groei van het aandeel van het verkeer vanuit Googles generieke resultaten kan worden waargenomen, hebben een stijging van dit aandeel tussen 5 % en 65 % te zien gegeven. Voor de overige twee productvergelijkers is dit aandeel min of meer stabiel. Deze tussentijdse analyse bevat gegevens over het belang van het van Googles algemene resultatenpagina’s afkomstige verkeer voor de productvergelijkers die met haar concurreren en toont aan dat het aandeel van het verkeer vanuit Googles generieke resultaten voor een meerderheid van hen waarvan het verkeer werd onderzocht, in de loo