1. 

Deze zaak betreft de voorwaarden voor privaatrechtelijke aansprakelijkheid wegens een inbreuk op het EU-mededingingsrecht, een aansprakelijkheid waarvoor nadrukkelijk werd gepleit door advocaat-generaal W. Van Gerven in zijn baanbrekende conclusie van ongeveer 25 jaar geleden in de zaak Banks/British Coal ( 2 ). Die conclusie, die ik toen belangwekkend vond, is vandaag nog steeds inspirerend. Het is mij daarom een genoegen dat ik mijn eigen mandaat als advocaat-generaal kan afsluiten met een conclusie over precies die materie en kan voortbouwen op de erfenis van de conclusie in de zaak Banks/British Coal.

2. 

Sinds die conclusie hebben belangrijke ontwikkelingen plaatsgevonden op het gebied van recht ( 3 ) en wetgeving ( 4 ) inzake privaatrechtelijke aansprakelijkheid. Toch blijven veel fundamentele vragen nog onbeantwoord. Een van die vragen betreft de personen die aansprakelijk kunnen worden gesteld voor schade wegens schending van de mededingingsregels.

3. 

Bij de publiekrechtelijke handhaving van het EU-mededingingsrecht door de mededingingsautoriteiten wordt gebruikgemaakt van het beginsel van economische continuïteit voor het vaststellen van de personen die aansprakelijk zijn voor een inbreuk op die regels. Dat beginsel, dat gebaseerd is op een ruime uitlegging van het begrip „onderneming” in de zin van de mededingingsbepalingen van het Verdrag, stelt dat aansprakelijkheid niet beperkt is tot de juridische entiteit die heeft deelgenomen aan mededingingsverstorende gedragingen. In geval van een herstructurering of andere wijzigingen in de bedrijfsstructuur kan een geldboete worden opgelegd aan een entiteit die in economische termen dezelfde is als de entiteit die verantwoordelijk is voor een inbreuk op het EU-mededingingsrecht. ( 5 )

4. 

In casu is de vraag of dat fundamentele beginsel van het EU-mededingingsrecht ook moet worden toegepast in het kader van de privaatrechtelijke handhaving van dat recht. Meer in het bijzonder wordt aan het Hof de vraag gesteld of een vennootschap die de economische activiteit heeft voortgezet van een betrokkene bij een mededingingsregeling door middel van een privaatrechtelijke schadevordering aansprakelijk kan worden gesteld voor de vergoeding van schade veroorzaakt door een inbreuk op artikel 101 VWEU.

5.

Volgens het Finse recht is in beginsel alleen het rechtssubject dat de schade heeft veroorzaakt aansprakelijk voor schadevergoeding.

6.

Volgens het Finse vennootschapsrecht is elke naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid een afzonderlijke rechtspersoon met een eigen vermogen en een eigen aansprakelijkheid.

7.

Wat de voorwaarden voor schadevergoeding in het kader van buitencontractuele aansprakelijkheid betreft, geldt bovendien dat een persoon die opzettelijk of uit onachtzaamheid schade toebrengt aan een ander, krachtens het Finse recht verplicht is tot schadeloosstelling.

8.

Tussen 1994 en 2002 bestond op de Finse asfaltmarkt een mededingingsregeling. Bij besluit van 29 september 2009 heeft de Korkein hallinto-oikeus (hoogste bestuursrechter, Finland) geldboetes opgelegd aan zeven vennootschappen voor mededingingsverstorende gedragingen die strijdig werden geacht met de Finse wet inzake mededingingsbeperkingen en, gezien de gevolgen van die mededingingsregeling op de handel tussen lidstaten, met het huidige artikel 101 VWEU.

9.

Een van de vennootschappen die werd veroordeeld tot betaling van een geldboete was Lemminkäinen Oyj, een vennootschap waarmee Vantaan kaupunki (de gemeente Vantaa) tussen 1998 en 2001 verscheidene overeenkomsten had gesloten voor het uitvoeren van asfalteringswerkzaamheden.

10.

In tegenstelling tot Lemminkäinen Oyj, zijn een aantal andere bij de mededingingsregeling betrokken vennootschappen, met name Sata-Asfaltti Oy, Interasfaltti Oy en Asfalttineliö Oy, sindsdien in het kader van vrijwillige liquidatieprocedures beëindigd. De respectieve enige aandeelhouders van die vennootschappen, thans handelend onder de namen Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy en Asfaltmix Oy, hebben de activa van hun dochterondernemingen overgenomen en hun bedrijfsactiviteiten voortgezet.

11.

Op basis van het beginsel van economische continuïteit werd door de Korkein hallinto-oikeus een geldboete opgelegd aan Skanska Industrial Solutions Oy wegens haar eigen gedragingen alsmede de gedragingen van Sata-Asfaltti Oy, aan NCC Industry Oy wegens de gedragingen van Interasfaltti Oy en aan Asfaltmix Oy wegens de gedragingen van Asfalttineliö Oy.

12.

Na de uitspraak van de Korkein hallinto-oikeus heeft Vantaan kaupunki bij de bevoegde rechter in eerste aanleg (Helsingin käräjäoikeus) een schadevordering ingesteld tegen de vennootschappen die tot de betaling van geldboetes waren veroordeeld, waaronder Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy en Asfaltmix Oy.

13.

In die procedure heeft Vantaan kaupunki vorderingen ingesteld waarbij zij van die vennootschappen als hoofdelijk aansprakelijken een schadevergoeding voor de door haar betaalde, wegens de mededingingsregeling te hoge, prijzen voor de asfalteringswerkzaamheden heeft geëist. Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy en Asfaltmix Oy hebben ter bestrijding van de vordering onder meer aangevoerd dat zij niet verantwoordelijk zijn voor schade die is veroorzaakt door juridisch zelfstandige vennootschappen. Zij betoogden derhalve dat de schadeclaims hadden moeten worden ingesteld tegen de in de liquidatieprocedure beëindigde vennootschappen. Volgens hen waren de verplichtingen vervallen, aangezien de schadeclaims niet waren ingediend in het kader van de vrijwillige liquidatieprocedures waarin de bij de mededingingsregeling betrokken vennootschappen werden beëindigd.

14.

De vraag die dus centraal staat in de nationale procedure is of Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy en Asfaltmix Oy aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de vergoeding van schade die is veroorzaakt door de mededingingsverstorende gedragingen van Sata-Asfaltti Oy, Interasfaltti Oy en Asfalttineliö Oy. De rechter in eerste aanleg en de rechter in tweede aanleg hebben wat dat betreft een uiteenlopend standpunt ingenomen.

15.

De rechter in eerste aanleg heeft geoordeeld dat indien het beginsel van economische continuïteit in een dergelijke situatie niet wordt toegepast, het in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk kan zijn voor een persoon om een vergoeding te verkrijgen voor schade ten gevolge van een inbreuk op de relevante mededingingsregels. Dat is met name het geval als de vennootschap die zich aan de inbreuk schuldig heeft gemaakt niet meer actief is en is beëindigd. Vanuit dat standpunt heeft de rechter in eerste aanleg geoordeeld dat, voor de doeltreffende toepassing van artikel 101 VWEU, de toekenning van de aansprakelijkheid voor de betaling van een geldboete en de toekenning van de aansprakelijkheid voor de betaling van schadevergoeding volgens dezelfde principes moeten gebeuren. De rechter heeft derhalve geconcludeerd dat Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy en Asfaltmix Oy aansprakelijk waren voor de betaling van een vergoeding voor de schade ten gevolge van de mededingingsverstorende gedragingen van Sata-Asfaltti Oy, Interasfaltti Oy en Asfalttineliö Oy.

16.

Tegen die beslissing werd hogere voorziening ingesteld bij de bevoegde rechter in tweede aanleg (Helsingin hovioikeus). De rechter in tweede aanleg heeft geoordeeld dat er geen grond was voor de toepassing van het beginsel van economische continuïteit op privaatrechtelijke vorderingen voor de vergoeding van schade ten gevolge van een mededingingsregeling. Volgens die rechter kan het verzekeren van de doeltreffende toepassing van het EU-mededingingsrecht niet als rechtvaardiging worden aangevoerd voor de belemmering van de in het nationale rechtssysteem vastgestelde fundamentele beginselen van buitencontractuele aansprakelijkheid. De beginselen voor het opleggen van een geldboete kunnen niet worden toegepast in het kader van een privaatrechtelijke schadevordering, bij gebreke van gedetailleerdere bepalingen ter zake. De rechter in hoger beroep heeft de vorderingen van Vantaan kaupunki derhalve afgewezen voor zover deze tegen Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy en Asfaltmix Oy waren gericht wegens de gedragingen van Sata-Asfaltti Oy, Interasfaltti Oy en Asfalttineliö Oy.

17.

In dezelfde procedure heeft de rechter in tweede aanleg beslist dat Lemminkäinen Oyj aan Vantaan kaupunki een vergoeding diende te betalen voor de door de mededingingsregeling veroorzaakte schade. Lemminkäinen Oyj heeft de vastgestelde schadevergoeding aan de stad voldaan.

18.

Evenals Vantaan kaupunki heeft Lemminkäinen Oyj echter hogere voorziening ingesteld bij de Korkein oikeus (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Finland), welke hogere voorziening werd toegestaan. Lemminkäinen Oyj voert onder meer aan dat de schadevergoeding die zij dient te betalen moet worden verminderd omdat Vantaan kaupunki geen schadevergoeding heeft gevorderd van de (inmiddels beëindigde) vennootschappen die betrokken waren bij de mededingingsregeling. Vantaan kaupunki werd toegestaan hogere voorziening in te stellen bij de Korkein oikeus met betrekking tot de vraag of aan Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy en Asfaltmix Oy privaatrechtelijke aansprakelijkheid kan worden toegerekend op basis van het beginsel van economische continuïteit.

19.

In het licht van die aan hem voorgelegde argumenten moet de Korkein oikeus nu uitmaken of aansprakelijkheid voor de betaling van schadevergoeding kan worden toegerekend aan een vennootschap die de economische activiteiten heeft overgenomen van een bij een mededingingsregeling betrokken vennootschap die werd beëindigd in een vrijwillige liquidatieprocedure. De Korkein oikeus legt in dat verband uit dat de buitencontractuele aansprakelijkheid in het Finse recht als uitgangspunt heeft dat enkel de (rechts)persoon die de schade heeft veroorzaakt aansprakelijk kan worden gesteld voor de betaling van schadevergoeding. Daarop wordt enkel een uitzondering gemaakt in bepaalde omstandigheden waarin „lifting the corporate veil” (doorbraak van de aansprakelijkheid) noodzakelijk wordt geacht om te voorkomen dat aansprakelijkheid onrechtmatig wordt omzeild.

20.

Wegens twijfels over de juiste uitlegging van het Unierecht heeft de Korkein oikeus besloten de behandeling van de zaak te schorsen en de volgende prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof:

21.

Schriftelijke opmerkingen werden ingediend door Vantaan kaupunki, Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy en Asfaltmix Oy, de Finse, Italiaanse en Poolse regering, en de Europese Commissie. Met uitzondering van Asfaltmix en de Italiaanse en Poolse regering hebben deze partijen ook pleidooi gehouden ter terechtzitting van 16 januari 2019.

22.

Deze zaak raakt aan een fundamenteel aspect van de privaatrechtelijke handhaving van het EU-mededingingsrecht: de wisselwerking tussen het Unierecht en het nationale recht van de lidstaten met betrekking tot schadevorderingen wegens schending van de mededingingsregels op basis van inbreuken op het EU-mededingingsrecht. Het is inderdaad zo dat de beginselen die de privaatrechtelijke aansprakelijkheid voor inbreuken op het EU-mededingingsrecht regelen in grote mate op de rechtspraak van het Hof gebaseerd zijn. Maar hoewel het Hof het recht om schadevergoeding te vorderen wegens een inbreuk op het EU-mededingingsrecht uit de Verdragen heeft afgeleid ( 6 ) en richtsnoeren heeft verstrekt inzake bepaalde specifiekere aspecten van het recht om schadevergoeding te vorderen ( 7 ), steunt de privaatrechtelijke handhaving van het EU-mededingingsrecht niettemin ook op nationale privaatrechtelijke en procedurele regels.

23.

De EU-wetgever heeft in richtlijn 2014/104 getracht duidelijkheid te scheppen betreffende de wisselwerking tussen het Unierecht en het nationale recht van de lidstaten, maar dat instrument is ratione temporis niet toepasbaar op deze zaak. Door die richtlijn zijn bepaalde aspecten van voor nationale rechters ingestelde vorderingen voor schade wegens schending van de mededingingsregels thans geharmoniseerd. Net als de rechtspraak laat die richtlijn verscheidene principiële vragen evenwel onbeantwoord.

24.

Een van die vragen is hoe (en in het bijzonder, op welke rechtsgrondslag) moet worden bepaald wie aansprakelijk moeten worden gesteld voor door een inbreuk op het EU-mededingingsrecht veroorzaakte schade. In deze zaak heeft het Hof de mogelijkheid om op deze vraag in te gaan. Het Hof wordt namelijk verzocht uit te maken in hoeverre het Unierecht de wijze bepaalt waarop aansprakelijkheid moet worden toegerekend in voor een nationale rechter ingeleide privaatrechtelijke vorderingen voor schade wegens inbreuk op de mededingingsregels.

25.

Alvorens op die kwestie in te gaan, zijn een paar inleidende opmerkingen over het systeem van privaatrechtelijke handhaving van het EU-mededingingsrecht op zijn plaats.

26.

In het algemeen kan een partij, wat buitencontractuele aansprakelijkheid in de Europese rechtsstelsels betreft, door middel van een privaatrechtelijke schadevordering een vergoeding vorderen voor door een specifieke gedraging of handeling veroorzaakte schade. Afhankelijk van het rechtsstelsel, worden de precieze contouren van dergelijke voor rechters ingeleide vorderingen echter geregeld door sterk verschillende regels en beginselen. De verschillende rechtstradities in de EU-lidstaten verklaren waarom er verschillen bestaan, onder meer met betrekking tot het soort gedrag dat kan leiden tot aansprakelijkheid (bijvoorbeeld een aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad of een risicoaansprakelijkheid), de personen die als mogelijke benadeelde partijen worden beschouwd, het causaal verband, de personen die voor de vermeende schade aansprakelijk kunnen worden gesteld en de soorten schade die kunnen worden vergoed.

27.

Maar ondanks die verschillen hebben schadevorderingen in Europa meestal een herstellende/compenserende functie (restitutio ad integrum). Hoewel de verplichting om schadevergoeding te betalen in bepaalde contexten ook een afschrikkingsfunctie kan hebben, is schadevergoeding als een op zichzelf staande afschrikking (of bestraffing) voor ongewenst gedrag duidelijk een minder verbreid verschijnsel in het Europese juridische landschap.

28.

In het kader van het EU-mededingingsrecht dienen schadevergoedingen beide functies te vervullen. Een schadevordering ten gevolge van een inbreuk op het EU-mededingingsrecht heeft een compenserende functie. Personen kunnen een volledige vergoeding vorderen voor vermeende schade ten gevolge van een inbreuk op het EU-mededingingsrecht. ( 8 ) Daarnaast kan een privaatrechtelijke vordering voor schade ten gevolge van een inbreuk op het mededingingsrecht echter ook dienen als afschrikking in aanvulling op de publiekrechtelijke handhaving.

29.

Door gebruik te maken van de krachtige taal van rechten en van de werking van het EU-mededingingsrecht heeft het Hof bijzondere nadruk gelegd op de afschrikkende functie van schadevorderingen in verband met inbreuken op het EU-mededingingsrecht.

30.

Het Hof heeft de basis voor een systeem van privaatrechtelijke handhaving in de Europese Unie gelegd in zijn arresten Courage en Crehan ( 9 ), en Manfredi e.a. ( 10 ) In die zaken heeft het Hof vastgesteld dat een particulier het recht heeft om vergoeding te vorderen voor schade ten gevolge van mededingingsverstorend gedrag. ( 11 )

31.

Uit de rechtspraak blijkt echter dat het recht op schadevergoeding niet enkel werd vastgesteld om ervoor te zorgen dat schade ten gevolge van mededingingsverstorende gedragingen wordt hersteld. Dat recht was veeleer verbonden met de noodzaak om de volle werking van het EU-mededingingsrecht te garanderen. ( 12 ) In dat opzicht heeft het Hof specifiek erkend dat het recht op schadevordering de werking van het EU-mededingingsrecht versterkt door ondernemingen te ontmoedigen om mededingingsbeperkende overeenkomsten aan te gaan of deel te nemen aan andere, vaak verborgen, mededingingsbeperkende praktijken en regelingen. Privaatrechtelijke schadevorderingen voor nationale rechters zijn dus ook een instrument voor het behouden van een daadwerkelijke mededinging in de Europese Unie. ( 13 ) Met andere woorden, die vorderingen leiden ertoe dat ondernemingen worden afgeschrikt om mededingingsverstorend gedrag te tonen.

32.

Er dient echter te worden opgemerkt dat, hoewel het Hof een recht op schadevordering heeft vastgesteld op basis van artikel 101 VWEU, het tot op heden de essentiële voorwaarden van privaatrechtelijke aansprakelijkheid nog niet duidelijk heeft omschreven. Het is bovendien duidelijk dat het procedurele en essentiële kader dat nodig is om schadevergoeding te verkrijgen voor een rechter, in beginsel binnen de werkingssfeer van het nationale recht valt. ( 14 ) Zoals het Hof heeft geoordeeld in arresten sinds het arrest Courage en Crehan en het arrest Manfredi e.a., dienen lidstaten bij gebreke van EU-voorschriften ter zake gedetailleerde regels vast te stellen voor de uitoefening van het recht om vergoeding te vorderen voor schade ten gevolge van een inbreuk op artikel 101 VWEU (of artikel 102 VWEU), inclusief regels voor de toepassing van het begrip causaal verband. De lidstaten dienen er evenwel voor te zorgen dat die nationale regelgeving in overeenstemming is met het gelijkwaardigheidsbeginsel en doeltreffendheidsbeginsel. ( 15 )

33.

Maar welke kwesties met betrekking tot schadevorderingen worden geregeld door het Unierecht en welke worden daarentegen geregeld door het nationale recht van de lidstaten? Een antwoord op die vraag kan mijns inziens worden afgeleid uit de meer recente rechtspraak.

34.

Het arrest van het Hof in de zaak Kone e.a. ( 16 ) werpt licht op die vraag. In die zaak heeft het Hof geoordeeld dat slachtoffers van „umbrellapricing”, dat wil zeggen personen die indirect schade hebben geleden wegens verhoogde prijzen ten gevolge van een inbreuk op artikel 101 VWEU, een vergoeding kunnen vorderen voor die schade via een privaatrechtelijke schadevordering. Er werd dus geoordeeld dat een nationale rechtsregel betreffende causaal verband die de mogelijkheid om een schadevergoeding te vorderen wegens „umbrellapricing” van meet af aan uitsluit, in strijd is met artikel 101 VWEU. ( 17 )

35.

Twee onderling samenhangende kwesties springen in het oog.

36.

Ten eerste herhaalde het Hof in het arrest Kone e.a. dat de lidstaten de gedetailleerde regels dienen vast te stellen voor de uitoefening van het recht om vergoeding te vorderen van de schade die uit een door artikel 101 VWEU verboden mededingingsregeling of onderling afgestemde feitelijke gedraging voortvloeit, met inbegrip van de regels voor de toepassing van het begrip „causaal verband”. De lidstaten dienen er niettemin voor te zorgen dat die nationale regels in overeenstemming zijn met het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel, dat wil zeggen dat de betrokken regels niet ongunstiger zijn dan die welke gelden voor vorderingen voor inbreuken op soortgelijke door het nationale recht toegekende rechten, en dat die regels de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet uiterst moeilijk of praktisch onmogelijk maken. ( 18 )

37.

Op basis daarvan kan het dus lijken alsof de verenigbaarheid met het Unierecht van een nationale regel betreffende vorderingen ter vergoeding van schade ten gevolge van een mededingingsregeling dient te worden beoordeeld op basis van de klassieke gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidstest. Er mag echter niet over het hoofd worden gezien dat het Hof, nadat het die algemene verklaring had afgelegd, heeft gesteld dat, in de specifieke context van het mededingingsrecht, de toepassing van de relevante nationale regel de doeltreffende toepassing van artikel 101 VWEU onverlet moet laten. ( 19 ) Uit een nadere beschouwing blijkt immers dat in de daaropvolgende beoordeling wordt verwezen naar de volle werking van artikel 101 VWEU. ( 20 )

38.

De redenering van het Hof lijkt me duidelijk iets meer te vereisen dan een beoordeling op basis van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Mijns inziens vereist zij een beoordeling van de verenigbaarheid van de omstreden nationale regel in het licht van de volle werking van een bepaling van het Verdrag, met name artikel 101 VWEU.

39.

Het verschil tussen een beoordeling op basis van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel, enerzijds, en een beoordeling op basis van de volle werking van artikel 101 VWEU, anderzijds, is van groot belang. Het helpt de scheidingslijn te bepalen tussen kwesties die onder het Unierecht vallen en kwesties die worden geregeld door de nationale rechtsstelsels van de lidstaten.

40.

Volgens mijn lezing van de rechtspraak wordt de klassieke gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidstest enkel toegepast met betrekking tot „regels voor de uitoefening van het recht om vergoeding te vorderen” voor nationale rechters. Met andere woorden, die test wordt toegepast met betrekking tot regels die (op een of andere wijze) verband houden met de toepassing van het recht om schadevergoeding te eisen voor een rechter. ( 21 ) Die regels dienen te worden vastgesteld door de lidstaten.

41.

Wanneer daarentegen de constitutieve voorwaarden van het recht om schadevergoeding te vorderen in het geding zijn (zoals het causaal verband), worden die voorwaarden onderzocht met verwijzing naar artikel 101 VWEU.

42.

Het is inderdaad zo dat het Hof in de zaak Kone e.a. geen positieve definitie heeft gegeven van het begrip „causaal verband” in het Unierecht. Daarmee ging het Hof in tegen het voorstel van advocaat-generaal Kokott. ( 22 ) Het Hof is daarentegen voorzichtig te werk gegaan (zoals het zo dikwijls doet) en heeft zijn antwoorden beperkt tot wat strikt noodzakelijk was in de toen voorliggende zaak. ( 23 ) Het stelde dus, onder verwijzing naar de volle werking van artikel 101 VWEU, dat die bepaling van het Verdrag zich verzet tegen een nationale regel betreffende causaal verband, waardoor de mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen op basis van het bestaan van „umbrellapricing” van meet af aan wordt uitgesloten.

43.

Met andere woorden, ook al heeft het Hof de ontwikkeling van de betekenis van het begrip causaal verband overgelaten aan toekomstige rechtspraak, betekent dat volgens mij niet dat de voorwaarden die de hoeksteen van een schadevordering vormen door het nationale recht worden geregeld.

44.

Ten tweede werd in de zaak Kone e.a. in samenhang met de nadruk die wordt gelegd op de volle werking van artikel 101 VWEU, het beginsel van het recht om vergoeding te vorderen voor schade als gevolg van een inbreuk op het EU-mededingingsrecht sterk gekoppeld aan afschrikking. Door de toepasbaarheid af te wijzen van een regel die een rechtstreeks causaal verband vereist om privaatrechtelijke aansprakelijkheid vast te stellen, heeft het Hof immers geoordeeld dat artikel 101 VWEU zich verzet tegen een nationale regel die de privaatrechtelijke aansprakelijkheid van ondernemingen die aan een mededingingsregeling deelnemen, uitsluit voor schade die wordt veroorzaakt door een verhoging van de marktprijzen ten gevolge van de mededingingsverstorende gedragingen. ( 24 )

45.

De door „umbrella pricing” veroorzaakte „schade” is het gevolg van een onafhankelijke prijsbepaling door een persoon die niet betrokken is bij het litigieuze mededingingsverstorende gedrag. Een dergelijk besluit kan van invloed zijn op een groot aantal personen. Als gevolg daarvan is er een aanzienlijke toename van het aantal personen dat het recht heeft rechtstreeks op grond van artikel 101 (of 102) VWEU een schadevergoeding te vorderen wegens een inbreuk op het EU-mededingingsrecht. Dat indachtig vormt het arrest Kone e.a. een beslissende stap in de versterking van de rol van vorderingen ter vergoeding van schade ten gevolge van een mededingingsregeling als een instrument dat is ontworpen om ondernemingen ervan te weerhouden deel te nemen aan mededingingsverstorende gedragingen.

46.

Hoewel veel kan worden gezegd over de praktische meerwaarde van de in de zaak Kone e.a. bereikte oplossing voor de doeltreffendheid van het algehele systeem van privaatrechtelijke handhaving in het algemeen, is de nadruk die het Hof heeft gelegd op afschrikking in het algemeen mijns inziens om verscheidene redenen gerechtvaardigd. Ik zal twee van die redenen kort toelichten.

47.

Ten eerste vormt privaatrechtelijke handhaving via schadevorderingen, zoals het Hof heeft opgemerkt, een bijkomende afschrikking voor mededingingsverstorende gedragingen, bovenop de door publiekrechtelijke handhaving gecreëerde afschrikking. Evenals publiekrechtelijke handhaving is privaatrechtelijke handhaving bedoeld om het gedrag van ondernemingen op de markt te beïnvloeden opdat zij niet aan mededingingsverstorende gedragingen deelnemen.

48.

Indien particulieren (die vaak kennis uit de eerste hand van mededingingsregelingen of andere mededingingsverstorende gedragingen hebben) over doeltreffende privaatrechtelijke middelen beschikken, stijgt de kans dat een groter aantal onrechtmatige beperkingen aan het licht zullen worden gebracht en dat de overtreders aansprakelijk zullen worden gesteld. ( 25 ) Met andere woorden, de kans op ontdekking stijgt aanzienlijk. Maar ook al is het afschrikkend effect van één enkele schadevordering waarschijnlijk verwaarloosbaar, het is de omvang van het aantal potentiële eisers die, samen met het verhoogde risico op ontdekking, helpt verklaren waarom mechanismen inzake privaatrechtelijke handhaving, zoals schadevorderingen, een effectief middel vormen om ervoor te zorgen dat de mededingingsregels worden gerespecteerd. ( 26 )

49.

Ten tweede moet eraan worden herinnerd dat schade ten gevolge van mededingingsverstorende gedragingen meestal zuiver economische schade is. Hoewel ik niet kan uitsluiten dat in bepaalde gevallen rechtstreekse schade voor de economische belangen van bepaalde personen relatief eenvoudig vast te stellen en te bewijzen is, dient te worden benadrukt dat inbreuken op het mededingingsrecht ook leiden tot indirecte schade en meer in het algemeen tot negatieve gevolgen voor de structuur en werking van de markt. Het spreekt voor zich dat het vaststellen en bewijzen van schade, en met name van een oorzakelijk verband op basis van een contrafeitelijke keten van gebeurtenissen, een overvloed aan problemen oproept.

50.

Maar in essentie is de reële schade die wordt veroorzaakt door onrechtmatige mededingingsbeperkingen de uit die beperkingen voortvloeiende verspilling, dat wil zeggen het verlies aan economische doeltreffendheid ten gevolge van de mededingingsverstorende gedragingen in kwestie. Dat betekent dat de schade die wordt vastgesteld in schadevorderingen op basis van een inbreuk op het mededingingsrecht in werkelijkheid een indicatie is voor de economische inefficiëntie ten gevolge van de inbreuk en het resulterende verlies voor de samenleving als geheel in termen van verminderde welvaart voor de consumenten. Derhalve blijft mijns inziens in de uiteindelijke analyse de compensatoire functie van een schadevordering wegens een inbreuk op het mededingingsrecht ondergeschikt aan de afschrikkingsfunctie ervan.

51.

In het licht van die overwegingen zal ik nu meer specifiek ingaan op de prejudiciële vragen van de korkein oikeus.

52.

De verwijzende rechter heeft het Hof drie prejudiciële vragen gesteld, waarvan twee in de vorm van subsidiaire vragen (afhankelijk van het antwoord op de eerste prejudiciële vraag). De drie vragen zijn intrinsiek met elkaar verbonden en gericht op opheldering over één kwestie: vereist het Unierecht dat in een privaatrechtelijke schadevordering voor een nationale rechter een particulier de kans moet krijgen een vergoeding te vorderen voor schade ten gevolge van een inbreuk op het EU-mededingingsrecht, van een vennootschap die de economische activiteit van een deelnemer aan een mededingingsregeling heeft voortgezet? Met andere woorden, moet in dit kader het beginsel van economische continuïteit worden toegepast?

53.

Mijns inziens moet die vraag bevestigend worden beantwoord.

54.

Om te verduidelijken waarom dat zo is, zal ik respectievelijk de eerste en de tweede prejudiciële vraag bespreken.

55.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de vraag wie aansprakelijk zijn voor het betalen van vergoeding voor schade die is veroorzaakt door met artikel 101 VWEU strijdige gedragingen moet worden beantwoord aan de hand van het Unierecht, dan wel aan de hand van het nationale recht van de lidstaat.

56.

De meeste partijen die in casu opmerkingen hebben ingediend, hebben aangevoerd dat de bepaling wie aansprakelijk zijn voor de betaling van schadevergoeding onder het nationale recht valt. De speelruimte waarover de lidstaten volgens hen in dat opzicht beschikken, wordt begrensd door het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel.

57.

Ik deel die opvatting niet.

58.

Omdat artikel 101 VWEU rechtstreekse werking heeft, heeft het rechtsgevolgen in de relaties tussen particulieren en creëert het aldus rechten ten gunste van particulieren, die de nationale rechters moeten beschermen. Zoals hierboven aangegeven, heeft het Hof op basis van de rechtstreekse werking van die bepaling geconcludeerd dat een particulier het recht heeft om vergoeding te vorderen van de schade die hij als gevolg van een schending van deze bepaling heeft geleden. Verder heeft het Hof in dat kader herhaaldelijk gesteld dat gedetailleerde regels betreffende de uitoefening van dat recht moeten worden vastgesteld door de lidstaten, met inachtneming van de (minimale) vereisten van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. ( 27 )

59.

Is de bepaling wie aansprakelijk zijn voor de betaling van schadevergoeding wegens een inbreuk op het EU-mededingingsrecht een dergelijke gedetailleerde regel betreffende de uitoefening van het recht om schadevergoeding te vorderen? Of is zij een door het Unierecht geregelde constitutieve voorwaarde voor aansprakelijkheid?

60.

Mijns inziens is dit een constitutieve voorwaarde van aansprakelijkheid die wordt beheerst door het Unierecht.

61.

De bepaling wie aansprakelijk kunnen worden gesteld voor schadevergoeding is geen kwestie betreffende bijzonderheden van de concrete toepassing van een vordering voor schadevergoeding of een regel betreffende de effectieve handhaving van het recht om schadevergoeding te eisen. De bepaling wie aansprakelijk zijn voor de betaling van schadevergoeding is onlosmakelijk verbonden met het recht een vergoeding te vorderen voor schade die is veroorzaakt door een inbreuk op het EU-mededingingsrecht. Het bestaan van een recht om schadevergoeding te vorderen op basis van artikel 101 VWEU veronderstelt immers dat er sprake is van een wettelijke verplichting waarop inbreuk is gemaakt. ( 28 ) Het veronderstelt eveneens dat er een persoon is die aansprakelijk is voor die inbreuk.

62.

Die persoon kan worden afgeleid uit artikel 101 VWEU, een bepaling die van toepassing is op ondernemingen. De geadresseerden van het in artikel 101 VWEU vastgestelde verbod zijn immers ondernemingen, een concept dat het Hof flexibel heeft toegepast in het kader van publiekrechtelijke handhaving en het opleggen van geldboetes.

63.

Volgens de in de rechtspraak vastgestelde beginselen, omvat het concept elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsstatus en financieringswijze ervan. Wanneer een dergelijke entiteit het EU-mededingingsrecht overtreedt, moet zij zich in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid wegens die inbreuk verantwoorden. ( 29 )

64.

Gelet op het bovenstaande zie ik geen goede redenen waarom de bepaling wie aansprakelijk zijn voor het betalen van schadevergoeding in het kader van privaatrechtelijke aansprakelijkheid, op een andere basis zouden moeten geschieden. Integendeel.

65.

Ter terechtzitting heeft de Commissie geopperd dat het stilzwijgen van de rechtspraak van het Hof ter zake, samen met het feit dat richtlijn 2014/104 nu specifiek verwijst naar de hoofdelijke aansprakelijkheid van ondernemingen voor schade wegens schending van de mededingingsregels ( 30 ), aangeven dat de bepaling wie aansprakelijk kunnen worden gesteld een kwestie van nationaal recht is die onderworpen is aan de eerbiediging van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Maar het feit dat het Hof nog geen kans heeft gehad om deze kwestie te verduidelijken, of dat de EU-wetgever een bepaling inzake de hoofdelijke aansprakelijkheid van ondernemingen in die richtlijn heeft opgenomen, zegt weinig over de normatieve basis voor de bepaling wie aansprakelijk zijn voor schadevergoeding, of over de beginselen die bij die bepaling moeten worden toegepast.

66.

De bepaling wie aansprakelijk zijn, beïnvloedt rechtstreeks het bestaan van een recht op schadevergoeding. In die zin vormt die bepaling een kwestie van fundamenteel belang, evenzeer als het recht op het vorderen van een schadevergoeding zelf. Met andere woorden, evenals in het geval van oorzakelijk verband, een andere constitutieve voorwaarde van aansprakelijkheid, dienen de aansprakelijke personen te worden bepaald op basis van het Unierecht.

67.

De constitutieve voorwaarden van aansprakelijkheid moeten eenvormig zijn. ( 31 ) Indien de voor schadevergoeding aansprakelijke personen van lidstaat tot lidstaat zouden verschillen, zou er een duidelijk risico bestaan dat marktdeelnemers verschillend zouden worden behandeld, naargelang de nationale rechter die de privaatrechtelijke vordering voor schadevergoeding behandelt. Indien de bepaling wie aansprakelijk zijn voor de betaling van schadevergoeding aan het oordeel van de lidstaten werd overgelaten, zou dat, vanuit het standpunt van de doeltreffende handhaving van de EU-mededingingsregels, het recht om schadevergoeding te vorderen aanzienlijk kunnen beperken. Verder zou de toepassing van verschillende regels in de lidstaten op een fundamentele kwestie die rechtstreeks van invloed is op het bestaan zelf van een vordering tot schadevergoeding niet alleen in strijd zijn met een van de kerndoelstellingen van het EU-mededingingsrecht, met name het creëren van een gelijk speelveld voor alle op de interne markt actieve ondernemingen, maar bovendien uitnodigen tot „forum shopping”. ( 32 )

68.

Uiteindelijk zou een dergelijke oplossing afbreuk doen aan de afschrikkingsfunctie van vorderingen voor schadevergoeding en dus aan de doeltreffendheid van de handhaving van het EU-mededingingsrecht, een doelstelling waarop het Hof bijzonder veel nadruk heeft gelegd in de rechtspraak.

69.

Derhalve dient in een privaatrechtelijke vordering voor schadevergoeding voor een nationale rechter, de bepaling wie aansprakelijk zijn voor de betaling van de vergoeding van schade ten gevolge van een inbreuk op het EU-mededingingsrecht, te geschieden op basis van het Unierecht, met verwijzing naar artikel 101 of 102 VWEU, naargelang het geval.

70.

Betekent dit nu dat op een vordering voor de vergoeding van schade wegens schending van de mededingingsregels voor een nationale rechter bij de bepaling wie aansprakelijk zijn voor de betaling van schadevergoeding, het beginsel van economische continuïteit moet worden toegepast?

71.

Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de bepaling wie aansprakelijk zijn voor de schadevergoeding wordt geregeld door dezelfde beginselen als die welke door het Hof zijn vastgesteld in het kader van het opleggen van boetes.

72.

Het is nuttig om eerst kort de basisprincipes van de rechtspraak van het Hof betreffende het beginsel van economische continuïteit te herhalen, rechtspraak die, er zij aan herinnerd, is ontwikkeld in het kader van de publiekrechtelijke handhaving van het EU-mededingingsrecht.

73.

Het beginsel van economische continuïteit is een uitdrukking van de ruime definitie van het begrip „onderneming” in het EU-mededingingsrecht. Het wordt met name toegepast wanneer de entiteit die de inbreuk heeft begaan, juridisch of economisch gezien opgehouden heeft te bestaan. Zoals het Hof heeft verduidelijkt, zou een boete die wordt opgelegd aan een onderneming die juridisch blijft bestaan, maar geen economische activiteiten meer verricht geen afschrikkende werking hebben. ( 33 )

74.

In het algemeen, en hoewel persoonlijke aansprakelijkheid de hoofdregel blijft, is de beweegreden voor het uitbreiden van de aansprakelijkheid tot de entiteit die de activiteiten heeft voortgezet van de entiteit die inbreuk heeft gemaakt op het EU-mededingingsrecht, erin gelegen dat ondernemingen anders aan sancties zouden kunnen ontsnappen door middels herstructureringen, overdrachten of andere juridische of organisatorische wijzigingen hun identiteit te veranderen. Dit zou indruisen tegen de doelstelling om met het mededingingsrecht strijdige gedragingen te bestraffen en herhaling daarvan te voorkomen door middel van afschrikkende sancties. ( 34 )

75.

Vanuit het standpunt van het EU-mededingingsrecht doet een juridische of organisatorische wijziging derhalve niet noodzakelijkerwijs een nieuwe onderneming ontstaan die bevrijd is van de aansprakelijkheid voor de gedragingen van de voorloper ervan die de inbreuk heeft begaan, wanneer beide entiteiten in economisch opzicht identiek zijn. In dat opzicht zijn de respectieve rechtsvormen van de entiteit die de inbreuk heeft begaan en haar opvolger, volgens het Hof, irrelevant. ( 35 ) De reden daarvoor is dat, in economisch opzicht, de entiteit dezelfde blijft.

76.

Mijns inziens zijn de argumenten die zijn aangevoerd in het kader van de publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht om een beroep op een ruime opvatting van het begrip „onderneming” en het nauw daarmee samenhangende beginsel van economische continuïteit te rechtvaardigen, ook geldig in het kader van een privaatrechtelijke vordering tot schadevergoeding voor een inbreuk op het EU-mededingingsrecht. De reden daarvoor is dat ook een privaatrechtelijke vordering voor schadevergoeding, evenals de publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht door de mededingingsautoriteiten, bedoeld is om, weliswaar via een ander mechanisme, ondernemingen ervan te weerhouden deel te nemen aan mededingingsverstorende gedragingen. Zoals Vantaan kaupunki heeft opgemerkt, vormen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving van het EU-mededingingsrecht samen een volledig handhavingssysteem, zij het met twee onderdelen, dat als één geheel moet worden beschouwd.

77.

Indien in het kader van vorderingen voor schadevergoeding niet het beginsel van economische continuïteit zou worden toegepast, zou dat een aanzienlijke verzwakking betekenen van het afschrikkingselement dat is verbonden aan het feit dat een particulier schadevergoeding kan vorderen voor een inbreuk op het EU-mededingingsrecht.

78.

Bovendien zouden ondernemingen, zoals deze zaak treffend illustreert, privaatrechtelijke aansprakelijkheid kunnen ontwijken door middel van zakelijke of andere regelingen die het voor particulieren praktisch onmogelijk zouden maken om hun recht op schadevergoeding op basis van artikel 101 VWEU uit te oefenen. In dat verband hebben Skanska, NCC en Asfaltmix alle voor deze rechter betoogd dat Vantaan kaupunki ook schadevergoeding had kunnen vorderen van de inmiddels beëindigde vennootschappen. Hoewel het volgens het Finse vennootschapsrecht voor een benadeelde partij inderdaad mogelijk blijkt dergelijke actie te ondernemen, is het moeilijk voor te stellen hoe een dergelijke werkwijze een particulier een effectief recht op schadevergoeding kan verzekeren: van een kikker kan men immers geen veren plukken.

79.

Het kan zeker problematisch lijken dat een vennootschap aansprakelijk kan worden gesteld voor schade die is veroorzaakt door de mededingingsverstorende gedragingen van een andere (beëindigde) vennootschap, enkel omdat die vennootschap de economische activiteit van de inbreukmaker heeft voortgezet. Men kan dus stellen dat de toepassing van het beginsel van economische continuïteit op een vordering voor schadevergoeding, de privaatrechtelijke logica van dergelijke vorderingen ondersteboven zet, met name gelet op het feit dat de inbreukmaker en de voor schadevergoeding aansprakelijke persoon (juridisch) niet dezelfde zijn.

80.

Mijns inziens is er echter niets buitengewoon en verrassend aan die oplossing. Zoals ik hierboven heb uitgelegd, vormen vorderingen ter vergoeding van schade wegens schending van de mededingingsregels een integrerend onderdeel van de handhaving van het EU-mededingingsrecht, een systeem dat in zijn geheel genomen voornamelijk bedoeld is om ondernemingen ervan te weerhouden deel te nemen aan mededingingsverstorende gedragingen. In dat systeem is aansprakelijkheid eerder aan activa verbonden dan aan een bepaalde rechtspersoonlijkheid. Vanuit economisch oogpunt wordt dezelfde onderneming die de inbreuk heeft gemaakt aansprakelijk gesteld voor zowel publiekrechtelijke sancties als voor een privaatrechtelijke schadevergoeding. Overwegende dat publiekrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving elkaar aanvullen en samenstellende delen van één geheel vormen, zou een oplossing waarbij de uitlegging van het begrip „onderneming” naargelang het voor de handhaving van het EU-mededingingsrecht gebruikte mechanisme zou verschillen, eenvoudigweg onhoudbaar zijn.

81.

Bijgevolg ben ik van mening dat artikel 101 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat bij de bepaling wie aansprakelijk is voor de vergoeding van door een inbreuk op die bepaling veroorzaakte schade, het beginsel van economische continuïteit moet worden toegepast, zodat een particulier door middel van een privaatrechtelijke schadevordering voor een nationale rechter vergoeding kan vorderen van een vennootschap die de economische activiteit van een deelnemer aan de mededingingsregeling heeft voortgezet.

82.

Alvorens te concluderen wil ik echter een laatste opmerking maken naar aanleiding van de door NCC Industry ter terechtzitting naar voren gebrachte argumenten.

83.

In haar pleidooi heeft NCC Industry het Hof verzocht om de werking van zijn arrest in de tijd te beperken, indien het Hof mocht oordelen dat bij de bepaling wie aansprakelijk zijn voor de betaling van een schadevergoeding in het kader van een privaatrechtelijke vordering van schade ten gevolge van een mededingingsregeling, het beginsel van economische continuïteit moet worden toegepast. Dat verzoek was echter gebaseerd op een algemene en onvoldoende onderbouwde vordering betreffende de financiële gevolgen die een dergelijke uitlegging zou hebben voor marktdeelnemers die betrokken zijn bij bedrijfsovernames. Dat verzoek moet derhalve onmiddellijk worden afgewezen, zonder dat in detail hoeft te worden onderzocht of de twee in de rechtspraak gestelde cumulatieve voorwaarden betreffende de beperking van de werking in de tijd van een arrest in casu vervuld zijn. ( 36 )

84.

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van de korkein oikeus (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Finland) te beantwoorden als volgt:

„Artikel 101 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat bij de bepaling wie aansprakelijk is voor de vergoeding van door een inbreuk op die bepaling veroorzaakte schade, het beginsel van economische continuïteit moet worden toegepast, zodat een particulier door middel van een privaatrechtelijke schadevordering voor een nationale rechter vergoeding kan vorderen van een onderneming die de economische activiteit van een deelnemer aan de mededingingsregeling heeft voortgezet.”