62001C0491

I - Inleiding

1. Dit verzoek om een prejudiciële beslissing van de High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court), betreft de geldigheid en uitlegging van richtlijn 2001/37/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2001, betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaksproducten (hierna: richtlijn").

2. De richtlijn onderscheidt zich op een belangrijk punt van veel andere EG-richtlijnen die producteisen bevatten. De richtlijn (althans artikel 3 daarvan) is namelijk niet alleen van toepassing op tabaksproducten die in de Europese Unie zelf in de handel worden gebracht, maar ook op tabaksproducten die in de Europese Unie worden geproduceerd en worden uitgevoerd naar derde landen.

3. Centraal staat de vraag of artikel 95 EG als rechtsgrondslag voor de richtlijn kon dienen en of artikel 133 EG kon worden gebruikt als rechtsgrondslag voor het reguleren van de uitvoer van sigaretten. Daarnaast vraagt de High Court of Justice (Administrative Court) naar de mogelijke ongeldigheid van de richtlijn wegens schending van bepaalde rechtsbeginselen of van het recht op eigendom. Tot slot wordt een uitleggingsvraag gesteld die betrekking heeft op artikel 7 van de richtlijn.

4. Deze zaak vertoont verwantschap met de zaak Duitsland/Parlement en Raad (hierna: tabaksreclame-arrest"), waarin het Hof een andere richtlijn inzake tabaksproducten nietig heeft verklaard. Dit betrof richtlijn 98/43/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli 1998 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten op het gebied van reclame en sponsoring voor tabaksproducten (hierna: richtlijn 98/43").

5. Wat betreft de onderhavige richtlijn: ook hiervan heeft de Duitse regering de geldigheid bij het Hof betwist. Bij beschikking van 17 mei 2002 heeft het Hof dit beroep verworpen wegens niet-ontvankelijkheid, aangezien het beroep te laat was ingesteld.

6. Deze zaak geeft de gelegenheid de bevoegdheid van de gemeenschapswetgever op grond van artikel 95 nog eens ten algemene tegen het licht te houden. Artikel 95 EG geeft de bevoegdheid regels te stellen die de instelling en de werking van de interne markt betreffen. In het bijzonder gaat het in deze zaak nu om twee vragen:

- Sluit die bevoegdheid ook de mogelijkheid in om regels te stellen die als primair oogmerk de bescherming van de volksgezondheid hebben, en

- in hoeverre kan deze rechtsgrondslag worden gebruikt om regels te stellen voor producten die in de EG worden geproduceerd maar niet bestemd zijn om in de interne markt in de handel te komen?

Ook de bevoegdheid op grond van artikel 133 EG komt in algemene zin aan de orde, waarbij het erom gaat in hoeverre de gemeenschapswetgever bevoegd is beperkingen te stellen aan de uitvoer van bepaalde producten naar derde landen in verband met risico's die de producten opleveren voor de volksgezondheid.

II - Het juridisch kader

A - Het dispositief van de richtlijn

7. In de artikelen 3 tot en met 7 van de richtlijn zijn de verplichtingen opgenomen voor de producenten en handelaren van tabaksproducten. Deze artikelen worden hieronder in extenso weergegeven.

8. Deze artikelen luiden als volgt:

Artikel 3

Sigaretten: maximumgehaltes aan teer, nicotine en koolmonoxide

1. Vanaf 1 januari 2004 mogen de in de lidstaten in het vrije verkeer gebrachte, verkochte of geproduceerde sigaretten geen hogere gehaltes hebben dan:

- 10 mg teer per sigaret,

- 1 mg nicotine per sigaret;

- 10 mg koolmonoxide per sigaret.

2. In afwijking van de datum van lid 1 kunnen de lidstaten ten aanzien van sigaretten die in de Europese Unie geproduceerd en vandaar uit worden geëxporteerd, de in dit artikel bepaalde maximale gehaltes toepassen vanaf 1 januari 2005; zij moeten dit doen vanaf 1 januari 2007.

3. Bij wijze van tijdelijke afwijking geldt voor de Helleense Republiek 1 januari 2007 als datum voor toepassing van het in lid 1 genoemde maximumteergehalte voor op haar grondgebied geproduceerde en verkochte sigaretten.

Artikel 4

Meetmethoden

1. De gehaltes aan teer, nicotine en koolmonoxide van sigaretten worden gemeten volgens de ISO-normen 4387 (teer), 10315 (nicotine) en 8454 (koolmonoxide).

De juistheid van de vermeldingen inzake teer en nicotine op de pakjes wordt geverifieerd aan de hand van ISO-norm 8243.

2. De in lid 1 bedoelde metingen worden uitgevoerd of geverifieerd door laboratoria die zijn erkend door en onder toezicht staan van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten.

De lidstaten delen de Commissie vóór 30 september 2002, en vervolgens bij elke wijziging, een lijst van de erkende laboratoria mee, met vermelding van de voor de erkenning gehanteerde criteria en de voor het toezicht gebruikte middelen.

3. De lidstaten kunnen voorts eisen dat de tabaksproducenten en -importeurs ook andere door de bevoegde nationale autoriteiten voor te schrijven metingen uitvoeren, en wel om het gehalte na te gaan van andere stoffen die hun tabaksproducten - opgesplitst naar merk en type - voortbrengen, alsook om de gevolgen van deze stoffen voor de gezondheid na te gaan, onder meer rekening houdend met het inherente gevaar van afhankelijkheid. De lidstaten kunnen ook eisen dat deze metingen in erkende laboratoria worden uitgevoerd of geverifieerd, zoals bepaald in lid 2.

4. De resultaten van de metingen die krachtens lid 3 worden uitgevoerd, worden jaarlijks aan de bevoegde nationale autoriteiten overgelegd. De lidstaten kunnen in gevallen waarin de productspecificaties niet zijn gewijzigd tot een minder frequente mededeling van testresultaten besluiten; zij moeten van wijzigingen van de productspecificaties in kennis worden gesteld.

De lidstaten zorgen met alle passende middelen voor de verspreiding van de overeenkomstig dit artikel verstrekte gegevens teneinde de consumenten te informeren, in voorkomende gevallen rekening houdend met informatie die een fabrieksgeheim is.

5. De lidstaten delen alle krachtens dit artikel verstrekte gegevens en informatie jaarlijks mee aan de Commissie, die deze in aanmerking neemt bij de opstelling van het in artikel 11 bedoelde verslag.

Artikel 5

Etikettering

1. De vermelding van de overeenkomstig artikel 4 gemeten gehaltes aan teer, nicotine en koolmonoxide van sigaretten wordt gedrukt op één zijkant van het sigarettenpakje in de officiële taal of talen van de lidstaat waar het product op de markt wordt gebracht, en beslaat minstens 10 % van het betreffende oppervlak.

Voor lidstaten met twee officiële talen is dat 12 % en voor lidstaten met drie officiële talen 15 % van het betreffende oppervlak.

2. Op alle verpakkingseenheden van tabaksproducten, met uitzondering van tabak voor oraal gebruik en andere niet voor roken bestemde tabaksproducten, moeten verplicht de volgende waarschuwingen worden aangebracht:

a) een algemene waarschuwing

1. ,Roken is dodelijk/roken kan dodelijk zijn,

2. ,Roken brengt u en anderen rondom u ernstig schade toe.

Bovenstaande algemene waarschuwingen worden afwisselend aangebracht, zodat zij regelmatig verschijnen. Deze waarschuwing wordt aangebracht op de duidelijkst zichtbare kant (voorkant) van de verpakkingseenheid en op elke in de detailverkoop gebruikte buitenverpakking, behalve op extra cellofaanverpakkingen.

b) een bijkomende waarschuwing, die wordt gekozen uit de lijst van bijlage I.

Deze bijkomende waarschuwingen wisselen elkaar op zodanige wijze af dat zij regelmatig voorkomen.

Deze waarschuwing wordt aangebracht op de andere duidelijkst zichtbare kant (achterkant) van de verpakkingseenheid en op elke in de detailverkoop gebruikte buitenverpakking, behalve op cellofaanverpakkingen.

De lidstaten mogen de plaats waar de op de betreffende oppervlakken aan te brengen waarschuwingen worden aangebracht, bepalen afhankelijk van de taalvereisten.

3. De Commissie stelt, zo spoedig mogelijk en uiterlijk op 31 december 2002 voorschriften vast volgens de procedure van artikel 10, lid 2, voor het gebruik van kleurenfoto's of andere illustraties om de gevolgen van het roken voor de gezondheid af te beelden en uit te leggen, teneinde ervoor te zorgen dat de internemarktbepalingen niet worden ondergraven.

Indien de lidstaten extra waarschuwingen in de vorm van kleurenfoto's of andere illustraties voorschrijven, moet de hand worden gehouden aan bovengenoemde voorschriften.

4. Op tabaksproducten voor oraal gebruik die krachtens artikel 8 op de markt mogen worden gebracht, en op niet voor roken bestemde tabaksproducten staat de volgende waarschuwing: ,Dit tabaksproduct kan uw gezondheid schaden en is verslavend.

Deze waarschuwing wordt gedrukt op het duidelijkst zichtbare oppervlak van de verpakkingseenheid en op elke in de detailverkoop gebruikte buitenverpakking, behalve op cellofaanverpakkingen.

De lidstaten mogen de plaats waar de waarschuwing op het betreffende oppervlak wordt aangebracht, bepalen afhankelijk van de taalvereisten.

5. De algemene waarschuwing van lid 2, onder a), en de waarschuwing op niet voor roken bestemde tabaksproducten en tabaksproducten voor oraal gebruik van lid 4 beslaat minstens 30 % van de buitenvoorkant of -achterkant van de tabaksverpakkingseenheid waarop zij worden aangebracht. Dit percentage wordt voor lidstaten met twee officiële talen verhoogd tot 32 en voor lidstaten met drie officiële talen tot 35. De bijkomende waarschuwing van lid 2, onder b), beslaat minstens 40 % van de buitenvoorkant of -achterkant van het betreffende oppervlak van de verpakkingseenheid waarop zij wordt aangebracht. Dit percentage wordt voor lidstaten met twee officiële talen verhoogd tot 45 en voor lidstaten met drie officiële talen tot 50.

Wat evenwel verpakkingseenheden betreft die bestemd zijn voor andere producten dan sigaretten en waarvan het duidelijkst zichtbare oppervlak groter is dan 75 cm2, beslaan de in lid 2 bedoelde waarschuwingen ten minste 22,5 cm2 voor elk oppervlak. Voor lidstaten met twee officiële talen is dit 24 cm2 en voor lidstaten met drie officiële talen 26,25 cm2.

6. De krachtens dit artikel vereiste waarschuwingen en vermeldingen van de gehaltes aan teer, nicotine en koolmonoxide worden aangebracht:

a) in zwarte vetgedrukte Helvetica-letters op een witte achtergrond. Om aan de taalvereisten te voldoen mogen de lidstaten de puntgrootte van het lettertype zelf bepalen, mits de in hun wetgeving bepaalde lettergrootte een zo groot mogelijk deel van de voor de tekst bestemde ruimte beslaat;

b) in kleine letters, behalve de eerste letter van de boodschap en wanneer dat om grammaticale redenen niet kan;

c) gecentreerd op het voor de tekst bestemde oppervlak en evenwijdig met de bovenrand van het pakje;

d) voor andere dan de in lid 4 bedoelde producten, omgeven door een minstens 3 mm en hoogstens 4 mm brede zwarte rand die geen belemmering vormt voor de leesbaarheid van de waarschuwingen of vermeldingen;

e) in de officiële taal of talen van de lidstaat waar het product op de markt wordt gebracht.

7. De in dit artikel voorgeschreven opschriften mogen niet op de fiscale zegels van de verpakkingseenheden worden aangebracht. Zij zijn niet verwijderbaar of uitwisbaar en mogen in geen geval door andere aanduidingen of afbeeldingen worden bedekt of bij het openen van het pakje onduidelijk gemaakt of onderbroken worden. Bij andere tabaksproducten dan sigaretten mogen de opschriften met behulp van stickers worden aangebracht, mits deze niet kunnen worden verwijderd.

8. De lidstaten kunnen verlangen dat de in de leden 2 en 4 bedoelde waarschuwingen vergezeld gaan van de vermelding van de autoriteit van wie de waarschuwing afkomstig is, welke vermelding buiten de ruimte voor de waarschuwingen wordt aangebracht.

9. Ter wille van de identificatie en traceerbaarheid wordt het tabaksproduct op passende wijze gemerkt door vermelding van het partijnummer of een gelijkwaardige vermelding op de verpakkingseenheid, zodat plaats en tijd van productie kunnen worden vastgesteld.

De technische maatregelen ter uitvoering van deze bepaling worden vastgesteld volgens de procedure van artikel 10, lid 2.

Artikel 6

Verdere productinformatie

1. De lidstaten verplichten de producenten en importeurs van tabaksproducten een lijst in te dienen van alle ingrediënten, met opgave van de hoeveelheden, die voor de productie van die tabaksproducten worden gebruikt, opgesplitst naar merk en type.

Bij deze lijst gaat een verklaring waarin wordt uiteengezet waarom die ingrediënten aan die tabaksproducten worden toegevoegd. De functie en de categorie ervan worden vermeld. Bij de lijst gaan tevens de voor de producent of de invoerder beschikbare toxicologische gegevens betreffende die ingrediënten in verbrande en onverbrande vorm, naar gelang van het geval, waarbij inzonderheid de gevolgen daarvan voor de gezondheid worden vermeld en mogelijke verslavende effecten in aanmerking worden genomen. De lijst wordt opgesteld in afnemende volgorde naar gewicht van de respectieve ingrediënten van het product.

De in de eerste alinea bedoelde inlichtingen worden jaarlijks medegedeeld, voor het eerst uiterlijk op 31 december 2002.

2. De lidstaten zorgen voor de verspreiding met alle geëigende middelen van de overeenkomstig dit artikel verstrekte inlichtingen teneinde de consumenten te informeren. Daarbij moet wel rekening worden gehouden met de bescherming van informatie over specifieke productformules die onder het fabrieksgeheim vallen.

3. De lidstaten zorgen ervoor dat voor elk product de lijst van ingrediënten, met opgave van het teer-, nicotine- en koolmonoxidegehalte, wordt gepubliceerd.

4. De lidstaten delen alle krachtens dit artikel verstrekte gegevens en inlichtingen jaarlijks mee aan de Commissie, die deze in aanmerking neemt bij de opstelling van het in artikel 11 bedoelde verslag.

Artikel 7

Productbenamingen

Vanaf 30 september 2003 en onverminderd artikel 5, lid 1, mogen teksten, namen, handelsmerken en figuratieve teksten die de suggestie wekken dat een bepaald tabaksproduct minder schadelijk is dan andere, niet meer worden gebruikt op de verpakking van tabaksproducten."

9. Artikel 13 van de richtlijn geeft de bevoegdheden en verplichtingen weer na de inwerkingtreding van de richtlijn. Dit artikel bepaalt:

1. De lidstaten mogen de invoer, de verkoop en het verbruik van tabaksproducten die aan deze richtlijn voldoen, niet verbieden of beperken om redenen die verband houden met de beperking van de gehaltes aan teer, nicotine of koolmonoxide van sigaretten, met de waarschuwingen betreffende de gezondheid of andere bepalingen van deze richtlijn, met uitzondering van de maatregelen die zijn genomen voor de verificatie van de in het kader van artikel 4 verstrekte elementen.

2. Deze richtlijn laat het recht van de lidstaten onverlet om, met inachtneming van het Verdrag en met het oog op de bescherming van de volksgezondheid, strengere voorschriften omtrent de productie, de invoer, de verkoop en het verbruik van tabaksproducten te handhaven of vast te stellen, mits deze voorschriften geen afbreuk doen aan de in deze richtlijn vastgestelde voorschriften.

3. De lidstaten kunnen, met name, hangende de vaststelling van de in artikel 12 genoemde gemeenschappelijke lijst, het gebruik verbieden van ingrediënten die tot gevolg hebben dat de verslavende eigenschappen van tabaksproducten worden versterkt."

B - De rechtsgrondslag en de considerans van de richtlijn

10. Als rechtsgrondslag voor de richtlijn zijn gekozen de artikelen 95 en 133 EG. Daarbij zij opgemerkt dat artikel 133 in een late fase van de totstandkoming door het Europees Parlement is toegevoegd. Het Commissievoorstel kende slechts één rechtsgrondslag, artikel 95.

11. In de considerans staat artikel 95, althans het wegnemen van de belemmeringen voor de interne markt, als rechtsgrondslag centraal. De tweede en de derde overweging geven weer dat er nog aanzienlijke verschillen bestaan tussen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaksproducten waardoor de werking van de interne markt wordt belemmerd. Deze belemmeringen moeten uit de weg worden geruimd. Voorts vermeldt de vierde overweging dat overeenkomstig artikel 95, lid 3, EG met voorrang aandacht moet worden geschonken aan de volksgezondheid, zulks vanwege de buitengewoon schadelijke effecten van tabak.

12. Ook in een groot aantal andere overwegingen wordt melding gemaakt van de (potentiële) belemmeringen voor de interne markt. In het bijzonder noem ik:

- de zevende overweging, eerste zin: Verschillende lidstaten hebben laten weten dat zij, als er in communautair verband geen maatregelen tot vaststelling van een maximumkoolmonoxidegehalte voor sigaretten worden vastgesteld, zelf op nationaal niveau dergelijke maatregelen zullen goedkeuren."

- de negende overweging, eerste en tweede zin: Er bestaan verschillen tussen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de beperking van het maximale nicotinegehalte van sigaretten. Deze verschillen kunnen een belemmering voor het handelsverkeer vormen en de vlotte werking van de interne markt in de weg staan."

13. Alleen de elfde overweging bij de richtlijn heeft betrekking op de export en daarmee ook op artikel 133. Deze overweging luidt: De onderhavige richtlijn heeft eveneens gevolgen voor tabaksproducten die uit de Europese Gemeenschap worden geëxporteerd. De exportregeling is onderdeel van het gemeenschappelijk handelsbeleid. Gezondheidsvereisten moeten, overeenkomstig artikel 152, lid 1, van het Verdrag en overeenkomstig de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, een onlosmakelijk onderdeel vormen van het overig communautair beleid. Er moeten voorschriften worden aangenomen om te waarborgen dat de internemarktbepalingen niet worden ondermijnd."

14. De ratio voor de maximumgehaltes van bepaalde schadelijke stoffen (artikel 3 van de richtlijn) wordt toegelicht in de vijfde, zevende en negende overweging. Wat betreft teer bepaalt richtlijn 90/239/EEG van de Raad van 17 mei 1990 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake het maximale teergehalte in sigaretten (hierna: richtlijn 90/239") hoeveel teer in de lidstaten verkochte sigaretten maximaal mogen bevatten. Verdere verlaging vloeit voort uit het carcinogene karakter van teer. Wat betreft koolmonoxide: er is aangetoond dat sigaretten hoeveelheden koolmonoxide produceren die gevaarlijk zijn voor de menselijke gezondheid en tot het ontstaan van hart- en vaatziekten en andere aandoeningen kunnen bijdragen". Nicotine leidt, aldus de negende overweging, tot specifieke problemen in verband met de volksgezondheid.

15. De negentiende overweging geeft een motivering voor artikel 5 van de richtlijn en stelt: Er bestaan nog steeds verschillen tussen de lidstaten in de wijze waarop waarschuwingen en informatie over het teer-, nicotine- en koolmonoxidegehalte worden aangebracht, zodat de consumenten in de ene lidstaat beter kunnen worden voorgelicht over de risico's van tabaksproducten dan in de andere lidstaat. Dergelijke verschillen zijn onaanvaardbaar, kunnen een belemmering vormen voor het handelsverkeer, de werking van de interne markt voor tabaksproducten in de weg staan en dienen derhalve te worden opgeheven. De bestaande wetgeving moet daartoe worden aangescherpt en verduidelijkt, waarbij een hoog niveau van bescherming van de gezondheid wordt gewaarborgd."

16. In verband met de uitlegging van artikel 7 van de richtlijn - de tweede vraag van de verwijzende rechter - is de zevenentwintigste overweging van belang: Het vermelden op verpakkingseenheden van tabaksproducten van bepaalde termen zoals ,laag teergehalte, ,luiigheid, ,ultra-luiigheid, ,mild, namen, afbeeldingen en figuratieve of andere tekens kan de consument misleiden en doen geloven dat die producten minder schadelijk zijn waardoor het verbruik kan veranderen. Rookgedrag en verslaving, en niet alleen het gehalte aan bepaalde stoffen in het product vóór gebruik, bepalen mede de gehaltes aan ingeademde stoffen. Dit feit komt niet tot uiting in het gebruik van deze termen en daardoor kunnen de etiketteringseisen van de richtlijn worden ondergraven. Om de goede werking van de interne markt te verzekeren, en gezien de ontwikkeling van voorgestelde internationale regels, moet op Gemeenschapsniveau worden voorzien in een verbod op zulk een gebruik, met dien verstande dat er wel voldoende tijd voor de invoering van die regel moet worden gegeven."

C - Het tabaksreclame-arrest van 5 oktober 2000

17. Bij de beoordeling van de onderhavige zaak speelt het tabaksreclame-arrest van 5 oktober 2000, dat heeft geleid tot nietigverklaring van de richtlijn over tabaksreclame en sponsoring, een belangrijke rol. Thans doet zich de vraag voor wat de betekenis is van dat oordeel van het Hof over de onderhavige richtlijn, die er eveneens toe strekt het tabaksgebruik terug te dringen en eveneens - althans in hoofdzaak - is gebaseerd op artikel 95 EG. Daarom geef ik hier, als onderdeel van het juridisch kader, de belangrijkste overwegingen weer van dat arrest.

18. In zijn arrest geeft het Hof de voorwaarden weer waaronder artikel 95 EG kan dienen als rechtsgrondslag voor de harmonisatie van producteisen. Zakelijk weergegeven luiden deze voorwaarden als volgt:

- De maatregelen moeten de voorwaarden voor de instelling en de werking van de interne markt verbeteren. Artikel 95 EG vormt geen algemene bevoegdheid om de interne markt te reglementeren.

- De maatregelen moeten tot doel hebben belemmeringen van de fundamentele vrijheden of mededingingsverstoringen op te heffen.

- Het moet gaan om een concreet risico. Artikel 95 mag worden gebruikt om toekomstige belemmeringen van het handelsverkeer te vermijden die het gevolg zouden zijn van een heterogene ontwikkeling van de nationale wetgevingen. Het ontstaan van die belemmeringen moet echter waarschijnlijk zijn en de betrokken maatregel moet ertoe strekken die belemmeringen te voorkomen.

- Een richtlijn mag bepalingen bevatten die slechts indirect kunnen bijdragen tot de opheffing van belemmeringen. Het gaat dan om bepalingen die noodzakelijk zijn om te voorkomen dat verbodsbepalingen, die wel rechtstreeks de opheffing van belemmeringen tot onderwerp hebben, worden omzeild.

- Mededingingsverstoringen zijn volgens vaste rechtspraak alleen relevant indien zij merkbaar zijn.

- Het Hof beschouwt als mededingingsverstoring een beperking van de concurrentiemogelijkheden die voor alle marktdeelnemers in een lidstaat gelden, bijvoorbeeld doordat een bepaalde handeling is verboden. Alleen een dergelijke verstoring rechtvaardigt niet dat artikel 95 als rechtsgrondslag dient voor de veralgemening van een vergaand verbod dat in een lidstaat bestaat tot de gehele Europese Unie.

19. Wanneer aan de voorwaarden voor het gebruik van artikel 95 is voldaan, kan bij de te maken keuzen de bescherming van de volksgezondheid doorslaggevend zijn.

20. Per maatregel moet worden getoetst of deze een werkelijke bijdrage levert aan het opheffen van belemmeringen voor het vrije verkeer en van mededingingsverstoringen.

21. De toetsing op het gebied van het vrije verkeer leverde het volgende op. Het Hof acht reclameregels voor gedrukte media toegestaan op grond van artikel 95, terwijl het verbod op reclame op onder meer affiches, parasols, asbakken, alsook het verbod op bioscoopreclame geen effect zou kunnen hebben voor het vrije verkeer. Blijkbaar gaat het Hof uit van de veronderstelling dat in deze laatste gevallen sprake is van min of meer lokale markten, hetgeen mij gezien het internationale karakter van de tabaksmarkt, waarvan ook de productie van en handel in reclamedragers deel uitmaken, niet vanzelfsprekend lijkt. Het Hof hecht er mede belang aan dat de bepalingen over reclamedragers een minimumkarakter hebben; de lidstaten mogen strengere eisen stellen. Een vrij-verkeersbepaling ontbreekt. Hiermee kan - zo begrijp ik de opvatting van het Hof - de richtlijn geen daadwerkelijke bijdrage leveren aan het opheffen van belemmeringen voor het vrije verkeer.

22. De toetsing op het gebied van de mededinging leidt tot de volgende slotsom: artikel 95 is niet geschikt om een concurrentieverstoring op te heffen door de concurrentie in de gehele gemeenschap verregaand te beperken.

23. Een laatste punt van belang is dat het Hof zich in casu niet bevoegd acht de richtlijn ten dele te vernietigen, zulks gelet op het algemene karakter van het door de richtlijn ingestelde verbod.

III - Feitelijk en procedureel kader

A - Het hoofdgeding

24. Verzoeksters in het hoofdgeding, British American Tobacco (Investments) Ltd en Imperial Tobacco Ltd (hierna: verzoeksters") zijn fabrikanten van tabaksproducten in het Verenigd Koninkrijk. Verzoeksters behoren tot de grootste fabrikanten van tabaksproducten ter wereld. Zij doen zaken in 180 landen en hebben een globaal marktaandeel van 15,1 %. Verzoeksters hebben meer dan 80 fabrieken verspreid over 64 landen en maken 800 miljard sigaretten per jaar. Wereldwijd hebben zij 80 000 werknemers in dienst. Hun voornaamste internationale merken zijn Lucky Strike, Kent, Dunhill en Pall Mall. Andere belangrijke merken zijn onder andere Rothmans, Peter Stuyvesant, Benson & Hedges en John Player Gold Leaf. Implementatie van de richtlijn heeft aanzienlijke effecten op de activiteiten van verzoeksters en hun dochtermaatschappijen, zo stellen verzoeksters.

25. Op 3 september 2001 hebben verzoeksters bij de High Court of Justice het verzoek ingediend om op te komen tegen het voornemen en/of de verplichting van de regering van het Verenigd Koninkrijk om de richtlijn in nationaal recht om te zetten. Ter zitting van het Hof kwam in verband hiermee de vraag aan de orde wat de betekenis is van section 2 (2) van de European Communities Act. Verzoeksters verklaarden dat section 2 (2) van de European Communities Act aan de Britse regering de bevoegdheid verleent om haar gemeenschapsverplichtingen uit te voeren. Verzoeksters hebben de nationale rechter verzocht te verklaren dat de uitoefening van de bevoegdheid onder de European Communities Act door de Britse regering ultra vires zou zijn, omdat de richtlijn op zichzelf ongeldig is. Derhalve zou er geen gemeenschapsverplichting voor de Britse regering bestaan die de uitoefening van deze bevoegdheid zou rechtvaardigen.

26. Bij beschikking van 26 februari 2002 heeft de High Court of Justice Japan Tobacco Inc. en JT International SA toegelaten als interveniënten in het hoofdgeding.

27. Japan Tobacco Inc. verklaart dat zijn grieven zien op artikel 7 van de richtlijn en in het bijzonder op de middelen die door de verzoeksters in het hoofdgeding zijn ingediend.

28. Japan Tobacco Inc. is een van de grootste sigarettenfabrikanten ter wereld. JT International SA is een dochter van Japan Tobacco Inc. JT International SA produceert sigaretten in zijn fabriek in Duitsland en distribueert de sigaretten naar de vijftien lidstaten van de Gemeenschap. Verder is Japan Tobacco Inc. eigenaar van het handelsmerk Mild Seven. Naar eigen bewering is Mild Seven het op één na grootste sigarettenmerk ter wereld. JT International SA heeft de exclusieve licentie op dit merk. De verkoop van Mild Seven maakt voor meer dan 40 % deel uit van de totale verkoop van Japan Tobacco Inc.

29. Verzoeksters stellen zeven middelen van ongeldigheid van richtlijn 2001/37/EG, die worden weergegeven in de zeven onderdelen van de eerste prejudiciële vraag.

B - De prejudiciële vragen

30. Vervolgens heeft de High Court of Justice (Administrative Court) bij beschikking van 6 december 2001, ingekomen ter griffie van het Hof op 19 december 2001, verzocht om een prejudiciële beslissing over de navolgende vragen:

1) Is richtlijn 2001/37/EG geheel of gedeeltelijk ongeldig wegens:

a) de ongeschiktheid van de artikelen 95 en/of 133 EG als rechtsgrondslag;

b) het gebruik van de artikelen 95 en 133 EG als een dubbele rechtsgrondslag;

c) schending van het evenredigheidsbeginsel;

d) schending van artikel 295 EG, het fundamentele eigendomsrecht en/of artikel 20 van de TRIP's-overeenkomst;

e) schending van artikel 253 EG en/of de motiveringsplicht;

f) schending van het subsidiariteitsbeginsel;

g) misbruik van bevoegdheid?

2) Indien zij geldig is, is artikel 7 van richtlijn 2001/37/EG van het Parlement en de Raad dan alleen van toepassing op tabaksproducten die in de Europese Gemeenschap in de handel zijn gebracht, of is zij ook van toepassing op tabaksproducten die binnen de Europese Gemeenschap zijn verpakt voor uitvoer naar derde landen?"

C - De procedure voor het Hof

31. Krachtens artikel 20 van het protocol bij het Statuut van het Hof van Justitie zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door: verzoeksters, Japan Tobacco, het Europees Parlement, de Raad, de Commissie en de regeringen van België, Duitsland, Finland, Frankrijk, Griekenland, Italië, Luxemburg, Nederland, het Verenigd Koninkrijk en Zweden. Ter zitting van het Hof op 2 juli 2002 hebben verzoeksters, Japan Tobacco, het Europees Parlement, de Raad, de Commissie en de regeringen van België, Duitsland, Finland, Frankrijk, Griekenland, Ierland, Italië, Luxemburg, Nederland en het Verenigd Koninkrijk hun standpunten mondeling toegelicht.

D - Preliminair punt

32. Het Parlement wijst erop dat verzoeksters in het hoofdgeding hebben aangevoerd dat hun argumentatie steun vindt in een vertrouwelijk advies over de ontwerprichtlijn van de juridische dienst van het Parlement. Ook zijn twee afzonderlijke adviezen van de juridische dienst gevoegd bij de getuigenverklaringen van verzoeksters in de hoofdprocedure. Voorts onderbouwen verzoeksters hun standpunt nog met een advies van de juridische commissie van het Parlement.

33. Het Parlement verzoekt het Hof deze adviezen, alsmede de stukken waarin deze adviezen worden geciteerd of ernaar wordt verwezen, buiten beschouwing te laten. In dit verband verwijst het Parlement naar de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Spanje/Raad, waarin de advocaat-generaal stelt dat bij gebreke van uitdrukkelijke machtiging van een gemeenschapsinstelling een advies van de juridische dienst van de betrokken instelling direct noch indirect voor het Hof kan worden ingeroepen. Dat zou namelijk schadelijk zijn voor het algemeen belang bij het verschaffen van onafhankelijk juridisch advies. Het Parlement wijst tevens op de beschikking van de president van het Gerecht in de zaak Carlsen, waaruit blijkt dat de verspreiding van adviezen van de juridische dienst onzekerheid omtrent de wettigheid van gemeenschapshandelingen kan veroorzaken en een negatieve uitwerking op het functioneren van de gemeenschapsinstellingen kan hebben. De stabiliteit van de communautaire orde en de goede werking van de instellingen - algemene belangen waarvan de eerbiediging stellig moet worden verzekerd - zouden dus daaronder lijden.

34. Ik ben van oordeel dat juridische adviezen die worden uitgebracht als onderdeel van de totstandkoming van gemeenschapswetgeving niet in alle gevallen geheim moeten blijven. Openbaarheid van dergelijke adviezen heeft ook een belangrijk voordeel, aangezien het de transparantie van de totstandkoming van gemeenschapswetgeving verhoogt. Dit betekent echter nog niet dat alle adviezen openbaar moeten worden. In dit verband maak ik een onderscheid tussen enerzijds de interne adviezen van juridische diensten die vrijelijk moeten kunnen worden gegeven ten behoeve van de interne standpuntbepaling van een instelling en anderzijds meer formele, externe adviezen zoals in een aantal lidstaten door een raad van state wordt gegeven. Bij dit laatste type adviezen zie ik geen enkele reden voor geheimhouding. Maar ook voor de interne adviezen geldt dat zij openbaar kunnen worden, om wat voor reden dan ook. Alsdan zijn partijen in een procedure als de onderhavige natuurlijk vrij om de argumenten die in een dergelijk advies worden gebruikt te benutten. Iets anders is dat een instelling niet aan de interne standpunten van haar juridische dienst kan worden gebonden.

35. In casu kunnen de betreffende documenten buiten beschouwing blijven bij de beoordeling van de wil van de gemeenschapswetgever. Ik stel dan ook voor dat het Hof er bij de beoordeling van de onderhavige zaak nota van neemt dat deze adviezen niet het standpunt van het Europees Parlement vertegenwoordigen. Voor het overige kan het verzoek van het Europees Parlement buiten beschouwing blijven.

IV - Het bijzondere karakter van de procedure en de ontvankelijkheid

36. De onderhavige zaak heeft een bijzonder karakter, aangezien het Hof zich voor de eerste maal dient uit te spreken over de ontvankelijkheid van prejudiciële vragen over de geldigheid van een richtlijn, welke vragen tijdens de implementatiefase zijn uitgelokt door belanghebbenden in een procedure voor de nationale rechter. De hier in geding zijnde situatie deed zich ook voor in de zaak Imperial Tobacco e.a.; in die zaak echter behoefde het Hof geen uitspraak te doen over de ontvankelijkheid aangezien het belang aan de zaak was komen te ontvallen nadat de in geding zijnde richtlijn bij het arrest van 5 oktober 2000 ongeldig was verklaard. Wel heeft het Hof in het arrest SMW Winzersekt een enigszins vergelijkbare vraag beantwoord. Het ging daar om een bepaling uit een verordening die eerst na een overgangsperiode toepasselijk was. De verzoeker in het hoofdgeding in die zaak behoefde volgens het Hof niet te wachten tot het einde van de overgangsperiode alvorens zich voor de nationale rechter te kunnen beroepen op de niet-toepasselijkheid van de betreffende bepaling.

37. De Franse regering en de Commissie betwisten de ontvankelijkheid. De Franse regering wijst erop dat een richtlijn op zichzelf geen verplichtingen aan particulieren kan opleggen. Meer in het bijzonder noemt zij het arrest Salamander e.a./Parlement en Raad van het Gerecht van Eerste aanleg, waarin staat dat een richtlijn die van de lidstaten eist, dat zij marktdeelnemers verplichtingen opleggen, niet op zichzelf vóór en los van de vaststelling van nationale uitvoeringsmaatregelen de rechtspositie van die marktdeelnemers rechtstreeks raakt. De schade die particulieren lijden gedurende de implementatietermijn is dan ook feitelijk van aard en berust niet op het gemeenschapsrecht. Ook de Commissie is van oordeel dat het vóór afloop van de implementatietermijn niet nodig is te beslissen over de geldigheid en de uitlegging van een richtlijn. Bovendien: indien een particulier vóór afloop van de implementatietermijn de geldigheid van een richtlijn voor de nationale rechter zou kunnen betwisten, zou dit kunnen worden beschouwd als het omzeilen van het bepaalde in artikel 230 EG en als een schending van beroepswegen in het EG-verdrag.

38. Naar mijn oordeel biedt de vaste rechtspraak van het Hof omtrent de ontvankelijkheid van prejudiciële vragen het antwoord voor de onderhavige zaak, waar het gaat om tijdens de implementatiefase met betrekking tot de geldigheid van een richtlijn gestelde vragen.

39. Samengevat komt die vaste rechtspraak van het Hof erop neer dat wanneer de door de nationale rechterlijke instantie gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht, het Hof in beginsel verplicht is daarop te antwoorden. Een verzoek van een nationale rechterlijke instantie kan slechts worden afgewezen, indien blijkt dat van de procedure van artikel 234 EG een oneigenlijk gebruik wordt gemaakt, ofwel om via een geconstrueerd geschil een uitspraak van het Hof uit te lokken, ofwel wanneer duidelijk is dat het gemeenschapsrecht rechtstreeks noch indirect van toepassing kan zijn op de omstandigheden van het geval.

40. Het Hof vat zijn verplichting tot beantwoording van een prejudiciële vraag derhalve ruim op, waarbij het er steeds op wijst dat de procedure van artikel 234 EG een instrument is van samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties. Bijgevolg, zo stelt het Hof, staat het uitsluitend aan de nationale rechterlijke instanties waarbij het geding aanhangig is en die de verantwoordelijkheid voor het te wijzen vonnis dragen, om met inachtneming van de bijzondere omstandigheden van het concrete geval zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van hun vonnis als de juridische relevantie van de vragen die zij het Hof stellen, te beoordelen.

41. Het is met andere woorden de nationale rechter - en dus niet het Hof - die de opportuniteit beoordeelt van het stellen van prejudiciële vragen. Alleen mag er geen sprake zijn van een geconstrueerd geschil en moeten de vragen de toepassing van gemeenschapsrecht betreffen.

42. Op deze punten bestaat voor mij geen twijfel. Ten eerste bestaat naar nationaal recht een reëel verschil dat betrekking heeft op de bevoegdheid van de Britse regering om gebruik te maken van section 2 (2) van de European Communities Act. Ten tweede betreffen de vragen de toepassing van het gemeenschapsrecht. Het geschil betreft immers niet het ontwerp voor een communautaire regeling, maar een richtlijn die is vastgesteld en overeenkomstig artikel 16 van de richtlijn op de dag van publicatie in werking is getreden. Hiermee staat vast wat de inhoud van de richtlijn is en welke verplichtingen na afloop van de implementatietermijn uit de richtlijn voortvloeien.

43. Hieraan doet het gestelde in het arrest Vaneetveld - de Commissie wijst daar op - niet af. In dit arrest heeft het Hof bepaald dat particulieren zich voor de nationale rechter eerst dan op een richtlijn kunnen beroepen, wanneer de termijn voor de omzetting ervan in nationaal recht is verstreken. Voor afloop van die termijn kan een richtlijn namelijk geen rechten creëren voor een individu die de nationale rechter moet beschermen. In die periode kunnen uit een richtlijn al helemaal geen verplichtingen voortvloeien voor particulieren. Slechts op de lidstaten rusten gedurende deze periode welomschreven verplichtingen. Zij moeten de richtlijn omzetten in nationale wetgeving en bovendien dienen zij zich te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door de richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen.

44. Dit betekent echter nog niet dat er geen objectieve behoefte bestaat aan een antwoord op de gestelde prejudiciële vragen en er dus sprake zou zijn van een geconstrueerd geschil in welk geval het Hof niet tot beantwoording hoeft over te gaan.

45. Sterker nog, er kan geen twijfel over bestaan dat verzoeksters een belang hebben bij een antwoord op de gestelde prejudiciële vragen. Dit belang bestaat erin dat zij zekerheid moeten kunnen verkrijgen omtrent voor hen in de nabije toekomst geldende rechten en verplichtingen die essentieel zijn voor hun bedrijfsvoering. Bovendien is het aannemelijk dat zij ook reeds vóór afloop van de implementatietermijn bepaalde maatregelen moeten nemen in het kader van hun bedrijfsvoering. Het Hof treedt niet in een beoordeling van de inhoud of de omvang van dat belang; die beoordeling is in de prejudiciële procedure voorbehouden aan de nationale rechter. Dit is nu juist het verschil tussen de prejudiciële procedure en in het rechtstreekse beroep op de gemeenschapsrechter op basis van artikel 230 EG. Louter ten overvloede wijs ik er dan ook op dat er evenmin twijfel bestaat over de vraag dat het belang van verzoeksters aanzienlijk is. Eveneens ten overvloede ga ik in op het argument van de Franse regering dat het belang van verzoeksters van feitelijke aard is en niet is gegrond op het gemeenschapsrecht. Dit argument lijkt mij niet alleen onjuist, maar is bovendien voor het Hof niet relevant, nu de beoordeling daarvan aan de nationale rechter is.

46. Hiermee kom ik tot de conclusie dat het Hof een antwoord moet geven op de aan hem door de High Court gestelde prejudiciële vragen. Ik wijs erop dat deze conclusie in de lijn ligt die het Hof koos in de enigszins vergelijkbare zaak Winzersekt.

47. Het is evenwel goed er op te wijzen dat een andersluidende conclusie - leidend tot niet-ontvankelijkheid - zou meebrengen dat de communautaire rechtsorde voor de verzoeksters niet zou voorzien in een doeltreffende rechtsbescherming. Daarmee zou geen recht worden gedaan aan dit belangrijke algemene rechtsbeginsel dat door het Hof steeds is erkend als onderdeel van het constitutionele erfgoed dat aan de lidstaten gemeen is. Dit rechtsbeginsel is vastgelegd in de artikelen 6 en 13 van het EVRM en wordt voor de Europese Unie verwoord in artikel 47 van het grondrechtenhandvest.

48. In de eerste plaats wijs ik in verband met het vereiste van een doeltreffende voorziening in rechte op het volgende: de prejudiciële procedure maakt deel uit van een geheel aan voorzieningen die de burger de nodige rechtsbescherming moet bieden. Naast de prejudiciële procedure is voorzien in een rechtstreeks beroep dat iedere natuurlijke of rechtspersoon onder omstandigheden kan instellen bij het Gerecht van eerste aanleg.

49. Evenwel, op grond van artikel 230 EG kan de geldigheid van een richtlijn alleen aan de orde komen in een rechtstreeks beroep, ingesteld door een lidstaat, de Raad of de Commissie. Aan natuurlijke personen en rechtspersonen komt op grond van dit artikel geen recht toe beroep in te stellen bij het Hof terzake de geldigheid van een richtlijn. De vierde alinea van artikel 230 noemt slechts beschikkingen en - in een specifieke omstandigheid - verordeningen.

50. Uit het feit dat de vierde alinea van artikel 230 EG een ondubbelzinnige beschrijving geeft van de gevallen waarin natuurlijke personen en rechtspersonen wel een beroepsrecht toekomt moet worden afgeleid dat de verdragswetgever er expliciet voor heeft gekozen in een geval als het onderhavige géén rechtstreekse toegang tot de gemeenschapsrechter te geven. Zulks is ook in lijn met de rechtspraak van het Hof, waarin het strenge eisen stelt aan het individuele belang dat particulieren moeten hebben om een procedure te kunnen aanspannen bij de gemeenschapsrechter. Belanghebbenden hebben slechts procesbevoegdheid, indien een beschikking hen betreft uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie, welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortelijke wijze als de adressaat". Volgens deze rechtspraak komt aan verzoekers in het hoofdgeding geen beroepsrecht toe, aangezien zij zich niet onderscheiden van andere producenten van tabaksproducten die door de richtlijn worden geraakt. Kortom, zelfs al zou artikel 230, vierde alinea, richtlijnen hebben genoemd, dan nog komt aan verzoeksters geen procesbevoegdheid toe op grond van dit artikel.

51. De beperkte uitleg van het Hof wordt onder meer gemotiveerd met de redenering dat voor de burger de weg van de nationale rechter open staat die vervolgens prejudiciële vragen kan stellen. De rechten van de burger op een doeltreffende voorziening in rechte kunnen worden gewaarborgd via de prejudiciële weg. Maar, dan moet het gemeenschapsrecht natuurlijk niet ook nog de prejudiciële weg afsluiten en daarmee een juridisch vacuüm creëren. Ik zie dit nog los van de vraag of deze beperkte uitleg van het Hof van artikel 230, vierde alinea, wel voldoende recht doet aan de grondwettelijke aanspraken van de burger op toegang tot de rechter. Daaromtrent heeft advocaat-generaal Jacobs in zijn conclusie in de zaak UPA naar mijn oordeel terecht ernstig te nemen twijfels verwoord.

52. In de tweede plaats speelt naar mijn oordeel het rechtszekerheidsbeginsel een rol. In een goed functionerende rechtsorde moet een belanghebbende zo veel mogelijk zekerheid hebben omtrent de voor hem geldende rechten en verplichtingen. Dit geldt des te sterker indien het gaat om rechten en verplichtingen die een aanzienlijke invloed kunnen hebben op de bedrijfsvoering van deze belanghebbende. Ik vind het dan niet van belang dat het gaat om rechten en verplichtingen, die op een gegeven moment nog niet gelden, maar waarvan zeker is dat zij op korte termijn zullen gaan gelden.

53. Het staat vast dat op grond van het EG-verdrag in een prejudiciële procedure de rechtsgeldigheid van een richtlijn aan het oordeel van het Hof kan worden onderworpen naar aanleiding van een beroep bij de nationale rechter ingesteld door een belanghebbende die een gefundeerde twijfel heeft omtrent de rechtsgeldigheid. Ik acht het in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel indien het gemeenschapsrecht zo zou moeten worden opgevat dat een belanghebbende moet wachten tot de afloop van de implementatietermijn voordat hem deze rechtsingang toekomt.

54. Ten derde zou een niet-ontvankelijkheid in de onderhavige zaak ertoe kunnen leiden dat de belanghebbenden schade lijden, aangezien zij reeds maatregelen moeten nemen om hun productie aan te passen, terwijl later blijkt dat de richtlijn ongeldig is. De belanghebbende zal de dan ontstane schade trachten te verhalen op de lidstaat, die de implementatiewetgeving heeft aangenomen, of rechtstreeks op de Europese Gemeenschap. Artikel 288, tweede alinea, EG biedt daartoe de mogelijkheid.

55. Volgens vaste rechtspraak stelt het Hof strenge eisen aan het verlenen van schadevergoeding wegens onrechtmatige wetgeving. Ik ga hier niet te diep in op de vraag in hoeverre een schadevergoedingsactie jegens de Europese Gemeenschap kans van slagen heeft. Uitgesloten acht ik dat niet, zeker niet indien de ongeldigheid zou voortkomen uit het feit dat de gemeenschapswetgever een maatregel heeft genomen waarvoor hij ingevolge het EG-verdrag niet bevoegd is wegens het ontbreken van een rechtsgrondslag.

56. Belangrijker is dat niet-ontvankelijkheid, gevolgd door een latere ongeldigverklaring van de richtlijn in een nieuwe procedure, leidt tot schade bij de belanghebbenden die buiten hun toedoen ontstaat. De vraag of - voordat de ongeldigheid is vastgesteld - de nodige maatregelen worden genomen om aan de eisen van de richtlijn te voldoen berust immers niet op een ondernemerskeuze, maar op een wettelijke plicht.

57. Een stelsel van rechtsbescherming dient zodanig te zijn ingericht dat zij voorzieningen biedt om het ontstaan van schade zoveel mogelijk te voorkomen of ten minste de omvang van de schade te beperken. Of, anders gezegd, het zou niet juist zijn om de bepalingen in het EG-verdrag die de toegang tot de rechter verzekeren zodanig uit te leggen dat deze de mogelijkheid van schadebeperking door particulieren uitsluiten.

V - Omgevingsfactoren

A - Algemeen

58. Deze zaak staat niet op zich. Het oordeel in deze zaak wordt in belangrijke mate bepaald door de context van de zaak. In de eerste plaats is er de feitelijke omgeving waarin de productie, de handel en de consumptie van tabaksproducten plaatsvindt. Deze feitelijke omgeving lag ten grondslag aan de totstandkoming van de richtlijn. De totstandkoming van de richtlijn komt hieronder als tweede punt aan de orde. Het derde punt dat ik van belang acht zijn de materiële wijzigingen die uit de richtlijn voortvloeien. De samenstelling en de etikettering van tabaksproducten is immers reeds lange tijd voorwerp van inmenging door de communautaire wetgever.

B - De feitelijke omgeving

59. In deze procedure wordt aan het Hof veel informatie verschaft over de risico's van het tabaksgebruik, onder meer in de vorm van omvangrijke medisch-wetenschappelijke rapporten en foto's van slachtoffers. Ik acht het niet de taak van het Hof zich een diepgaand oordeel te vormen over de precieze gevolgen van het roken. Het is voldoende om hier vast te stellen dat de ernst van die gevolgen niet werkelijk meer wordt bestreden en dat de maatschappelijke opvattingen over het tabaksgebruik sterk zijn gewijzigd. Beide ontwikkelingen zijn mede het gevolg van de toegenomen wetenschappelijke kennis omtrent de schadelijke gevolgen van roken. Niettemin wordt er nog steeds veel gerookt, met name onder jongeren.

60. Zowel op het niveau van de Europese Unie als in veel lidstaten berust het beleid thans op twee pijlers. De eerste pijler omvat maatregelen die erop zijn gericht het roken zo veel mogelijk te ontmoedigen, met bijzondere aandacht voor jongeren, de tweede pijler betreft maatregelen om de schadelijke gevolgen van het roken zoveel mogelijk te beperken. De etiketteringsverplichting in de richtlijn vormt een voorbeeld van het beleid in de eerstgenoemde pijler, de samenstellingsverplichting geeft uiting aan de tweede pijler. Voorts wijst de Commissie erop dat een verdergaande maatregel - een algeheel verbod op tabaksproducten - wellicht wordt gerechtvaardigd door de gevaren van het roken, maar niet haalbaar is uit praktische overwegingen en om fiscale en politieke redenen.

61. Dit brengt mij bij de markt voor tabaksproducten, en dan met name sigaretten. Deze is in steeds sterkere mate grensoverschrijdend geworden. Lokale voorkeuren spelen een steeds geringere rol; een beperkt aantal grote sigarettenmerken beheersen de markt. En de concentratie aan de kant van de tabaksindustrie is nog groter: de grote marktpartijen brengen vaak meerdere merken op de markt. Het grensoverschrijdend karakter van de markt voor sigaretten betekent niet dat er één markt is ontstaan met een level playing field. In tegendeel, de markt is in hoge mate gereguleerd door nationale overheden. Onder meer als gevolg van de nationale accijnzen bestaan grote prijsverschillen en ook de regels voor reclame lopen sterk uiteen.

62. De grote prijsverschillen hebben geleid tot een gevoeligheid van deze markt voor illegale handel en smokkel. In een rapport van de Wereldbank uit 1999 wordt geschat dat 30 % van de internationaal geëxporteerde sigaretten, dat wil zeggen ongeveer 355 miljard sigaretten, verloren gaat aan smokkel.

63. Ook in de handel tussen lidstaten van de Europese Unie en derde landen vormen de illegale handel en smokkel een wezenlijke activiteit, hetgeen in deze procedure niet wordt bestreden. Wel lopen de opvattingen uiteen over de mate waarin die smokkel plaatsvindt met sigaretten die in de Europese Unie zijn geproduceerd en vervolgens (al dan niet na uitvoer en wederinvoer) illegaal op de Europese markt terechtkomen, dan wel met sigaretten afkomstig uit derde landen.

64. Zo stelt de Luxemburgse regering dat 97 % van de clandestien in de Europese Unie ingevoerde sigaretten uit derde landen afkomstig zijn, noemt de Duitse regering eenzelfde percentage voor de clandestiene invoer in Duitsland en stellen de verzoekers in het hoofdgeding dat 85 % van de illegaal in de Europese Unie aanwezige sigaretten afkomstig zijn uit derde landen. De Commissie stelt daarentegen dat onder de illegale sigaretten die worden aangetroffen in de Europese Unie het aandeel dat in de Europese Unie is geproduceerd aanzienlijk hoger ligt dan 15 %.

65. Sigarettensmokkel is voor alle lidstaten en vele derde landen een probleem dat grote verliezen voor de communautaire begroting en de nationale begrotingen met zich meebrengt, aldus het laatste activiteitenverslag van OLAF. Fraudeurs in de sigarettensector gaan mondiaal te werk en beschikken over veel middelen en een zeer geavanceerde infrastructuur. Fraude met sigaretten gebeurt in de praktijk veelal op dezelfde manier: het gaat meestal om valse aangiften, omzeiling van de regels en pure smokkel. Indien in een bepaalde lidstaat of derde land strenger wordt gecontroleerd op de herkomst van sigaretten, verplaatsen fraudeurs hun activiteiten naar een andere lidstaat of een ander derde land. Omdat er enorme winsten kunnen worden gemaakt, zijn fraudeurs bereid sigaretten gedurende aanzienlijke tijd op te slaan of te verplaatsen, in de hoop dat de aandacht van de opsporingsdiensten verslapt, voordat zij de sigaretten op frauduleuze wijze in de Gemeenschap invoeren. Uit het verslag blijkt tevens dat bij sigarettensmokkel de sigaretten eerst in de Europese Unie worden opgeslagen voordat zij naar derde landen worden uitgevoerd (of wordt aangegeven dat zij worden uitgevoerd).

66. In deze procedure gaat ook aandacht uit naar het economisch belang van de tabakssector in de Europese Unie, waarbij het dan met name gaat om de teelt van tabak - die vooral plaatsvindt in een aantal zuidelijke lidstaten - en de industriële verwerking daarvan. De richtlijn kan een nadelig effect hebben op deze sector. Volgens verzoeksters leidt de toepasselijkheid van de richtlijn op de uitvoer tot een verlies van 1800 tot 3000 banen, alleen al binnen het eigen bedrijf.

C - De totstandkoming van de richtlijn

67. De richtlijn heeft een lange voorgeschiedenis. De belangrijkste maatregelen van de richtlijn (de artikelen 3 tot en met 7) worden reeds als opties genoemd in de mededeling van de Commissie van 18 december 1996. De Commissie stelde in deze mededeling een reeks maatregelen voor om de preventie van roken in de Gemeenschap te intensiveren.

68. Deze mededeling vindt zijn vervolg in onder andere een resolutie van het Parlement, waarin het Parlement aandringt op nauwlettend toezicht op de ontwikkeling van het op de verpakking aangegeven nicotinegehalte in de gehele Unie. Ook wordt de Commissie verzocht de effectiviteit van waarschuwingsboodschappen op de verpakking te evalueren. Verder keurt het Parlement het feit af, dat de EU minderwaardige tabak, die niet aan de Europese normen beantwoordt, exporteert naar derde landen en er aldus toe bijdraagt dat de op zich al niet rooskleurige situatie op het gebied van de volksgezondheid in een aantal landen er verder op achteruitgaat.

69. In aansluiting op de opmerkingen van het Europees Parlement en de Raad diende de Commissie in oktober 1999 een verslag in over de follow-up van haar mededeling van 1996. Dit verslag bevat een analyse van het beleid en de praktijken van de lidstaten met betrekking tot een reeks maatregelen ter bestrijding van tabaksgebruik.

70. In de conclusies van de Raad betreffende de bestrijding van het tabaksgebruik onderstreept de Raad de noodzaak een algemene strategie te ontwikkelen die een doeltreffend systeem omvat ter bewaking van het tabaksgebruik, het tabaksbeleid en het effect ervan in de hele Gemeenschap evenals van de uitvoering van de communautaire wetgeving. Een aantal van de in de conclusies voorgestelde maatregelen wordt in een recent voorstel van de Commissie betreffende de bestrijding van het tabaksgebruik uitgewerkt. In het bijzonder zijn enkele initiatieven opgenomen ter bescherming van minderjarigen, waaronder regelgeving betreffende verkoopvoorwaarden, elektronische verkoop en verkoopautomaten.

71. De bemoeienis van de Europese Gemeenschap met de strijd tegen het roken gaat nog veel verder terug. Reeds in juni 1985 heeft de Europese Raad van Milaan erop heeft gewezen dat het van belang is een Europees actieprogramma voor kankerbestrijding op gang te brengen. Het actieprogramma kwam op 7 juli 1986 tot stand en had als doelstelling bij te dragen tot verbetering van de gezondheid en de kwaliteit van het bestaan van de burgers van de EG door het aantal kankergevallen te verminderen. Dit actieprogramma stelde vast dat de strijd tegen het roken prioriteit verdient. Ter uitvoering van dit actieprogramma zijn de eerste harmonisatierichtlijnen met betrekking tot het tabaksgebruik tot stand gebracht.

72. De totstandkoming van de richtlijn moet ook worden gezien in het licht van de ontwikkelingen in internationaal verband. Sommige westerse landen buiten de Europese Unie hebben hun wetgeving de afgelopen jaren aanzienlijk aangescherpt. In deze procedure wordt vaak Canada als voorbeeld gesteld, dat qua gezondheidswaarschuwingen nog aanzienlijk strenger is dan de voorgestelde bepalingen in de richtlijn.

73. Verder wordt in het kader van de Wereldgezondheidsorganisatie onderhandeld over een kaderovereenkomst inzake de terugdringing van het roken. Aan deze onderhandelingen nemen zowel de Commissie als de lidstaten deel. Uit de vergaderstukken van de onderhandelingen blijkt dat de tabaksindustrie op de hoogte wordt gehouden van de onderhandelingen over de kaderovereenkomst en dat zij haar standpunt omtrent de kaderovereenkomst kan inbrengen.

74. Samengevat, de beperkingen die de richtlijn oplegt aan de samenstelling, de etikettering en de benaming van tabaksproducten komen niet uit de lucht vallen. Zij hebben een uitgebreide voorgeschiedenis waarbij de tabaksindustrie nauw betrokken is geweest. Een en ander betekent dat de tabaksproducenten in de Europese Unie - en ook de tabaksimporteurs - in de gelegenheid zijn geweest tijdig de nodige maatregelen te nemen ter beperking van de mogelijke schade die de richtlijn voor hen meebrengt.

D - Welke materiële veranderingen brengt de richtlijn?

75. De verhandeling van tabaksproducten is reeds onderworpen aan communautaire voorschriften die in verband staan met de gezondheidsrisico's van het roken. Deze zijn te vinden in de volgende richtlijnen:

- Richtlijn 89/622/EEG van de Raad van 13 november 1989 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de etikettering van tabaksproducten (hierna: richtlijn 89/622");

- Richtlijn 90/239/EEG van de Raad van 17 mei 1990 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake het maximale teergehalte in sigaretten;

- De richtlijn televisie zonder grenzen verbiedt televisiereclame voor tabaksproducten.

Daarnaast gold richtlijn 98/43, betreffende de reclame en sponsoring voor tabaksproducten. Deze richtlijn is als gezegd door het Hof nietig verklaard.

76. Deze bestaande communautaire regelgeving wordt door de onderhavige richtlijn aangescherpt. Dit geldt zowel de etiketteringsvoorschriften - de waarschuwingen voor de roker worden een stuk ernstiger - als de samenstellingsvoorschriften. Naast een aangescherpt maximum-teergehalte gaan ook maximumgehaltes gelden voor nicotine en voor koolmonoxide. Bovendien - en dat is een geheel nieuw element van regelgeving - zijn de maximumgehaltes nu ook van toepassing op sigaretten die in de gemeenschap worden geproduceerd ten behoeve van de uitvoer naar derde landen.

77. Daarnaast kent de richtlijn nog een tweetal verplichtingen die als nieuw moeten worden beschouwd. Artikel 6 voorziet in de openbaarmaking van de productsamenstelling, door tussenkomst van de autoriteiten van de lidstaten. Artikel 7 verbiedt het gebruik van bepaalde aanduidingen die suggestief zouden kunnen werken, zoals mild", luiigheid" of ultra-luiigheid". Dit verbod geldt ook indien de betreffende aanduidingen als merk of als onderdeel van een merk zijn gedeponeerd.

VI - Beoordeling van de eerste vraag: de gekozen rechtsgrondslag

A - Inleiding en aanpak

78. De eerste vraag van de verwijzende rechter staat centraal in de onderhavige procedure. De verwijzende rechter noemt in zijn vraag een reeks aan elementen die twijfel zouden kunnen doen rijzen omtrent de rechtsgeldigheid van de richtlijn.

79. De regeringen van het Verenigd Koninkrijk, België, Finland, Frankrijk, Ierland, Italië, Nederland en Zweden en het Parlement, de Raad en de Commissie zijn van oordeel dat de richtlijn geldig is. Daarentegen menen de verzoeksters in het hoofdgeding en de Griekse en de Luxemburgse regering dat de richtlijn in zijn geheel ongeldig is. Verzoeksters stellen dat de richtlijn niet ten doel heeft de voorwaarden voor de instelling en de werking van de interne markt te verbeteren. Evenmin heeft de richtlijn, voorzover artikel 133 EG als rechtsgrondslag is gebruikt, volgens hen ten doel een gemeenschappelijk handelsbeleid in te voeren. De Luxemburgse regering meent dat de richtlijn slechts tot doel heeft de volksgezondheid te beschermen. Om die reden zou harmonisatie niet zijn toegestaan. De Griekse regering trekt de geldigheid van de richtlijn ten aanzien van uit te voeren sigaretten in twijfel. Naar de mening van Japan Tobacco is artikel 7 van de richtlijn ongeldig. Zonder zich uit te spreken over de geldigheid van andere bepalingen van de richtlijn acht de Duitse regering artikel 3, eerste en tweede alinea, niet geldig aangezien dit artikel de productie verbiedt van sigaretten die voor de export zijn bestemd.

80. Bij de eerste vraag ga ik om te beginnen in op de rechtsgrondslag, de onderdelen a en b van de vraag. Zijn het Europees Parlement en de Raad bevoegd de productnormen te harmoniseren op een wijze zoals voorzien in de richtlijn? De vraag of de richtlijn door haar inhoud mogelijk rechtsbeginselen schendt komt in deze conclusie onder paragraaf VII aan de orde.

81. Bij deze aanpak volg ik de vraagstelling van de verwijzende rechter. Een belangrijk deel van de procedure heeft betrekking op de rechtsgeldigheid van de verschillende verplichtingen in de artikelen 3 tot en met 7 van de richtlijn en niet zozeer op de richtlijn als geheel. De gekozen aanpak betekent dat sommige van deze verplichtingen op meer plekken aan de orde komen. In essentie echter onderscheid ik de samenstellingseisen (artikel 3 en in verband daarmee artikel 4 van de richtlijn) waarbij de gekozen rechtsgrondslag ter discussie staat en als afgeleide daarvan ook onder meer de evenredigheid, en de etiketterings- en informatieverplichtingen (de artikelen 5 tot en met 7), waarbij de discussie zich toespitst op de evenredigheid en het recht op eigendom.

82. In het verlengde hiervan breng ik nog een verdere beperking aan. Ik ben van oordeel dat het Hof zich niet apart hoeft te buigen over de artikelen 4 en 6 van de richtlijn.

83. Wat betreft artikel 4: het vastleggen van meetmethoden is een noodzakelijk sequeel van de samenstellingseis van artikel 3. Zonder iets vast te leggen over meetmethoden heeft het geen zin om de maximumgehalten te bepalen voor teer, nicotine en koolmonoxide van sigaretten. Hieraan doet niet af dat artikel 4, lid 3, de lidstaten nog ruimte laat om metingen voor te schrijven voor andere stoffen. Anders dan uit de inbreng van verzoeksters lijkt voort te vloeien vormt artikel 4, lid 3, geen zelfstandige handelsbelemmering. Het aldaar bepaalde bevestigt slechts de beleidsruimte voor de lidstaten op een onderdeel dat door de richtlijn niet wordt geharmoniseerd.

84. De reden om niet apart aandacht te besteden aan artikel 6 van de richtlijn is van andere aard. Er zijn in de procedure geen specifieke bezwaren tegen artikel 6 ingebracht. Het argument van verzoeksters dat dit artikel geen interne marktdoelstelling heeft, maar veeleer de bescherming van de volksgezondheid beoogt, wordt onder VI C voldoende besproken, los van het bepaalde in artikel 6 van de richtlijn.

B - Een voorafgaande opmerking over de rechtsgrondslag

85. Als gesteld is de richtlijn zowel op artikel 95 EG als op artikel 133 EG gebaseerd. Deze beide rechtsgrondslagen kunnen in casu niet als gelijkwaardig worden beschouwd. Het uitgangspunt voor de gemeenschapswetgever was artikel 95 EG. Aangezien voor de gemeenschapswetgever niet vaststond dat artikel 95 EG ook als rechtsgrondslag kon dienen voor de regulering van uit de Europese Unie uit te voeren sigaretten, is voor dit ene specifieke aspect van de richtlijn artikel 133 EG als rechtsgrondslag toegevoegd.

86. De motivering door de wetgever van de toepasselijkheid van de richtlijn op de uitvoer is te vinden in de elfde overweging van de considerans. Van het in die overweging gestelde is alleen de laatste zin geschikt om een regeling te dragen. Die laatste zin verwijst naar de wens te voorkomen dat de interne marktregeling wordt ondermijnd. Ter zitting hebben de Raad en het Parlement een aanvullende motivering gegeven. De beide medewetgevers betogen dat de toepasselijkheid op de uitvoer twee doelstellingen heeft die onlosmakelijk aan elkaar zijn verbonden. De eerste doelstelling, die de rechtsgrondslag van artikel 95 EG rechtvaardigt, houdt verband met de wenselijkheid illegale handel tegen te gaan en daarmee de interne markt te beschermen. De tweede doelstelling betreft de uitvoer van sigaretten zelf. Hiervoor is artikel 133 EG de rechtsgrondslag. Ik ga ervan uit dat alleen de eerste doelstelling zijn oorsprong vindt in de considerans.

87. Het Hof dient bij zijn onderzoek naar de juistheid van de gekozen rechtsgrondslag rekening te houden met de ongelijkwaardigheid tussen beide rechtsgrondslagen, alsmede met de door de gemeenschapswetgever gekozen motivering. Allereerst moet worden onderzocht of de richtlijn in zijn geheel op artikel 95 EG kon worden gebaseerd. Bij dat onderzoek staan twee vragen centraal:

- Kan een regeling die (mede) de bescherming van de volksgezondheid beoogt op artikel 95 EG worden gebaseerd?

- Kan een regeling die op artikel 95 EG is gebaseerd mede betrekking hebben op de productie van producten die voor de uitvoer naar derde landen zijn bestemd?

Een ontkennend antwoord van de eerste vraag leidt tot ongeldigheid van de richtlijn; bij een ontkennend antwoord op de tweede vraag is dat niet zonder meer het geval. Dan komt de vervolgvraag aan de orde, namelijk of artikel 133 EG als aanvullende rechtsbasis kan dienen voor de uitvoer naar derde landen. Echter, ook bij een bevestigend antwoord op de tweede vraag zal het Hof moeten ingaan op artikel 133 EG. Los van de vraag of de gemeenschapswetgever artikel 133 EG als aanvullende rechtsgrondslag nodig had, staat vast dat hij dit artikel als zodanig heeft gebruikt.

88. Het onderzoek naar het gebruik van artikel 133 als rechtsgrondslag omvat de volgende vragen:

- Is in casu een dubbele rechtsgrondslag, waarbij artikel 133 wordt gebruikt ter aanvulling op artikel 95 EG op zichzelf toelaatbaar?

- Kan artikel 133 hier als rechtsbasis dienen voor regels die betrekking hebben op de productie van producten die voor de uitvoer naar derde landen zijn bestemd? Hierbij dient het Hof in ieder geval aandacht te besteden aan de inhoud van de elfde overweging van de considerans.

- Wat is het rechtsgevolg van een mogelijk onjuist gebruik van artikel 133, gesteld dat artikel 95 EG de rechtsbasis kan bieden voor de gehele richtlijn?

C - Artikel 95 EG en de bescherming van de volksgezondheid

1. Ingebrachte argumenten

89. Verzoeksters stellen dat de gemeenschapswetgever niet bevoegd is om harmonisatiemaatregelen op het gebied van volksgezondheid tot stand te brengen. Artikel 152, lid 1, EG bepaalt dat bij de bepaling en de uitvoering van elk beleid en elk optreden van de Gemeenschap een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid wordt verzekerd. Artikel 152 geeft nader aan wat de Gemeenschap op het gebied van de volksgezondheid in samenwerking met en ter aanvulling van het optreden van de lidstaten kan doen. Artikel 152, lid 4, sub c, sluit harmonisatiemaatregelen uit. De Luxemburgse regering deelt dit standpunt van verzoeksters.

90. De rechtsgrondslag van artikel 95 EG mag volgens verzoeksters alleen worden gebruikt met als doel de instelling en de werking van de interne markt te verbeteren. Zij beschouwen de doelstellingen die zijn genoemd in artikel 95 EG daarbij als instrument om de handel te bevorderen, niet om de handel te beperken. Zij brengen in herinnering dat richtlijn 98/43 is vernietigd, ondanks dat de considerans van de richtlijn preoccupaties op het gebied van de interne markt noemt. In wezen stellen verzoeksters, dat de onderhavige richtlijn een verkapte maatregel op het gebied van de volksgezondheid is, die is ingegeven door dezelfde gedachte als het ontwerp van de kaderovereenkomst van de Wereldgezondheidsorganisatie over tabakscontrole, waarnaar wordt verwezen in de dertiende overweging van de considerans van de richtlijn.

91. De verwezenlijking van de interne markt kan volgens verzoeksters al helemaal niet als argument worden gebruikt voor de eisen in de richtlijn met betrekking tot teer. Immers, richtlijn 90/239 heeft de regels inzake de maximumgehaltes aan teer volledig geharmoniseerd. Handelsbelemmeringen kunnen niet meer voorkomen en dus ontbreekt de bevoegdheid om met het oog op de verwezenlijking van de interne markt de maximale teergehalten verder te verlagen. Verzoekers voegen daar het volgende aan toe. Zelfs al zou de gemeenschapswetgever wel bevoegd zijn om ten aanzien van teergehaltes nieuwe regels vast te stellen vanwege gezondheidsredenen, dan moeten dergelijke regels tenminste zijn gestoeld op nieuwe ontwikkelingen die op wetenschappelijke gegevens zijn gebaseerd.

92. Voor de maximumgehaltes aan nicotine en koolmonoxide zou volgens verzoeksters een bevoegdheid eveneens ontbreken, aangezien er geen concrete dreiging van handelsbelemmeringen zou zijn als gevolg van eenzijdige maatregelen van lidstaten. Daar komt bij dat de negende overweging van de considerans die melding maakt van verschillen in wettelijk voorgeschreven maximumgehaltes aan nicotine feitelijk onjuist is.

93. Deze argumentatie van verzoeksters over de bevoegdheid van de gemeenschapswetgever om op grond van artikel 95 EG harmonisatiemaatregelen te nemen in verband met de bescherming van de volksgezondheid vindt geen steun bij de vele andere interveniënten in deze procedure. In vrij grote eensgezindheid worden deze argumenten weersproken. Dit geldt zowel de argumenten die de bevoegdheid ten algemene betreffen als de argumenten die specifiek de richtlijn betreffen. Wel bestaan uiteenlopende opvattingen over de vraag wat nu het hoofddoel van de richtlijn is, de verwezenlijking van de interne markt, de bescherming van de volksgezondheid of, zoals de Ierse regering ter zitting naar voren brengt, beide tezamen.

2. Rechtspraak

94. In het arrest Nederland/Europees Parlement en Raad (hierna: biotechnologie-arrest") geeft het Hof een ruime opvatting van de mogelijkheid artikel 95 EG als rechtsgrondslag te benutten, in geval een regeling niet alleen het wegnemen van belemmeringen voor de interne markt beoogt. Ik citeer: De rechtsgrondslag waarop een handeling moet worden gebaseerd, wordt bepaald door het hoofddoel van de handeling [...]. De richtlijn heeft stellig tot doel het onderzoek en de ontwikkeling op het gebied van de genetische manipulatie in de Gemeenschap te bevorderen. De wijze waarop zij daartoe bijdraagt, bestaat evenwel in het wegnemen van juridische belemmeringen binnen de interne markt in de vorm van verschillen in wetgeving en rechtspraak tussen de lidstaten, die het onderzoek en de ontwikkelingsactiviteiten op dit gebied kunnen hinderen en ontwrichten. Harmonisatie van de wetgevingen van de lidstaten is dus geen bijkomstig of ondergeschikt doel van de richtlijn, maar valt samen met haar bestaansgrond. Dat de richtlijn tevens een doel in de zin van de artikelen 130 en 130 F van het Verdrag nastreeft, maakt onder deze omstandigheden artikel 100 A van het Verdrag nog niet ongeschikt als rechtsgrondslag voor de richtlijn."

95. Waar de doelstelling van een regeling de bescherming van de volksgezondheid betreft is de bevoegdheid van de gemeenschapswetgever om op grond van artikel 95 EG regels te stellen minstens zo ruim. Maar deze bevoegdheid is niet onbeperkt, zo blijkt uit het tabaksreclame-arrest. De maatregelen moeten, zo zij niet al het opheffen van belemmeringen voor het vrije verkeer tot doel moeten hebben, in ieder geval een werkelijke bijdrage leveren aan het opheffen van die belemmeringen. Het mag daarbij gaan om toekomstige belemmeringen, maar het ontstaan van die belemmeringen moet wel waarschijnlijk zijn.

96. Hiermee lijkt het Hof meer belang te hechten aan de inhoud (het voorwerp) van de regeling dan aan het door de wetgever beoogde doel. Ter illustratie wijs ik in dit verband op de relativering van het onderscheid tussen doel en voorwerp die advocaat-generaal Tesauro maakt in zijn conclusie bij het titaandioxide-arrest. Hij beschouwt het verschil uiteindelijk slechts van terminologisch belang. Immers, bij het bepalen van het voorwerp wordt ook het doel van een regeling in aanmerking genomen en anderzijds kan het doel van een regeling slechts worden begrepen aan de hand van haar inhoud en effecten, juist om het gevaar (en de beschuldiging) te vermijden, dat de beoordeling op een subjectief criterium berust (namelijk de opvatting van een instelling omtrent de doelstellingen van een regeling).

3. Oordeel ten algemene

97. Veel van de ingebrachte opmerkingen hebben betrekking op de primaire doelstelling van de richtlijn. Bevindt deze zich op het terrein van de interne markt of wordt veeleer beoogd de volksgezondheid te beschermen? Ik houd het prima facie op het tweede, zeker gelet op het feit dat de richtlijn deel uitmaakt van een communautair pakket aan maatregelen ter bestrijding van het tabaksgebruik. Ik vind het daarbij minder van belang dat de overwegingen van de considerans uitvoerig verwijzen naar de interne markt: die verwijzingen zijn juist opgenomen om het gebruik van artikel 95 te rechtvaardigen en niet zozeer in verband met het werkelijke doel van de richtlijn. Hetgeen ik hieronder stel over de rechtsgrondslag die artikel 95 biedt, moet dan ook in dat licht worden bezien.

98. Uit de opmerkingen die in de procedure voor het Hof zijn ingebracht en ook uit de rechtspraak leid ik af dat mogelijke twijfel omtrent de bevoegdheid voor de communautaire wetgever om een richtlijn als de onderhavige te treffen zich toespitst op de volgende vraag: betekent het bepaalde in artikel 95 dat een regeling de instelling en de werking van de interne markt moet betreffen dat een regeling ook primair een internemarktdoelstelling moet hebben? Of geldt hetgeen de Britse regering naar voren heeft gebracht met een verwijzing naar het tabaksreclame-arrest, namelijk dat op artikel 95 EG ook een beroep kan worden gedaan wanneer het zwaartepunt van een maatregel niet bestaat uit het bevorderen van de interne markt, maar in de bescherming van de volksgezondheid?

99. Ter beantwoording van deze vragen neem ik de bevoegdheid die artikel 95 EG aan de gemeenschapswetgever geeft in algemene zin onder de loep.

100. Teruggebracht tot de kern gaat het om het volgende: indien zich een (potentiële) handelsbelemmering voordoet, moet de gemeenschap kunnen optreden. En dat optreden moet bestaan, zo leid ik af uit het biotechnologie-arrest, in het wegnemen van die belemmeringen. Artikel 95 EG schept daartoe de bevoegdheid. Het is daarbij niet bepalend of de handelsbelemmering ook de hoofdreden vormt voor de gemeenschapswetgever om op te treden. Ook het bestaan in het verdrag van specifieke bevoegdheden voor de gemeenschapswetgever om op te treden op specifieke beleidsterreinen, zoals op het terrein van de volksgezondheid artikel 152 EG, doet daaraan niet af.

101. Die bevoegdheid is daarmee echter niet onbegrensd. Ook in het geval is vastgesteld dat een maatregel een handelsbelemmering betreft kan de rechter in een concreet geval toetsen of de gemeenschapswetgever de hem toegekende bevoegdheid heeft gebruikt in overeenstemming met het gemeenschapsrecht. Deze toets betreft in ieder geval de vraag in hoeverre de regeling ook daadwerkelijk een door het gemeenschapsrecht erkend publiek belang voor ogen heeft. Vervolgens toetst de rechter of het optreden van de wetgever in een bepaald geval ook echt geschikt is om bij te dragen aan het opheffen van de handelsbelemmering. Ook kan een eventueel misbruik van de door het verdrag toegekende bevoegdheid aan de orde komen alsmede de andere rechtsbeginselen die de verwijzende rechter in de door hem gestelde vragen noemt. De rechtsbeginselen worden verderop in deze conclusie behandeld.

4. Oordeel over de kern van de bevoegdheid

102. Ik werk deze uitgangspunten verder uit, te beginnen bij de kern van de bevoegdheid ex artikel 95 EG.

103. Artikel 95 EG bevat geen algemene bevoegdheid voor de gemeenschapswetgever om nationale bepalingen te harmoniseren. Artikel 95 EG voorziet slechts in de bevoegdheid harmonisatiemaatregelen te treffen die de instelling van de interne markt betreffen. De instelling van de interne markt geschiedt, zo bepaalt artikel 3, lid 1, sub c, EG door de afschaffing tussen de lidstaten van hinderpalen voor het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal. Voor de afschaffing van deze hinderpalen voorziet het EG-verdrag in twee instrumenten die complementair aan elkaar functioneren. Mij verder beperkend tot het vrije verkeer van goederen is het eerste instrument het verbod van de artikelen 28 en 29 EG op kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking, inclusief de uitzonderingen daarop die in artikel 30 EG en in de rechtspraak van het Hof zijn erkend. Het tweede instrument is de bevoegdheid van de gemeenschapswetgever op grond van artikel 95 EG om de belemmeringen op te heffen die blijven bestaan - of juist ontstaan - doordat de nationale wetgever gebruik maakt van een van de uitzonderingen op het verbod van artikel 28 en 29 EG. Nationale wettelijke maatregelen ter bescherming van bepaalde erkende publieke belangen zoals de volksgezondheid vormen juist bij uitstek de oorzaak van handelsbelemmeringen.

104. Volgens de rechtspraak van het Hof ontstaat de bevoegdheid van de gemeenschapswetgever daarbij overigens wel pas zodra zich daadwerkelijke belemmeringen voordoen, althans zodra het ontstaan van toekomstige belemmeringen waarschijnlijk is.

105. Toegespitst op de onderhavige zaak: een nationale maatregel die beperkingen oplegt aan de samenstelling of aanduiding van tabaksproducten levert als zodanig een kwantitatieve uitvoerbeperking op in de zin van artikel 29 EG. Artikel 30 EG biedt echter een rechtvaardigingsgrond voor een dergelijke nationale maatregel indien deze ertoe strekt de volksgezondheid te beschermen. Volgens de rechtspraak van het Hof moet de nationale maatregel voorts aan een aantal bijkomende voorwaarden voldoen, onder meer op het gebied van de evenredigheid. In casu, waar wordt beoogd het roken tegen te gaan, zal een zodanige nationale maatregel al snel aanvaardbaar zijn.

106. Ervan uitgaande dat een nationale maatregel als in het vorige punt beschreven door artikel 30 EG wordt gerechtvaardigd, is daarmee reeds de handelsbelemmering gegeven. Teneinde deze handelsbelemmering op te heffen is de gemeenschapswetgever gerechtigd maatregelen te nemen, waarbij hij de bescherming van het publieke belang (in casu de volksgezondheid) van de nationale wetgever overneemt. Anders gezegd, de verwezenlijking van de interne markt kan meebrengen dat een bepaald publiek belang - zoals in casu de volksgezondheid - op het niveau van de Europese Unie wordt behartigd. Hiermee wordt het belang van de interne markt nog niet de hoofddoelstelling van een gemeenschapsregeling. De verwezenlijking van de interne markt bepaalt slechts het niveau waarop een ander publiek belang wordt behartigd.

107. Een dergelijke bevoegdheid voor de gemeenschapswetgever is onmisbaar voor de integratie in EG-verband. Ik wijs in dit verband op artikel 2 EU waarin het tot stand brengen van een ruimte zonder binnengrenzen wordt geformuleerd als een hoofddoelstelling voor de Europese Unie, alsmede op artikel 2 EG krachtens welk artikel de gemeenschappelijke markt tot stand wordt gebracht. In een ruimte zonder binnengrenzen, casu quo een gemeenschappelijke markt past niet dat de tussenstaatse handel aan belemmerende voorwaarden is onderworpen. Indien de gemeenschapswetgever niet de bevoegdheid zou hebben om in een zodanig geval op te treden dan zou daarmee een belangrijk middel ontbreken om deze voorwaarden op te heffen. Ik ga nog een stap verder: het verdrag verplicht de gemeenschapswetgever zelfs om de nodige maatregelen te nemen die de instelling en de werking van de interne markt betreffen.

108. Als gezegd maakt het doel van het optreden niet uit. In dit verband is de gemeenschapsbevoegdheid vergelijkbaar met de bevoegdheid die de federale overheid in de Verenigde Staten heeft terzake tussenstaatse handel. Vrij naar de US Supreme Court: It makes no difference if the extraneous objective [in ons geval: de volksgezondheid] is the principal or dominant objective of the federal measure [in ons geval: de EG-richtlijn] - so long as a legitimate objective [in ons geval: de interne markt] is sufficiently served." Ik beschouw de bevoegdheid van de gemeenschapswetgever als een functionele bevoegdheid, nodig voor het tot stand brengen van de interne markt.

109. Kortom, ter beantwoording van de vraag of de EG bevoegd is een bepaalde maatregel te nemen die de instelling van de interne markt betreft onderzoekt het Hof of deze maatregel rechtstreeks betrekking heeft op een belemmering voor de tussenstaatse handel. Op dit punt verwijs ik naar punt 84 en volgende van het tabaksreclame-arrest.

110. De verzoekers in het hoofdgeding leggen een verband met de specifieke bevoegdheid die de EG heeft op het gebied van de volksgezondheid. Meer in het bijzonder wijzen zij er op dat artikel 152, lid 4, sub c, harmonisatie van nationale wetgeving uitsluit. Indien op grond van artikel 95 toch harmonisatie van wetgeving zou kunnen plaatsvinden zou dit betekenen dat het bepaalde in artikel 152, lid 4, sub c, wordt omzeild.

111. Deze uitlegging van artikel 152 mist doel. Bij de totstandkoming van het Verdrag van Maastricht, waarbij de volksgezondheidstitel in het EG-Verdrag werd ingevoegd, is juist beoogd de gemeenschapswetgever een bevoegdheid toe te kennen op terreinen waarop deze tot dan toe ontbrak. Met name ging het dan om maatregelen op het gebied van de volksgezondheid die niet rechtstreeks in verband staan met de werking van de interne markt.

112. Het opnemen van deze nieuwe bevoegdheid in het Verdrag kan natuurlijk nooit tot consequentie hebben dat aan de Europese Gemeenschap een voordien bestaand wetgevend instrument waarmee ook de volksgezondheid effectief kon worden beschermd, zou komen te ontvallen. Die consequentie zou niet alleen strijdig zijn met de doelstelling van artikel 152 om de Gemeenschap bepaalde bevoegdheden op het gebied van de volksgezondheid toe te kennen (en niet te ontnemen), maar tevens schade toebrengen aan het in artikel 152, lid 1, geformuleerde beginsel dat ieder beleid van de gemeenschap een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid moet verzekeren.

113. Sterker nog, indien de bevoegdheid op grond van artikel 95 EG niet zou mogen worden gebruikt om normen op het gebied van de volksgezondheid te harmoniseren zou daarmee ook een belangrijk instrument aan de verwezenlijking van de interne markt komen te ontvallen. Het zijn, zoals ik reeds stelde, juist vaak de gerechtvaardigde nationale maatregelen ter bescherming van de volksgezondheid die tot handelsbelemmeringen leiden.

114. Kort gezegd, artikel 152 vormt een aanvulling op de reeds bestaande bevoegdheden van het EG-Verdrag zoals artikel 95. De exceptie van artikel 152, lid 4, sub c, houdt slechts in dat artikel 152 EG niet de rechtsbasis kan bieden voor harmonisatie maar het zegt niets over elders in het Verdrag opgenomen rechtsgrondslagen. Artikel 152, lid 4, sub c, beperkt niet ratione materiae de bevoegdheid tot harmonisatie van nationale maatregelen op het gebied van de volksgezondheid.

5. Oordeel over het gebruik van de bevoegdheid

115. Op dit punt kom ik op het gebruik van de bevoegdheid door de gemeenschapswetgever.

116. Hierbij staat het volgende voorop. Als gezegd legt het EG-Verdrag de gemeenschapswetgever de verplichting op om de nodige maatregelen te treffen ten behoeve van de instelling en de werking van de interne markt. Bij de uitvoering van deze verplichting beschikt de gemeenschapswetgever over de nodige discretionaire ruimte. Hij weegt zelf af in welke gevallen hij het vaststellen van communautaire harmonisatiemaatregelen opportuun acht. Tot zijn afweging behoort het oordeel of het gekozen instrument het meest effectief is om een bepaald publiek belang te beschermen en het oordeel omtrent het gewenste beschermingsniveau. Het Hof treedt niet in deze afwegingen van de wetgever, maar gaat na of de gemeenschapswetgever de grenzen van deze discretionaire ruimte niet heeft overschreden.

117. De eerste grens betreft het te verwachten effect van een regeling. Volgens de rechtspraak van het Hof moet een maatregel die op grond van artikel 95 EG wordt genomen een daadwerkelijke bijdrage leveren aan de instelling van de interne markt. Meer in concreto gaat het er dan om of een maatregel geschikt is bij te dragen aan het opheffen van bestaande of althans waarschijnlijke handelsbelemmeringen. Ik wijs erop dat richtlijn 98/43 in het tabaksreclame-arrest nietig werd verklaard omdat niet alle bepalingen van die richtlijn aan dat criterium voldeden. Volgens het Hof stonden niet alle bepalingen in verband met de tussenstaatse handel. In casu is dit anders: los van het productieverbod dat hieronder aan de orde komt hebben alle maatregelen betrekking op de tussenstaatse handel in producten.

118. De tweede grens houdt verband met de (hoofd)doelstelling van het optreden op grond van artikel 95 EG, in casu de bescherming van de volksgezondheid. Door gebruik te maken van artikel 95 EG onttrekt de gemeenschapswetgever de bescherming van dit publieke belang aan de bevoegdheid van de nationale wetgever. Het onttrekken van de bescherming van een ook door het EG-Verdrag erkend publiek belang, zoals in casu de volksgezondheid, aan de bevoegdheid van de nationale wetgever mag er echter niet toe leiden dat het belang minder goed wordt beschermd doordat de gemeenschapswetgever slechts marktbelangen in het oog zou mogen houden.

119. In wezen staat de gemeenschapswetgever voor dezelfde afweging als de nationale wetgever in wiens plaats hij treedt. Die afweging zal moeten leiden tot randvoorwaarden aan de economische vrijheid van marktdeelnemers, waarbij zowel rekening wordt gehouden met die vrijheid van marktdeelnemers als met de noodzaak tot bescherming van bepaalde publieke belangen.

120. De gemeenschapswetgever heeft bij zijn afweging een grote mate van vrijheid, zeker waar de gezondheidsbescherming in het geding is. Hierin onderscheidt de gemeenschapswetgever zich dus niet van de nationale wetgever die gebruikmaakt van de ruimte die artikel 30 EG hem laat. Er speelt bij die afweging van de wetgever immers een veelheid aan aspecten. De noodzaak van beschermingsmaatregelen hangt namelijk niet alleen af van het wetenschappelijke inzicht omtrent bepaalde gezondheidsrisico's, maar ook van de maatschappelijke en politieke appreciatie van die risico's. Datzelfde geldt de keuze van de maatregel. Wel, en dat zijn de enige inhoudelijke minimumvoorwaarden die uit het EG-Verdrag voortvloeien, moet de gemeenschapswetgever het voorzorgsbeginsel in acht nemen en uitgaan van een hoog beschermingsniveau (artikel 95, lid 3, EG). Hij moet in ieder geval met een eventuele wetenschappelijke ontwikkeling rekening houden.

121. De derde grens wordt gevormd door de rechtsbeginselen en dan in het bijzonder het evenredigheidsbeginsel, dat ik onder VII - A bespreek.

122. Ik vat een en ander nog eens samen: de gemeenschapswetgever ontleent zijn bevoegdheid aan de verwezenlijking van de interne markt. De uitoefening van de bevoegdheid kan evenwel geschieden met het oog op de bescherming van een publiek belang, zoals in casu de volksgezondheid. De genomen maatregelen moeten daadwerkelijk geschikt zijn om bestaande of althans waarschijnlijke belemmeringen van het vrij verkeer op te heffen. Bij de uitoefening van zijn bevoegdheid staat de gemeenschapswetgever voor dezelfde afweging als de nationale wetgever die ter bescherming van een publiek belang randvoorwaarden wil stellen aan de economische vrijheid van marktdeelnemers.

6. Oordeel over het aanscherpen van reeds geharmoniseerde productnormen

123. Verzoeksters in het hoofdgeding betwisten de bevoegdheid van de gemeenschapswetgever om op grond van artikel 95 EG reeds geharmoniseerde productnormen aan te scherpen. In die opvatting garanderen de bestaande productnormen reeds een eenheid van de markt en heeft de aanscherping dus niets te maken met de interne markt. Op zichzelf beschouwd is de opvatting van verzoekers niet onjuist: er bestaat immers geen risico meer dat de wetgeving in de lidstaten uiteenloopt. Echter, er is voor deze opvatting geen steun te vinden in de rechtspraak van het Hof. En dat kan ook niet gelet op mijn voorgaande uiteenzetting.

124. Na harmonisatie is de bescherming van het publieke belang een taak van de gemeenschapswetgever geworden. De nationale wetgever is immers niet meer bevoegd. De gemeenschapswetgever kan deze taak alleen maar naar behoren uitvoeren, indien het hem vrijstaat om de regelgeving aan te passen aan gewijzigde inzichten of omstandigheden. Samengevat, de taakuitoefening door de gemeenschapswetgever heeft geen statisch maar een dynamisch karakter.

125. Ook in het Verdrag wordt reeds aandacht besteed aan dit dynamische karakter. Artikel 95, lid 3, EG vergt van de instellingen dat zij rekening houden met alle nieuwe wetenschappelijke ontwikkelingen. Anders dan verzoeksters stellen vereist artikel 95 EG niet het bestaan van een nieuwe wetenschappelijke ontwikkeling. Het bepaalt alleen dat met een eventuele wetenschappelijke ontwikkeling rekening moet worden gehouden. Ik wees daar reeds op in punt 120.

126. Meer in het algemeen geldt dat wetgeving een dynamische activiteit is. Het is immers niet alleen een taak van de wetgever om wetgeving op te stellen, maar ook om deze aan te passen aan gewijzigde maatschappelijke omstandigheden. Doet hij dit niet, dan leidt dat tot achterstallig onderhoud en voldoet de wetgeving niet langer aan de eisen die daaraan mogen worden gesteld.

127. In de procedure voor het Hof wordt, met name door de regering van het Verenigd Koninkrijk, de optie waarbij de gemeenschapswetgever slechts eenmalig zou mogen optreden treffend aangeduid als fossilisation" ofwel verstening. Reeds deze term alleen al geeft aan dat wat verzoeksters stellen in de praktijk een absurd gevolg zou hebben.

7. In concreto, de onderhavige richtlijn

128. In concreto behoort de rechter zijn toetsing te beperken tot de vraag of de gemeenschapswetgever in redelijkheid tot de betreffende afweging had kunnen komen. Ik laat de eisen aan de productie nog even buiten beschouwing.

129. In de eerste plaats noem ik de context van de richtlijn. Het tegengaan van het tabaksgebruik is in veel lidstaten een onderwerp waarvoor een grote politieke en beleidsmatige belangstelling bestaat. Weliswaar lijkt - mede als gevolg van de toegenomen kennis omtrent de schadelijkheid van het roken - in de lidstaten een zekere consensus te bestaan om het tabaksgebruik aan steeds scherpere regels te binden, dit betekent nog niet dat er ook consensus is over de concrete aanpak van dit vraagstuk. Zo blijkt ook uit de uiteenlopende opvattingen van de lidstaten in deze procedure voor het Hof. Die opvattingen lijken een grote diversiteit te vertonen, afhankelijk van tijd en plaats. En daarmee bestaat een concreet risico voor het uiteenlopen van nationale voorschriften, onder meer waar het gaat om de toegelaten gehalten van schadelijke bestanddelen van sigaretten.

130. Een positief antwoord over de belangenafweging van de gemeenschapswetgever is naar mijn oordeel dan ook evident. In de eerste plaats bestaat een bevoegdheid, de regeling heeft immers betrekking op de tussenstaatse handel in producten. In de tweede plaats wordt een door het EG-recht erkend publiek belang beschermd; nu de eisen aan de samenstelling en aanduiding van sigaretten aanzienlijk worden aangescherpt kan geen twijfel bestaan over het hoge beschermingsniveau. In de derde plaats is aannemelijk dat er - althans concreet dreigende - verschillen bestonden tussen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten. De zevende overweging van de considerans stelt dat verschillende lidstaten al hadden laten weten dat als op communautair niveau niet zou worden voorzien in maatregelen, zij zelf op nationaal niveau normen zouden stellen.

131. De zevende overweging verdient overigens wel bijzondere aandacht. Deze overweging lijkt namelijk te zijn gebaseerd op een questionnaire die op verzoek van de Commissie door de lidstaten is ingevuld. Lezing van de resultaten van deze ondervraging leidt niet direct tot de overtuiging dat concrete plannen voor nationale wetgeving bestaan. Geen van de lidstaten geeft aan de bestaande nationale wetgeving ter hand te nemen. Niettemin zie ik geen reden voor twijfel omtrent de bevoegdheid van de gemeenschapswetgever op grond van artikel 95 EG. De situatie is namelijk als volgt:

- Uit de questionnaire blijkt dat een aantal lidstaten - Frankrijk, Italië, Nederland, Verenigd Koninkrijk en Zweden - de wens tot verdere aanscherping van de productregelgeving voor tabaksproducten nadrukkelijk ondersteunt. Zij geven daarbij echter de voorkeur aan regulering op Europees niveau.

- Er bestaat geen twijfel over deze opstelling van de lidstaten. De prioriteit die wordt gegeven aan maatregelen ter bestrijding van het tabaksgebruik is groot evenals de omvang van de politieke en maatschappelijke belangstelling voor dit vraagstuk.

Indien de gemeenschapswetgever in een dergelijke situatie in gebreke zou blijven is alleszins aannemelijk dat lidstaten dan het voor hen meest aantrekkelijke alternatief kiezen, namelijk de aanscherping van de normen op nationaal niveau. Ik voeg daar nog een overweging aan toe die te maken heeft met de mogelijke consequentie van een andersluidend standpunt. Alsdan zou de voorkeur van lidstaten voor regulering op communautair niveau - en daarmee het afzien van nationale handelsbelemmerende maatregelen - leiden tot onbevoegdheid van de gemeenschapswetgever, juist vanwege de afwezigheid van nationale handelsbelemmerende maatregelen.

132. Ten overvloede wijs ik erop dat ten tijde van het tot stand brengen van de richtlijn reeds maximumgehaltes voor nicotine in de nationale wetgeving bestonden in België, Spanje en Portugal. Verzoeksters wijzen daar ook op, maar geven daarbij aan dat deze nationale wetgeving in de praktijk geen effect heeft aangezien de in die nationale wetten opgenomen maxima niet kunnen worden overschreden vanwege de biochemische samenhang tussen het teer- en nicotinegehalte. Deze bestaande wettelijke regelingen kunnen dus niet tot handelsbelemmeringen leiden. Ik acht deze stelling van verzoeksters - die feitelijk ook niet wordt bestreden - plausibel. De motivering die in de eerste twee zinnen van de negende overweging van de considerans wordt gegeven, kan de harmonisatiemaatregel dan ook niet dragen. Dit gebrek kan in deze procedure echter zonder gevolg blijven, aangezien het bestaan van potentiële handelsbelemmeringen in voldoende mate aannemelijk is.

D - Artikel 95 EG en de productie ten behoeve van de uitvoer naar derde landen

1. Ingebrachte argumenten

133. Het centrale bezwaar dat in deze procedure is geuit tegen het productieverbod, met als gevolg dat (een deel van) de richtlijn toepasselijk is op sigaretten bestemd voor derde landen, luidt als volgt: dit verbod draagt op geen enkele manier bij aan de verwijdering van belemmeringen van het vrije verkeer van goederen of aan het verzekeren dat de regels van de interne markt niet worden omzeild. De Griekse regering verwijst daarbij nog naar artikel 14 EG. De Duitse regering voegt daaraan toe dat een productieverbod in de regel alleen aanvaardbaar is indien de productie zelf gevaar oplevert. In casu echter is het verbod noch in het belang van de interne markt, noch in het belang van de volksgezondheid in de Europese Unie.

134. Andere interveniënten geven juist een uitleg ten faveure van het productieverbod, zulks in verband met het naar hun oordeel reëel bestaande risico dat sigaretten die zijn bestemd voor derde landen toch in de Europese Unie in het verkeer komen, hetzij door illegale wederinvoer hetzij doordat deze nooit de Europese Unie verlaten. In wezen gaat het debat voor het Hof in grote mate over de verwachtingen omtrent het ontstaan van illegale handel en de geschiktheid van het productieverbod om deze handel tegen te gaan.

135. Indien ik abstraheer van de vele en vaak met elkaar tegenstrijdige cijfers die in deze procedure naar voren zijn gebracht, zowel omtrent de legale als de illegale handel van sigaretten, komen de bezwaren tegen het productieverbod op het volgende neer:

- de maatregel is niet geschikt, aangezien het overgrote deel van de sigaretten dat in de Europese Unie illegaal wordt geconsumeerd afkomstig is uit derde landen;

- voorzover illegale handel van sigaretten plaatsvindt, geschiedt dit louter om de hoge accijnzen te ontlopen. Illegale handel staat los van samenstelling of etikettering van sigaretten;

- illegale handel kan worden bestreden door intensief te controleren.

136. Daartegenover staan argumenten die het productieverbod ondersteunen:

- met name de Raad heeft betoogd dat hoewel het percentage van sigaretten dat illegaal wordt verhandeld gering is, dit nog niet betekent dat de absolute omvang van de illegale handel dat ook is;

- het activiteitenverslag van OLAF adstrueert de ernst van de sigarettensmokkel;

- het versterken van het toezicht door de lidstaten is geen geschikt alternatief, binnen de open ruimte van de Europese Unie.

2. Aanpak

137. Aan de orde is de vraag of de gemeenschapswetgever in casu bevoegd is om op grond van artikel 95 EG regels te stellen omtrent de productie van sigaretten, ook als deze productie plaatsvindt ten behoeve van de export van sigaretten uit de Europese Unie. Het voorwerp van regeling betreft daarmee producten die nooit op de interne markt in de handel komen, althans daartoe niet zijn bestemd.

138. Bij de beantwoording van de vraag ga ik als volgt te werk. In de eerste plaats geef ik een schets van de wijze waarop de gemeenschapswetgever in eerdere gevallen gebruik heeft gemaakt van artikel 95 EG - en het vergelijkbare artikel 94 EG - om regels te stellen voor de productiefase. Die schets mondt uit in een analyse van de bevoegdheid die artikel 95 EG aan de gemeenschapswetgever heeft gegeven, waarbij het gaat om regels die niet rechtstreeks de tussenstaatse handel betreffen. Ik heb deze analyse nodig om vast te stellen dat artikel 95 EG een ruime, doch zeker niet onbeperkte bevoegdheid tot harmonisatie geeft. Tot slot beoordeel ik of het gebruik in casu van die bevoegdheid door de gemeenschapswetgever binnen de aan hem gegeven ruimte blijft.

3. De artikelen 94 EG en 95 EG en eisen in de productiefase: een korte schets

139. Eisen die gelden in de productiefase van producten kunnen zowel beogen de kenmerken van de producten zelf te beïnvloeden als de omstandigheden waarin wordt geproduceerd, bijvoorbeeld in verband met het milieu of het arbeidsmilieu.

140. Eigenlijke producteisen die ook gelden in de productiefase zijn uitzondering in de gemeenschapswetgeving. De meeste wetgeving gebaseerd op artikel 95 EG heeft slechts betrekking op het in de handel brengen van producten op de interne markt en laat de productiefase ongemoeid, zelfs waar het gaat om gezondheidsgevoelige producten. Als voorbeelden noem ik de toelatingsregimes zoals die gelden voor geneesmiddelen, diergeneesmiddelen en gewasbeschermingsmiddelen. De wetgever heeft het klaarblijkelijk voor deze producten niet nodig gevonden de toelatingsregimes ook van toepassing te doen zijn op de productie en daarmee op de uit de Europese Unie te exporteren producten. Echter, producteisen in de productiefase komen wel voor. Zo is de Europese levensmiddelenwetgeving van toepassing op alle fasen in de voedselproductieketen. Dit ruime toepassingsgebied vloeit voort uit het feit dat alle fasen van de productieketen uiteindelijk van invloed kunnen zijn op de veiligheid van het voedsel zelf.

141. En dan kom ik bij de eisen die gelden voor de productie. Als eerste noem ik de titaandioxide-richtlijn. Deze richtlijn kwam tot stand nadat de eerdere titaandioxide-richtlijn door het Hof was vernietigd wegens de keuze van een onjuiste rechtsgrondslag. De Commissie motiveert haar keuze om het voorstel voor een vervangende richtlijn te baseren op artikel 95 EG als volgt: hoewel de bestaande nationale regels waren geïntroduceerd met het oog op de bescherming van het milieu komt de behoefte tot harmonisatie voort uit de noodzaak concurrentiedistorsies op te heffen. De richtlijn stelt onder andere regels aan het productieproces, meer in het bijzonder de verwerking van afvalstoffen.

142. Oudere milieurichtlijnen die tot stand zijn gekomen vóór de Europese Akte, waarin onder meer een specifieke milieutitel in het Verdrag werd opgenomen, geven inzicht in de mogelijkheden om op grond van de artikelen 94 en 95 eisen te stellen aan het productieproces. De gemeenschapswetgever overweegt daarbij steeds dat verschillen in nationale wetgevingen ten aanzien van bijvoorbeeld toegestane lozingen in water of lucht tot ongelijke concurrentievoorwaarden kunnen leiden en zodoende rechtstreeks van invloed kunnen zijn op de werking van de gemeenschappelijke markt. Daartoe kon artikel 94 EG als rechtsbasis dienen. Aan de andere kant was het volgens de wetgever nodig om tevens artikel 308 EG te benutten, zulks omdat het EG-Verdrag niet in de bevoegdheden voorzag ter bescherming van het milieu. De grens die de gemeenschapswetgever hiermee hanteert is niet geheel helder en wordt ook niet gemotiveerd.

143. In de sfeer van het arbeidsmilieu bleek artikel 94 EG de bevoegdheid te geven voor een communautaire richtlijn ter bescherming van werknemers tegen risico's van blootstelling aan chemische, fysische en biologische agentia. Volgens de wetgever gaat het hier om maatregelen die rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de gemeenschappelijke markt.

144. Na de totstandkoming van een specifieke milieutitel en de specifieke bevoegdheid van artikel 137 EG op het gebied van het arbeidsmilieu heeft de gemeenschapswetgever minder behoefte aan artikel 94 EG of 95 EG om productievoorschriften te kunnen stellen. Dit betekent overigens niet dat de bevoegdheid op grond van artikel 95 EG niet meer zou bestaan.

145. Samengevat, de gemeenschapswetgever heeft vooral in verband met concurrentiedistorsies gebruikgemaakt van zijn bevoegdheid regels te stellen in de productiefase. In de onderhavige richtlijn gaat het om producteisen die al gelden voordat de producten in de handel komen. Uit deze korte schets blijkt dat de richtlijn een novum is, voorzover een productieverbod wordt ingesteld teneinde te voorkomen dat de interne marktregeling wordt ondermijnd.

4. De bevoegdheid van de gemeenschapswetgever: de merkbaarheidseis

146. Artikel 95 EG voorziet in de eerste plaats in de bevoegdheid maatregelen te treffen die de instelling van de interne markt betreffen: hiertoe kunnen op grond van artikel 95 EG maatregelen worden aangenomen die rechtstreeks belemmeringen voor de tussenstaatse handel opheffen. Mij beperkend tot productwetgeving, gaat het dan om de harmonisatie van nationale voorschriften die de handel van producten op de interne markt betreffen. Tezamen met de artikelen 28 EG tot en met 30 EG vormt deze bevoegdheid van de gemeenschapswetgever een uitwerking van artikel 3, lid 1, sub c, EG. In punt 103 van deze conclusie ging ik daar reeds meer uitgebreid op in. Voor de afschaffing van deze hinderpalen voorziet het EG-Verdrag aldus in twee instrumenten die complementair aan elkaar functioneren.

147. Door de complementaire toepassing van enerzijds artikel 95 EG en anderzijds de artikelen 28 EG tot en met 30 EG komt een interne markt tot stand. Maar daarmee is nog niet gegarandeerd dat de aldus ontstane markt ook als een gemeenschappelijke markt werkt. Daar zijn vaak aanvullende harmonisatiemaatregelen voor nodig. De verdragswetgever heeft dit probleem onderkend en heeft de bevoegdheid ex artikel 95 EG voorzien van een tweede onderdeel: ratione materiae strekt de bevoegdheid op grond van artikel 95 EG zich uit tot harmonisatiemaatregelen die niet de instelling, maar de werking van de interne markt betreffen. Het gaat dan om een uitwerking van artikel 3, sub h, EG dat als volgt bepaalt: het nader tot elkaar brengen van de nationale wetgevingen in de mate waarin dat voor de werking van de interne markt noodzakelijk is.

148. Ik voeg daaraan het volgende toe. Naarmate de instelling van de interne markt verder is voltooid, doordat belemmeringen voor de grensoverschrijdende handel tussen de lidstaten steeds minder voorkomen - onder meer door harmonisatie van productwetgeving - komt de nadruk steeds meer te liggen bij de werking van de interne markt. Voor echte markteenheid is het niet voldoende om de barrières aan de grenzen op te heffen. In dit verband wijs ik erop dat de gemeenschap op basis van artikel 95 EG een reeks aan maatregelen tot stand heeft gebracht met juist als doel de werking van de interne markt te versterken. Goede voorbeelden zijn de richtlijnen die ik in de punten 141 tot en met 143 heb genoemd.

149. Hier bevinden wij ons op een terrein waar de bevoegdheid om regels te stellen in beginsel aan de lidstaten is. Een algemene verbodsbepaling vergelijkbaar met artikel 28 EG ontbreekt. Het gaat om maatregelen die - zouden zij door de nationale wetgever zijn genomen - geen kwantitatieve in- of uitvoerbeperking opleveren. Het betreft namelijk maatregelen die de voorwaarden voor de productie reguleren, niet zijnde eisen aan de producten op de gemeenschappelijke markt zelf. Er zal om die reden een gekwalificeerd belang voor de Gemeenschap moeten zijn om deze bevoegdheid van de lidstaten te doorbreken. Of, in de formulering die het Hof hanteert terzake mededingingsdistorsies: er moet sprake zijn van een merkbare verstoring van de werking van de markt.

150. Die merkbaarheidseis leidt er ook toe dat artikel 95 EG geen algemene, ongelimiteerde bevoegdheid tot harmonisatie geeft. Zulks zou het geval zijn als iedere - ook zeer lichte - verstoring van de werking van de gemeenschappelijke markt aanleiding zou kunnen geven tot harmonisatie. Kortom, omdat wij ons hier bevinden op een terrein waarop de lidstaten een autonome regelgevende bevoegdheid hebben die ook niet door een algemene verbodsbepaling wordt beperkt, kan de gemeenschapswetgever alleen optreden bij een merkbare verstoring. Het is wellicht ook om deze reden dat de gemeenschapswetgever de milieurichtlijnen genoemd in punt 142 mede op artikel 308 EG heeft gebaseerd.

151. Deze merkbaarheidseis vormt aldus ook een constituerend onderdeel van de gemeenschapswetgever, voorzover het gaat om regels die op grond van artikel 95 EG worden gesteld voor de productiefase. De vraag is nu wanneer sprake kan zijn van een merkbare verstoring. Naar mijn oordeel kunnen twee vormen van verstoringen relevant zijn.

152. De eerste verstoring betreft het risico dat de regels die rechtstreeks de handel op de interne markt betreffen, eenvoudig kunnen worden ondermijnd. De gemeenschapswetgever kan dan aanvullende regels stellen voor de productiefase die beogen dit effect te voorkomen. Indien de gemeenschapswetgever deze regels niet zou mogen stellen, zou weliswaar een interne markt zijn ingesteld, maar deze zou niet effectief kunnen werken. Meer concreet, het betreft dan regels die beogen bij te dragen aan het nuttig effect van de regels met betrekking tot de handel op de interne markt. De uitvoering en de handhaving van deze regels kunnen worden geschaad indien een regeling de mogelijkheid tot ontduiking insluit. Het is deze reden die de gemeenschapswetgever in casu aanvoert in de elfde overweging van de considerans.

153. De tweede verstoring die de grondslag kan vormen voor regels in de productiefase betreft een ongelijkheid in de concurrentieverhoudingen. Deze situatie doet zich voor indien de dispariteit tussen de voorwaarden waaronder men in de verschillende lidstaten aan de gemeenschappelijke markt mag deelnemen te groot wordt, als gevolg van het uiteenlopen van nationale eisen die aan de productie van bepaalde goederen worden gesteld. Een harmonisatiemaatregel op grond van artikel 95 EG kan deze dispariteit wegnemen.

154. Op dit punt is het titaandioxide-arrest van belang. Daarin redeneert het Hof als volgt: nationale bepalingen - die in het betreffende geval door gezondheids- en milieuoverwegingen werden ingegeven - kunnen een belasting vormen voor de ondernemingen waarop zij van toepassing zijn. Bij gebreke van harmonisatie van de nationale bepalingen zou de mededinging ernstig kunnen worden vervalst. Een maatregel ter harmonisering van de nationale regelingen inzake de productievoorwaarden in een bepaalde tak van industrie waarmee wordt beoogd de concurrentiedistorsies in die industrietak uit de weg te ruimen, draagt derhalve bij aan de verwezenlijking van de interne markt en valt daarom binnen de werkingssfeer van artikel 95 EG. In de titaandioxide-zaak ging het om een regeling over de verwerking van afvalstoffen. Het Hof erkent daarmee dat een nationale regeling die voor alle marktdeelnemers in een sector gelijkelijk geldt de mededinging kan verstoren.

5. De tabaksrichtlijn

155. Nu kom ik bij de vraag of de gemeenschapswetgever bij het vaststellen van de tabaksrichtlijn een merkbare verstoring van de werking van de interne markt opheft.

156. In de procedure bij het Hof geeft de gemeenschapswetgever als onderbouwing voor de toepasselijkheid van de richtlijn op de productie met het oog op de uitvoer van sigaretten dat de interne marktregeling niet wordt ondermijnd. Uit de behandeling van de zaak voor het Hof blijkt dat de wetgever zowel het oog heeft op de illegale wederinvoer van sigaretten die niet aan de normen van de richtlijn voldoen, als heeft willen voorkomen dat sigaretten rechtstreeks binnen de Europese Unie illegaal op de markt komen. Dit betreft dus de eerste vorm van verstoring van de interne markt, zoals ik die in punt 152 heb beschreven.

157. Naar mijn oordeel is de gemeenschapswetgever in een dergelijke situatie bevoegd tot optreden onder de volgende voorwaarden:

- De schade die uit de ontduiking kan voortvloeien voor het effect van de regeling moet ernstig zijn. Dit vereiste van ernst van de schade is de concretisering van de hierboven genoemde merkbaarheidseis.

- De schade kan redelijkerwijs alleen worden voorkomen indien zeker wordt gesteld dat in alle lidstaten uniform wordt opgetreden. Met andere woorden, bij het uiteenlopen van de nationale uitvoeringsvoorschriften en praktijken, althans het concrete risico van uiteenlopende nationale voorschriften, bestaat onvoldoende zekerheid dat ook echt effectief kan worden opgetreden tegen ontduiking.

- Het ontbreken van de aanvullende regels leidt tot disproportioneel grote uitvoerings- en handhavingslasten.

158. Bij de beoordeling van de ernst van de mogelijke schade gaat het om de inschatting van het risico van het ontstaan van een illegale markt te analyseren. Voor mij geeft het volgende de doorslag. Sigaretten zijn een genotmiddel en hebben uit dien hoofde voor de gebruiker iets spannends. Dit geldt zeker voor de jonge gebruiker, op wie het beleid om het roken tegen te gaan in belangrijke mate is gericht. Onder een dergelijke omstandigheid is het alleszins aannemelijk dat een illegale markt ontstaat van sigaretten die in de Europese Unie verboden zijn, maar daarbuiten wel verkrijgbaar. Het illegale karakter kan er op zichzelf al toe leiden dat het betreffende product een markt vindt. De bewering dat op dit moment illegale handel alleen plaatsvindt met het oog accijnzen te omzeilen acht ik in dit verband niet doorslaggevend. Voor het ontstaan van een illegale markt zal immers eerst wetgeving nodig zijn die de illegaliteit schept. En daarbij geldt bovendien dat naarmate voorschriften strenger zijn de kwetsbaarheid voor ontwijking groter wordt. Het is dus pas de onderhavige richtlijn die het ontstaan van een illegale markt mogelijk - en wellicht dus aantrekkelijk - maakt.

159. De tweede voorwaarde betreft de noodzaak van communautair optreden. Een eenzijdig nationaal productieverbod met als doel de illegale wederinvoer tegen te gaan is niet effectief, gegeven het feit dat de controle moet plaatsvinden aan de buitengrenzen van de gemeenschappelijke markt. Indien er verschillen bestaan in wetgeving tussen de lidstaten - en daarmee dus in de controles die aan de verschillende buitengrenzen plaatsvinden - zal de illegale handelsstroom verschuiven naar een buitengrens waar het betreffende verbod niet geldt. En daarmee is communautair optreden dus noodzakelijk. Maar ook indien de sigaretten de Europese Unie niet verlaten kan een nationale maatregel niet effectief zijn, zulks vanwege het bestaan van een open, interne markt. Een lidstaat kan daarbinnen immers niet effectief tegengaan dat sigaretten op zijn grondgebied (illegaal) worden verhandeld die afkomstig zijn uit een andere lidstaat waar het productieverbod niet geldt.

160. Hier ga ik over op de derde voorwaarde. Aangezien de wederinvoer illegaal plaatsvindt, en het vaak particuliere reizigers zullen zijn die de producten in de Europese Unie wederinvoeren, is de controle niet goed doenlijk. Op zijn minst levert een dergelijke controle onevenredige uitvoeringslasten op. Bij de illegale handel binnen de Europese Unie ligt dat niet anders.

161. Op dit punt kom ik tot de conclusie dat de gemeenschapswetgever in casu een merkbare verstoring van de werking van de interne markt opheft. Echter, ik acht nog een andere onderbouwing van het productieverbod mogelijk. Ook het concrete risico van een merkbare verstoring van de mededinging, het tweede type verstoring van de werking van de interne markt, kan naar mijn oordeel hier de grondslag vormen voor de EG-voorschriften.

162. Het staat voor mij buiten twijfel dat de toepasselijke voorschriften voor de samenstelling van sigaretten - en de verwachtingen omtrent de ontwikkeling van die voorschriften - een belangrijke invloed hebben op de investeringsbeslissing van tabaksproducenten die (mede) ten behoeve van de export naar derde landen produceren. Bij voorkeur zullen producenten investeren in landen waar de regelgeving het meest soepel is. Daarbij speelt mee dat zij in die derde landen moeten concurreren met producenten afkomstig van buiten de Europese Unie, die evenmin aan strenge samenstellingseisen zijn gebonden. Kortom, het valt te verwachten dat uiteenlopende nationale voorschriften kunnen leiden tot verlegging van investeringen binnen de Europese Unie en om die reden een merkbare verstoring opleveren van de gemeenschappelijke markt. De stelling van verzoeksters dat zij als gevolg van de richtlijn hun productie zullen verplaatsen bevestigt mijn oordeel.

163. Hiermee is een eenzijdig nationaal productieverbod niet alleen niet effectief, maar ook niet goed denkbaar. Een lidstaat kan namelijk niet eenzijdig de productie van sigaretten verbieden met het oog op de handhaafbaarheid van het handelsverbod op de interne markt. In een dergelijk geval zal het effect immers zijn dat een sigarettenfabrikant de productie verplaatst naar een lidstaat waar het productieverbod niet geldt. Een dergelijke eenzijdige maatregel heeft dus voor de handhaving geen enkel effect en leidt slechts tot economische schade voor de betreffende lidstaat.

164. Reeds hiermee levert de richtlijn - door de harmonisatie van de productnormering voor tabaksproducten die in de Europese Unie worden vervaardigd, onafhankelijk van hun bestemming - een bijdrage aan het voorkomen van ernstige dispariteiten in de voorwaarden voor marktdeelname door tabaksproducenten in de onderscheiden lidstaten.

165. Ten overvloede wijs ik erop dat de richtlijn op dit punt moet worden onderscheiden van de tabaksreclamerichtlijn. In het geval van laatstgenoemde richtlijn konden volgens het Hof ongelijke concurrentievoorwaarden tussen de lidstaten niet de grond vormen voor een harmonisatiemaatregel, aangezien deze de concurrentie in de gehele Gemeenschap uitschakelt, althans vergaand beperkt. Ik ben van oordeel dat deze conclusie van het Hof moet worden gezien in het licht van de specifieke context van de tabaksreclamerichtlijn. Die richtlijn beperkt de reclame voor tabaksproducten in verregaande mate en ontneemt daarmee bij uitstek de tabaksproducenten een mededingingsinstrument. Zij hebben immers als gevolg van de richtlijn minder mogelijkheden hun product aan de consument te presenteren. De onderhavige richtlijn daarentegen heeft niet een zodanig bijzonder effect op de mededinging.

166. Samengevat, artikel 95 EG kan de rechtsgrondslag vormen voor een regeling die voorwaarden oplegt aan de productie van tabaksproducten, onafhankelijk van de bestemming waarvoor zij worden geproduceerd.

E - Is een dubbele rechtsgrondslag toelaatbaar?

167. In de kern gaat het hier om het volgende. Ten eerste, de materiële toets: onder welke omstandigheden kan een regeling op meer rechtsgrondslagen worden gebaseerd? Is daarvoor vereist dat de rechtsgrondslagen, gelet op de doelstelling die de regeling beoogt, een gelijkwaardig karakter hebben? Ten tweede, staat het de gemeenschapswetgever die meer aspecten wil regelen - welke aspecten niet onder één en dezelfde rechtsgrondslag zijn te vatten - vrij om die verschillende aspecten op te nemen in één regeling? Ten derde, de totstandkomingsprocedure: zijn de procedures die zijn voorzien in de artikelen 95 EG en 133 EG compatibel?

168. Bij de beoordeling van het eerste punt biedt het gemeenschapsrecht een goed houvast. Een gemeenschapshandeling, zoals de richtlijn, moet op een specifieke rechtsgrondslag worden gebaseerd, zo vloeit voort uit artikel 5, eerste alinea, EG. De vaste rechtspraak van het Hof wordt weergegeven in het advies van het Hof omtrent het Protocol van Cartagena:

Volgens vaste rechtspraak wordt de keuze van de rechtsgrondslag van een handeling [...] niet enkel bepaald door de overtuiging van de auteur ervan, maar moet deze keuze berusten op objectieve gegevens, die voor rechterlijke toetsing vatbaar zijn. Tot die gegevens behoren met name het doel en de inhoud van de handeling [...]. Indien bij onderzoek van een gemeenschapshandeling blijkt dat deze twee doeleinden heeft of dat sprake is van twee componenten, waarvan er een kan worden gezien als hoofddoel of voornaamste component, terwijl het andere doel of de andere component slechts bijkomend is, dan moet de handeling op één rechtsgrondslag gebaseerd worden, te weten die welke vereist is gezien het hoofddoel of de voornaamste component [...] Indien wordt aangetoond dat een handeling tegelijkertijd meer doeleinden heeft die onverbrekelijk met elkaar verbonden zijn, zonder dat de ene secundair en indirect is ten opzichte van de andere, zal die handeling bij wijze van uitzondering op de verschillende desbetreffende rechtsgrondslagen kunnen worden gebaseerd."

169. Bij meer doeleinden van min of meer gelijk gewicht geldt de hoofdregel uit het arrest Commissie/Raad inzake de goederennomenclatuur, dat wanneer haar bevoegdheid op twee verdragsbepalingen berust, een instelling gehouden is de desbetreffende handelingen op basis van die twee bepalingen vast te stellen".

170. Deze rechtspraak geeft de nodige ruimte aan de gemeenschapswetgever om een regeling op meer artikelen uit het EG-Verdrag te baseren. Voorwaarde is dat het wel moet gaan om een reëel gebruik van een rechtsgrondslag. Overwegingen van bijkomende aard zijn niet voldoende om een rechtsgrondslag te gebruiken. Ter verduidelijking verwijs ik op deze plaats naar de conclusie van advocaat-generaal Fennelly in de tabaksreclamezaak. In punt 68 van zijn conclusie legt hij uit - en dat ben ik met hem eens - dat de notie van het zwaartepunt" van een regeling slechts betekenis heeft in het geval een cumulatie van rechtsgrondslagen is uitgesloten, wanneer de totstandkomingsprocedures welke voor de beide rechtsgrondslagen zijn voorgeschreven, onverenigbaar zijn.

171. Ervan uitgaande dat dit bijzondere geval zich hier niet voordoet - ik kom daar hieronder op terug - behoeft het Hof geen betekenis te hechten aan de ongelijkwaardigheid van de beide in casu gehanteerde rechtsgrondslagen. Het is voldoende indien artikel 133 EG voor een onderdeel van de richtlijn - hoe klein dit onderdeel ook is - de reële rechtsgrondslag vormt. Meer in het bijzonder gaat het er dan om vast te stellen of de gemeenschapswetgever door de richtlijn mede van toepassing te verklaren op de uitvoer van sigaretten uit de Europese Unie een doelstelling heeft nagestreefd die past binnen de gemeenschappelijke handelspolitiek.

172. Het tweede punt dat ik hierboven aanstipte komt voort uit de interventies van verzoeksters en de Duitse regering. Deze stellen, onder verwijzing naar de regelgeving voor zuigelingenvoeding, dat de gemeenschapswetgever de regulering van de uitvoer van sigaretten in een aparte regeling had moeten vastleggen.

173. De rechtspraak bevestigt de wetgevingspraktijk waarin voor één EG-regeling vaak meer rechtsgrondslagen tegelijkertijd worden gehanteerd. Een regeling bevat vaak meer onderdelen - of componenten, in de termen van het evengenoemd advies van het Hof - en beoogt meer doelen tegelijkertijd te dienen. Uit oogpunt van wetgevingseconomie is dit ook wenselijk. Het is niet erg zinvol om de regels die voor een bepaald type producten worden opgesteld te scheiden naar het doel of de doelgroep die ermee moet worden bereikt. Meer integrale regels zijn beter inzichtelijk voor de justitiabele, terwijl daarnaast onnodige divergentie in de interpretatie of in de uitvoering wordt vermeden. In dit verband vind ik de oplossing die bijvoorbeeld is gekozen voor de regels met betrekking tot zuigelingenvoeding, waarvoor twee richtlijnen zijn opgesteld die van toepassing zijn afhankelijk van de bestemming van het product, niet erg gelukkig.

174. Het derde punt betreft de compatibiliteit van de besluitvormingsprocedures.

175. Er bestaat, zo blijkt uit het titaandioxide-arrest, een uitzondering op de hoofdregel dat een dubbele rechtsgrondslag in het gemeenschapsrecht toelaatbaar is. Het gaat dan om het geval waarin de gebruikte bepalingen uit het EG-Verdrag verschillende en met elkaar niet verenigbare besluitvormingsprocedures kennen.

176. Het Parlement, de Commissie en de Raad, evenals een aantal interveniërende regeringen, stellen dat de cumulatie van de artikelen 95 EG en 133 EG mogelijk is, aangezien deze wezenlijk verschilt van de casus die voorlag in de titaandioxidezaak. Volgens verzoeksters daarentegen zijn de wettelijke procedures die de gemeenschapswetgever moet volgen op basis van de artikelen 95 EG respectievelijk 133 EG onverenigbaar met elkaar. Ook de Duitse regering stelt zich op het standpunt dat de beide rechtsgrondslagen niet met elkaar verenigbaar zijn. Het feit dat de onderhavige richtlijn overeenkomstig de codecisieprocedure tot stand is gekomen, terwijl krachtens artikel 133, lid 4, EG de Raad alleen besluit, brengt het institutioneel evenwicht in gevaar.

177. Voor de beoordeling noem ik eerst de op dit punt dragende overwegingen van het titaandioxide-arrest: [...] Artikel 100 A, schrijft de in artikel 149, lid 2, EEG-Verdrag geregelde samenwerkingsprocedure voor, terwijl volgens de andere bepaling, artikel 130 S, de Raad met eenparigheid van stemmen beslist na enkele raadpleging van het Europees Parlement. [...]. In de samenwerkingsprocedure besluit [veelal] de Raad met gekwalificeerde meerderheid van stemmen [...]. Dit wezenlijke element van de samenwerkingsprocedure zou in het gedrang komen, indien de Raad door de gelijktijdige verwijzing naar de artikelen 100 A en 130 S in elk geval met eenparigheid van stemmen zou moeten besluiten. Het doel van de samenwerkingsprocedure, versterking van de deelneming van het Europees Parlement aan het wetgevingsproces van de Gemeenschap, zou aldus op losse schroeven komen te staan. Zoals het Hof verklaarde [...] spiegelt zich in de deelneming van het Parlement, op communautair niveau, een democratisch grondbeginsel af, volgens hetwelk de volkeren door tussenkomst van een representatieve vergadering aan de machtsuitoefening deelnemen."

178. In wezen zijn twee elementen essentieel, namelijk de mogelijkheid om (in sommige gevallen) met gekwalificeerde meerderheid te beslissen en de prerogatieven van het Europees Parlement. Deze beide elementen spelen in casu geen rol. Weliswaar verwijst artikel 95 EG naar de codecisieprocedure en artikel 133 EG niet, maar dat betekent nog niet dat beide rechtsgrondslagen niet gelijktijdig gebruikt kunnen worden. Wel leid ik uit het titaandioxide-arrest af, dat dan wel de codecisieprocedure gehanteerd moet worden. Anders wordt afbreuk gedaan aan de prerogatieven van het Europees Parlement.

179. Wat betreft de stelling van de Duitse regering aangaande het institutioneel evenwicht merk ik het volgende op. Ik ben van oordeel dat deze stelling berust op een onjuiste lezing van het titaandioxide-arrest. Bij de beslissing van het Hof speelt het institutioneel evenwicht een belangrijke rol. Het Hof legt daarbij echter een rechtstreekse relatie met de prerogatieven van het Europees Parlement en de daaraan ten grondslag liggende democratische beginselen.

180. Ik zie niet in welk belang wordt geschaad doordat in casu de codecisieprocedure is gehanteerd. In tegendeel, de meest zware totstandkomingsprocedure is gekozen waardoor ook met zoveel mogelijk belangen rekening kan worden gehouden. Bezien vanuit het institutioneel evenwicht: als er één procedure in het gemeenschapsrecht is die beoogt een optimaal evenwicht tussen de bevoegdheden te bereiken, dan lijkt mij dit de codecisieprocedure. De verdragswetgever heeft de voorkeur voor deze procedure bevestigd. Bij de meest recente verdragswijzigingen van Amsterdam en Nice is er ook voor gekozen deze procedure voor steeds meer gevallen toe te passen.

181. Tot slot wijs ik nog op het volgende. Zo al schade zou worden gedaan aan een erkend belang van de Raad om alleen te kunnen beslissen, het is de keuze van de gemeenschapswetgever zelf geweest - en daarmee dus ook van de Raad - om met dit belang geen rekening te houden. De gemeenschapswetgever had immers dezelfde techniek kunnen hanteren als bij de regelgeving voor zuigelingenvoeding en een separate regeling kunnen opstellen voor de uitvoer. Dat zo'n techniek niet mijn voorkeur heeft, doet daaraan niet af.

182. Samengevat en toegespitst op de onderhavige zaak: de rechtspraak van het Hof verzet zich er niet ten principale tegen dat naast artikel 95 EG ook artikel 133 EG als rechtsgrondslag wordt gehanteerd, aangezien de totstandkomingsprocedures van beide artikelen met elkaar verenigbaar zijn. Of toevoeging van artikel 133 EG in casu ook echt mogelijk dan wel noodzakelijk is hangt af van de doelstelling die de gemeenschapswetgever voor ogen had.

F - Artikel 133 EG en de uitvoer van producten naar derde landen

183. In het voorgaande heb ik vastgesteld dat artikel 95 EG als rechtsgrondslag kan dienen voor de toepasselijkheid van de richtlijn op de productie van sigaretten, onafhankelijk van hun bestemming. Hiermee kan de gehele richtlijn op artikel 95 EG worden gebaseerd. Aangezien de richtlijn echter tevens artikel 133 EG als rechtsgrondslag hanteert is ook een oordeel nodig over de vraag of dit artikel de rechtsgrondslag kan vormen voor het beperken van de uitvoer van sigaretten uit de Europese Unie. Ik wijs erop dat de gemeenschapswetgever eerst in deze procedure - dat wil zeggen achteraf - heeft aangegeven die uitvoer ook daadwerkelijk te willen regelen. Aan het eind van deze paragraaf ga ik in op de vraag of een motivering achteraf een regeling kan dragen. Voor het overige is mijn aanpak vergelijkbaar met mijn aanpak in VI-D: ik begin met een korte schets van de bestaande gemeenschapswetgeving, geef vervolgens een analyse van de mijns inziens ruime wetgevende bevoegdheid van de gemeenschapswetgever en ga daarna in op de vraag of deze is gebleven binnen de hem gegeven ruimte.

1. Ingebrachte argumenten

184. Tijdens de terechtzitting voor het Hof hebben Parlement en Raad als gezegd betoogd dat de richtlijn mede beoogt de uitvoer te reguleren. Derhalve is artikel 133 EG volgens hen terecht als rechtsgrondslag toegevoegd. Dit standpunt wordt gesteund door de Commissie en een reeks aan interveniërende regeringen. Daarbij komen enkele argumenten naar voren die een rol spelen bij de beoordeling:

- De Britse regering acht artikel 133 EG als rechtsgrondslag gerechtvaardigd, aangezien de artikelen 3 en 7 van de richtlijn eenduidige beginselen van gemeenschappelijke handelspolitiek vaststellen. Voor de productie van sigaretten voor de export naar derde landen vormt artikel 95 EG slechts een secondaire rechtsgrondslag.

- De Nederlandse regering verwijst naar de elfde overweging van de considerans waarin wordt gesteld dat de exportregeling onderdeel is van het gemeenschappelijk handelsbeleid. Het feit dat met de richtlijn tevens niet-handelspolitieke doeleinden worden nagestreefd (of, hoewel niet direct nagestreefd, wel worden bereikt) doet hieraan niet af.

- Naar het oordeel van de Commissie moet het hanteren van kwaliteitsstandaarden bij de uitvoer van producten worden beschouwd als een handelsbelang van de Europese Unie, aangezien daarmee wordt voorkomen dat producten van inferieure kwaliteit op de wereldmarkt worden gedumpt. Reeds om die reden kan artikel 133 EG als rechtsbasis dienen.

185. De belangrijkste bezwaren tegen het gebruik van artikel 133 EG luiden als volgt:

- Volgens verzoeksters heeft de bevoegdheid van de Gemeenschap op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek als voornaamste doel te waarborgen dat de handel tussen de lidstaten en derde landen niet leidt tot verstoringen van de intracommunautaire handel.

- Verzoeksters wijzen erop dat het doel van de richtlijn de bescherming van de gezondheid is. Daarom kan de richtlijn niet worden gebaseerd op artikel 133 EG. Artikel 133 EG geeft een bevoegdheid ter bevordering en niet ter beperking van de handel. De Griekse regering laat zich in vergelijkbare zin uit.

- In het verlengde hiervan stelt de Duitse regering dat maatregelen gebaseerd op artikel 133 EG het doel moeten hebben om handelsstromen met derde landen te beïnvloeden. De liberalisering van de handel staat voorop, niet de beperking. Beperkende maatregelen zijn op grond van artikel 133 EG wel toegestaan, maar dan als onderdeel van een regeling die de liberalisering beoogt.

- Zowel de Duitse als de Luxemburgse regering besteden aandacht aan de bescherming van de volksgezondheid in derde landen, een gevolg van de richtlijn. Daarmee heeft de richtlijn een extraterritoriale werking, dit terwijl het - bij gebreke aan een internationale standaard - aan het land van invoer zelf is om gezondheidsnormen op te stellen.

2. Artikel 133 en de uitvoer van producten naar derde landen: een korte schets

186. Communautaire regelgeving die betrekking heeft op uit te voeren producten en die is gebaseerd op artikel 133 EG komt op veel terreinen voor en met uiteenlopende doelen. Vaak liggen aan deze regelgeving internationale afspraken ten grondslag. Ik noem bijvoorbeeld de sanctieregelgeving, alsmede verordeningen die de export van drugs, respectievelijk van nagemaakte producten moeten tegengaan. Soms ook betreft het eenzijdige gemeenschapswetgeving, zoals in het geval van de tabaksrichtlijn. Een recent voorbeeld is de kaderverordening voor levensmiddelenwetgeving die hieronder in punt 190 ter sprake komt.

187. Overigens komen regelingen die uit te voeren producten betreffen ook buiten de sfeer van artikel 133 EG voor. Een voorbeeld in de sfeer van de landbouw vormt de beschikking van de Commissie waarin bij wijze van spoedmaatregel ter bestrijding van BSE een uitvoerverbod voor Brits rundvee en rundvlees is ingesteld. Deze maatregel is mede van toepassing op de uitvoer naar derde landen. Dit is opmerkelijk aangezien de onderliggende raadsverordeningen slechts betrekking hebben op het interne verkeer. De rechtvaardiging van de maatregel is te vinden in het risico van wederinvoer.

188. Een drietal regelingen verdient bijzondere aandacht in verband met de beoordeling van de onderhavige zaak.

189. De basisregels voor de toepassing van artikel 133 EG op de uitvoer zijn vastgelegd in verordening (EEG) nr. 2603/69 van de Raad van 20 december 1969 houdende de totstandbrenging van een gemeenschappelijke regeling voor de uitvoer. De hoofdregel van artikel 1 luidt dat de uitvoer in beginsel niet onderhevig is aan kwantitatieve beperkingen. Artikel 11 geeft de lidstaten de mogelijkheid nationaal uitvoerbeperkingen vast te stellen, ter bescherming van een van de belangen genoemd in artikel 30 EG.

190. Artikel 133 EG vormt de rechtsbasis voor gemeenschappelijke producteisen met betrekking tot de export in de - brede - kaderverordening voor de levensmiddelenwetgeving. In deze verordening staat de bescherming van de gezondheid en de veiligheid van EG-onderdanen én onderdanen van derde landen centraal. Levensmiddelen die bestemd zijn voor de uitvoer naar een derde land en die aldaar in de handel worden gebracht, dienen te voldoen aan de toepasselijke voorschriften van de levensmiddelenwetgeving die gelden voor producten bestemd voor de binnenlandse consumptie. Bovendien mogen zij niet schadelijk zijn voor de gezondheid, en in geval van diervoeder niet onveilig.

191. Juist met het oogmerk de export te reguleren is opgesteld richtlijn 92/52/EEG van de Raad van 18 juni 1992 inzake volledige zuigelingenvoeding en opvolgzuigelingenvoeding die voor de uitvoer naar derde landen is bestemd. Deze richtlijn, gebaseerd op artikel 133 EG, vormt een aanvulling van eerdere richtlijnen die (gelijke) producteisen bevatten voor zuigelingenvoeding en opvolgzuigelingenvoeding bestemd voor de interne markt. Het doel van deze richtlijn is de bescherming van de gezondheid van zuigelingen in derde landen. De betrokken producteisen dienen in overeenstemming te zijn met de voor de interne markt geldende EG-regelgeving of met de internationaal toepasselijke normen die in het kader van de Codex Alimentarius zijn opgesteld.

192. Samengevat, op basis van artikel 133 EG worden regels gesteld aan uit te voeren producten met het oog op verschillende doelstellingen. Het gaat daarbij zeker niet alleen om handelspolitiek in de strikte zin van handelsbevordering, maar juist ook om maatregelen die de export van bepaalde producten beperken uit hoofde van andere doelstellingen van algemeen belang.

3. Oordeel over de bevoegdheid ex artikel 133 EG

193. De eerste vraag die ter beantwoording voorligt is of artikel 133 EG als rechtsbasis kan dienen voor een regeling die primair de bescherming van de volksgezondheid beoogt. In wezen is deze vraag niet anders dan de vraag die voorlag ten aanzien van artikel 95 EG. Met andere woorden, de vraag luidt of ook artikel 133 EG is te beschouwen als een functionele bevoegdheid die de gemeenschapswetgever nodig heeft om maatregelen te kunnen nemen met externe werking.

194. Blijkens de rechtspraak mag de bevoegdheid van de gemeenschapswetgever ruim worden uitgelegd. Ik grijp terug naar advies 1/78 van het Hof: Men mag artikel 113 EEG-Verdrag niet een uitlegging opdwingen waardoor de gemeenschappelijke handelspolitiek zou worden beperkt tot het gebruik van slechts die instrumenten die enkel de traditionele aspecten van de buitenlandse handel vermogen te beïnvloeden". Het Hof voegde daaraan toe, dat de opsomming, in artikel 113, van de onderwerpen van de handelspolitiek [...] als een niet-limitatieve opsomming is bedoeld". Weliswaar stond ten tijde van de opstelling van het Verdrag de idee van liberalisering van het handelsverkeer op de voorgrond", maar geleidelijk aan spelen ook andere doelstellingen een rol, zoals bijvoorbeeld de ontwikkelingsproblematiek.

195. Dit advies laat zien dat artikel 133 EG er niet alleen toe strekt de handel van de Europese Unie met derde landen te bevorderen. Ook bij de toepassing van artikel 133 EG moeten andere publieke belangen een rol kunnen spelen, waarmee de gemeenschapswetgever kwalitatieve randvoorwaarden kan stellen aan de handel. De rechtspraak van het Hof bevestigt hiermee de ruime uitlegging van het begrip gemeenschappelijke handelspolitiek, zoals die uit de praktijk van de gemeenschapswetgeving blijkt.

196. Die bevoegdheid om andere zwaarwegende publieke belangen een rol te laten spelen valt ook af te leiden uit verordening nr. 2603/69. Die verordening machtigt de lidstaten om de uitvoer te beperken ter bescherming van de publieke belangen genoemd in artikel 30 EG. Het bestaan van deze bevoegdheid van de lidstaten alleen al brengt mee dat de behartiging van deze belangen ook voorwerp moeten kunnen zijn van een gemeenschappelijk optreden. Immers, het eenzijdig optreden van de lidstaten kan de gemeenschappelijke handelspolitiek - een exclusieve bevoegdheid van de Europese Gemeenschap - doorkruisen. De gemeenschapswetgever moet in het belang van de handel deze eenzijdige nationale maatregelen dus kunnen vervangen door gemeenschapsoptreden. Aan de andere kant mag dat gemeenschapsoptreden ook niet tot gevolg hebben dat andere publieke belangen minder goed worden beschermd. Waar het gaat om de bescherming van de volksgezondheid is de verplichting van artikel 152, lid 1, van belang, om bij ieder gemeenschapsoptreden een hoog beschermingsniveau te verzekeren. Ook hier dringt de vergelijking met het interne verkeer zich op. Juist omdat artikel 30 EG de mogelijkheid schept voor handelsbelemmeringen, moet de Gemeenschap - op grond van artikel 95 EG - kunnen optreden.

197. Kortom, de bevoegdheid tot extern optreden van de Europese Gemeenschap op grond van artikel 133 EG is in grote mate gelijk aan de bevoegdheid van de gemeenschapswetgever op grond van artikel 95 EG voor het interne optreden. Het gaat ook hier om een functionele bevoegdheid.

198. In dit verband merk ik nog op dat ook artikel XX van de GATT-overeenkomst voorziet in uitzonderingen met het oog op bepaalde publieke belangen zoals de bescherming van de volksgezondheid. Dit is ook logisch. Het bevorderen van vrijhandel houdt in dat ook randvoorwaarden aan die handel moeten kunnen worden gesteld. Het is onjuist om die randvoorwaarden te verwarren met handelsbelemmeringen, zoals verzoeksters lijken te doen.

199. De Duitse en de Luxemburgse regering stellen de extraterritoriale werking van de richtlijn aan de orde, in de zin dat de eisen aan de export van sigaretten in wezen neerkomen op de bescherming van de volksgezondheid in derde landen. Ik deel de opvattingen van deze regeringen dat die bescherming - in ieder geval primair - de taak is van de regeringen van de importerende landen. De vraag is echter of zulks betekent dat aan de uitvoer dan geen eisen meer mogen worden gesteld.

200. Deze vraag bevindt zich op het delicate gebied van de extraterritoriale beschermingsmaatregelen. De opvattingen over de toelaatbaarheid van dergelijke maatregelen lopen sterk uiteen, afhankelijk van de invulling die wordt gegeven aan het begrip handelspolitiek. Het Hof heeft zich nog niet in expressis verbis uitgelaten over de toelaatbaarheid van deze maatregelen. Ook in het verband van de Wereldhandelsorganisatie bestaat op dit punt geen eenduidigheid, althans niet waar het gaat om uitvoermaatregelen.

201. Ik beantwoord die vraag als volgt. De eisen die aan uit te voeren producten worden gesteld kunnen in drie categorieën worden ingedeeld. De eerste categorie betreft de eisen die voortkomen uit internationale overeenkomsten, de tweede categorie wordt gevormd door eenzijdige communautaire eisen voor de interne markt die mede van toepassing zijn op de uitvoer en tot de derde categorie behoren eisen die exclusief aan de uitvoer worden gesteld.

202. Naar mijn oordeel zijn de eisen die tot de eerste en tweede categorie behoren in het algemeen toelaatbaar, gelet op de ruime opvatting van het begrip gemeenschappelijke handelspolitiek in zowel de rechtspraak van het Hof als in de wetgevingspraktijk.

203. Wat betreft de eerste categorie: er bestaat in ieder geval geen bezwaar tegen extraterritoriale beschermingsmaatregelen indien deze berusten op internationale standaarden. Artikel 133 EG vormt het instrument waarmee de gemeenschap uitvoering kan geven aan internationale afspraken die de handel betreffen. Dit soort standaarden vormen de grondslag van de uitvoerregeling voor zuigelingenvoeding.

204. Ik kom op de tweede categorie eisen, waartoe de eisen in de tabaksrichtlijn mogen worden gerekend. De gemeenschapswetgever mag de export verbieden van inferieure producten die ook op de interne markt worden geweerd. Het is namelijk voor de geloofwaardigheid van de handel van belang dat geen inferieure producten op de markt mogen komen. Voor de interne markt heeft het Hof dit motief erkend in het arrest Alpine Investments. Daarbij maakt het niet uit of het gaat om ondeugdelijke of gevaarlijke producten of - zoals in het onderhavige geval - om producten met gezondheidsrisico's. In die zin ben ik het eens met het in punt 184 genoemde argument van de Commissie. Deze overweging vormt de basis voor het verbod om schadelijke levensmiddelen uit te voeren.

205. In concreto betekent mijn opvatting dat de vraag naar de toelaatbaarheid van extraterritoriale beschermingsmaatregelen nog slechts behoeft te worden beantwoord voor eenzijdige maatregelen van de Europese Gemeenschap (of van een lidstaat) die alleen op de uitvoer betrekking hebben, en niet ook op de interne markt. Gelet op de inhoud van de tabaksrichtlijn kan die vraag in casu buiten beschouwing blijven.

4. Grenzen van de bevoegdheid

206. In het advies inzake het Protocol van Cartagena wijst het Hof erop dat de ruime uitlegging van de gemeenschapswetgever er niet toe mag leiden dat een groot deel van de specifieke verdragsbepalingen betreffende - in dat geval - het milieubeschermingsbeleid zinledig wordt doordat artikel 133 EG toepasselijk zou zijn, zodra zou komen vast te staan dat het optreden van de Gemeenschap implicaties zou kunnen hebben voor het handelsverkeer. Dit oordeel van het Hof is overigens slechts van belang voor gevallen waarin een keuze van een rechtsgrondslag noodzakelijk is vanwege verschillen in procedures. In die gevallen moet worden bezien op welk gebied een regeling zich in hoofdzaak bevindt. Vaak is echter een cumulatie van rechtsgrondslagen mogelijk.

207. Dit advies betrof de grens tussen de gemeenschappelijke handelspolitiek en bevoegdheden van de gemeenschap met betrekking tot bijzondere publieke belangen. Er is nog een tweede grens te trekken, namelijk de grens tussen de gemeenschappelijke handelspolitiek, in de zin van de handel met derde landen, en de interne markt.

208. Volgens het Hof is het enkele feit dat een maatregel ook de invoer in de Gemeenschap betreft niet voldoende om artikel 133 toepasselijk te maken. Het ging in die zaak om een eenvormige regeling van de handel in bepaalde vleesproducten. De enige reden waarom de invoer ook was betrokken was dat de maatregel geen onderscheid maakte tussen producten van oorsprong uit derde landen en producten van oorsprong uit de Europese Gemeenschap. Wat geldt voor de invoer, geldt naar mijn oordeel ook voor de uitvoer. Het enkele feit dat een voor de interne markt geldend productvoorschrift van toepassing is op producten die worden geproduceerd voor de uitvoer naar derde landen impliceert niet automatisch dat artikel 133 als rechtsgrondslag mag worden gebruikt.

209. De verordening die de invoer van landbouwproducten in de EU regelde in verband met het ongeluk in Tsjernobyl kon daarentegen wel worden gebaseerd op artikel 133 EG. Het Hof baseerde zich vooral op het doel van de verordening. De gemeenschappelijke regels dienden de gezondheid van de consument te waarborgen, de eenheid van de markt in stand te houden en verleggingen van het handelsverkeer te voorkomen zonder de handel tussen de Gemeenschap en de derde landen onnodig te belemmeren.

210. In het advies van het Hof van 15 november 1994 stond de bevoegdheid van de EG om de TRIP's-overeenkomst te sluiten ter beoordeling. Hier stelde het Hof dat intellectuele eigendomsrechten niet specifiek verband houden met de externe handel, maar evenzeer zo niet meer met de interne markt. Dus vormde artikel 133 in dat geval geen geschikte rechtsbasis.

211. Ik vat samen. De begrenzing van artikel 133 EG heeft twee dimensies. De eerste grens is ruim: artikel 133 EG kan worden benut ten behoeve van andere publieke belangen dan het belang van de internationale handel an sich. Het gebruik van de bevoegdheid mag echter niet in strijd komen met bijzondere aan de gemeenschapsinstellingen toegekende bevoegdheden. De tweede grens is enger. Als een regeling in hoofdzaak beoogt de interne handel te regelen, dan is artikel 133 niet van toepassing ook al worden in- of uitgevoerde producten mede geraakt.

212. Dit gezegd zijnde beschouw ik de bevoegdheden van artikel 95 EG en artikel 133 EG als vergelijkbare, complementaire bevoegdheden. Wat artikel 95 EG is voor de interne markt, is artikel 133 EG voor de externe markt. Artikel 133 EG kan slechts als rechtsgrondslag dienen voor een regeling die ook daadwerkelijk betrekking heeft op de externe markt en waarbij de gevolgen voor de externe handel meer zijn dan neveneffecten.

5. Oordeel over de richtlijn

213. Indien ik de ter zitting door Parlement en Raad - dus achteraf - aangegeven motivering als uitgangspunt neem kom ik tot het oordeel dat artikel 133 EG als rechtsbasis kan dienen voor de externe werking. Hiervoor acht ik het voorwerp van de regeling beslissend. In concreto beoogt de gemeenschapswetgever met het productieverbod de uitvoer van sigaretten naar derde landen daadwerkelijk aan voorschriften te binden.

214. Dit oordeel wordt gedragen door de volgende elementen:

- artikel 133 EG is een functionele bevoegdheid die kan worden gebruikt om kwalitatieve randvoorwaarden te stellen aan de uitvoer van producten;

- de extraterritoriale werking van de beschermingsmaatregelen wordt gerechtvaardigd door hun inhoud, namelijk dat alleen de uitvoer wordt verboden van sigaretten van inferieure kwaliteit, die op de interne markt niet zijn toegestaan;

- cumulatie van de rechtsgrondslagen van artikel 95 EG en artikel 133 EG is in beginsel mogelijk;

- de regeling heeft daadwerkelijk betrekking op de externe markt. De externe effecten zijn meer dan neveneffecten.

215. In dit verband constateer ik nog dat de onderhavige richtlijn, waar het gaat om de externe werking, vergelijkbaar is aan andere productregelgeving waarbij de bescherming van de volksgezondheid van onderdanen van derde landen voorwerp van regeling vormt. Hierboven noemde ik de kaderverordening levensmiddelen en de regelgeving voor zuigelingenvoeding.

216. Evenwel, ik acht mij gebonden aan de motivering die de gemeenschapswetgever heeft gegeven in de elfde overweging van de considerans. Immers, volgens vaste rechtspraak met betrekking tot artikel 253 EG moeten de beweegredenen van de gemeenschapswetgever duidelijk en ondubbelzinnig in de motivering tot uiting komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en het Hof zijn toezicht kan uitoefenen. Gelet op deze functie van de motiveringsplicht, volstaat het niet indien een motivering achteraf wordt gegeven, wanneer een kwestie toevallig bij het Hof aanhangig wordt. Weliswaar kan in een procedure bij het Hof de motivering door de gemeenschapswetgever worden verduidelijkt, maar dat betekent niet dat een geheel nieuwe rechtvaardiging kan worden gegeven.

217. Als gezegd in punt 86 moet volgens de elfde overweging van de considerans de toepasselijkheid op de export waarborgen dat de voor de interne markt geldende bepalingen niet worden ondermijnd. Hiermee zijn de gevolgen van de richtlijn voor de externe handel niet meer dan neveneffecten. Deze effecten zijn een sequeel van de regeling voor de interne markt en reeds om die reden kan artikel 133 EG niet als rechtsbasis dienen.

218. Het doel van de regeling is blijkens de considerans immers niet beperkingen op te leggen aan de handel van sigaretten met derde landen. De regeling mag dan ook niet worden beschouwd als een onderdeel van de gemeenschappelijke handelspolitiek. Dat de regeling wel gevolgen heeft voor de handel met derde landen doet daaraan niet af. Ik verwijs op dit punt naar de formulering van het Hof in het biotechnologie-arrest. Om kort te gaan: de toepasselijkheid op de uit te voeren sigaretten is een bijkomstig of ondergeschikt doel van de richtlijn en valt niet samen met haar bestaansgrond.

219. Een en ander brengt mij tot de conclusie dat artikel 133 EG ten onrechte mede de rechtsgrondslag van de richtlijn vormt. Ook de uitvoerregeling kon en moest op artikel 95 EG worden gebaseerd.

G - Het rechtsgevolg van een onjuist gebruik van artikel 133 EG

220. De volgende vraag is dan welk rechtsgevolg dit vormgebrek heeft: leidt dit vormgebrek tot nietigheid van de richtlijn? Ik beantwoord deze vraag ontkennend. Immers, ook na het wegvallen van artikel 133 EG als rechtsgrondslag blijft een voldoende rechtsbasis bestaan, artikel 95 EG. Ook gelet op de wetsgeschiedenis is de stelling gerechtvaardigd dat artikel 133 EG als het ware ten overvloede als rechtsbasis is toegevoegd. Nu deze rechtsbasis ten overvloede wegvalt blijft de oorspronkelijke rechtsbasis bestaan.

221. Bovendien betekent dit vormgebrek slechts dat de richtlijn onjuist is gemotiveerd. Een onjuistheid in de considerans van een richtlijn mag niet worden verward met een onjuistheid in het regelgevend gedeelte. Een onjuistheid in het regelgevend gedeelte leidt ertoe dat de betreffende bepaling niet mag worden toegepast. In een dergelijk geval is het Hof gehouden een richtlijn geheel of gedeeltelijk nietig te verklaren. Een onjuistheid in de considerans betekent slechts dat de betreffende overweging of de betreffende rechtsgrondslag de regeling niet kan dragen. Het Hof dient vervolgens te oordelen of zonder deze overweging of rechtsgrondslag een voldoende motivering overblijft.

222. Niettemin ben ik van oordeel dat het in stand laten van een richtlijn als de onderhavige bij een motiveringsgebrek geen aansporing behoeft te vormen voor de gemeenschapswetgever om maar zo breed mogelijk te motiveren. Iedere motivering blijft immers aan de toetsing door het Hof onderworpen. Daarbij gaat het Hof natuurlijk uit van een wezenskenmerk van het gemeenschapsrecht, namelijk dat het EG-Verdrag limitatief een aantal bevoegdheden attribueert aan de gemeenschapswetgever. Die attributie vormt de kern van de bevoegdheidsverdeling tussen de Gemeenschap en de lidstaten. Het juiste gebruik van die bevoegdheden luistert nauw en staat onder controle van de gemeenschapsrechter. Niet voor niets bepaalt artikel 7 EG als beginsel van EG-recht dat een instelling blijft binnen de grenzen van de aan haar toegekende bevoegdheden.

VII - Beoordeling van de eerste vraag: mogelijke schending van rechtsbeginselen

223. Ook indien blijkt dat de juiste rechtsgrondslag is gekozen staat de geldigheid van de richtlijn nog niet vast. Er kunnen andere redenen zijn voor ongeldigheid, zoals de schending van rechtsbeginselen. De verwijzende rechter vraagt daarnaar in de onderdelen c tot en met g van zijn eerste vraag. Ik hecht in de onderhavige zaak de meeste waarde aan de mogelijke schending van het evenredigheidsbeginsel, aangezien alleen in verband met dit rechtsbeginsel serieuze twijfel kan ontstaan omtrent de geldigheid. Bij de andere rechtsbeginselen die aan de orde komen is evident dat zij dit rechtsgevolg niet - althans niet zelfstandig - kunnen meebrengen. Dit geldt ook voor het recht op eigendom, ondanks de meer uitvoerige bespreking die ik daaraan wijd.

A - Het evenredigheidsbeginsel

224. Om te beginnen kijk ik hieronder naar de betekenis van het evenredigheidsbeginsel voor de richtlijn als geheel. Vervolgens ga ik meer specifiek in op de evenredigheid van regels die voor de uitvoer van sigaretten gelden en tot slot komt de evenredigheid van artikel 7 van de richtlijn aan de orde.

1. Oordeel ten algemene

225. De toetsing aan het evenredigheidsbeginsel heeft in de onderhavige zaak diverse elementen. Voorop staat het volgende: de taak van de gemeenschapswetgever om een adequate bescherming te bieden van publieke belangen is onomstreden bij de bescherming van de volksgezondheid. Hierin verschilt de gemeenschapswetgever niet van de nationale wetgever. Zoals de Commissie ook stelt in deze procedure, is de rechterlijke toetsing beperkt. Slechts mag worden nagegaan of de gemeenschapswetgever de grenzen van zijn bevoegdheid niet heeft overschreden. Een van die grenzen is het evenredigheidsbeginsel. Ik verwijs naar de punten 120 en 121 van deze conclusie.

226. In mijn conclusie in de zaak Hahn wees ik op de vaste rechtspraak van het Hof volgens welke de gezondheid en het leven van personen de eerste plaats inneemt onder de in artikel 30 EG beschermde goederen en belangen. Het staat aan de lidstaten om bij ontbreken van uitputtende harmonisatie te beslissen over de mate waarin zij de bescherming van de gezondheid en het leven van personen wensen te waarborgen. Zij hebben daarbij een ruime beoordelingsmarge, maar dienen wel rekening te houden met de vereisten van het vrije goederenverkeer. Met name valt een nationale regeling of handelwijze niet onder de afwijking van artikel 30 EG, wanneer de volksgezondheid even doeltreffend kan worden beschermd door maatregelen die de intracommunautaire handel minder beperken.

227. Dit bijzondere karakter van de volksgezondheidsbescherming komt ook tot uitdrukking in artikel 152, lid 1, EG-Verdrag, dat bepaalt dat de eisen inzake gezondheidsbescherming een bestanddeel van het beleid van de Gemeenschap op andere gebieden vormen. Het Hof heeft het belang van deze bepaling benadrukt, onder andere in verband met het gemeenschappelijk landbouwbeleid.

228. In dezelfde conclusie in de zaak Hahn stelde ik het voorzorgsbeginsel aan de orde. Het voorzorgsbeginsel en het beginsel van preventief handelen zijn opgenomen in de milieutitel in het EG-Verdrag, maar worden door het Hof ook erkend als beginselen die ten grondslag kunnen liggen aan maatregelen ter bescherming van de volksgezondheid. Zo aanvaardde het Hof deze beginselen als grondslag voor wettelijke maatregelen ter bescherming tegen BSE.

229. Kortom, de bescherming van de volksgezondheid is een publiek belang dat de wetgever ten volle moet kunnen beschermen. De waarde van dit publieke belang is zo groot, dat bij de afweging door de wetgever andere belangen zoals de vrijheid van de marktdeelnemers daaraan ondergeschikt mogen worden gemaakt. Zulks geldt zowel voor de nationale wetgever als voor de gemeenschapswetgever voorzover deze de bescherming van de volksgezondheid heeft overgenomen van de nationale wetgever.

230. In dit licht bezie ik ook de werking van het evenredigheidsbeginsel. Dit beginsel houdt niet in dat twee belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen, maar ziet slechts op de keuze van de maatregel die is of wordt genomen ter bescherming van de volksgezondheid. Is deze maatregel geschikt en ligt niet een andere - minder ingrijpende - maatregel voor de hand die de volksgezondheid even goed beschermt? De Europese rechter toetst deze vragen beperkt.

231. Voor mij is evident dat de verplichtingen die de onderhavige richtlijn oplegt aan deze criteria voldoen. Sterker nog, de betreffende bepalingen lijken mij bij uitstek geschikt om bij te dragen aan het beoogde doel, de bescherming van de volksgezondheid. Bij maatregelen die beogen (de gevolgen van) het roken te beperken zoekt de wetgever een evenwicht tussen maatregelen die aan de ene kant zoden aan de dijk zetten en waarvan in ieder geval mag worden verwacht dat zij effectief zijn en aan de andere kant rekening houden met het gegeven dat het tabaksgebruik ook niet in zijn geheel kan worden verboden, althans dat een zodanig verbod zou leiden tot een omvangrijk illegaal circuit. De gemeenschapswetgever lijkt er in casu in te zijn geslaagd dat evenwicht te vinden. Een minder ingrijpende maatregel die de volksgezondheid even goed beschermt ligt voor mij niet voor de hand.

2. Oordeel over de toepasselijkheid op de uitvoer

232. Meer in het bijzonder dient het Hof de evenredigheid na te gaan van de toepasselijkheid van (artikel 3 van) de richtlijn op sigaretten bestemd voor de uitvoer uit de Europese Unie. In het bovenstaande (punten 213 en volgende) heb ik vastgesteld dat dit verbod primair beoogt de illegale handel van sigaretten in de Europese Unie tegen te gaan. Het is nu de vraag of dit doel niet even goed had kunnen worden bereikt met maatregelen die de handel minder beperken. Volgens verzoeksters zou het verbod van artikel 3 van de richtlijn op de productie en daarmee op de export van sigaretten die niet conform de gegeven maximumgehaltes in de Gemeenschap zijn geproduceerd in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel.

233. Op voorhand staat de evenredigheid van deze maatregel niet vast. Er is een asymmetrie tussen de inhoud en het effect van deze maatregel en het met de maatregel beoogde doel. Wij mogen er immers van uitgaan dat de uitvoer van sigaretten normaal gesproken plaatsvindt met het oog op de verkoop en ook eindgebruik in derde landen en dat het eindgebruik in de meeste gevallen ook daadwerkelijk aldaar geschiedt. Die uitvoer wordt nu in zijn geheel aan banden gelegd met als doel het voorkomen van een bijkomend gevolg, de illegale handel van deze sigaretten in de Europese Unie zelf.

234. Om te beginnen trekken zowel verzoeksters als de Duitse regering de geschiktheid van de maatregel in twijfel. Zij maken een vergelijking met het uitvoerverbod van runderen uit het Verenigd Koninkrijk in verband met de besmetting met BSE, dat door het Hof werd gesauveerd in het arrest Verenigd Koninkrijk/Commissie. Volgens hen was het verbod in dat geval wel geschikt voor het beoogde doel omdat de bron van het gezondheidsrisico dat de regeling beoogde tegen te gaan zich in het Verenigd Koninkrijk bevond, terwijl in deze zaak de bron zich voor een groot deel buiten de Europese Unie bevindt. De Raad plaatst bij deze redenering de volgende kanttekening: de maatregel die in de BSE-zaak aan de orde was, was ook aanzienlijk verdergaand dan de tabaksrichtlijn. In andere woorden, omdat de tabaksrichtlijn niet geschikt is om een gezondheidsrisico effectief en volledig uit te bannen, volstaat de gemeenschapswetgever hier met een beperktere maatregel.

235. Ik ben van oordeel dat verzoeksters en de Duitse regering een onjuist uitgangspunt kiezen voor hun toets omtrent de geschiktheid van de maatregel. Indien het doel zou zijn de illegale consumptie uit te bannen van sigaretten die niet aan de communautaire eisen voldoen, dan zou de maatregel niet geschikt zijn gelet op de oorsprong van een groot deel van die sigaretten die buiten de Europese Unie ligt. De maatregel heeft echter een veel beperkter doel, namelijk te voorkomen dat de interne marktregels worden ondermijnd doordat sigaretten die binnen de Europese Unie worden geproduceerd, maar daar niet mogen worden verhandeld toch in de handel komen. Gelet op dit beperkte doel staat de geschiktheid vast.

236. De vraag of in dit geval een minder ingrijpende maatregel niet voor de hand had gelegen acht ik moeilijker te beantwoorden. Op dit punt speelt de kanttekening van de Raad een rol. Ik ben het niet volledig eens met die kanttekening: de maatregel is niet beperkt van reikwijdte. Als gezegd leidt de maatregel tot een volledig verbod van uitvoer van sigaretten die niet aan de eisen voldoen. Daar staat tegenover, en dat acht ik belangrijker, dat het belang van het verbod ook weer niet moet worden overschat: een aantal importlanden heeft zelf vergelijkbare - of zelfs strengere - eisen gesteld aan de sigaretten, de totstandkoming van internationale normen voor sigaretten is in voorbereiding en bovendien kan het feit dat de Europese Unie garandeert dat geen inferieure sigaretten op de wereldmarkt worden gebracht ook het vertrouwen vergroten dat consumenten in derde landen hebben in Europese sigaretten.

237. Voor mij staat vast dat een productieverbod is vereist om het door de maatregel beoogde doel te bereiken. Ik breng in herinnering:

- het risico van het ontstaan van een illegale markt is aannemelijk, hetzij door wederimport hetzij doordat producten rechtstreeks op de illegale markt komen.

- Een communautair optreden is vereist om dit tegen te gaan. Eenzijdige nationale maatregelen zijn met het oog op de controle niet effectief.

- Eenzijdige nationale maatregelen leiden bovendien tot een merkbare verstoring van de interne markt.

238. Ik zie niet in welke minder vergaande maatregel dezelfde bescherming biedt als een productieverbod. Bij minder vergaande maatregelen zou bijvoorbeeld kunnen worden gedacht aan verplichtingen de productiestromen te scheiden, eventueel aangevuld met vergaande bewijsvoering voor de producent dat de sigaretten ook daadwerkelijk zijn uitgevoerd. Wat ook zij van de effectiviteit van dergelijke maatregelen op zich, zij kunnen nooit het ontstaan van een illegaal circuit volledig tegengaan. Een deel van dat illegale circuit vindt immers zijn oorsprong in de wederinvoer. Stel dat bij goed uitvoerbare gemeenschapswetgeving de situatie wordt bereikt waarin alle - of nagenoeg alle - voor de uitvoer bestemde sigaretten ook echt worden geëxporteerd, dan zal de aantrekkelijkheid van illegale wederinvoer alleen maar toenemen.

3. Oordeel met betrekking tot artikel 7

239. De verzoeksters in het hoofdgeding, Japan Tobacco en ook de Griekse regering bestrijden de evenredigheid van het bepaalde in artikel 7 van de richtlijn, zoals uitgelegd in de zevenentwintigste overweging van de considerans. De argumenten die zij aanvoeren komen er in de eerste plaats op neer dat de maatregel niet geschikt zou zijn de gezondheid te beschermen en in de tweede plaats dat een minder belastend alternatief aanwezig is.

240. Het meest wezenlijke argument terzake de geschiktheid van artikel 7 komt erop neer dat dit artikel tegenstrijdig zou zijn aan de artikelen 3 en 5 van de richtlijn. In essentie: waar de artikelen 3 en 5 maatregelen bevatten die ertoe strekken dat de roker lichtere sigaretten kiest, leidt artikel 7 er juist toe dat hij in deze keuze wordt belemmerd. Japan Tobacco stelt in dit verband dat de aanduidingen die artikel 7 verbiedt - ook wel descriptoren genoemd - een nuttig doel dienen: zij verschaffen de consument informatie over het teer- en nicotinegehalte van het tabaksproduct. Doordat artikel 7 het gebruik van de descriptoren verbiedt wordt de consument juist informatie onthouden.

241. Een en ander leidt ertoe dat deze maatregel niet geschikt zou zijn de volksgezondheid te beschermen. Deze argumenten worden met name weerlegd met de stelling dat de aanduidingen die artikel 7 verbiedt geen objectieve informatie bevatten, maar de roker misleiden doordat zij de suggestie wekken dat een bepaald tabaksproduct minder schadelijk is dan andere producten.

242. Aan deze discussie ligt onder meer een controverse ten grondslag over de vraag in hoeverre sigaretten met een lager teergehalte minder schadelijk zijn dan sigaretten met een hoger gehalte. De argumenten en bewijsstukken die in deze procedure naar voren zijn gebracht lossen deze controverse niet op. Aan de ene kant lijkt mij voldoende vast te staan dat een sigaret met een lager teergehalte op zichzelf minder schadelijk is dan een sigaret met een hoger teergehalte. Ook voor de gemeenschapswetgever vormt dit een uitgangspunt. Daarom wordt in artikel 3 van de richtlijn het maximumteergehalte aangescherpt. De vijfde overweging van de considerans legt ook een nadrukkelijk verband tussen deze aanscherping en de carcinogeniteit. Aan de andere kant heeft onder andere de Commissie in deze procedure naar voren gebracht dat sigaretten met een licht teergehalte wel een hoog gehalte aan andere schadelijke stoffen bevatten en daarom nog steeds schadelijk zijn. Bovendien is het niet onaannemelijk dat een roker meer sigaretten rookt indien deze een lichter teergehalte hebben. Ik citeer de zevenentwintigste overweging van de considerans: Rookgedrag en verslaving, en niet alleen het gehalte aan bepaalde stoffen in het product vóór gebruik, bepalen mede de gehaltes aan ingeademde stoffen." Kortom, het valt te betwijfelen of het overstappen van rokers van zwaardere op minder zware sigaretten steeds een aanmerkelijke gezondheidswinst oplevert.

243. In verband daarmee staat een tweede punt van controverse: het te verwachten effect van de maatregel op de volksgezondheid. De meningen omtrent die verwachting verschillen, zoals blijkt uit de inbreng van de verschillende interveniënten in deze procedure. En het verbaast mij ook niet dat geen eensluidend verwachtingspatroon bestaat. Het gaat immers om de vraag in hoeverre de rokende consument zijn gedrag aanpast als gevolg van het verdwijnen van aanduidingen als luiigheid" en mild".

244. Beide punten van controverse bepalen de context van deze maatregel. Om een goed antwoord te kunnen geven op de vraag naar de geschiktheid als beschermingsmaatregel ten behoeve van de volksgezondheid ga ik nader in op de inhoud van de maatregel zelf.

245. In de eerste plaats wordt de mogelijkheid objectieve informatie te verschaffen over de samenstelling van tabaksproducten niet beperkt. In de tweede plaats - onder meer de Franse regering brengt dit naar voren - verbiedt artikel 7 van de richtlijn niet alle presentaties en benamingen van sigaretten die de consumenten kunnen verleiden en hun vertrouwen kunnen winnen, maar slechts die vermeldingen die de suggestie wekken dat een bepaald tabaksproduct minder schadelijk is dan andere producten. Met andere woorden, het gaat om een verbod op suggestieve benamingen die verwarring kunnen wekken bij de consument. Deze descriptoren worden gebruikt om verschillende eigenschappen van sigaretten te benadrukken, soms zelfs zonder dat verband bestaat met het teergehalte van een sigaret. Zo kan, zoals de Nederlandse regering ter zitting opmerkte, mild" ook worden gebruikt als aanduiding voor de smaaksensatie. Ik noem nog een tweede element van mogelijke verwarring: zelfs lichtere" sigaretten hebben een teergehalte. Rokers kunnen worden misleid omdat hun de verkeerde indruk wordt gegeven dat het gaat om ongevaarlijke producten, hetgeen onjuist is, vooral omdat sigaretten ook nog andere giftige stoffen bevatten die niet door de richtlijn worden geregeld.

246. Kortom, het gaat om een bepaling die een beperkt aantal gangbare aanduidingen verbiedt die verwarring kunnen wekken bij de consument, met name ten aanzien van de schadelijkheid van het product. Een dergelijke bepaling lijkt mij in algemene zin een geschikt instrument ter bescherming van de volksgezondheid.

247. Dit instrument is zeker geschikt gelet op de ernstige twijfel of de overgang van consumenten naar sigaretten met een lager teergehalte gezondheidswinst oplevert. De gemeenschapswetgever kon om die reden tot de afweging komen het gebruik van de descriptoren te verbieden, aangezien deze impliciet een aanmoediging inhouden om sigaretten met een lager teergehalte te roken.

248. Maar zelfs als ik aanneem dat sigaretten met een lager teergehalte minder schadelijk zijn voor de volksgezondheid, dan nog zou de gemeenschapswetgever redelijkerwijs tot de afweging kunnen komen dat het gebruik van deze descriptoren moet worden tegengegaan. Het gaat immers om eufemistische aanduidingen die beogen de consument aan te moedigen tot gebruik, zulks terwijl vaststaat dat ook de sigaretten met een lager teergehalte - weliswaar in mindere mate - schadelijk zijn voor de volksgezondheid. Bovendien, en dat is belangrijker, het gebruik van deze aanduidingen is geenszins gekoppeld aan objectieve gegevens zoals het teergehalte. Hierin ook verschillen deze descriptoren van de vermelding van de gehaltes aan teer, nicotine en koolmonoxide die ingevolge artikel 5, lid 1, verplicht op het pakje moeten worden aangebracht. Waar die gehaltes slechts de consument op objectieve wijze informeren, houden de descriptoren als gezegd een eufemistische kwalificatie in en daarmee beperken zij zich niet tot objectieve informatieverschaffing.

249. Hierboven stipte ik nog - als tweede punt van controverse - het te verwachten effect van artikel 7 van de richtlijn aan. Het effect, namelijk een verandering van het rookgedrag, is moeilijk aan te tonen. Echter, naar mijn oordeel behoeft de gemeenschapswetgever dat effect ook niet aan te tonen. De gemeenschapswetgever heeft een ruime afwegingsvrijheid bij de keuze van instrumenten ter bescherming van de volksgezondheid, hij is daarbij gebonden aan het voorzorgsbeginsel en bovendien past de maatregel binnen het beleid van de Gemeenschap het roken te ontmoedigen. Sterker nog, dit ontmoedigingsbeleid wordt doorkruist indien aanduidingen zijn toegestaan die de burger juist kunnen aanmoedigen te roken.

250. Kortom, ik acht artikel 7 geschikt ter bescherming van de volksgezondheid. De volgende vraag is dan of een andere maatregel voor de hand ligt die de volksgezondheid even goed beschermt. In dit geval is als maatregel genoemd de in het Koninkrijk Spanje geldende regeling, waarbij het gebruik van aanduidingen als luiigheid" en ultralight" alleen zijn toegestaan voor sigaretten met bepaalde lage, casu quo zeer lage teergehalten. Met name de Griekse regering heeft naar voren gebracht dat het gebruik van de descriptoren - zoals toegestaan onder de Spaanse wetgeving - juist bijdraagt aan directe en objectieve informatie voor de consument zonder dat de economische belangen van de fabrikanten ernstig worden geschaad.

251. Naar mijn oordeel behoeft het Hof niet ten volle te onderzoeken of een dergelijke maatregel, die het handelsverkeer ontegenzeggelijk minder belemmert, de volksgezondheid evengoed beschermt. De gemeenschapswetgever heeft een beoordelingsvrijheid bij de keuze van het meest geschikte instrument. Het Hof beoordeelt slechts of de gemeenschapswetgever in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de Spaanse variant de volksgezondheid niet even goed beschermt. Gelet op hetgeen ik hierboven heb gezegd over het eufemistische karakter van de descriptoren staat dit voor mij vast. Ook al is het gebruik van de descriptoren geobjectiveerd doordat het is gekoppeld aan bepaalde teergehalten, dan nog blijft het gaan om aanduidingen die het roken kunnen aanmoedigen.

4. Samengevat

252. De richtlijn voldoet aan het evenredigheidsbeginsel. Dit geldt voor alle onderdelen van de richtlijn.

B - Beperking van (intellectuele) eigendomsrechten

1. De afbakening

253. Verzoeksters stellen dat de artikelen 5 en 7 van de richtlijn in strijd zijn met artikel 295 EG, dat bepaalt dat het EG-Verdrag de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet laat. Ook zouden deze bepalingen uit de richtlijn in strijd zijn met het recht op eigendom, zoals onder meer neergelegd in het EVRM en/of met artikel 20 van de TRIP's-overeenkomst.

254. Meer in het bijzonder beschouwen verzoeksters de artikelen 5 en 7 als een ernstige inbreuk op hun intellectuele eigendomsrechten, zulks in verband met de grootte van de gezondheidswaarschuwingen op de verpakkingen van sigaretten. De richtlijn zou daarmee de rechtmatige exploitatie onmogelijk maken en de goodwill verminderen die de merken hebben verkregen. Ook Japan Tobacco stelt dat sigarettenfabrikanten door het verbod van artikel 7 hun rechten op een aantal gedeponeerde merken niet meer kunnen uitoefenen. Japan Tobacco is van mening dat artikel 7 van de richtlijn hem verbiedt zijn intellectuele eigendomsrechten uit te oefenen, doordat hij het merk Mild Seven niet meer in de Gemeenschap als handelsmerk kan gebruiken. Hierdoor wordt hem het economische voordeel van de exclusieve licenties op het merk ontnomen. Ter zitting voerde Japan Tobacco nog aan dat hij door de regeling van artikel 7 beroofd zal worden van een van zijn belangrijkste activa. De Griekse regering deelt het standpunt dat het verbod de intellectuele eigendomsrechten van de sigarettenfabrikanten schendt.

255. Hieronder ga ik inhoudelijk in op de mogelijke schending van het recht op (intellectuele) eigendom. Voordat ik daaraan toekom stel ik vast dat twee rechtsregels worden ingeroepen die voor deze casus niet relevant zijn. Dit betreft artikel 295 EG en de TRIP's-overeenkomst.

256. Wat betreft artikel 295 EG stellen de Britse, de Franse en de Belgische regering terecht dat de bepalingen van de richtlijn geen betrekking hebben op het regime van de eigendom in de lidstaten in de zin van artikel 295 EG. De richtlijn doet niet meer dan dat zij een beperking oplegt aan het gebruik van bepaalde eigendomsrechten van de sigarettenfabrikanten. Er kan geen beroep worden gedaan op artikel 295 EG om een beperking in de uitoefening van eigendomsrechten af te wenden welke voortvloeit uit de toepassing van communautaire bepalingen.

257. In relatie tot de TRIP's-overeenkomst merk ik het volgende op. Het Hof heeft meer dan eens uitgemaakt dat de WTO-overeenkomsten, gelet op hun aard en opzet, in beginsel niet behoren tot de normen waaraan het Hof de wettigheid van handelingen van de gemeenschapsinstellingen toetst. Het Hof erkent wel dat er enkele uitzonderingen op dit beginsel bestaan - zo noemt het Hof in het kader van de WTO aangegane bijzondere verplichtingen" - maar in het arrest Dior stelt het Hof vast dat de TRIP's-overeenkomst niet van dien aard is, dat zij voor particulieren rechten in het leven roept waarop deze zich krachtens het gemeenschapsrecht voor de rechter rechtstreeks kunnen beroepen.

258. Wel erkent het Hof in het arrest Dior dat de TRIP's-overeenkomst een zekere betekenis kan hebben in de procedure bij de nationale rechter. In verband daarmee wijs ik op de TRIP's-overeenkomst zelf. Deze verzet zich er niet tegen indien een partij bij de TRIP's-overeenkomst het gebruik van een merk beperkt om dwingende reden van publiek belang. De beoordeling die ingevolge de TRIP's-overeenkomst dientengevolge voor de nationale rechter zou plaatsvinden voegt echter niets toe aan de beoordeling die toch al moet plaatsvinden uit hoofde van het EG-Verdrag. Kortom, de TRIP's-overeenkomst speelt reeds om deze redenen geen rol bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de ingreep in het eigendomsrecht.

2. Het recht op eigendom in het gemeenschapsrecht

259. Het recht op eigendom is niet een als zodanig door het EG- of het EU-Verdrag erkend recht. Wel erkent artikel 17 van het grondrechtenhandvest het eigendomsrecht (en de bescherming van de intellectuele eigendom). Meer belang hecht ik echter bij de huidige stand van het recht aan het bepaalde in artikel 6 EU. De Europese Unie eerbiedigt overeenkomstig dit artikel de grondrechten, zoals die onder meer worden gewaarborgd door het EVRM, als algemene beginselen van gemeenschapsrecht. Een van die grondrechten is het recht op eigendom als bedoeld in artikel 1, Eerste Protocol, bij het EVRM.

260. Het Hof heeft de betekenis van het recht op eigendom in de communautaire rechtsorde overigens ook meermaals expliciet erkend. Volgens vaste rechtspraak van het Hof kan de uitoefening van dit eigendomsrecht evenwel aan beperkingen worden onderworpen, voorzover die beperkingen werkelijk beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die de Gemeenschap nastreeft. Bovendien mogen die beperkingen, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, niet te beschouwen zijn als een onevenredige en onduldbare ingreep, waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast.

261. Het staat in deze zaak buiten discussie dat de beperkingen van het eigendomsrecht zijn ingegeven door een publiek belang. Bij de beantwoording van de vraag of in deze situatie sprake is van een onevenredige en een onduldbare ingreep gaat het naar mijn oordeel om het volgende. Eerst moet worden vastgesteld of een ingreep, gelet op zijn omvang, op zichzelf rechtmatig is. Vervolgens komt, bij een op zichzelf rechtmatige ingreep, de vraag aan de orde of desalniettemin sprake is van een schending van het rechtszekerheidsbeginsel, casu quo het vertrouwensbeginsel.

262. Ik begin bij de omvang van de ingreep. In hoeverre wordt het genot van de eigendom beknot en wordt daarmee het gewaarborgde recht in de kern aangetast? Zonder op dit punt in detail te treden (ik laat de eventuele merkinbreuk nog even buiten beschouwing): het genot wordt niet op een bijzondere wijze beknot of in de kern aangetast. Dit geldt niet voor het genot van de eigendom van een productie-eenheid van sigaretten. Het blijft, ook na implementatie van de richtlijn, mogelijk deze eenheid te exploiteren en aldaar sigaretten te produceren. Alleen de samenstelling en de etikettering van deze sigaretten moeten worden aangepast. Het geldt evenmin voor het genot op de eigendom van de producten zelf: zoals vaak het geval is bij productwetgeving zal de rechthebbende de samenstelling en de etikettering van zijn product moeten aanpassen en krijgt hij daarvoor een overgangstermijn, die het hem mogelijk maakt bestaande voorraden van de hand te doen. De nieuwe door hem te produceren en te verhandelen tabaksproducten moeten voldoen aan bepaalde samenstellings- en etiketteringseisen. Deze eisen hebben niets van doen met een beperking van het eigendomsrecht op producten.

263. Om kort te gaan: het nagestreefde doel in aanmerking genomen komen de genomen maatregelen zelfs niet in de buurt van een onevenredige en onduldbare ingreep van het eigendomsrecht. Aan een oordeel over mogelijke schending van het rechtszekerheidsbeginsel, casu quo het vertrouwensbeginsel kom ik dan ook niet toe.

3. Het recht op intellectuele eigendom

264. Ik spits dit betoog nu verder toe op het recht op intellectuele eigendom, of meer in het bijzonder het merkenrecht. De inbreuk op het genot van het merkenrecht, als gevolg van het van kracht worden van de richtlijn, kan aanzienlijk zijn. Bepaalde merken kunnen ingevolge artikel 7 van de richtlijn in het geheel niet meer worden gebruikt, terwijl ook de omvang van de gezondheidswaarschuwingen ingevolge artikel 5 ertoe kan leiden dat het onderscheidend vermogen van het merk op een pakje sigaretten aanzienlijk afneemt. Een en ander vermindert de mogelijkheid een compensatie te krijgen voor de investering die men in de opbouw van het merk heeft gedaan en kan dus leiden tot een aanmerkelijke schade.

265. Ook voor het merkenrecht geldt dat de uitoefening aan beperkingen mag worden onderworpen uit oogpunt van algemeen belang, maar dat het recht zelf niet in de kern mag worden aangetast.

266. Ik zie niet in hoe de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 5 kunnen worden beschouwd als een aantasting van de kern van het merkenrecht. Het merk mag gewoon worden gevoerd op de verpakking. Slechts een deel van de verpakking - dat zelfs nog minder dan 50 % bedraagt - moet worden gereserveerd voor de vermeldingen en waarschuwingen die worden voorgeschreven in artikel 5. Bovendien wordt de kern van het merkenrecht niet gevormd door een recht jegens de overheid om een merk te kunnen gebruiken ongehinderd door publiekrechtelijke voorschriften. Integendeel, het merkenrecht is in de kern een recht dat jegens andere particulieren kan worden uitgeoefend indien deze inbreuk maken op de exploitatie door de rechthebbende. Slechts indien ingevolge publiekrechtelijke voorschriften geen enkele normale exploitatie meer mogelijk is, kan de situatie ontstaan waarbij in verband met deze voorschriften de kern van het recht zelf wordt aangetast.

267. Voor het in artikel 7 opgenomen verbod ligt een en ander gecompliceerder. Artikel 7 verbiedt immers het gebruik voor tabaksproducten van bepaalde merken, zoals het door Japan Tobacco gevoerde merk Mild Seven of van delen van merken, zoals het woord luiigheid" als onderdeel van een merk. Voor het merk Mild Seven geldt dan bovendien nog, zoals Japan Tobacco ook stelt, dat het merk niet kan worden aangepast door de toevoeging mild" te schrappen. Ik wijs er overigens wel op dat het juist het woord mild" is als deel van het merk Mild Seven dat misleidend kan zijn voor de consument. In deze procedure is namelijk gebleken dat onder het merk Mild Seven sigaretten met zeer uiteenlopende teergehalten worden aangeboden.

268. Ik ben van oordeel dat artikel 7 desalniettemin geen strijd oplevert met het recht op (intellectuele) eigendom. Ik baseer mij bij dit oordeel niet op een opvatting over de vraag of de exploitatie van het merkenrecht in casu in de kern wordt aangetast, maar redeneer vanuit het merkenrecht zelf. Dit recht is namelijk op zich al geen onaantastbaar recht. De communautaire wetgeving op het gebied van het merkenrecht voorziet zelf reeds in enkele nietigheidsgronden.

269. In casu is met name artikel 3, lid 1, aanhef en sub g, van de merkenrichtlijn 89/104 van belang. Een merk dat tot misleiding van het publiek zou kunnen leiden kan volgens deze bepaling nietig worden verklaard. Voor het gemeenschapsmerk is in deze mogelijkheid van nietigheid voorzien op grond van artikel 51, aanhef en sub a, juncto artikel 7, lid 1, aanhef en sub g, van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk.

270. Artikel 7 van de richtlijn, dat overigens nadrukkelijk refereert aan handelsmerken, verbiedt bepaalde aanduidingen met een suggestieve betekenis. Kortom, het betreft aanduidingen die tot misleiding van het publiek zouden kunnen leiden. Hiermee verbiedt artikel 7 slechts de uitoefening van een merkenrecht in een omstandigheid waarin dit recht op zichzelf al niet onaantastbaar is.

271. In een dergelijk geval kan geen sprake zijn van een onrechtmatige aantasting van de kern van het recht. Ik kom dan ook niet toe aan een beoordeling van de omvang van de ingreep, in verband met een mogelijk onevenredig of onduldbaar karakter.

272. Ik voeg daar nog het volgende aan toe. Beide genoemde gemeenschapsregelingen inzake het merkenrecht kennen nog een relevante nietigheidsgrond, namelijk strijd met de openbare orde of goede zeden. Een merk dat valt onder het publiekrechtelijke aanduidingsverbod van artikel 7 van de richtlijn ter bescherming van de volksgezondheid is naar mijn oordeel nietig wegens strijd met de openbare orde.

273. Ten overvloede wijs ik er nog op dat ik er ook niet van overtuigd ben dat de omvang van de ingreep onevenredig of onduldbaar is. De Raad wijst in dit verband op het arrest Estée Lauder met betrekking tot een cosmeticaproduct waarvan de benaming het woord lifting" bevat. Het Hof accepteerde hier een nationale regeling die de invoer en de verkoop van dat cosmeticaproduct verbood. Evenals in die zaak gaat het hier om het verbod specifieke aanduidingen te gebruiken die een bepaalde lading hebben. De ingreep in een merkenrecht is slechts een bijkomend effect van een regeling indien de aanduiding onderdeel uitmaakt van een merk. Dit effect maakt om die reden de regeling nog niet onrechtmatig. Verder moet volgens vaste rechtspraak het nagestreefde doel in acht worden genomen. Dat doel zal in casu een vrij vergaande ingreep rechtvaardigen. Tot slot hecht ik er ook belang aan dat de onderhavige richtlijn voor artikel 7 voorziet in een overgangstermijn tot 30 september 2003. Dit geeft bedrijven de gelegenheid te investeren in nieuwe merken.

274. Is er dan - bij een rechtmatige ingreep, zoals hierboven vastgesteld - wellicht sprake van een schending van het rechtszekerheidsbeginsel, en meer in het bijzonder het vertrouwensbeginsel? Een ondernemer moet in het algemeen kunnen vertrouwen op de wetgeving zoals die luidt op het moment dat hij een commerciële beslissing neemt. Dit vertrouwensbeginsel, zo stelde ik in mijn conclusie in de zaak Silos, uit zich in twee vormen van vertrouwen die bescherming kunnen behoeven. Ten eerste gaat het om de bescherming tegen inbreuk op bestaande rechten. Dit recht, zo stelde ik vast in de genoemde conclusie, is niet absoluut. Ten tweede heeft het vertrouwensbeginsel betrekking op de bescherming van gerechtvaardigde verwachtingen.

275. Indien wij het vertrouwensbeginsel eens toepassen op de onderhavige casus, gaat het om beantwoording van de volgende vraag. In hoeverre mag een sigarettenfabrikant er bij zijn commerciële beslissingen op vertrouwen dat de wetgeving met betrekking tot de samenstelling en etikettering van sigaretten ongewijzigd blijft?

276. Deze vraag heeft een welhaast retorisch karakter. Een ondernemer van welk product dan ook zal er rekening mee moeten houden dat de voor hem geldende productnormen niet voor onbeperkte tijd ongewijzigd blijven. Dergelijke - technische - normen hebben immers naar hun aard een tijd- en plaatsgebonden karakter. A fortiori geldt zulks voor de normen voor sigaretten. Het wetenschappelijke inzicht omtrent de schadelijkheid van roken en de maatschappelijke appreciatie daarvan ontwikkelen zich in hoog tempo. Het is dan ook niet meer dan logisch dat ook de normstelling een hoge omloopsnelheid heeft. De tabaksindustrie is daar als geen ander van op de hoogte.

277. Ook in relatie tot het merkenrecht is geen sprake van een inbreuk op het rechtszekerheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel. Ten eerste komt de richtlijn - en meer in het bijzonder het verbod van artikel 7 - niet uit de lucht vallen. De belangrijkste maatregelen van de richtlijn, waaronder artikel 7, komen reeds voor in de mededeling van de Commissie van 18 december 1996. Een verstandig ondernemer had zijn marktstrategie dus kunnen veranderen en kunnen kiezen voor een merk waaraan minder risico's kleven. Ten tweede nam de ondernemer reeds bij de keuze van een merk waar de suggestie van uitgaat dat het hier niet gaat om een schadelijk product een zeker risico, zelfs al heeft de ondernemer die suggestie niet bewust in het leven geroepen. Immers, ingevolge de merkenrechtelijke bescherming die het gemeenschapsrecht biedt is het recht een merk te voeren op zichzelf al niet onaantastbaar, indien een merk tot misleiding van het publiek zou kunnen leiden. Ik behandelde dit reeds onder punten 268 en volgende.

278. Ter illustratie wijs ik nog op de positie van Japan Tobacco, welke onderneming het zwaarst lijkt te zijn gedupeerd door artikel 7 van de richtlijn. Naar ter zitting is gesteld en niet is weersproken was het merk Mild Seven ten tijde van de totstandkoming van de richtlijn nog pas zeer kort, in ieder geval ruim na de mededeling van de Commissie van 18 december 1996, in de Europese Unie geïntroduceerd. Bovendien was het merk nog slechts in één lidstaat verkrijgbaar. In zulk een omstandigheid is een inbreuk op het rechtszekerheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel al helemaal niet aan de orde.

C - Andere rechtsbeginselen

279. De verwijzende rechter noemt nog een drietal rechtsbeginselen die relevant kunnen zijn voor de geldigheid van de richtlijn: dit betreft het motiveringsbeginsel, het subsidiariteitsbeginsel en misbruik van bevoegdheid.

1. Motiveringsbeginsel

280. De argumenten die zijn aangevoerd betreffende de mogelijke schending van de motiveringsplicht zijn van tweeërlei aard. Het eerste type argumenten heeft betrekking op de feitelijke en wetenschappelijke onderbouwing van de richtlijn. Ik noem de stelling van verzoeksters dat nieuwe wetgeving dient te worden gebaseerd op nieuwe ontwikkelingen die op hun beurt op wetenschappelijke gegevens moeten zijn gebaseerd. De considerans van de richtlijn verwijst echter niet naar wetenschappelijke gegevens. Het tweede type argumenten betreft de motivering die wordt gegeven in de elfde overweging van de considerans. De Griekse regering wijst er onder meer op dat de verwijzing naar artikel 133 EG niet vermeldt welk gemeenschappelijk handelspolitiek aspect wordt gerealiseerd door het verbod van de productie bestemd voor de uitvoer. Volgens de Duitse regering geeft de considerans niet aan waarom de bescherming van de gezondheid in de Gemeenschap wordt beïnvloed door de illegale wederinvoer van tabaksproducten die in de Gemeenschap zijn geproduceerd.

281. Daarentegen wordt met name aangevoerd dat de communautaire wetgever niet is gehouden iedere afzonderlijke keuze te motiveren. Bovendien behoeft hij niet naar wetenschappelijke gegevens te verwijzen.

282. Het motiveringsbeginsel is eerder in deze conclusie op een belangrijk punt aan de orde gekomen. Het vormde voor mij de reden waarom artikel 133 EG niet als rechtsgrondslag van de richtlijn kan dienen. Het argument van de Griekse regering is hiermee gehonoreerd.

283. Verder is de motivering van de elfde overweging meer in het algemeen aan de orde gekomen bij de behandeling van het productieverbod (zie VI - D). De - zij het summiere - motivering die de considerans geeft kon dit productieverbod dragen. Volgens vaste rechtspraak van het Hof hoeven immers niet alle gegevens te worden gespecificeerd. Ik merk daarbij wel op dat de considerans niet wijst op het risico van concurrentiedistorsies als grondslag voor de richtlijn. Om die reden heeft het gestelde in punt 161 en volgende het karakter van een overweging ten overvloede.

284. Voor het overige geeft de considerans een uitvoerige motivering van de beweegredenen die tot de richtlijn hebben geleid. Het is niet nodig daarbij te verwijzen naar wetenschappelijke gegevens, zeker nu het gaat om maatregelen die het roken moeten tegengaan. Daarbij speelt ook nog dat de wetgever niet alleen wetenschappelijke gegevens mag meewegen, maar ook de maatschappelijke appreciatie.

2. Subsidiariteitsbeginsel

285. De vraag naar de subsidiariteit acht ik eenvoudig te beantwoorden. Evenals in het biotechnologie-arrest kan het Hof zonder een al te uitvoerige motivering constateren dat het subsidiariteitsbeginsel niet is geschonden. Om te beginnen is het subsidiariteitsbeginsel een dynamisch concept dat de nodige ruimte laat aan de beoordeling van de Europese wetgever, vervolgens wordt de noodzaak van communautair ingrijpen uitvoerig gemotiveerd en ten slotte past de richtlijn binnen de richtsnoeren van het subsidiariteitsprotocol. Nu ik in deze zaak heb geconcludeerd dat een optreden van de gemeenschapswetgever op grond van artikel 95 EG noodzakelijk was komt aan de subsidiariteitstoets geen betekenis meer toe. In verband met deze richtlijn wijs ik in het bijzonder op:

- punt 130 van deze conclusie, waarin ik vaststelde dat de regeling zijn basis vindt in - althans concreet dreigende - verschillen tussen de wetgeving van de lidstaten, die handelsbelemmeringen teweeg konden brengen;

- de punten 159 tot en met 163 van deze conclusie waarin ik vaststelde dat een nationaal productieverbod noch effectief noch denkbaar zou zijn.

3. Misbruik van bevoegdheid

286. Tot slot komt misbruik van bevoegdheid aan de orde. Volgens de rechtspraak van het Hof kan ter zake van een handeling slechts worden gesproken van misbruik van bevoegdheid, wanneer er objectieve, ter zake dienende en onderling overeenstemmende aanwijzingen bestaan dat zij uitsluitend althans hoofdzakelijk is vastgesteld ter bereiking van andere doeleinden dan gesteld, dan wel ter omzeiling van een speciale procedure waarin het Verdrag heeft voorzien om aan de betrokken omstandigheden het hoofd te bieden.

287. Indien ik deze rechtspraak toepas op de onderhavige zaak kom ik tot de conclusie dat in casu in een zaak als de onderhavige, waar de rechtsgrondslag van een communautaire regeling ter discussie staat, aan het beginsel van misbruik van bevoegdheid geen zelfstandige betekenis toekomt. Het Hof kan vaststellen dat de juiste rechtsgrondslag is gekozen waarmee vaststaat dat de communautaire wetgever op een juiste wijze gebruik maakt van de hem toegekende bevoegdheid. Er is dan dus geen sprake van misbruik van bevoegdheid. Ook kan het Hof vaststellen dat niet de juiste rechtsgrondslag is gekozen en om die reden de regeling nietig verklaren. Aan de vraag of tevens misbruik is gemaakt van een bevoegdheid komt het Hof dan niet toe.

VIII - Beoordeling van de tweede vraag

A - Ingebrachte argumenten

288. Volgens de verzoeksters, Japan Tobacco, de Griekse, de Ierse, de Luxemburgse, de Nederlandse en de Zweedse regering, alsmede het Parlement, de Raad en de Commissie is artikel 7 van de richtlijn alleen van toepassing op tabaksproducten die verhandeld worden binnen de Europese Gemeenschap. De Britse, de Belgische, de Franse, de Italiaanse en de Finse regering zijn daarentegen van mening dat artikel 7 ook ziet op tabaksproducten die in de Gemeenschap worden geproduceerd en bestemd zijn voor de uitvoer naar derde landen.

289. De belangrijkste argumenten van de eerste groep interveniënten voor een beperkte uitleg luiden als volgt:

- Uit de bewoordingen van artikel 7 blijkt niet dat een extraterritoriaal effect is beoogd en dus heeft het verbod dit effect ook niet. De Raad erkent daarbij overigens wel dat artikel 7 de territoriale werking ook niet expliciet beperkt.

- Een uitbreiding van het verbod tot tabaksproducten bestemd voor de export is niet geschikt om te voorkomen dat de bepalingen van de interne markt worden ondermijnd.

- Artikel 7 kan niet los van artikel 5 worden gezien, aangezien artikel 7 ten doel heeft te voorkomen dat de etiketteringseisen van artikel 5 worden ondergraven. Dit zou betekenen dat de territoriale reikwijdte van artikel 7 gelijk is aan die van artikel 5. Artikel 5 kan vanwege het taalvereiste alleen van toepassing zijn op tabaksproducten binnen de interne markt.

290. De belangrijkste argumenten van de tweede groep interveniënten voor een ruime uitleg luiden als volgt:

- Uit de bewoordingen van artikel 7, dat bepaalde benamingen niet meer mogen worden gebruikt op de verpakking van tabaksproducten, blijkt niet dat dit artikel beperkt is tot sigaretten bestemd voor de interne markt.

- Toepassing van artikel 7 op de uitvoer is gerechtvaardigd vanwege het reële gevaar van illegale handel.

- Artikel 7 vormt een noodzakelijke aanvulling op de artikelen 3 en 5. Zonder artikel 7 wordt de werking van deze artikelen ondergraven. Daarom heeft artikel 7 dezelfde werkingssfeer als de artikelen 3 en 5.

- Artikel 152, lid 1, EG vereist dat een hoog niveau van bescherming van de gezondheid wordt verzekerd door het optreden en het beleid van de Gemeenschap. Deze verplichting omvat tevens de gemeenschappelijke handelspolitiek. Volgens de Britse regering brengt zulks mee dat indien de gemeenschapswetgever de export naar derde landen had willen uitzonderen, zij dit expliciet in artikel 7 van de richtlijn zou hebben opgenomen.

B - Oordeel

291. Voor mij staat voorop dat de tekst van de richtlijn geen uitsluitsel geeft over de vraag of artikel 7 mede van toepassing is op de uitvoer van sigaretten die zijn bestemd voor de uitvoer naar derde landen. De tekst is niet ondubbelzinnig, hetgeen wordt geïllustreerd door het feit dat zowel degenen die een extern effect bepleiten als degenen die dit effect ontkennen zich beroepen op de bewoordingen van de richtlijn. In een zodanige omstandigheid staan de Europese rechter verschillende interpretatiemethoden ter beschikking.

292. Naar mijn oordeel geeft hier de wetssystematische uitleg de meeste houvast. Die wetssystematische uitleg kan geschieden aan de hand van de twee belangrijkste verplichtingen die naast artikel 7 uit de richtlijn voortvloeien. Dit zijn de samenstellingsverplichting van artikel 3 en de etiketteringsverplichting van artikel 5. Artikel 3 heeft mede betrekking op de productie ten behoeve van de uitvoer en bepaalt zulks ook nadrukkelijk. De tekst van artikel 5 zwijgt over het toepassingsbereik. Niettemin blijkt bij zorgvuldige lezing dat artikel 5 niet mede bedoeld kan zijn voor de export naar derde landen. De waarschuwingen die ingevolge artikel 5 op de sigarettenpakjes moeten worden aangebracht, moeten namelijk worden gesteld in een officiële taal van een lidstaat. Deze taaleis, een essentieel element van de verplichting op grond van artikel 5 is zinledig indien het gaat om de uitvoer naar derde landen.

293. Artikel 7 zwijgt evenals artikel 5, doch in tegenstelling tot artikel 3, over het toepassingsbereik en kan reeds om die reden beter analoog aan artikel 5 worden uitgelegd. Daar komt bij dat artikel 7 ook qua inhoud dichter bij artikel 5 dan bij artikel 3 ligt. Artikel 7 heeft immers betrekking op de aanduiding en niet op de samenstelling van tabaksproducten. Nog belangrijker vind ik dat de artikelen 5 en 7 inhoudelijk ook nauw aan elkaar zijn gerelateerd. Zoals ook de Belgische regering ter zitting heeft aangegeven kunnen de artikelen 5 en 7 als complementaire bepalingen worden gezien. Artikel 5 verplicht de vermelding op de verpakking van objectieve gegevens omtrent onder meer het teergehalte, artikel 7 verbiedt dat suggestieve vermeldingen worden aangebracht die afbreuk kunnen doen aan de waarde die de consument hecht aan de krachtens artikel 5 vermelde objectieve gegevens. Ik ben het dan ook eens met de stelling dat de werking van artikel 5 zonder artikel 7 zou kunnen worden ondergraven.

294. Kortom, de wetssystematische uitleg leidt tot de slotsom dat artikel 7 niet van toepassing is op uit te voeren sigaretten.

295. Ook de teleologische interpretatiemethode leidt niet tot een ander resultaat. Om te beginnen legt artikel 7 een vrij vergaande verplichting op aan bepaalde marktpartijen. In een dergelijk geval is het niet de taak van de rechter om bij ambiguïteit van de bepaling zelf het toepassingsbereik zo ruim mogelijk uit te leggen. De inperking van de vrijheid van marktpartijen dient te berusten op een nadrukkelijke keuze van de wetgever.

296. Artikel 152, lid 1, EG speelt in dit verband geen rol. Artikel 152, lid 1, EG bevat een leidend beginsel voor de gemeenschapswetgever, doch is geen interpretatiebron van gemeenschapsrecht, bij zwijgen van de wetgever. Daar komt bij dat blijkens mijn conclusie en anders dan de stelling die ik heb genoemd onder punt 290, vierde gedachtestreepje, de richtlijn geen betrekking heeft op de gemeenschappelijke handelspolitiek.

297. Tot slot kijk ik - als derde methode van interpretatie - naar de aard en de inhoud van artikel 7 van de richtlijn. Ook dan kom ik tot het oordeel dat dit artikel geen betrekking heeft op de uitvoer uit de Europese Unie. Artikel 7 heeft betrekking op de aanduiding en daarmee op de etikettering van sigaretten. De etikettering van sigaretten verschilt naar gelang van het land van bestemming, mede gelet op de waarschuwingen die ingevolge artikel 3 op de verpakking moeten worden aangebracht. Nu de etikettering van sigaretten, anders dan de samenstelling, naar zijn aard verschilt al naar gelang van de bestemming van de sigaretten zie ik geen aanleiding om aan artikel 7 een uitleg te geven die dat onderscheid niet maakt. Ik wijs nog op de argumenten die betrekking hebben op het risico van illegale handel. Ik ben het eens met het argument dat een uitbreiding van het verbod van artikel 7 tot tabaksproducten bestemd voor de export niet geschikt is om te voorkomen dat de bepalingen van de interne markt worden ondermijnd. Zoals ik al zei verschilt de etikettering van sigaretten per definitie naar gelang van het land van bestemming.

IX - Conclusie

298. Op grond van de bovenstaande overwegingen stel ik voor dat het Hof als volgt antwoordt op de vragen van het High Court of Justice (Administrative Court):

1) Richtlijn 2001/37/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2001, betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaksproducten is geldig.

2) Artikel 7 van richtlijn 2001/37/EG is niet van toepassing op tabaksproducten die niet in de Europese Gemeenschap in de handel komen."