Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 14 juli 2022 (1)

Zaak C‑176/19 P

Europese Commissie

tegen

Servier SAS,

Servier Laboratories Ltd,

Les Laboratoires Servier SAS

„Hogere voorziening – Mededinging – Mededingingsregelingen – Misbruik van machtspositie – Markt van perindopril, een geneesmiddel ter behandeling van cardiovasculaire ziekten – Schikkingsovereenkomsten op octrooigebied tussen een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen die octrooihouder is en fabrikanten van generieke geneesmiddelen – Aan een licentieovereenkomst gekoppelde schikkingsovereenkomst – Mededingingsbeperking naar strekking – Mededingingsbeperking naar gevolg – Afbakening van de relevante markt”

Inhoud

I. Inleiding

II. Voorgeschiedenis van het geding

A. Feiten

1. Bij de onderhavige zaak betrokken marktdeelnemers

2. Betrokken product en octrooien

a) Serviers perindopril

b) Krka’s perindopril

3. Geschillen inzake perindopril en de lancering van generieke versies

a) Gedingen voor het EOB

b) Gedingen voor nationale rechterlijke instanties

4. Geschillen en overeenkomsten tussen Servier en Krka

B. Litigieus besluit

C. Bestreden arrest

III. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

IV. Beoordeling

A. Hogere voorziening

1. Artikel 101 VWEU

a) Beperking van de mededinging naar strekking (eerste tot en met zesde middel in hogere voorziening)

1) Beoordeling van de strekking van de Krka-overeenkomsten in het litigieuze besluit en het bestreden arrest

i) Litigieus besluit

ii) Bestreden arrest

2) Middelen in hogere voorziening betreffende de strekking van de Krka-overeenkomsten

i) Door Krka op Servier uitgeoefende concurrentiedruk (eerste middel in hogere voorziening)

– Ontvankelijkheid en relevantie van het middel

– Ten gronde

– Tussenconclusie

ii) De licentie als prikkel voor Krka om de beperkingen van de schikkingsovereenkomst te aanvaarden (tweede middel in hogere voorziening)

– De licentie als tegenprestatie voor de verbintenis om zich te onthouden van concurrentie

– Stimulerend karakter van de licentie

– Berekening van de door middel van de licentie aan Krka overgedragen waarde

– Tussenconclusie

iii) Toepassing van het begrip „mededingingsbeperking naar strekking” (derde middel in hogere voorziening)

– Markten niet „waterdicht” verdeeld

– Intenties van partijen en hun overtuiging wat de geldigheid van het 947-octrooi betreft

– Het door de licentie ingevoerde feitelijke duopolie

– Verklaring van Lupin

– Richtsnoeren van 2004 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht en verordening nr. 772/2004 betreffende de toepassing van artikel [101, lid 3, VWEU] op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht

– Tussenconclusie

iv) Bedoelingen van de partijen (vierde middel in hogere voorziening)

– Inaanmerkingneming van de bedoeling van partijen

– Toepassing van de beginselen inzake de bewijsvoering

– Geloofwaardigheid van het bewijs naargelang de datum waarop het is opgesteld

– Bewijskracht van latere verklaringen

– Tussenconclusie

v) Inaanmerkingneming van de mededingingsbevorderende gevolgen van de licentie (vijfde middel in hogere voorziening)

vi) Overdracht- en licentieovereenkomst met Krka (zesde middel in hogere voorziening)

3) Conclusie over de strekking van de Krka-overeenkomsten

b) Beperking van de mededinging naar gevolg (zevende middel in hogere voorziening)

1) Analyse van de gevolgen van de Krka-overeenkomsten in het litigieuze besluit en in het bestreden arrest

i) Litigieus besluit

ii) Bestreden arrest

2) Middel in hogere voorziening betreffende de gevolgen van de Krka-overeenkomsten

i) Contrafeitelijke analyse

ii) Tijdstip waarvan moet worden uitgegaan voor de contrafeitelijke analyse

iii) Irrelevantie van het onderscheid tussen wel en niet uitgevoerde overeenkomsten

3) Conclusie met betrekking tot de gevolgen van de Krka-overeenkomsten

c) Conclusie ten aanzien van de vraag of de Krka-overeenkomsten inbreuk maakten op artikel 101, lid 1, VWEU

2. Artikel 102 VWEU

a) Vaststellingen betreffende artikel 102 VWEU in het litigieuze besluit en het bestreden arrest

1) Litigieus besluit

2) Bestreden arrest

b) Middelen in hogere voorziening betreffende artikel 102 VWEU

1) Rol van de prijs bij de bepaling van de relevante markt van de eindproducten (achtste middel in hogere voorziening)

i) Prijsgerelateerde factoren bij de bepaling van de relevante markt (eerste en tweede onderdeel van het achtste middel in hogere voorziening)

ii) Prijsongevoeligheid van de voorschrijvende artsen (derde en vierde onderdeel van het achtste middel in hogere voorziening)

iii) Mededinging van generieke perindoprilversies (vijfde en zesde onderdeel van het achtste middel in hogere voorziening)

iv) Tussenconclusie

2) Inaanmerkingneming van de therapeutische substitueerbaarheid bij de bepaling van de relevante markt van eindproducten (negende middel in hogere voorziening)

i) Rol van de therapeutische substitueerbaarheid bij de bepaling van de relevante markt van de eindproducten (eerste onderdeel van het negende middel in hogere voorziening)

ii) Inaanmerkingneming of analyse van een bepaald aantal bewijselementen (tweede tot en met zesde onderdeel van het negende middel in hogere voorziening)

iii) Tussenconclusie

3) Niet-ontvankelijkheid van bepaalde in eerste aanleg overgelegde bijlagen (tiende middel in hogere voorziening)

4) Relevante markt van technologie (elfde middel in hogere voorziening)

c) Conclusie ten aanzien van de middelen in hogere voorziening met betrekking tot artikel 102 VWEU

B. Beroep bij het Gerecht

V. Kosten

VI. Conclusie

I.      Inleiding

1.        Evenals de parallelle zaak Servier/Commissie (C‑201/19 P), waarin ik vandaag ook conclusie neem, ligt de onderhavige zaak in het verlengde van de zaken Generics (UK) e.a.(2) en Lundbeck/Commissie(3), waarin het Hof de criteria heeft vastgesteld op grond waarvan een minnelijke schikking van een geschil tussen de houder van een farmaceutisch octrooi en een fabrikant van generieke geneesmiddelen in strijd is met het mededingingsrecht van de Unie.

2.        De achtergrond van de onderhavige zaak, van de zaak Servier/Commissie en van de zeven andere hogere voorzieningen in deze groep van negen hogere voorzieningen tegen acht arresten van het Gerecht(4), wordt gevormd door een aantal octrooischikkingsovereenkomsten die de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen Servier heeft gesloten met fabrikanten van generieke geneesmiddelen.

3.        Evenals in de zaken Generics (UK) e.a. en Lundbeck/Commissie zijn deze overeenkomsten gesloten in een situatie waarin het octrooi op de werkzame stof van het betrokken geneesmiddel, in casu perindopril, reeds tot het publieke domein was gaan behoren, terwijl Servier nog zogenoemde secundaire octrooien op bepaalde productiewerkwijzen voor dat geneesmiddel bezat.

4.        De litigieuze overeenkomsten zorgden er in wezen voor dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen die de markt wilden betreden met generieke versies van dit geneesmiddel, zich ertoe verbonden hun toetreding tot de markt uit te stellen in ruil voor waardeoverdrachten van Servier.

5.        In het litigieuze besluit(5) heeft de Commissie ten eerste vastgesteld dat de betrokken overeenkomsten, die Servier had gesloten met Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka en Lupin, naar hun strekking en gevolgen mededingingsbeperkingen vormden en derhalve inbreuk maakten op artikel 101 VWEU.

6.        Ten tweede heeft zij vastgesteld dat de sluiting van deze overeenkomsten, samen met andere acties zoals de verwerving van technologieën voor de vervaardiging van het werkzame farmaceutische bestanddeel (WFB) van perindopril, een strategie van Servier was om de toetreding van fabrikanten van generieke perindopril tot de markt voor dit geneesmiddel, waarop Servier een machtspositie bekleedde, te vertragen. Daarom heeft de Commissie dit gedrag bestraft als misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU.

7.        In het bestreden arrest en in zijn andere arresten in de betrokken groep zaken heeft het Gerecht de analyse van de Commissie bevestigd met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de vier overeenkomsten die Servier had gesloten met Niche/Unichem, Matrix, Teva en Lupin. Servier betwist deze oordelen van het Gerecht in de zaak Servier/Commissie. Ook de fabrikanten van generieke geneesmiddelen komen in hun respectieve hogere voorzieningen op tegen de arresten van het Gerecht die hen betreffen.

8.        Het Gerecht heeft het litigieuze besluit daarentegen nietig verklaard wat betreft de kwalificatie van de door Servier met Krka gesloten overeenkomsten als een beperking van de mededinging naar strekking en gevolg, alsook wat betreft de vaststelling dat Servier misbruik had gemaakt van een machtspositie, aangezien de Commissie de relevante markt onjuist had afgebakend.

9.        De Commissie betwist deze nietigverklaringen zowel in de onderhavige zaak als in de zaak Commissie/Krka (C‑151/19 P). Deze zaken doen nieuwe vragen rijzen betreffende de kwalificatie van een in samenhang met een octrooischikkingsovereenkomst gesloten licentieovereenkomst als een mededingingsbeperking naar strekking, de kwalificatie van een dergelijke reeks schikkingsovereenkomsten als een mededingingsbeperking naar gevolg en de afbakening van de relevante markt op farmaceutisch gebied.

II.    Voorgeschiedenis van het geding

A.      Feiten

10.      Het Gerecht heeft de voorgeschiedenis van het geschil uiteengezet in de punten 1 tot en met 73 van het bestreden arrest, die met het oog op de onderhavige hogere voorziening als volgt kunnen worden samengevat.

1.      Bij de onderhavige zaak betrokken marktdeelnemers

11.      De groep Servier, die met name bestaat uit de in Frankrijk gevestigde moedermaatschappij Servier SAS, Laboratoires Servier SAS en Servier Laboratories Ltd (hierna tezamen: „Servier”), is een mondiaal farmaceutisch concern. De Franse farmaceutische onderneming Les Laboratoires Servier is gespecialiseerd in de ontwikkeling van oorspronkelijke geneesmiddelen, met name voor de behandeling van cardiovasculaire aandoeningen.(6) De dochteronderneming Biogaran is voor 100 % in handen van Les Laboratoires Servier en houdt zich bezig met generieke geneesmiddelen.(7)

12.      De farmaceutische groep Krka, die in Slovenië geregistreerd is en gespecialiseerd is in de ontwikkeling, de productie en het in de handel brengen van generieke geneesmiddelen, bestaat uit de moederonderneming Krka Tovarna Zdravil d.d. en verscheidene dochterondernemingen in Slovenië en andere landen (hierna: „Krka”).(8)

2.      Betrokken product en octrooien

a)      Serviers perindopril

13.      Servier heeft perindopril ontwikkeld, een geneesmiddel dat voor indicaties in de cardiovasculaire geneeskunde wordt gebruikt en dat hoofdzakelijk is bestemd voor de behandeling van hypertensie en hartfalen. Het WFB van perindopril is een zout. Het aanvankelijk gebruikte zout was erbumine (of tert-butylamine), dat een kristallijne vorm heeft wegens de door Servier gebruikte werkwijze voor de synthese ervan.(9)

14.      Octrooi EP0049658 betreffende de perindoprilmolecule is op 29 september 1981 aangevraagd bij het Europees Octrooibureau (EOB). Dit octrooi zou op 29 september 2001 aflopen, maar de bescherming ervan is in meerdere lidstaten van de Europese Unie, waaronder het Verenigd Koninkrijk, verlengd tot 22 juni 2003.(10) In Frankrijk is de bescherming van dit octrooi verlengd tot 22 maart 2005 en in Italië tot 13 februari 2009.(11) Tussen 1988 en 1989 is in Europa een vergunning voor het in de handel brengen (VHB) verleend voor pillen perindopril erbumine (2 en 4 mg) voor de behandeling van hypertensie.(12)

15.      Na de aanvraag van het moleculeoctrooi heeft Servier bij het EOB verschillende werkwijzeoctrooien voor de vervaardiging van perindopril aangevraagd. De octrooien waarop de onderhavige procedure betrekking heeft, zijn met name EP0308339, EP0308340 en EP0308341 (hierna respectievelijk: „339-octrooi”, „340-octrooi” en „341-octrooi”), die in 1988 zijn aangevraagd en in 2008 zijn afgelopen, alsmede en vooral octrooi EP1296947 (bekend als het alfaoctrooi; hierna: „947-octrooi”), dat in 2001 is aangevraagd. Het 947-octrooi had betrekking op de alfa-kristallijne vorm van perindopril erbumine en de werkwijze voor de vervaardiging ervan, en werd verleend op 4 februari 2004.(13)

16.      Servier heeft ook nationale octrooiaanvragen ingediend in verschillende lidstaten van de Unie, bijvoorbeeld in Bulgarije, Tsjechië, Estland, Hongarije, Polen en Slowakije. Octrooien werden verleend op 16 mei 2006 in Bulgarije, op 17 augustus 2006 in Hongarije, op 23 januari 2007 in Tsjechië, op 23 april 2007 in Slowakije en op 24 maart 2010 in Polen. Deze octrooien kwamen in wezen overeen met de bij het EOB aangevraagde octrooien.-(14)

17.      Vanaf 2002 heeft Servier een tweedegeneratie-perindopril ontwikkeld op basis van een nieuw zout, arginine, waarvoor zij op 17 februari 2003 een octrooiaanvraag (EP1354873B) heeft ingediend. Dit octrooi is verleend op 17 juli 2004, met als vervaldatum 17 februari 2023. De introductie van perindopril arginine op de EU-markten is begonnen in 2006. Dit product is een generieke, biologisch equivalente versie van het eerstegeneratieproduct, maar wordt vanwege het andere moleculegewicht van het nieuwe zout in andere doseringen verkocht.(15) Voor perindopril arginine is in 2004 een VHB verkregen in Frankrijk en het is vervolgens via de procedure van wederzijdse erkenning goedgekeurd in andere lidstaten.(16)

b)      Krka’s perindopril

18.      Krka is vanaf 2003 zelf begonnen met de ontwikkeling van perindopril. In de periode 2005‑2006 ontving zij VHB-en voor verscheidene Uniemarkten en bracht zij perindopril in de handel in verscheidene Midden- en Oost-Europese lidstaten, waaronder Polen en Hongarije. In die periode bereidde zij zich ook voor om toe te treden tot de markten van andere lidstaten, waaronder Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en Nederland, alleen of in samenwerking met andere ondernemingen.(17)

3.      Geschillen inzake perindopril en de lancering van generieke versies

19.      Tussen 2003 en 2009 was Servier betrokken bij een reeks geschillen over perindopril, zowel voor het EOB als voor nationale rechterlijke instanties. Het betrof hoofdzakelijk verbodsaanvragen en procedures in verband met het 947-octrooi in verschillende lidstaten, tussen Servier en een reeks fabrikanten van generieke geneesmiddelen die zich voorbereidden op de lancering van een generieke versie van perindopril.(18)

a)      Gedingen voor het EOB

20.      Om te beginnen hebben tien fabrikanten van generieke geneesmiddelen, waaronder Krka, in 2004 bij het EOB oppositie gevoerd tegen het 947-octrooi, teneinde het in zijn geheel te laten herroepen op grond dat de uitvinding niet nieuw en onvoldoende geopenbaard was en dat er geen uitvinderswerkzaamheid was.(19)

21.      Op 27 juli 2006 heeft de oppositieafdeling van het EOB de geldigheid van het 947-octrooi bevestigd, na kleine wijzigingen in de aanvankelijke claims van Servier (hierna: „beslissing van het EOB van 27 juli 2006”). Negen ondernemingen hebben beroep tegen deze beslissing ingesteld, maar Krka en Lupin hebben naar aanleiding van hun overeenkomsten met Servier respectievelijk op 11 januari en 5 februari 2007 gemeld dat zij hun beroep introkken. Bij beslissing van 6 mei 2009 heeft de technische kamer van beroep van het EOB de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 nietig verklaard en het 947-octrooi herroepen (hierna: „beslissing van het EOB van 6 mei 2009”). Het door Servier ingediende verzoek om herziening van deze beslissing is op 19 maart 2010 afgewezen.(20)

b)      Gedingen voor nationale rechterlijke instanties

22.      De geldigheid van het 947-octrooi is door fabrikanten van generieke geneesmiddelen tevens aangevochten voor de rechterlijke instanties van bepaalde lidstaten, en Servier heeft verzoeken tot voorlopige rechterlijke bevelen ingediend die soms zijn gehonoreerd.(21) Het merendeel van deze gedingen is echter afgerond voordat een definitieve beslissing werd gegeven over de geldigheid van het 947-octrooi, omdat Servier en fabrikanten van generieke geneesmiddelen schikkingsovereenkomsten hadden gesloten.

23.      Twee gedingen tussen Servier en Apotex, de enige fabrikant van generieke geneesmiddelen die in het Verenigd Koninkrijk partij was bij een geding met Servier en waarmee Servier geen minnelijke schikking had getroffen, zijn evenwel niet geschorst en hebben vervolgens geleid tot de ongeldigverklaring van het 947-octrooi.

24.      Zo heeft Servier op 1 augustus 2006 bij de rechterlijke instanties van het Verenigd Koninkrijk een vordering wegens inbreuk op het 947-octrooi ingesteld tegen Apotex, die at risk een generieke versie van perindopril op de Britse markt had gebracht, en heeft zij op 8 augustus 2006 een voorlopige maatregel verkregen. Na een reconventionele vordering van Apotex tot nietigverklaring van het 947-octrooi werd dit echter op 6 juli 2007 nietig verklaard, werd het rechterlijk bevel opgeheven en is Apotex met generieke perindopril tot de markt toegetreden, waardoor de markt in het Verenigd Koninkrijk werd opengesteld voor generieke geneesmiddelen. Op 9 mei 2008 werd de beslissing tot nietigverklaring van het 947-octrooi in hoger beroep bevestigd.(22)

25.      Daarnaast heeft Katwijk Farma, een dochteronderneming van Apotex, op 13 november 2007 een aanvraag tot nietigverklaring van het 947-octrooi ingediend voor wat Nederland betreft en op 13 december 2007 haar generieke perindopril in de handel gebracht, terwijl een verzoek van Servier om een voorlopige maatregel werd afgewezen. Op 11 juni 2008 heeft de Nederlandse rechter het 947-octrooi voor Nederland nietig verklaard na een gelijktijdige rechtsvordering van Pharmachemie, een dochteronderneming van Teva.(23)

26.      Vanaf mei 2008 heeft Sandoz, een andere fabrikant van generieke geneesmiddelen, haar generieke perindopril in verscheidene lidstaten in de handel gebracht.(24)

4.      Geschillen en overeenkomsten tussen Servier en Krka

27.      Tussen 2005 en 2007 heeft Servier schikkingsovereenkomsten gesloten met de fabrikanten van generieke geneesmiddelen Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka en Lupin. De overeenkomsten waarop de onderhavige hogere voorziening betrekking heeft, zijn de overeenkomsten die Servier heeft gesloten met Krka.

28.      Op 30 mei 2006 heeft Servier in Hongarije een verzoek om een voorlopige maatregel ingediend om het in de handel brengen van een generieke versie van perindopril door Krka te verbieden wegens schending van het 947-octrooi. Dit verzoek is op 13 oktober 2006 afgewezen.(25)

29.      In het Verenigd Koninkrijk heeft Servier op 28 juli 2006 tegen Krka een vordering wegens inbreuk op het 340-octrooi ingesteld. Op 2 augustus 2006 heeft Servier eveneens een vordering wegens inbreuk op het 947-octrooi tegen Krka ingesteld en een verzoek om een voorlopige maatregel ingediend. Op 1 september 2006 heeft Krka een reconventionele vordering tot nietigverklaring van het 947-octrooi en een verzoek om een verkorte procedure (application for summary judgment) ingediend. Op 8 september 2006 heeft Krka een nieuwe reconventionele vordering ingesteld, tot nietigverklaring van het 340-octrooi.

30.      Op 3 oktober 2006 heeft de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court) (octrooirechter in eerste aanleg, Verenigd Koninkrijk), Serviers verzoek om een voorlopige maatregel toegewezen, Krka’s verzoek om een verkorte procedure (application for summary judgment) van 1 september 2006, strekkende tot ongeldigverklaring van het 947-octrooi, afgewezen en een bodemprocedure gelast. Als gevolg van de minnelijke regeling tussen partijen is op 1 december 2006 de aanhangige procedure beëindigd en de voorlopige maatregel opgeheven.(26)

31.      Servier en Krka hebben op 27 oktober 2006 een schikkingsovereenkomst (hierna: „schikkingsovereenkomst met Krka”) en een licentieovereenkomst (hierna: „licentieovereenkomst met Krka”) gesloten, aangevuld met een aanhangsel van 2 november 2006. Bovendien hebben deze partijen op 5 januari 2007 een overdracht- en licentieovereenkomst (hierna: „overdracht- en licentieovereenkomst”) gesloten (hierna samen: „Krka-overeenkomsten”).

32.      In de schikkingsovereenkomst met Krka was bepaald dat het 947-octrooi ook de gelijkwaardige nationale octrooien omvatte. Op grond van deze schikkingsovereenkomst, die van kracht was totdat het 947-octrooi of het 340-octrooi afliep of werd herroepen, heeft Krka zich ertoe verbonden om af te zien van alle wereldwijd lopende procedures tegen het 947-octrooi en van alle in het Verenigd Koninkrijk aanhangige procedures tegen het 340-octrooi, en om beide octrooien in de toekomst in geen enkel land te zullen betwisten. Voorts mochten Krka en haar dochterondernemingen gedurende de looptijd van het 947-octrooi in het land waar dat octrooi nog geldig was, zonder de uitdrukkelijke toestemming van Servier geen generieke versie van perindopril die inbreuk maakte op dat octrooi in de handel brengen of verhandelen. Evenmin mocht Krka zonder de uitdrukkelijke toestemming van Servier een generieke versie van perindopril die inbreuk maakte op het 947-octrooi aan derden leveren. Als tegenprestatie moest Servier zich terugtrekken uit de procedures die zij wereldwijd tegen Krka had ingesteld wegens inbreuk op het 947-octrooi en het 340-octrooi, waaronder haar vorderingen tot voorlopige maatregelen.(27)

33.      Op grond van de licentieovereenkomst met Krka, waarvan de looptijd overeenkwam met de geldigheidsduur van het 947-octrooi, heeft Servier Krka een „exclusieve” en onherroepelijke licentie op het 947-octrooi verleend voor het in Tsjechië, Letland, Litouwen, Hongarije, Polen, Slovenië en Slowakije gebruiken, vervaardigen, verkopen, aanbieden voor de verkoop, aanprijzen en invoeren van haar eigen producten met de alfa-kristallijne vorm van erbumine.

34.      Als tegenprestatie voor de licentie moest Krka Servier een vergoeding betalen van 3 % van haar totale netto-omzet in die landen. Servier mocht in diezelfde landen het 947-octrooi gebruiken, hetzij rechtstreeks, hetzij indirect (dat wil zeggen voor één van haar dochterondernemingen of voor één derde onderneming per land).(28)

35.      Op het moment dat de overeenkomsten werden gesloten, waren de nationale equivalenten van het 947-octrooi op een aantal van die zeven markten nog niet aan Servier verleend, terwijl Krka haar product daar reeds verkocht.(29)

36.      Op grond van de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka heeft deze onderneming twee octrooiaanvragen overgedragen aan Servier: één betreffende een werkwijze voor de synthese van perindopril (WO 2005 113500) en één betreffende de bereiding van samenstellingen met perindopril (WO 2005 094793). De door die octrooiaanvragen beschermde technologie werd gebruikt voor de vervaardiging van perindopril door Krka. Krka heeft zich ertoe verbonden niet de geldigheid te betwisten van de op basis van de betrokken aanvragen te verlenen octrooien. Als tegenprestatie voor die overdracht heeft Servier Krka een geldsom van 15 miljoen EUR per betrokken aanvraag betaald. Tevens heeft Servier Krka een niet-exclusieve, onherroepelijke, niet-overdraagbare en kosteloze licentie verleend op de aanvragen of de hieruit voortvloeiende octrooien, zonder het recht om sublicenties te verlenen (behalve aan haar dochterondernemingen). Voor die licentie golden geen beperkingen ten aanzien van de duur, het toepassingsgebied en het mogelijke gebruik ervan.(30)

B.      Litigieus besluit

37.      In het litigieuze besluit, dat dateert van 9 juli 2014(31), heeft de Commissie vastgesteld dat Servier ten eerste inbreuk had gemaakt op artikel 101 VWEU, door in ruil voor een betaling in omgekeerde richting deel te nemen aan vier schikkingsovereenkomsten op octrooigebied met Niche/Unichem, Matrix, Teva en Lupin, en aan drie Krka-overeenkomsten die één enkele en voortdurende inbreuk vormden.

38.      Ten tweede was de Commissie van mening dat Servier inbreuk had gemaakt op artikel 102 VWEU, door onder meer via de aanschaf van technologie en die schikkingsovereenkomsten een uitsluitingsstrategie uit te werken en te implementeren die zich uitstrekte tot de markt voor samenstellingen van perindopril in Frankrijk, Nederland, Polen en het Verenigd Koninkrijk en tot de markt voor de technologie van het WFB van perindopril.(32)

39.      De Commissie heeft vastgesteld dat Servier en Krka inbreuk hadden gemaakt op artikel 101 VWEU in de 18 tot 20 lidstaten(33) waar Krka zich er door middel van de schikkingsovereenkomst toe had verbonden Servier niet langer te beconcurreren met haar bestaande producten in ruil voor een licentie in de overige zeven lidstaten. Deze overeenkomsten strekten ertoe om de EU-markten tussen deze twee exploitanten te verdelen en toe te wijzen. De Commissie stelde tevens vast dat de Krka-overeenkomsten een beperking van de mededinging naar gevolg vormden en heeft in dit verband de gevolgen van de overeenkomsten onderzocht voor de markten van Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk.(34) De Commissie heeft geen inbreuk vastgesteld in de zeven lidstaten waarvoor de licentie was verleend.(35)

40.      Volgens de Commissie hadden Servier en Krka eveneens inbreuk gemaakt op artikel 101 VWEU doordat Krka de concurrentie als actieve bron van perindopriltechnologie had gestaakt door haar technologie tegen betaling van in totaal 30 miljoen EUR over te dragen aan Servier.(36)

41.      De Commissie heeft Servier voor deze inbreuken op de artikelen 101 en 102 VWEU geldboeten opgelegd.(37)

C.      Bestreden arrest

42.      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 21 september 2014, heeft Servier beroep ingesteld tegen het litigieuze besluit. Servier is voor het Gerecht ondersteund door de European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA, Europese federatie van farmaceutische industrieën en verenigingen).

43.      Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht (uitgebreide kamer) ten eerste artikel 4 van het litigieuze besluit nietig verklaard (waarin was vastgesteld dat Servier door haar Krka-overeenkomsten artikel 101 VWEU had geschonden), artikel 6 van het litigieuze besluit nietig verklaard (waarin was vastgesteld dat Servier artikel 102 VWEU had geschonden) en artikel 7, lid 4, onder b), en lid 6, van het litigieuze besluit nietig verklaard (waarbij aan Servier geldboeten zijn opgelegd wegens deze twee inbreuken).

44.      Ten tweede heeft het Gerecht het bedrag van de geldboete verlaagd die in artikel 7, lid 2, onder b), van het litigieuze besluit aan Servier was opgelegd wegens de in artikel 2 van dat besluit genoemde overeenkomst met Matrix. Ten derde heeft het Gerecht het beroep verworpen voor het overige, en ten vierde heeft het Servier, de Commissie en EFPIA elk verwezen in hun eigen kosten.

III. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

45.      Bij akte van 22 februari 2019 heeft de Commissie hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest.

46.      Tegelijkertijd heeft de Commissie hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van het Gerecht in de zaak Krka/Commissie, terwijl Servier en de andere adressaten van het litigieuze besluit die voor het Gerecht in het ongelijk waren gesteld, hogere voorziening hebben ingesteld tegen de verwerping van hun beroepen tegen dat besluit(38).

47.      Bij akte van 22 mei 2019 heeft het Verenigd Koninkrijk verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie. De interventie is toegelaten bij beslissing van de president van het Hof van 16 juni 2019.

48.      De Commissie verzoekt het Hof:

–        de punten 1, 2 en 3 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen, houdende nietigverklaring van i) artikel 4 van het litigieuze besluit voor zover daarin is vastgesteld dat Servier heeft deelgenomen aan de door Servier met de onderneming Krka gesloten overeenkomsten, ii) artikel 7, lid 4, onder b), van het litigieuze besluit waarbij de aan Servier voor het sluiten van die overeenkomsten opgelegde geldboete is vastgesteld, iii) artikel 6 van het litigieuze besluit waarin een inbreuk door Servier op artikel 102 VWEU is vastgesteld en iv) artikel 7, lid 6, van het litigieuze besluit waarin het bedrag van de aan Servier opgelegde geldboete is vastgesteld;

–        het bestreden arrest te vernietigen voor zover daarbij de bijlagen A 286 en A 287 bij het verzoekschrift en bijlage C 29 bij de repliek ontvankelijk zijn verklaard (punten 1461, 1462 en 1463 van dat arrest);

–        het door Servier ingediende verzoek tot nietigverklaring van het litigieuze besluit zelf af te doen, het verzoek van Servier tot nietigverklaring van artikel 4, artikel 7, lid 4, onder b), artikel 6 en artikel 7, lid 6, van het litigieuze besluit te verwerpen en het verzoek van de Commissie toe te wijzen om de bijlagen A 286 en A 287 bij het verzoekschrift voor het Gerecht en bijlage C 29 bij de repliek voor het Gerecht niet-ontvankelijk te verklaren (punten 1461‑1463 van het bestreden arrest);

–        Servier te verwijzen in alle kosten van de hogere voorziening.

49.      Het Verenigd Koninkrijk verzoekt het Hof:

–        de vorderingen van de Commissie toe te wijzen.

50.      Servier verzoekt het Hof:

–        de hogere voorziening in haar geheel af te wijzen, en

–        de Commissie te verwijzen in de kosten.

51.      EFPIA verzoekt het Hof:

–        de hogere voorziening af te wijzen, en

–        de Commissie te verwijzen in de kosten van de hogere voorziening en van de procedure in eerste aanleg.

52.      Op 13 september 2021 heeft het Hof partijen verzocht om opmerkingen in te dienen over het arrest Generics (UK) e.a. en over de arresten in de groep Lundbeck/Commissie(39).

53.      Op 20 en 21 oktober 2021 zijn de partijen in de negen hogere voorzieningen tegen de acht arresten van het Gerecht betreffende het litigieuze besluit ter gezamenlijke terechtzitting gehoord in hun opmerkingen en in hun antwoorden op de vragen van het Hof.

IV.    Beoordeling

A.      Hogere voorziening

54.      Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert de Commissie elf middelen aan, waarvan de eerste zeven betrekking hebben op de overwegingen van het Gerecht inzake de beoordeling van de Krka-overeenkomsten in het licht van artikel 101 VWEU (1), terwijl de laatste vier middelen betrekking hebben op de overwegingen van het Gerecht inzake de afbakening van de relevante markt van de toepassing van artikel 102 VWEU (2).(40)

1.      Artikel 101 VWEU

55.      Met haar eerste tot en met zesde middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Krka-overeenkomsten geen mededingingsbeperking naar strekking vormden (a). Met haar zevende middel in hogere voorziening betoogt de Commissie dat het Gerecht eveneens blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie evenmin had aangetoond dat deze overeenkomsten een beperking van de mededinging naar gevolg vormden (b).

a)      Beperking van de mededinging naar strekking (eerste tot en met zesde middel in hogere voorziening)

56.      Alvorens in te gaan op de middelen van de Commissie in hogere voorziening betreffende de analyse door het Gerecht van de mededingingsverstorende strekking van de Krka-overeenkomsten (2), is het nuttig samen te vatten hoe de Commissie in het litigieuze besluit en het Gerecht in het bestreden arrest deze strekking hebben beoordeeld (1).

1)      Beoordeling van de strekking van de Krka-overeenkomsten in het litigieuze besluit en het bestreden arrest

i)      Litigieus besluit

57.      In deel 5.5 (overwegingen 1670‑1812) van het litigieuze besluit heeft de Commissie de drie tussen Servier en Krka gesloten overeenkomsten onderzocht en geoordeeld dat deze één enkele en voortgezette activiteit vormden met de strekking om de mededinging te beperken, door de perindoprilmarkten in de Unie tussen deze twee marktdeelnemers te verdelen.(41)

58.      Volgens de Commissie strekten de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst met Krka ertoe om de markten van de Unie als volgt tussen Servier en Krka te verdelen en toe te wijzen: de licentieovereenkomst bepaalde dat Krka generieke perindopril kon blijven verkopen of in de handel brengen, in het kader van een feitelijk duopolie met Servier in de zeven lidstaten die de belangrijkste markten van Krka vormden. Deze licentie was de beloning voor de toezegging die Krka in haar schikkingsovereenkomst met Servier had gedaan om deze laatste niet te beconcurreren op de overige 18 tot 20 markten van de Unie.(42) Volgens de Commissie was de licentieovereenkomst dus de prikkel die Servier aan Krka bood opdat deze laatste de in de schikkingsovereenkomst bepaalde beperkingen zou aanvaarden.(43)

59.      Bovendien heeft de Commissie geconstateerd dat de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka, die twee maanden na de schikkings- en de licentieovereenkomst met Krka is gesloten, de mededingingspositie van Servier en Krka als gevolg van de door al deze overeenkomsten tot stand gebrachte marktverdeling heeft versterkt, doordat het Krka werd belet haar concurrerende technologie voor de productie van perindopril over te dragen aan andere fabrikanten van generieke geneesmiddelen. Aangezien de in het kader van deze overeenkomst verrichte betaling van 30 miljoen EUR geen verband hield met de door Servier verwachte of gerealiseerde inkomsten uit de commerciële exploitatie van de door Krka overgedragen technologie, is deze betaling door de Commissie beoordeeld als een verdeling van de door de verdeling van de markten tussen Servier en Krka gegenereerde opbrengsten.(44)

ii)    Bestreden arrest

60.      In de eerste plaats heeft het Gerecht in de punten 255 tot en met 274 van het bestreden arrest aangegeven in welke omstandigheden het een niet-betwistingsbeding en een verhandelingsverbod van generieke producten in overeenkomsten tot schikking van octrooigeschillen als mededingingsverstorend aanmerkte. Volgens het Gerecht is dit het geval wanneer die bedingen in een dergelijke overeenkomst niet zijn gebaseerd op de erkenning, door de partijen, van de geldigheid van het octrooi en van het inbreukmakende karakter van de betrokken generieke producten, maar op een aanzienlijke en ongerechtvaardigde betaling in omgekeerde richting door de octrooihouder ten gunste van de fabrikant van generieke geneesmiddelen, waardoor deze ertoe wordt geprikkeld om zich aan die bedingen te houden. Het Gerecht heeft vastgesteld (punt 271 van het bestreden arrest) dat, indien er sprake is van een dergelijke prikkel, de betrokken overeenkomsten moeten worden beschouwd als overeenkomsten tot marktuitsluiting waarbij zij die op de markt blijven een schadevergoeding betalen aan hen die de markt verlaten.

61.      In de tweede plaats heeft het Gerecht in de punten 797 tot en met 810 van het bestreden arrest uiteengezet dat wanneer een gangbare commerciële overeenkomst wordt gekoppeld aan een overeenkomst tot schikking van een octrooigeschil waarin niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden zijn opgenomen, een dergelijke contractuele constructie als mededingingsverstorend moet worden gekwalificeerd indien de waarde die de octrooihouder op grond van de commerciële overeenkomst aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen heeft overgedragen, de waarde van het door die fabrikant in het kader van deze overeenkomst verhandelde goed overstijgt. Met andere woorden, een dergelijke contractuele constructie moet als mededingingsverstorend worden aangemerkt indien de gebruikelijke commerciële overeenkomst die met de schikkingsovereenkomst gepaard gaat, in werkelijkheid dient ter verhulling van een waardeoverdracht van de octrooihouder aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen waarvoor er geen andere tegenprestatie bestaat dan de toezegging van deze laatste om zich te onthouden van mededinging.

62.      In de derde plaats heeft het Gerecht in de punten 943 tot en met 1032 van het bestreden arrest, in het kader van zijn onderzoek van het negende in eerste aanleg aangevoerde middel waarmee Servier betoogde dat de Krka-overeenkomsten geen mededingingsbeperking naar strekking vormden, de situatie van het koppelen van een schikkingsovereenkomst aan een licentieovereenkomst beoordeeld, zoals dit in casu het geval was met de koppeling van de schikkingsovereenkomst aan de licentieovereenkomst met Krka.

63.      Volgens het Gerecht zijn in een dergelijk geval de in punt 61 hierboven samengevatte overwegingen betreffende de koppeling van een schikkingsovereenkomst en een gangbare commerciële overeenkomst niet van toepassing. De reden daarvoor is dat het koppelen van een schikkingsovereenkomst aan een licentieovereenkomst een passend middel is om het geschil te beëindigen door de fabrikant van generieke geneesmiddelen tot de markt te laten toetreden en tegemoet te komen aan de eisen van beide partijen. Bovendien is het legitiem dat in een schikkingsovereenkomst een verhandelingsverbod en een niet-betwistingsbeding worden opgenomen wanneer die overeenkomst is gebaseerd op de erkenning door de partijen van de geldigheid van het octrooi. Een licentieovereenkomst, die slechts relevant is wanneer de licentie daadwerkelijk wordt gebruikt, berust juist op de erkenning door de partijen van de geldigheid van het octrooi (punten 943‑947 van het bestreden arrest).

64.      Om aan te tonen dat een aan een schikkingsovereenkomst gekoppelde licentieovereenkomst in werkelijkheid een betaling in omgekeerde richting door de octrooihouder ten gunste van de fabrikant van generieke geneesmiddelen verhult, staat het dus aan de Commissie om te bewijzen dat de door deze fabrikant aan die octrooihouder in het kader van die licentieovereenkomst betaalde vergoeding abnormaal laag is (punten 948 en 952 van het bestreden arrest).

65.      Bovendien wordt de mededingingsverstorende strekking van het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding van de schikkingsovereenkomst getemperd door het mededingingsbevorderende effect van de licentieovereenkomst, die de markttoetreding van de fabrikant van generieke geneesmiddelen bevordert (punten 953‑956 van het bestreden arrest).

66.      Wanneer er een daadwerkelijk geschil tussen de betrokken partijen bestaat en het gaat om een licentieovereenkomst die rechtstreeks verband houdt met de schikking van dat geschil, vormt de koppeling van deze overeenkomst aan de schikkingsovereenkomst dus geen ernstige aanwijzing dat er sprake is van een betaling in omgekeerde richting. In dat geval dient de Commissie op basis van andere aanwijzingen aan te tonen dat de licentieovereenkomst niet tegen normale marktvoorwaarden is gesloten en aldus een betaling in omgekeerde richting verhult waardoor de overeenkomsten, samen bezien, als een mededingingsbeperking naar strekking moeten worden gekwalificeerd (punt 963 van het bestreden arrest).

67.      Het is aan de hand van deze criteria dat het Gerecht in de punten 964 tot en met 1032 van het bestreden arrest de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst met Krka heeft onderzocht, waarbij het uiteindelijk tot de slotsom is gekomen dat de Commissie niet had aangetoond dat die overeenkomsten een beperking naar strekking vormden. Het Gerecht heeft deze constatering in wezen gebaseerd op de volgende overwegingen:

–        De lopende octrooigeschillen waren reëel en niet fictief, en zowel de schikkingsovereenkomst als de licentieovereenkomst met Krka hield verband met die geschillen (punten 965‑969 van het bestreden arrest).

–        Op het moment dat deze overeenkomsten werden gesloten, waren de partijen ervan overtuigd dat het 947-octrooi geldig was, met name vanwege de beslissing van het EOB van 27 juli 2006(45). Uit het feit dat Krka na deze beslissing de gerechtelijke betwisting van dit octrooi en de verhandeling van haar product heeft voortgezet, blijkt niet het tegendeel. Krka wist immers wel dat het octrooi geldig was, maar zij heeft daarmee enkel haar positie willen versterken in de onderhandelingen die met het oog op de sluiting van de schikkingsovereenkomst met Servier werden gevoerd. Een antwoord dat Krka nadien op een verzoek om inlichtingen van de Commissie heeft doen toekomen, bevestigt dit (punten 970, 971, 999, 1000, 1010, 1011 en 1026‑1028 van het bestreden arrest).

–        De vergoeding die Krka volgens de licentieovereenkomst aan Servier diende te betalen was niet abnormaal laag en de Commissie heeft niet aangetoond dat die overeenkomst geen onder normale marktvoorwaarden gesloten transactie was. Bijgevolg heeft de Commissie niet bewezen dat het om een betaling in omgekeerde richting ging die als incentive gold (punten 975‑984 van het bestreden arrest).

–        Het feit dat Servier en Krka een duopolie vestigden op de zeven markten waarop de licentieovereenkomst met Krka betrekking had, was niet het gevolg van die overeenkomst maar van de ná die overeenkomst door Servier en Krka gemaakte keuzen, die ten tijde van de sluiting ervan niet voorspelbaar waren (punten 987‑991 van het bestreden arrest).

–        Er was geen sprake van een waterdichte verdeling van de markten tussen Servier en Krka aangezien Servier actief mocht blijven op de zeven markten waarop de licentie betrekking had (punten 1003‑1006 van het bestreden arrest).

–        De licentieovereenkomst met Krka heeft op die zeven markten een gunstig effect gehad op de mededinging, ook al waren de nationale equivalenten van het 947-octrooi nog niet afgegeven voor een aantal van die markten zodat Krka aldaar geen licentie nodig had om toe te treden tot de markt of er te blijven. De licentie bood evenwel het voordeel dat Krka niet werd blootgesteld aan het risico van latere gerechtelijke procedures indien voor die markten nadien octrooien zouden worden verleend aan Servier (punten 1007‑1009 en 1027 van het bestreden arrest).

–        Het van die periode daterende schriftelijke bewijsmateriaal dat de Commissie heeft overgelegd om aan te tonen dat Krka niet geloofde in de geldigheid van het 947-octrooi en dat Servier een strategie van uitsluiting van generieke geneesmiddelen volgde, is fragmentarisch, dubbelzinnig, niet overtuigend of wordt tegengesproken door een later antwoord van Krka op een verzoek om inlichtingen van de Commissie (punten 1010 tot en met 1025 van het bestreden arrest).

68.      In de vierde en laatste plaats heeft het Gerecht in de punten 1041 tot en met 1060 van het bestreden arrest geoordeeld dat de kwalificatie van de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka als mededingingsbeperking naar strekking eveneens onjuist was, omdat zij was gebaseerd op de eerdere, foute veronderstelling dat de markten via de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst met Krka werden verdeeld.

2)      Middelen in hogere voorziening betreffende de strekking van de Krka-overeenkomsten

69.      Volgens de Commissie geven de in de punten 62 tot en met 68 hierboven samengevatte overwegingen van het Gerecht blijk van verschillende onjuiste rechtsopvattingen.

70.      Met haar eerste middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich in het kader van zijn analyse van de strekking van de Krka-overeenkomsten te baseren op de vermeende erkenning door Krka dat het 947-octrooi geldig was, zonder het middel in eerste aanleg betreffende de potentiële mededinging tussen Krka en Servier te onderzoeken (i).

71.      Met haar tweede middel in hogere voorziening betoogt de Commissie dat het Gerecht onterecht heeft geoordeeld dat de licentie voor Krka geen prikkel vormde om de beperkingen van de door haar met Servier gesloten schikkingsovereenkomst te aanvaarden (ii).

72.      Met haar derde middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht het begrip „mededingingsbeperking naar strekking” onjuist heeft toegepast, met name door te oordelen dat er geen sprake was van marktverdeling tussen Servier en Krka op grond dat deze verdeling niet „waterdicht” was, door het bewijs betreffende de overtuigingen van partijen onjuist te hebben opgevat en door te oordelen dat het ontstane duopolie uit latere keuzen van die partijen en niet uit de overeenkomsten zelf voortvloeide (iii).

73.      Met haar vierde middel in hogere voorziening stelt de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij zijn analyse van de schriftelijke bewijzen betreffende de intentie van de partijen (iv).

74.      Met haar vijfde middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door rekening te houden met de mededingingsbevorderende gevolgen van de licentie (v).

75.      Met haar zesde middel in hogere voorziening betoogt de Commissie dat het Gerecht in het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te erkennen dat de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka mededingingsverstorend van aard was (vi).

i)      Door Krka op Servier uitgeoefende concurrentiedruk (eerste middel in hogere voorziening)

76.      Met haar eerste middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht op meerdere punten blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen en de bewijzen onjuist heeft opgevat door na een ontoereikende motivering tot de slotsom te komen dat ten tijde van de met Krka gesloten overeenkomsten feitelijk geen concurrentiedruk meer van deze op Servier uitging.

–       Ontvankelijkheid en relevantie van het middel

77.      Om te beginnen moeten de bezwaren van Servier dat dit middel niet-ontvankelijk en niet ter zake dienend is, worden afgewezen.

78.      In de eerste plaats geeft de Commissie, anders dan Servier stelt, nauwkeurig aan tegen welke punten van het bestreden arrest haar kritiek gericht is.

79.      In de tweede plaats tracht de Commissie evenmin, zoals Servier betoogt, het Hof tot een nieuwe beoordeling van de feiten te brengen. De Commissie voert aan dat het Gerecht de Unierechtelijke regels inzake de bewijslast en de bewijsvoering niet heeft nageleefd, de bewijzen onjuist heeft opgevat en zijn toelichtingen dienaangaande ontoereikend heeft gemotiveerd. Dergelijke fouten kunnen in hogere voorziening voor het Hof worden aangevoerd. Bovendien betreft de kritiek van de Commissie de juridische kwalificatie van de door het Gerecht onderzochte feiten en de rechtsgevolgen die het daaraan heeft verbonden, hetgeen ook door het Hof wordt getoetst in hogere voorziening.(46)

80.      In de derde plaats kan Serviers betoog dat dit middel in hogere voorziening niet ter zake dienend is, evenmin worden aanvaard.

81.      Volgens Servier laat het feit dat het Gerecht niet heeft onderzocht of er sprake was van potentiële mededinging tussen Servier en Krka, de gevolgtrekkingen in het bestreden arrest betreffende het ontbreken van een mededingingsbeperkende strekking, die zijn gebaseerd op andere gronden dan de kwalificatie van Krka als potentiële concurrent van Servier, onverlet.

82.      Dit bezwaar van Servier knoopt aan bij de in punt 1234 van het bestreden arrest geformuleerde overweging van het Gerecht dat zijn onderzoek van het middel inzake de potentiële mededinging tussen Servier en Krka overbodig was aangezien het had vastgesteld dat de Krka-overeenkomsten volgens zijn analyse noch een mededingingsbeperkende strekking, noch een mededingingsbeperkend gevolg hadden.

83.      Anders dan in dat punt lijkt te worden gesuggereerd en in tegenstelling tot hetgeen Servier beweert, heeft het Gerecht de kwalificatie van de Krka-overeenkomsten als mededingingsbeperking naar strekking (of de kwalificatie van die overeenkomsten als mededingingsbeperking naar gevolg(47)) echter niet afgewezen om redenen die niets van doen hebben met de kwalificatie van Krka als potentiële concurrent van Servier.

84.      Zoals blijkt uit de samenvatting van de redenering van het Gerecht in de punten 60, 63 en 67 hierboven, heeft het Gerecht zich gebaseerd op de vermeende erkenning door Krka van de geldigheid van het 947-octrooi om de kwalificatie van de Krka-overeenkomsten als mededingingsbeperking naar strekking af te wijzen. Het Gerecht heeft in wezen geoordeeld dat Krka, anders dan de Commissie had vastgesteld (punt 58 hierboven), ermee had ingestemd om niet met Servier te concurreren op de 18 tot 20 Uniemarkten die onder de schikking vielen, niet omdat Servier haar de licentie op de zeven andere markten had aangeboden, maar omdat zij geloofde in de geldigheid van het 947-octrooi.

85.      Volgens het Gerecht moet een octrooischikkingsovereenkomst waarin niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden zijn opgenomen, slechts als mededingingsbeperking naar strekking worden gekwalificeerd indien zij niet is gebaseerd op de erkenning van de geldigheid van het octrooi door de partijen, maar op een door de octrooihouder aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen verleende prikkel (punten 262‑265 van het bestreden arrest).

86.      Bijgevolg vormde de vermeende erkenning van de geldigheid van het 947-octrooi door Krka – samen met de vermeende niet-stimulerende aard van de waardeoverdracht aan Krka in de vorm van de licentieovereenkomst met Krka(48) – het leitmotiv van de redenering van het Gerecht bij zijn analyse van de mededingingsverstorende strekking van de Krka-overeenkomsten (punten 970, 971, 999, 1000, 1010‑1012 en 1026‑1028 van het bestreden arrest).

87.      In het kader van haar eerste middel in hogere voorziening betoogt de Commissie evenwel juist dat het Gerecht zich niet kon uitspreken over de erkenning door Krka van de geldigheid van het 947-octrooi zonder eerst te onderzoeken of er sprake was van potentiële mededinging tussen Krka en Servier. Ter ondersteuning van de stelling dat Krka een potentiële concurrent van Servier was, heeft de Commissie naar eigen zeggen immers – door het Gerecht buiten beschouwing gelaten – bewijzen aangevoerd waaruit blijkt dat Krka juist niet overtuigd was van de geldigheid van dit octrooi. Bovendien heeft het Gerecht de door de Commissie overgelegde bewijzen, die het selectief had gekozen en waarop het zijn overtuiging ten aanzien van Krka’s vermeende erkenning van de geldigheid van dat octrooi heeft gebaseerd, onjuist opgevat en bij de uitlegging van die bewijzen kennelijk onjuiste alternatieve verklaringen daarvoor verstrekt.

88.      Uit dit betoog volgt dat de Commissie niet alleen aanvoert dat het Gerecht had moeten onderzoeken of Servier en Krka ten tijde van de sluiting van de Krka-overeenkomsten potentiële concurrenten waren, maar ook en vooral dat het Gerecht zijn analyse van de mededingingsverstorende strekking van die overeenkomsten heeft gebaseerd op een gedeeltelijke en zelfs selectieve beoordeling van de stukken van het dossier, en een onjuiste opvatting daarvan.

89.      Het lijdt geen twijfel dat een dergelijke kritiek relevant is voor het onderzoek of de vaststelling van het Gerecht dat de Krka-overeenkomsten geen mededingingsverstorend karakter hadden, gegrond is, aangezien deze kritiek, indien zij gegrond mocht blijken, zou kunnen aantonen dat die vaststelling onjuist is en tot de vernietiging van het bestreden arrest leiden(49).

90.      Hieruit volgt dat het middel van niet-ontvankelijkheid dat is ontleend aan de vermeende irrelevantie van het eerste middel in hogere voorziening moet worden afgewezen.

–       Ten gronde

91.      Volgens de Commissie heeft het Gerecht blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door met name in de punten 970, 1026, 1028, 1154 en 1162 van het bestreden arrest te oordelen dat Krka de geldigheid van het 947-octrooi erkende en dat uit haar stappen na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006(50) niet bleek dat zij vastbesloten was om ondanks die beslissing haar inspanningen om tot de markt toe te treden, voort te zetten.

92.      Vooraf zij eraan herinnerd dat een juiste beoordeling van de vraag of er inbreuk is gemaakt op de mededingingsregels alleen mogelijk is wanneer de in het litigieuze besluit genoemde aanwijzingen niet afzonderlijk, doch gezamenlijk worden bezien, en wordt gelet op de kenmerken van de markt der betrokken producten.(51) De wettigheidstoetsing van artikel 263 VWEU heeft betrekking op alle aspecten van de in procedures op grond van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU vastgestelde besluiten van de Commissie, welke door het Gerecht grondig, zowel juridisch als feitelijk, worden getoetst op basis van de door de partijen aangevoerde middelen.(52)

93.      Vervolgens zij eraan herinnerd dat in het Unierecht het beginsel van de vrije bewijslevering primeert en dat het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is.(53) De op de Commissie berustende bewijslast bestaat erin dat zij voldoende bepaalde en onderling samenhangende bewijselementen moet voordragen welke de overtuiging kunnen schragen dat de gestelde inbreuk heeft plaatsgevonden.(54)

94.      Evenwel hoeft niet elk van de door de Commissie aangevoerde bewijzen noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria te voldoen. Het is voldoende dat de door deze instelling aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet.(55) De bewijzen waarover de Commissie beschikt moeten kunnen worden aangevuld met deducties, en het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst kan worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden(56).

95.      Indien de Commissie ervan uitgaat dat de vastgestelde feiten alleen hun verklaring kunnen vinden in mededingingsverstorend gedrag, kan de vaststelling van een inbreuk niet worden gehandhaafd wanneer de betrokken ondernemingen argumenten aanvoeren die op de door de Commissie gestelde feiten een ander licht werpen en voor die feiten een plausibele verklaring kunnen bieden, die in de plaats kan treden van de verklaring van de Commissie.(57)

96.      Ten slotte is er sprake van een onjuiste opvatting van de bewijzen wanneer, zonder gebruik te maken van nieuwe bewijselementen, de beoordeling van de bestaande bewijselementen kennelijk onjuist blijkt te zijn(58), aangezien het Gerecht de grenzen van een redelijke beoordeling van deze bewijselementen kennelijk heeft overschreden(59).

97.      Anders dan het Gerecht in punt 1016 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, gelden al deze beginselen, en met name die welke in punt 94 hierboven zijn samengevat, niet alleen wanneer de Commissie het bestaan zelf van een mededingingsverstorende overeenkomst of contacten moet afleiden uit fragmentarisch en verspreid bewijsmateriaal. Deze beginselen zijn eveneens relevant in een situatie als de onderhavige, waarin de Commissie over de inhoud van de betrokken overeenkomsten heeft kunnen beschikken(60).

98.      Het is juist dat in een dergelijke situatie de eigenlijke bewoordingen van deze overeenkomsten niet hoeven te worden gereconstrueerd via deductie. Het antwoord op de vraag of die bepalingen strekten tot een onrechtmatige marktverdeling moet echter niet alleen worden afgeleid uit de inhoud ervan, maar ook uit de context van de overeenkomsten en, in voorkomend geval, de bedoeling van partijen.(61) Voor de uitlegging van deze contextuele elementen blijven bovengenoemde beginselen evenwel volledig relevant.

99.      In casu heeft de Commissie die contextuele elementen onderzocht om na te gaan of Krka vóór het sluiten van de betrokken overeenkomsten een potentiële concurrent van Servier was. In dat verband heeft de Commissie in de overwegingen 1680 tot en met 1700 van het litigieuze besluit uiteengezet dat Krka verreweg de belangrijkste generieke concurrent was om de concurrentiepositie van Servier voor de levering van perindopril aan te tasten, dat Servier en Krka op dat moment reeds concurrenten waren voor de levering van perindopril in Tsjechië, Hongarije, Litouwen, Polen en Slovenië, alsook dat Krka een potentiële concurrent op de andere markten van de Unie was omdat, ten eerste, haar product klaar was om op die markt te worden gebracht, ten tweede, er geen onoverkomelijke drempels op octrooigebied waren, ten derde, zij een aantal samenwerkingspartners had voor verschillende markten en, ten vierde, zij tot die markten trachtte toe te treden.

100. Wat meer in het bijzonder de beoordeling door Krka van de geldigheid van Serviers octrooien betreft, heeft de Commissie ten eerste vastgesteld dat uit een groot aantal van vóór de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 daterende bewijsstukken bleek dat Krka ervan overtuigd was dat haar vordering tot nietigverklaring zou worden toegewezen (overweging 1685 van het litigieuze besluit).

101. Ten tweede heeft de Commissie overwogen dat de stelling van Krka dat de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 haar ertoe zou hebben gebracht om haar inspanningen om perindopril erbumine met alfavorm in de handel te brengen, te staken, niet kon worden aanvaard, en dat de door Krka in dat verband aangevoerde elementen niet overtuigend waren, gelet op een aantal bewijzen waaruit bleek dat Krka dat besluit niet aanvaardde en nog steeds vastbesloten was om met haar product tot de markt toe te treden (overwegingen 1686‑1691 van het litigieuze besluit).

102. De Commissie voert aan dat het Gerecht, indien het rekening had gehouden met het bewijs en de redenering in de overwegingen van het litigieuze besluit die in de punten 99 tot en met 101 hierboven zijn samengevat, in de punten 971, 1010, 1011 en 1017 van het bestreden arrest niet tot de slotsom had kunnen komen dat Krka de geldigheid van het 947-octrooi erkende en ervan werd weerhouden om na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 en de voorlopige maatregel van 3 oktober 2006 die in het Verenigd Koninkrijk tegen Krka was uitgesproken(62), haar markttoetredingsinspanningen voort te zetten.

103. Het Gerecht heeft in de punten 970 en 1154 van het bestreden arrest enkel aangegeven dat er „ten tijde van de sluiting van de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst onderling overeenstemmende aanwijzingen [bestonden] waaruit partijen konden opmaken dat het 947-octrooi geldig was”, en heeft dienaangaande verwezen naar de punten 967 en 968 van dit arrest. In deze punten heeft het bepaalde feiten samengevat met betrekking tot de oppositieprocedure tegen het 947-octrooi voor het EOB en het geding tussen Krka en Servier voor de Engelse rechter.(63)

104. Van al die feiten heeft het Gerecht echter alleen rekening gehouden met de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 en de voorlopige maatregel die de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court) tegen Krka had uitgevaardigd op 3 oktober 2006. Het Gerecht heeft dus geen rekening gehouden met de volgende elementen die door de Commissie in het kader van de onderhavige hogere voorziening naar voren waren gebracht en die relevant waren voor Krka’s beoordeling van de geldigheid van het 947-octrooi onmiddellijk voorafgaand aan de ondertekening van de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst op 27 oktober 2006:

–        Uit de schriftelijke bewijzen van de beoordeling door Krka van de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 blijkt dat Krka deze beslissing beschouwde als „schokkend”, „verschrikkelijk” en vooringenomen, dat zij de motivering ervan niet aanvaardde en dat zij vastbesloten was om zich er niet bij neer te leggen (overweging 1688 van het litigieuze besluit).

–        Krka is na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 niet alleen de geldigheid van het 947-octrooi blijven betwisten voor het EOB(64), maar heeft in september 2006 reconventionele vorderingen tot nietigverklaring van de 947- en 340-octrooien en een verzoek om een verkorte procedure (application for summary judgment) ingediend bij de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court)(65) (overwegingen 1687 en 1688 van het litigieuze besluit).

–        In de beschikking van de High Court of Justice van 3 oktober 2006 in dat geding, waarbij ten gunste van Servier een voorlopige maatregel tegen Krka is vastgesteld en een bodemprocedure is gelast(66), is aangegeven dat Krka over een solide basis beschikte om de geldigheid van het 947-octrooi aan te vechten (overwegingen 904 en 1689 van het litigieuze besluit).

–        In Hongarije is Krka op 13 oktober 2006 door de rechter in het gelijk gesteld naar aanleiding van een door Servier ingediend verzoek om een voorlopige maatregel, dat is afgewezen(67) (overweging 1687 van het litigieuze besluit).

–        Uit een reeks bewijselementen blijkt dat de mogelijke ongeldigverklaring van het 947-octrooi door Servier niet werd opgevat als een marginaal risico, maar als een reële en concrete mogelijkheid (overweging 1691 van het litigieuze besluit).

–        Krka heeft de Commissie meegedeeld dat Servier van mening was dat zij over een aantal van de beste en meest volledige bewijzen beschikte in de oppositie voor het EOB en de herroepingsprocedure in het Verenigd Koninkrijk (overwegingen 912, 1688 en 1690 van het litigieuze besluit).

105. Het Gerecht heeft niet uitgelegd waarom het geen rekening heeft gehouden met die elementen, laat staan hoe die elementen naar zijn oordeel verenigbaar zijn met de vaststelling dat Krka de geldigheid van het octrooi na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 en de voorlopige maatregel van de Britse rechter van 3 oktober 2006 heeft erkend.

106. Ten eerste heeft het Gerecht niets aangedragen dat afdoet aan de stelling van de Commissie dat er geen enkel document uit de periode van de overeenkomsten was waaruit bleek dat die beslissing en die voorlopige maatregel de perceptie van het 947-octrooi door Krka zouden hebben gewijzigd.

107. De Commissie heeft in de overwegingen 1688 en 1690 van het litigieuze besluit erkend dat Krka na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 zeker niet meer volledig overtuigd was van haar positie in het geschil en dat die beslissing en de in het Verenigd Koninkrijk tegen Krka en Apotex vastgestelde maatregelen(68) stellig invloed hebben gehad op Krka’s beoordeling van de octrooisituatie. Volgens de analyse van de Commissie had Krka echter, met steun van haar partners, geenszins haar standpunt gewijzigd dat het 947-octrooi ongeldig was. Er bestond een reële en concrete mogelijkheid voor Krka om het 947-octrooi ongeldig te laten verklaren in een bodemprocedure.

108. Zoals de Commissie stelt, bevestigen de in punt 104 hierboven aangehaalde elementen deze analyse, terwijl het tegenovergestelde standpunt van het Gerecht geen steun vindt in het dossier.

109. Ten tweede heeft het Gerecht zich in de punten 1010 en 1011 van het bestreden arrest gebaseerd op een antwoord van Krka op een verzoek om inlichtingen van de Commissie, in overweging 913 van het litigieuze besluit, waarin Krka met name had verklaard dat „[d]e verkrijging van een licentie en de terugtrekking uit de opposities [...] op dat moment als de beste optie voor Krka [werden] beschouwd” en dat „[v]olgens alle andere scenario’s [...] in ieder geval de eerste twee jaar na juli 2006 nog geen toetreding [kon] plaatsvinden, en [...] zelfs na die periode geen toetreding [was] gegarandeerd (risico dat het 947-octrooi van kracht zou blijven, mogelijke ontwikkeling van de niet-alfavorm)”. Het Gerecht heeft geconstateerd dat dit uittreksel „de vaststelling [bevestigde] dat het volgens Krka vanwege het 947-octrooi in alle gevallen onmogelijk was om zonder licentieovereenkomst in de zeven lidstaten waarop die overeenkomst van toepassing was op de markt te blijven of onmiddellijk tot de markt toe te treden”.

110. Door aldus aan een verklaring die Krka in de loop van de procedure voor de Commissie heeft afgelegd meer gewicht toe te kennen dan aan bewijselementen waaruit de overtuigingen van Krka vóór de sluiting van de Krka-overeenkomsten bleken, heeft het Gerecht de beginselen die de bewijsvoering voor de Unierechter beheersen onjuist toegepast. Volgens deze beginselen hebben latere verklaringen die in het kader van de procedure voor de Commissie zijn afgelegd, minder bewijskracht dan bewijselementen en documenten uit de periode van de litigieuze mededingingsbeperkende gedraging, die in tempore non suspecto zijn opgesteld en rechtstreeks verband houden met de feiten.(69)

111. Ten derde is het in dezelfde gedachtegang moeilijk te begrijpen hoe de door Krka tijdens het onderzoek van de Commissie aangevoerde en in overweging 1738 van het litigieuze besluit aangehaalde stelling dat „de opportuniteitskosten om de schikkingsovereenkomst met Krka niet te sluiten gelijk zouden zijn geweest aan ,in 3 jaar significant meer dan 10 miljoen’ gederfde winst”, „een bijkomende aanwijzing [was] dat het 947-octrooi volgens haar geldig was”, zoals het Gerecht in punt 1000 van het bestreden arrest heeft aangegeven. Die winst kwam overeen met de winst die werd verwacht als gevolg van het toetreden tot of het zich handhaven op de zeven markten waarop de licentieovereenkomst met Krka betrekking had, en dus met een schatting van de commerciële waarde van de licentie.

112. De Commissie betoogt echter terecht dat uit het feit dat Krka in de loop van de procedure voor de Commissie de waarde van de licentie aldus heeft geraamd niet kan worden afgeleid, zoals het Gerecht heeft gedaan, dat zij ten tijde van de sluiting van de Krka-overeenkomsten van mening was dat het 947-octrooi geldig was. Het Gerecht lijkt deze uitlegging af te leiden uit het idee dat die verklaring van Krka betekende dat zij er ten tijde van de sluiting van de overeenkomsten van overtuigd was dat zij dat bedrag zou verliezen indien zij van Servier geen licentie zou krijgen, omdat zij niet zonder die licentie tot die markten zou kunnen toetreden of zich daar handhaven.

113. Zoals de Commissie aangeeft, is er geen aanwijzing die een dergelijke uitlegging bevestigt en zijn er integendeel serieuze aanwijzingen dat Krka zonder overeenkomsten met Servier op de markten waarop de licentie betrekking had, zou zijn gebleven, met name het feit dat Krka haar product na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 in Hongarije is blijven verkopen en dat zij zich met succes heeft verdedigd tegen het verzoek om een voorlopige maatregel van Servier in Hongarije (overweging 1675 van het litigieuze besluit).

114. Ten vierde is het evenmin begrijpelijk waarom het Gerecht een doorslaggevend belang heeft gehecht aan de maatregel die Servier op 3 oktober 2006 bij de Britse rechter tegen Krka heeft verkregen, maar in het betrokken deel van het bestreden arrest, dat betrekking heeft op de strekking van de Krka-overeenkomsten, zelfs niet heeft vermeld dat op 13 oktober 2006 in Hongarije een soortgelijk verzoek van Servier om een maatregel tegen Krka is afgewezen(70).

115. In punt 1155 van het bestreden arrest heeft het Gerecht dit element in het deel over de gevolgen van de Krka-overeenkomsten buiten beschouwing gelaten, op grond dat het een procedure betrof die geen betrekking had op een van de landen waarin de Commissie een mededingingsbeperking naar gevolg had vastgesteld (Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk, zie punt 39 hierboven). Dit argument kan evenwel niet verklaren waarom een dergelijk juridisch succes voor Krka geen invloed zou hebben gehad op haar perceptie van de geldigheid van het 947-octrooi en haar procespositie met betrekking tot dat octrooi, terwijl volgens het Gerecht de door Servier in het Verenigd Koninkrijk verkregen maatregel zo’n beslissende invloed op de perceptie van Krka heeft gehad. Zoals de Commissie met behulp van voorbeelden in de overwegingen 1690 en 1697 van het litigieuze besluit heeft uitgelegd, kon een geslaagde betwisting in een rechtsgebied leiden tot een reeks betwistingen in andere rechtsgebieden. Dit wordt bevestigd door de door Apotex en haar Nederlandse dochteronderneming gevoerde procedures, die in de punten 23 tot en met 25 hierboven zijn beschreven.

116. Bovendien geeft het Gerecht in punt 968 van het bestreden arrest, in de authentieke Franse versie ervan, op misleidende wijze aan dat de Britse rechter met de beschikking van 3 oktober 2006 „het verzoek van Servier om een voorlopige maatregel [heeft] toegewezen en de op 1 september 2006 door Krka ingediende vordering [heeft] afgewezen”. In dat punt vermeldt het Gerecht enkel het feit dat Krka op 1 september 2006 een reconventionele vordering tot nietigverklaring van het 947-octrooi heeft ingesteld, hetgeen suggereert dat deze vordering op 3 oktober 2006 is afgewezen. Dit strookt echter niet met de werkelijkheid. Het Gerecht verzuimt in dat punt te vermelden dat Krka op 1 september 2006 ook een verzoek om een verkorte procedure heeft ingediend. Alleen dit verzoek om een verkorte procedure is door de Britse rechter afgewezen bij zijn beschikking van 3 oktober 2006, omdat hij van mening was dat het onderzoek van het octrooi een bodemprocedure vereiste. Daarentegen heeft de rechter in dat stadium geenszins de door Krka ingestelde reconventionele vordering tot nietigverklaring van het 947-octrooi afgewezen, die aanhangig is gebleven totdat de procedure na de schikkingsovereenkomst met Krka is beëindigd (punt 23 van het bestreden arrest en overwegingen 904 en 1689 van het litigieuze besluit). Zoals de Commissie in haar schrifturen en ter terechtzitting in de onderhavige hogere voorziening heeft aangegeven, had de rechter aanbevolen om snel het octrooi ten gronde te onderzoeken en heeft hij een versnelde procedure gelast die op 21 februari 2007 moest beginnen.

117. Ten vijfde is, zoals de Commissie preciseert, de uitlegging van het Gerecht volgens welke de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 en de voorlopige maatregel die de Britse rechter op 3 oktober 2006 ten gunste van Servier en tegen Krka heeft vastgesteld, doorslaggevend waren om Krka te overtuigen dat het 947-octrooi geldig was en dat zij haar inspanningen om onafhankelijk tot de markt toe te treden moest opgeven, in tegenspraak met andere verklaringen van het Gerecht.

118. Zo heeft het Gerecht in de punten 366 tot en met 370 van het bestreden arrest uitgelegd dat dergelijke maatregelen wegens hun voorlopige karakter niet konden verhinderen dat sprake was van potentiële mededinging, dat zelfs uitspraken ten gronde een voorlopig karakter hadden zolang de rechtsmiddelen niet waren uitgeput, en dat een beslissing waarbij de geldigheid van een octrooi wordt bevestigd, zoals de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 (afgezien van het feit dat deze nog steeds vatbaar was voor beroep en overigens later nietig is verklaard)(71) niets uitmaakte voor het al of niet inbreukmakende karakter van generieke producten waarvan de octrooihouder stelde dat deze dat octrooi schonden.

119. Ten zesde kunnen de alternatieve verklaringen die het Gerecht heeft aangevoerd om te rechtvaardigen dat de elementen die het bij zijn analyse in aanmerking heeft genomen niet afdoen aan de vaststelling dat Krka de geldigheid van het 947-octrooi had erkend, niet overtuigen.

120. Het Gerecht heeft in de punten 1026 en 1162 van het bestreden arrest geoordeeld dat „de omstandigheid dat Krka de betwisting van de octrooien van Servier en de verhandeling van haar product heeft voortgezet, terwijl de oppositieafdeling van het EOB de geldigheid van het 947-octrooi had bevestigd, geen doorslaggevend element [was] voor de vaststelling van het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking, aangezien het aldus door Krka blijven uitoefenen van concurrentiedruk op Servier kan worden verklaard door de wens van Krka om, ondanks de risico’s op gedingen waarmee zij rekening hield, haar positie te versterken tijdens de onderhandelingen die zij mogelijk met Servier ging voeren om tot een schikkingsovereenkomst te komen”.

121. De Commissie voert terecht aan dat het Gerecht, door aldus te oordelen, een kennelijk onjuiste beoordeling heeft gemaakt van het feit dat de betwisting van het 947-octrooi door Krka is voortgezet na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006, zonder rekening te houden met het geheel van bovengenoemde door de Commissie verzamelde aanwijzingen en zonder de plausibiliteit van haar alternatieve verklaring daarmee te vergelijken.

122. Gezien de door de Commissie verzamelde bewijzen die in punt 104 hierboven zijn samengevat, kan echter niets de overtuiging van het Gerecht staven dat Krka overtuigd was van de geldigheid van het 947-octrooi en haar betwisting van de geldigheid van dat octrooi voor de rechter slechts zou hebben voortgezet om haar onderhandelingspositie met Servier te verbeteren, en het Gerecht geeft geen aanwijzingen waaruit het die uitlegging had kunnen afleiden.

123. Zoals de Commissie terecht opmerkt, heeft het Gerecht zichzelf bovendien tegengesproken door enerzijds in de punten 963 en 965 tot en met 968 van het bestreden arrest te verklaren dat er sprake was van daadwerkelijke geschillen tussen Servier en Krka, en anderzijds in punt 1026 van het bestreden arrest te oordelen dat de voortzetting van die gedingen door Krka slechts een strategische opstelling was om haar positie in haar onderhandelingen met Servier te verbeteren met het oog op de schikkingsovereenkomst.

124. Ten zevende is het Gerecht op basis van een evenmin overtuigende uitleg voorbijgegaan aan het in de overwegingen 1747 tot en met 1756 van het litigieuze besluit geuite en in het kader van de onderhavige hogere voorziening in herinnering gebrachte bezwaar van de Commissie, dat de inhoud van de schikkingsovereenkomsten en de licentieovereenkomst met Krka niet de octrooiposities en -risico’s weergaf in de landen waarop die overeenkomsten betrekking hadden. In Polen, Tsjechië en Slowakije was geen nationaal equivalent van het 947-octrooi verleend(72), maar Servier heeft voor deze landen wel een licentie willen verlenen. Volgens de Commissie blijkt hieruit dat deze overeenkomsten niet tot doel hadden een op de intrinsieke waarde van dit octrooi gebaseerd compromis te bereiken, maar om uitsluitend in het economische belang van de partijen de markten op te splitsen en te verdelen. De overeenkomsten waren derhalve niet gebaseerd „op verschillen in octrooirisico voor Krka, maar op gebieden van economisch belang, aangezien Letland en Slowakije tot de belangrijkste markten van Krka behoren”.

125. Het Gerecht heeft geen rekening gehouden met dit bezwaar en is enkel op deze thematiek ingegaan in de punten 1007 tot en met 1009 en 1027 van het bestreden arrest, waarin het heeft geoordeeld dat de licentieovereenkomst met Krka een gunstig effect op de mededinging op die zeven markten zou hebben gehad, ook al waren de nationale equivalenten van het 947-octrooi op bepaalde van die markten nog niet verleend, zodat Krka geen licentie nodig had om tot die markten toe te treden. Volgens het Gerecht zou de licentie niettemin het gunstige gevolg hebben gehad dat Krka een later juridisch risico vermeed indien op die markten in de toekomst octrooien aan Servier zouden worden verleend. Dit betoog is niet alleen ontoereikend om de vermeende mededingingsbevorderende gevolgen van de licentie aan te tonen(73), maar ook om de uitlegging van de Commissie te ontkrachten dat de Krka-overeenkomsten niet waren gebaseerd op de perceptie van de octrooirisico’s door de partijen op de verschillende betrokken markten.

126. Ten achtste en ten slotte kan het oordeel van het Gerecht in de punten 943 tot en met 947, 963, 965 tot en met 972, 1030 en 1157 van het bestreden arrest, volgens welk de sluiting zelf van de licentieovereenkomst met Krka bevestigde dat Krka de geldigheid van het 947-octrooi erkende, niet worden aanvaard.

127. Het Gerecht heeft deze gevolgtrekking in de punten 947, 1030 en 1157 van het bestreden arrest gemotiveerd door erop te wijzen dat de sluiting van een licentieovereenkomst, die voor elke licentienemer slechts bestaansreden heeft indien de licentie daadwerkelijk wordt gebruikt, berust op de erkenning door de partijen van de geldigheid van het octrooi. Uit het feit dat een licentieovereenkomst in beginsel of als algemene regel is gebaseerd op de erkenning van het onderliggende octrooi, afleiden dat de partijen bij een dergelijke overeenkomst in een concreet geval noodzakelijkerwijs de geldigheid van het betrokken octrooi erkennen, lijkt echter op een cirkelredenering. Bovendien zou de handhaving van het mededingingsrecht van de Unie ernstig worden ondermijnd indien de partijen bij mededingingsverstorende overeenkomsten zich aan de toepassing van artikel 101 VWEU zouden kunnen onttrekken door die overeenkomsten eenvoudigweg een bepaalde vorm te geven.(74)

128. Aangezien de vorm van een overeenkomst niet beslissend kan zijn, is het dus, zoals blijkt uit de hierboven in de punten 92 tot en met 96 aangehaalde rechtspraak, krachtens de relevante regels inzake de bewijsvoering, aan de Commissie en aan de Unierechter om op grond van een reeks relevante, overeenstemmende en overtuigende bewijzen aan te tonen dat de betrokken overeenkomst in het concrete geval moet worden aangemerkt als een mededingingsbeperking naar strekking.

129. Anders dan het Gerecht in de punten 1018, 1019 en 1025 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, volgt in casu uit het onderzoek hierboven dat de Commissie daadwerkelijk een dergelijke reeks aanwijzingen had verzameld om aan te tonen dat Krka op de datum van sluiting van de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst met Krka niet overtuigd was van de geldigheid van het 947-octrooi en integendeel vastbesloten was om de betwisting ervan voort te zetten en te trachten ondanks dat octrooi tot de markt toe te treden of zich daarop te handhaven. Het Gerecht heeft in die punten ten onrechte gesteld dat de door de Commissie verzamelde bewijzen fragmentarisch en dubbelzinnig waren, zonder al die bewijzen te hebben onderzocht, en door de bewijzen die het wel heeft onderzocht selectief te kiezen en kennelijk onjuist te beoordelen.

–       Tussenconclusie

130. In die omstandigheden kan de Commissie op goede gronden stellen dat het Gerecht de beginselen van het Unierecht inzake de bewijsvoering en de rechterlijke toetsing ervan onjuist heeft uitgelegd. Zoals in herinnering is gebracht, moeten volgens deze beginselen de bewijzen globaal en in onderlinge samenhang worden beoordeeld en moet de toetsing ervan zich uitstrekken tot alle onderdelen van de besluiten van de Commissie betreffende de procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU.(75)

131. In casu heeft het Gerecht de elementen van het dossier kennelijk selectief beoordeeld, door geen rekening te houden met een groot aantal relevante bewijzen en door voor de wel onderzochte bewijzen niet-overtuigende uitleggingen te hanteren die geen steun vinden in het dossier. Het andere licht waarin het Gerecht de door de Commissie vastgestelde feiten heeft willen plaatsen, kan dus tot geen andere plausibele verklaring voor deze feiten leiden dan die welke de Commissie heeft gegeven.

132. Uit een en ander volgt dat het eerste middel in hogere voorziening moet worden aanvaard.

133. Gelet op het belang dat het Gerecht bij de analyse van de mededingingsbeperkende strekking van de Krka-overeenkomsten hecht aan de – ongegrond gebleken – constatering dat Krka de geldigheid van het 947-octrooi zou hebben erkend, leidt de gegrondheid van het eerste middel van de hogere voorziening op zich tot de vernietiging van het bestreden arrest, voor zover daarin is geoordeeld dat de mededingingsbeperkende strekking van die overeenkomsten niet was aangetoond.

134. Het is evenwel nuttig om ook de andere middelen in hogere voorziening van de Commissie betreffende de analyse door het Gerecht van de mededingingsbeperkende strekking van de Krka-overeenkomsten te onderzoeken, met name gelet op de afdoening van de zaak door het Hof na de vernietiging van het bestreden arrest.

ii)    De licentie als prikkel voor Krka om de beperkingen van de schikkingsovereenkomst te aanvaarden (tweede middel in hogere voorziening)

135. In het kader van haar tweede middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht op meerdere punten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, een onjuiste opvatting van het bewijs, een ontoereikende motivering en een tegenstrijdige motivering bij zijn analyse van de inhoud en de doelstellingen van de licentieovereenkomst met Krka als een prikkel voor Krka om de beperkingen in de met haar gesloten schikkingsovereenkomst te aanvaarden.

136. In de overwegingen 1738 en volgende van het litigieuze besluit heeft de Commissie geoordeeld dat de licentie die Servier op de zeven markten in Midden- en Oost-Europa aan Krka had verleend, voor deze laatste een aanzienlijke prikkel had gevormd om er door middel van de schikkingsovereenkomst van af te zien om Servier op de overige 18 tot 20 markten van de Unie te beconcurreren.

137. Volgens de Commissie vormde de licentie een belangrijke prikkel voor Krka om die beperkingen te aanvaarden, ten eerste omdat zij betrekking had op de historische markten van Krka in de Unie, waar zij haar hoogste marges behaalde, ten tweede omdat zij haar de garantie bood dat Servier haar niet langer zou bedreigen met de uitvoering van het 947-octrooi, en ten derde omdat het ging om één enkele licentie die een feitelijk duopolie van Servier en Krka op de zeven betrokken markten zou vestigen. Zo heeft Krka de zekerheid verkregen om haar verkopen dankzij de licentie te verzekeren en dankzij de beperkte concurrentiedruk op die markten hoge winsten te behalen. Volgens Krka was de waarde in geld van de verleende voordelen hoger dan 10 miljoen EUR (overwegingen 1738‑1742 van het litigieuze besluit).

138. Het Gerecht heeft in de punten 948 tot en met 952 van het bestreden arrest geoordeeld dat, aangezien het in beginsel gerechtvaardigd is om een licentieovereenkomst, die is gebaseerd op de erkenning van de geldigheid van het octrooi, te koppelen aan een schikkingsovereenkomst die verhandelingsverboden en niet-betwistingsbedingen bevat, een dergelijke koppeling geen „ernstige aanwijzing” vormt voor een betaling in omgekeerde richting. Om aan te tonen dat een licentieovereenkomst in combinatie met een schikkingsovereenkomst in werkelijkheid een betaling in omgekeerde richting door de octrooihouder ten gunste van de fabrikant van generieke geneesmiddelen verhult, staat het dus aan de Commissie om te bewijzen dat de door die fabrikant aan die octrooihouder in het kader van die licentieovereenkomst betaalde vergoeding abnormaal laag is en dat die overeenkomst dus niet tegen normale marktvoorwaarden is gesloten.

139. In de punten 975 tot en met 984 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat het bedrag van de vergoeding die Krka in het kader van de licentieovereenkomst met Krka aan Servier verschuldigd was, in casu niet abnormaal laag was en dat de Commissie niet had bewezen dat die overeenkomst geen tegen normale marktvoorwaarden gesloten transactie vormde. Volgens het Gerecht heeft de Commissie dus niet aangetoond dat er sprake was van een betaling in omgekeerde richting die in het kader van de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst met Krka een prikkel vormt.

140. Om te beginnen moet worden verduidelijkt dat, anders dan Servier suggereert, de vraag of het Gerecht terecht heeft geconcludeerd dat het geheel van de schikkings- en de licentieovereenkomst met Krka geen waardeoverdracht van Servier aan Krka inhield waarvoor de enige tegenprestatie van Krka bestond in haar toezegging om niet te concurreren, geen betrekking heeft op feitelijke beoordelingen die, behoudens in geval van een onjuiste uitlegging, tot de uitsluitende bevoegdheid van het Gerecht behoren. Deze vraag betreft integendeel de juridische kwalificatie door het Gerecht van de relevante feiten en de rechtsgevolgen die het daaraan heeft verbonden, hetgeen in het kader van de hogere voorziening door het Hof moet worden getoetst.(76)

141. Zoals het Hof heeft vastgesteld(77), vormen schikkingsovereenkomsten als die welke in casu aan de orde is mededingingsbeperkingen naar strekking indien uit alle beschikbare gegevens blijkt dat het positieve saldo van de al dan niet monetaire waardeoverdrachten van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen uitsluitend wordt verklaard door het commerciële belang van deze partijen om niet te concurreren op verdienste. Om na te gaan of dit het geval is, moet worden vastgesteld of het positieve saldo van de waardeoverdrachten van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen kan worden gerechtvaardigd door het bestaan van eventuele andere tegenprestaties dan de onthouding van mededinging. Indien dit niet het geval is, moet worden nagegaan of dit positieve saldo groot genoeg is om de betrokken fabrikant van generieke geneesmiddelen daadwerkelijk ertoe aan te zetten om af te zien van toetreding tot de betrokken markt of van een poging daartoe.

142. Anders dan het Gerecht in het bestreden arrest heeft geoordeeld, heeft de Commissie in het litigieuze besluit aangetoond dat dit wel degelijk het geval was voor het geheel van overeenkomsten dat bestond in de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst met Krka.

143. Zoals de Commissie in wezen opmerkt, heeft het Gerecht in zijn analyse ter zake drie fouten gemaakt. Om te beginnen heeft het Gerecht aan het feit dat Servier de licentie op de zeven markten in Centraal- en Oost-Europa aan Krka bood, niet de voor de hand liggende conclusie verbonden dat dit de tegenprestatie vormde voor Krka’s verbintenis om Servier niet te beconcurreren op de overige 18 tot 20 markten van de Unie. Vervolgens heeft het Gerecht zich toegespitst op het vergoedingstarief van de licentie en het feit dat deze tegen normale marktvoorwaarden zou zijn verleend, zonder rekening te houden met de contractuele constructie die bestond uit de schikkingsovereenkomsten en de licentieovereenkomst met Krka in haar geheel, haar doelstellingen en context. Tot slot heeft het Gerecht daarmee niet erkend dat de licentie een aanzienlijke waardeoverdracht van Servier aan Krka inhield.

144. Zoals de Commissie opmerkt, zijn deze fouten met name het gevolg van het feit dat de analyse van het Gerecht berust op de fictie van een schikking die is gebaseerd op de verdienste van het onderliggende octrooi en een afzonderlijke licentie die onder marktvoorwaarden is verleend. Door zich impliciet op die fictie te baseren, heeft het Gerecht een onjuiste toepassing gegeven aan de beginselen die nochtans in het bestreden arrest zijn geformuleerd, volgens welke voor de vaststelling of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context.(78)

–       De licentie als tegenprestatie voor de verbintenis om zich te onthouden van concurrentie

145. In de eerste plaats bevat de analyse van het Gerecht in punt 1029 van het bestreden arrest een tegenstrijdigheid. Het Gerecht heeft daarin geoordeeld dat op basis van het onbetwiste feit dat de licentie een voorwaarde vormde voor de aanvaarding door Krka van het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding in de schikkingsovereenkomst [Krka had aangegeven dat zij de markten in West-Europa had „opgeofferd” ten gunste van de markten in Centraal- en Oost-Europa (overweging 1748 van het litigieuze besluit)], „niet [kon] worden vastgesteld dat de licentieovereenkomst een transactie zou zijn die niet tegen de normale marktvoorwaarden [was] gesloten”.

146. Een overeenkomst waarbij de octrooihouder aan een fabrikant van generieke geneesmiddelen een licentie verleent op bepaalde markten, maar waarvan de tegenprestatie niet (of niet alleen) de door die fabrikant van generieke geneesmiddelen voor die concessie betaalde vergoeding is maar de verbintenis van die fabrikant om de octrooihouder niet te beconcurreren op andere markten, kan niet worden gekwalificeerd als een tegen normale marktvoorwaarden gesloten transactie. Het stemt niet overeen met de normale marktvoorwaarden dat de tegenprestatie voor een licentie op bepaalde markten wordt gevormd door een verbintenis om niet te concurreren op andere markten, vooral wanneer een dergelijke afspraak niet wordt gerechtvaardigd door verschillen ten aanzien van de onderliggende octrooisituatie.

147. Een dergelijke contractuele regeling, die een waardeoverdracht inhoudt van de octrooihouder aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen, bestaande in de verlening van de licentie op bepaalde markten, enerzijds, en een verbintenis van die fabrikant om niet met die octrooihouder te concurreren op andere markten, anderzijds, moet worden onderzocht aan de hand van het analyseschema van het Hof dat hierboven in punt 141 is weergegeven, om te bepalen of de waardeoverdracht door de octrooihouder ten gunste van de fabrikant van generieke geneesmiddelen een andere tegenprestatie door die laatste heeft dan het zich onthouden van mededinging.

148. Zoals de Commissie terecht betoogt is er, anders dan met name in de punten 943, 956, 963 en 974 van het bestreden arrest wordt gesuggereerd, geen reden om in casu van dit analyseschema af te wijken op grond dat de gesloten overeenkomst de vorm van een licentie heeft gekregen en de waardeoverdracht niet monetair is, namelijk de overdracht door Servier aan Krka van een deel van haar marktaandelen op de onder de licentie vallende markten. Zoals reeds is aangegeven in de punten 127 en 128 hierboven, zou de uitvoering van het mededingingsrecht van de Unie ernstig in gevaar worden gebracht indien de partijen zich bij mededingingsverstorende overeenkomsten aan de toepassing van artikel 101 VWEU zouden kunnen onttrekken door eenvoudigweg een bepaalde vorm aan die overeenkomsten te geven. Doorslaggevend is niet de vorm van een overeenkomst, maar de vraag of uit de inhoud, de doelstellingen en de context van een overeenkomst blijkt dat zij ertoe strekt de mededinging te beperken.

149. Bijgevolg waren de in de punten 943 tot en met 948, 953 en 963 tot en met 969 van het bestreden arrest genoemde omstandigheden dat er echte octrooigeschillen tussen Servier en Krka liepen en dat de licentie verband hield met die geschillen, geen belemmering voor het mededingingsverstorend karakter van een dergelijke overeenkomst, zoals de Commissie terecht heeft uiteengezet in overweging 1709 van het litigieuze besluit. Dit geldt te meer daar in de punten 124 en 125 hierboven reeds is aangetoond dat de inhoud van de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst met Krka niet de octrooiposities en -risico’s weergaf in de landen waarop die overeenkomsten betrekking hadden. Het blijkt dus niet dat deze schikkingsovereenkomst en licentieovereenkomst een compromis over de onderliggende octrooisituatie weerspiegelden.(79)

–       Stimulerend karakter van de licentie

150. In de tweede plaats blijkt, wanneer de analyse van het Gerecht van de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst met Krka wordt vergeleken met het analyseschema en de beginselen die in de punten 141 en 144 hierboven zijn genoemd, dat de Commissie op goede gronden kan stellen dat het Gerecht in de punten 963, 973 tot en met 984 en 1029 van het bestreden arrest te veel gewicht heeft toegekend aan de vraag of de licentie zelf, los van de schikkingsovereenkomst, met de normale marktvoorwaarden overeenstemde en of de vergoeding abnormaal laag was.

151. Zoals de Commissie terecht betoogt, is het niet relevant om deze vraag afzonderlijk te onderzoeken. De reden daarvoor is dat bij een globale analyse van de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst blijkt dat de verlening van de licentie zelf (los van de hoogte van de vergoeding en de vraag of zij overeenstemde met de normale marktvoorwaarden) de tegenprestatie vormde die Servier aan Krka heeft aangeboden voor de verbintenis van deze laatste om geen concurrentie te voeren op de 18 tot 20 West-Europese markten waarop de schikkingsovereenkomst betrekking heeft. De schikkingsovereenkomst met Krka vermeldt geen andere kosten of prestaties van Krka ten gunste van Servier die zouden kunnen verklaren waarom Servier een licentie heeft verleend aan Krka (overwegingen 1706 en 1735 en voetnoot 2354 van het litigieuze besluit).

152. Uit de context van de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst met Krka, die intrinsiek met elkaar verbonden waren (overwegingen 1701‑1704, 1710, 1745 en 1746 van het litigieuze besluit), uit de doelstellingen van die overeenkomsten en de bedoelingen van de partijen, waarop de Commissie in de overwegingen 1670 tot en met 1763 van het litigieuze besluit heeft gewezen, blijken de werkelijke redenen en de wijze van de verdeling van de markten van de Unie door Servier en Krka en van het duopolie dat deze twee marktdeelnemers hebben ingesteld op de zeven markten waarop de licentie betrekking heeft. Deze elementen, die het Gerecht onvoldoende in aanmerking heeft genomen, tonen aan dat de aan Krka verleende licentie de tegenprestatie was voor de in de schikkingsovereenkomst opgenomen verbintenis om zich te onthouden van concurrentie.

153. Krka was de potentiële concurrent van Servier die voor de levering van perindopril in de Unie de meeste vorderingen had geboekt, met name op de wereldwijd grootste markten van Servier, zoals Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk. Bovendien was Krka reeds een bestaande concurrent op een aantal van de zeven markten waarop de licentie betrekking had, die haar historische markten waren en waar zij commercieel sterk aanwezig was (overwegingen 1673, 1674, 1676, 1681, 1716, 1721, 1738 en 1740 van het litigieuze besluit). Het is dus niet aannemelijk dat Krka in ruil voor een geldsom zou hebben afgezien van haar aanwezigheid op deze markten en van haar pogingen om toe te treden tot de andere markten van de Unie, zoals de andere fabrikanten van generieke geneesmiddelen waarmee Servier schikkingsovereenkomsten heeft gesloten.

154. Zoals ik reeds heb aangetoond, brengt een waardeoverdracht in de vorm van een door de octrooihouder toegestane aanwezigheid op een markt een meerwaarde mee voor een fabrikant van generieke geneesmiddelen ten opzichte van een gewone betaling in geld. Deze meerwaarde bestaat in de mogelijkheid om haar eigen product te distribueren en haar klantenbestand, distributienetwerken en de reputatie van haar merk op te bouwen of te behouden.(80) Dit is des te belangrijker op een markt van „generieke merken”, waar de recepten van artsen niet verwijzen naar de internationale generieke benaming van een geneesmiddel, dat wil zeggen naar de molecule of de werkzame stof ervan, maar naar het merk van de geneesmiddelen, zodat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen hun eigen merken moeten bevorderen. Dit was het geval op de markten waarop de licentieovereenkomst met Krka betrekking had (overweging 1726 van het litigieuze besluit).

155. Aangezien Krka niet volledig van de markt kon worden verdreven zoals de andere fabrikanten van generieke geneesmiddelen waarmee zij overeenkomsten heeft gesloten, heeft Servier haar dus een deel van het monopolievoordeel aangeboden dat juist was ontstaan door de uitsluiting van de andere potentiële generieke concurrenten en van het risico dat de markt zou worden opengesteld voor generieke geneesmiddelen, wat tot een aanzienlijke prijsdaling zou hebben geleid. Dankzij de uitschakeling van dat risico en de gecontroleerde toetreding van Krka tot slechts een deel van de markt, hebben Servier en Krka hogere prijzen en veel grotere marges kunnen behouden dan wanneer de markt zou worden opengesteld voor generieke geneesmiddelen (overwegingen 1721, 1724, 1728 tot en met 1730 en 1819 van het litigieuze besluit). Zoals de Commissie stelt, had Servier, zonder de tegenprestatie van de verbintenis om zich te onthouden van concurrentie op de markten waarop de licentie niet van toepassing was, geen reden om Krka een licentie te verlenen die zij in het verleden had geweigerd.

156. Voor Krka had een met Servier afgestemde toetreding tot slechts een deel van de markt, gekoppeld aan de zekerheid dat Krka en Servier de enige marktdeelnemers zouden blijven en dat er geen andere generieke toetreders zouden zijn(81), uiteindelijk de voorkeur boven de betwisting van Serviers positie in de gehele Unie. De reden daarvoor was met name dat een overwinning in de octrooigeschillen en een onafhankelijke markttoetreding de markt hadden opengesteld voor álle fabrikanten van generieke geneesmiddelen, hetgeen zou hebben geleid tot een drastische prijsdaling en concurrentie tussen deze verschillende fabrikanten. Daarom is in de interne correspondentie van Krka van augustus en september 2005 en april 2006, waarnaar de Commissie in de onderhavige hogere voorziening verwijst en die door het Gerecht niet in aanmerking is genomen, aangegeven dat een nietigverklaring van het 947-octrooi „helaas de markt voor iedereen [zou] openstellen” en dat „een succesvolle oppositie de markt immers voor iedereen opent” (overwegingen 844, 874, 914, 1759 en 1763 van het litigieuze besluit).

157. Tot slot had de door Servier geboden optie om de eerste en enige fabrikant van generieke geneesmiddelen te zijn die tot een deel van de markt kon toetreden of zich daar kon handhaven dus de voorkeur van Krka, temeer omdat die toetreding dankzij de overeenkomsten met Servier zeker was, terwijl een geschil bij de rechter en een voorgenomen onafhankelijke toetreding tot de markten waarop zij nog niet aanwezig was, risico’s meebracht en investeringen en middelen vergde.(82) Het feit dat de voordelen die Krka kon behalen uit de licentie overeenkwamen met de voordelen die zij had kunnen verwachten op de drie grootste West-Europese markten, waarvan zij heeft afgezien, bevestigt deze lezing (overwegingen 1733, 1739 tot en met 1744, 1748, 1753 tot en met 1756 en 1760 alsook voetnoten 2348 en 2368 van het litigieuze besluit).

158. Een globale analyse van de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst met Krka en van hun context, die met name bestaat in de door Servier met de andere fabrikanten van generieke geneesmiddelen gesloten overeenkomsten en de globale strategie tegen generieke geneesmiddelen van Servier (zie met name de overwegingen 4 tot en met 9, 1819, 2774, 2919, 2929 en 2932 van het litigieuze besluit), bevestigt dus dat de Krka-overeenkomsten, in de bewoordingen van een e-mail van Krka van 29 september 2005, een „gezamenlijke activiteit [van Servier en Krka waren] om de markt te beheersen”. Krka heeft overigens overwogen om met Servier een overeenkomst over het 947-octrooi te sluiten, zoals blijkt uit interne correspondentie van april 2006, waarnaar de Commissie in de onderhavige hogere voorziening verwijst (overwegingen 849, 853, 873, 874, 1759, 1760 en 1763 van het litigieuze besluit). Met deze gegevens heeft het Gerecht evenmin rekening gehouden.

159. Hieruit volgt dat de Commissie in overweging 1745 van het litigieuze besluit terecht tot de slotsom is gekomen dat een licentie weliswaar een legitiem middel kon zijn voor de octrooihouder om aan andere marktdeelnemers het recht toe te kennen om de door het octrooi beschermde knowhow te gebruiken, maar dat de licentieovereenkomst met Krka een probleem vormde omdat zij als prikkel had gediend om mededingingsbeperkingen te verkrijgen op de 18 tot 20 markten waarop de licentie geen betrekking had, als onderdeel van de marktverdelingsregeling. Uit het in de punten 145 tot en met 158 hierboven verrichte onderzoek van de door de Commissie aangevoerde elementen is gebleken dat de Commissie heeft vastgesteld dat Servier, in het kader van de licentieovereenkomst met Krka, een waardeoverdracht aan Krka had verricht in de vorm van de door Servier aan Krka overgedragen marktaandelen, en dat de tegenprestatie voor die waardeoverdracht was dat Krka zich ertoe verbond om Servier niet te beconcurreren op de resterende markten van de Unie, waarop die licentieovereenkomst niet van toepassing was.

–       Berekening van de door middel van de licentie aan Krka overgedragen waarde

160. In de derde plaats kan de Commissie ook wat dat betreft op goede gronden stellen dat het Gerecht, waar het zijn aandacht in de punten 963, 973 tot en met 984 en 1029 van het bestreden arrest heeft toegespitst op de vraag of de in het kader van de licentieovereenkomst met Krka verschuldigde vergoeding al dan niet abnormaal laag was, niet heeft onderzocht of het nettosaldo van de waardeoverdracht door Servier ten gunste van Krka in het kader van die overeenkomst voldoende was om Krka daadwerkelijk ertoe te hebben aangezet om af te zien van toetreding, of een poging daartoe, tot de niet door de licentie gedekte markten.

161. Er zij aan herinnerd dat Krka de commerciële waarde van de licentie, dat wil zeggen de waarde van haar aanwezigheid op de onder de licentie vallende duopolistische markten, over drie jaar op meer dan 10 miljoen EUR heeft geraamd (overwegingen 1738 en 3162 en voetnoot 4112 van het litigieuze besluit). Volgens de Commissie was de exploitatiemarge die Servier in het kader van de licentie aan Krka heeft opgeofferd nog hoger (overweging 1739 van het litigieuze besluit).

162. Het bedrag van de door Krka aan Servier verschuldigde vergoeding voor de exploitatie van de licentie was vastgesteld op 3 % van het nettobedrag van de verkopen van Krka op de markten waarop de licentie betrekking had (overweging 910 van het litigieuze besluit). De vergoeding bedroeg ongeveer 1,1 miljoen EUR over een periode van vier jaar, met een omzet van ongeveer 30 miljoen EUR (overweging 1739 en voetnoot 2350 van het litigieuze besluit).

163. Uit deze cijfers blijkt dat het nettosaldo van de waarde die Servier in het kader van de licentieovereenkomst aan Krka heeft overgedragen, in termen van de waarde van de licentie voor Krka ongeveer negen miljoen EUR bedroeg, indien ervan wordt uitgegaan dat de door Krka geraamde winst van 10 miljoen EUR exclusief licentiekosten was. In termen van door Servier opgeofferde marge, die wegens de hogere prijzen van Servier hoger is dan de winst van Krka (overweging 1739 van het litigieuze besluit), zou het nettosaldo van de door Servier aan Krka in het kader van de licentie overgedragen waarde nog hoger zijn.

164. In de punten 977 tot en met 981 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat het niet per definitie abnormaal is dat het percentage van een exploitatieoverschot het vergoedingstarief van een licentie ruimschoots overschrijdt, dat de vergoeding slechts een gering aandeel in de marges van de licentienemer vertegenwoordigt en dat dit percentage wordt berekend op basis van de verkoopprijs van het product van deze licentienemer. Bovendien was volgens het Gerecht de licentie niet exclusief, hetgeen het voordelige karakter ervan voor Krka zou hebben beperkt.

165. Op grond van deze algemene overwegingen kan echter niet worden voorbijgegaan aan de constatering dat de bijna negen miljoen euro (in termen van de waarde van de licentie voor Krka, zie punt 163 hierboven) die Servier aan Krka heeft overgedragen, in casu concreet niet verklaard worden door een andere tegenprestatie van Krka dan haar verbintenis om Servier niet te beconcurreren op de 18 tot 20 markten van de Unie waarop de licentieovereenkomst met Krka geen betrekking had. Hoewel het Gerecht op verschillende plaatsen in het bestreden arrest melding heeft gemaakt van het vergoedingstarief van 3 % (punten 975, 977, 983 en 1029 van het bestreden arrest) en van de raming door Krka van de winst uit de licentie op 10 miljoen EUR (punt 1000 van het bestreden arrest), heeft het die cijfers kennelijk niet vergeleken om het nettosaldo te bepalen van de door Servier aan Krka overgedragen waarde en om te analyseren of dat saldo anders kon worden verklaard dan de door Krka’s in de schikkingsovereenkomst aangegane verplichting om zich te onthouden van mededinging.

166. Anders dan het Gerecht in punt 983 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, werd dus niet afgedaan aan de vaststelling dat de waardeoverdracht door Servier aan Krka volgens de licentieovereenkomst niet kon worden verklaard door enkel de economische waarde van het octrooi waarop de licentie betrekking had. Het Gerecht heeft niet de door de Commissie in overweging 1739 van het litigieuze besluit gedane vaststelling ontkracht dat, indien over de licentieovereenkomst van Krka zou zijn onderhandeld zonder aanvullende overwegingen in verband met de markten waarop de licentie niet van toepassing was, een rationele toekenning van een licentie door een op de markt gevestigde octrooihouder op zijn minst gepaard zou zijn gegaan met een vergoeding die de verloren winstmarge van de door de licentienemer overgenomen verkopen benaderde.

167. Zoals de Commissie terecht opmerkt, houden de overwegingen van het Gerecht geen rekening met het feit dat de door Servier geleden winstderving een nettowaardeoverdracht van Servier aan Krka vormde, dat het feit dat de vergoeding een gering deel van Krka’s winst in de door de licentie gedekte landen vertegenwoordigde, aantoont dat de licentie een voldoende grote waarde had om Krka ervan te overtuigen om de andere 18 tot 20 andere markten van de Unie te verlaten, en dat het feit dat de licentie juridisch niet exclusief was, niet heeft verhinderd dat Servier een feitelijk duopolie aan Krka heeft aangeboden die hun een aanzienlijk concurrentievoordeel en een winstdeling verzekerde(83) (overwegingen 913 en 1738‑1742 van het litigieuze besluit).

168. Door niet naar behoren rekening te houden met de in de context van de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst met Krka gebleken doelstellingen van die overeenkomsten in hun geheel, zoals uiteengezet in de punten 145 tot en met 158 hierboven, heeft het Gerecht niet alleen geweigerd te erkennen dat de waarde die Servier op grond van de licentie aan Krka had overgedragen bestond in de door Servier ten gunste van Krka opgeofferde marges op de markten waarop die licentie betrekking had. Het Gerecht heeft bovendien geweigerd te erkennen dat die waarde ook voortvloeide uit het feit dat Servier Krka had gegarandeerd dat deze laatste hoge prijzen kon handhaven dankzij het duopolie van die twee marktdeelnemers en de sluiting van de markt voor de andere generieke concurrenten. De door Servier aan Krka overgedragen waarde bestond dus ook in het voortbestaan van die situatie. Volgens de tussen Servier en Krka gesloten overeenkomsten heeft Krka Servier haar monopolie laten behouden op de markten die buiten de licentie vielen, en heeft Servier in ruil daarvoor haar monopolie-opbrengst met Krka gedeeld op de markten die er wel onder vielen.

169. Hieruit volgt dat de grieven van de Commissie tegen de in door het Gerecht in de punten 992 tot en met 997 van het bestreden arrest geformuleerde overwegingen eveneens moeten worden aanvaard.

170. In deze punten zet het Gerecht uiteen dat de analyse van de Commissie, volgens welke de aan Krka op de zeven Midden- en Oost-Europese markten verleende licentie een prikkel vormde voor haar verbintenis om Servier niet te beconcurreren op de overige 18 tot 20 markten van de Unie, niet kan worden aanvaard. Volgens het Gerecht zou aanvaarding van deze stelling betekenen dat hoe ruimer de werkingssfeer van een licentieovereenkomst zou zijn, hoe groter de prikkel zou zijn, en hoe makkelijker dus het bestaan van een beperking naar strekking zou kunnen worden vastgesteld. Dit zou echter in tegenspraak zijn met het feit dat een licentie naar haar aard de mededinging bevordert. Bovendien zou aanvaarding van de analyse van de Commissie betekenen dat bij de koppeling van een schikkingsovereenkomst aan een licentieovereenkomst van de octrooihouder wordt verlangd dat hij een licentie verleent op het gehele door de schikkingsovereenkomst bestreken grondgebied. Dit zou echter niet in overeenstemming zijn met zijn octrooirechten.

171. Deze algemene overwegingen kunnen niet aantonen dat de Commissie een fout heeft gemaakt bij de analyse van de Krka-overeenkomsten. Die analyse is toegespitst op de specifieke en concrete doelstellingen en voorwaarden van die overeenkomsten, waaruit blijkt dat de licentieovereenkomst met Krka in de omstandigheden van het onderhavige geval de tegenprestatie vormde voor de verbintenis van deze laatste om zich uit hoofde van de door haar met Servier gesloten schikkingsovereenkomst te onthouden van concurrentie. De enige implicatie van deze constatering voor toekomstige overeenkomsten is dat die overeenkomsten mededingingsverstorend zullen zijn indien uit onderzoek ervan blijkt dat er sprake is van een aanzienlijke waardeoverdracht door de octrooihouder aan een potentiële concurrent die generieke geneesmiddelen produceert en dat die overdracht niet anders kan worden verklaard dan door de verbintenis van laatstgenoemde om zich te onthouden van concurrentie met eerstgenoemde.

172. Ten slotte moet ook de laatste grief die de Commissie in het kader van het onderhavige middel in hogere voorziening heeft geformuleerd en die tegen de vaststellingen van het Gerecht in punt 998 van het bestreden arrest zijn gericht, worden aanvaard. In dat punt heeft het Gerecht geoordeeld dat een „asymmetrische” licentieovereenkomst als de onderhavige, die niet het gehele onder de schikkingsovereenkomst vallende grondgebied bestreek, geen voldoende prikkel vormde voor de fabrikant van generieke geneesmiddelen om zich aan de beperkingen van die schikkingsovereenkomst te onderwerpen. Om een dergelijke overeenkomst als prikkel te kunnen beschouwen zou zij volgens het Gerecht „die onderneming moeten compenseren voor het zekere verlies van de verwachte winst, dat het gevolg is van de aanvaarding van een schikkingsovereenkomst met bedingen die haar verbieden om tot bepaalde geografische delen van de markt toe te treden”.

173. Met deze stelling heeft het Gerecht niet alleen dezelfde fout gemaakt als die bedoeld in punt 168 hierboven, maar is het ook voorbijgegaan aan de octrooirechtelijke context van de betrokken overeenkomsten in de onderhavige zaak, waarin de potentiële mededinging tussen de houder van het op de markt aanwezige octrooi en zijn potentiële generieke concurrenten die zich voorbereiden om tot de markt toe te treden, juist wordt gekenmerkt door onzekerheid over de geldigheid van het octrooi en over de vraag of generieke geneesmiddelen er inbreuk op maken.(84)

174. In een dergelijke context hoeft de mededingingsautoriteit niet aan te tonen dat de potentiële generieke concurrenten zonder de overeenkomsten zeker tot de markt zouden zijn toegetreden en dat zij door de sluiting van de overeenkomsten van zekere voordelen hebben afgezien. Zij hoeft slechts te bewijzen dat die concurrenten zonder die overeenkomsten reële en concrete mogelijkheden hadden om tot de markt toe te treden en daar winst te behalen.(85) Voor de verwezenlijking van die reële en concrete mogelijkheden moeten de fabrikanten van generieke geneesmiddelen investeringen en inspanningen leveren alsook risico lopen. Het kan dus commercieel voordeliger voor hen zijn om af te zien van hun inspanningen op dit gebied, in ruil voor de toekenning van een deel van de monopolieopbrengst door de octrooihouder.(86)

175. Het Hof heeft dan ook erkend dat het, om een waardeoverdracht die wordt verricht in ruil voor een verbintenis om zich van concurrentie te onthouden, als voldoende duidelijke prikkel te kunnen aanmerken, in een geval als het onderhavige geenszins vereist is dat de waardeoverdrachten noodzakelijkerwijs groter zijn dan de winst die de fabrikant van generieke geneesmiddelen zou hebben gerealiseerd indien hij in het gelijk zou zijn gesteld in de octrooiprocedure. Van belang is alleen het feit dat deze waardeoverdrachten voldoende voordelig zijn om deze fabrikant ertoe aan te zetten af te zien van de toetreding tot de betrokken markt en om de betrokken fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen niet te beconcurreren op basis van verdienste.(87) Uit het onderzoek van dit middel volgt dat de Commissie heeft aangetoond dat dit in casu juist het geval was.

–       Tussenconclusie

176. Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door niet te erkennen dat de licentieovereenkomst met Krka een waardeoverdracht door Servier aan Krka inhield die de tegenprestatie vormde voor Krka’s verbintenis om Servier niet te beconcurreren op de markten waarop de schikkingsovereenkomst met Krka betrekking had.

177. Bijgevolg dient het tweede middel van de hogere voorziening eveneens te worden aanvaard.

178. Zoals tevens in de punten 133 en 134 hierboven betreffende het eerste middel van de hogere voorziening is vastgesteld, moet er ook met betrekking tot het tweede middel van de hogere voorziening op worden gewezen dat, ook al rechtvaardigt de gegrondheid daarvan op zich de vernietiging van het bestreden arrest wat de kwalificatie van de Krka-overeenkomsten als mededingingsbeperking naar strekking betreft, het nuttig is om de andere middelen van de Commissie in hogere voorziening dienaangaande te onderzoeken, met name met het oog op de latere afdoening van de zaak door het Hof.

iii) Toepassing van het begrip „mededingingsbeperking naar strekking” (derde middel in hogere voorziening)

179. Met haar derde middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van het begrip „mededingingsbeperking naar strekking”.

180. Net als bij de eerste twee middelen moet er ook hier vooraf op worden gewezen dat, anders dan Servier stelt, de door de Commissie in het kader van dit middel aangevoerde grieven geen betrekking hebben op de beoordeling van de feiten door het Gerecht, maar op de juridische kwalificatie ervan en op de toepassing van de regels inzake de bewijsvoering. De toetsing van de gegrondheid van deze juridische kwalificatie en de naleving van deze regels behoort in het kader van de hogere voorziening tot de bevoegdheid van het Hof.(88)

–       Markten niet „waterdicht” verdeeld

181. In de eerste plaats voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 1003 tot en met 1006 van het bestreden arrest te concluderen dat de Krka-overeenkomsten niet als marktverdelingsovereenkomsten konden worden gekwalificeerd omdat zij geen „waterdichte” verdeling van de markten tussen Servier en Krka tot stand hadden gebracht. Het Gerecht is tot die slotsom gekomen omdat Servier niet was uitgesloten van de zeven markten waarop de licentieovereenkomst met Krka van toepassing was en waar zij en Krka met elkaar concurreerden.

182. Zoals de Commissie evenwel terecht betoogt, staat deze omstandigheid geenszins in de weg aan de kwalificatie van de Krka-overeenkomsten als marktverdelingsovereenkomsten. Zoals in het kader van het onderzoek van het tweede middel in hogere voorziening in de punten 141 tot en met 176 hierboven is uiteengezet, heeft de Commissie aangetoond dat de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst met Krka tot doel hadden om, door middel van een aanzienlijke waardeoverdracht in de vorm van de licentieovereenkomst met Krka, waardoor deze zonder risico aanwezig kon zijn op zeven markten van de Unie en er de monopoliewinst met Servier kon delen, Krka ertoe aan te zetten om van concurrentie met Servier af te zien op de 18 tot 20 overige markten van de Unie.

183. Een dergelijke regeling moet worden aangemerkt als marktverdelingsovereenkomst, ook al was Servier niet uitgesloten van de zeven markten die op grond van de licentieovereenkomst aan Krka waren toebedeeld en waarop de Krka-overeenkomsten een feitelijk duopolie van deze twee marktdeelnemers hadden ingesteld. Dit geldt te meer daar uit de analyse is gebleken dat de verdeling van de markten van de Unie tussen Servier en Krka niet was afgestemd op verschillen met betrekking tot de octrooisituatie, maar neerkwam op een verdeling van verschillende zones van economisch belang.(89)

184. De rechtspraak inzake marktverdelingsovereenkomsten vereist geen „waterdichte” verdeling van de markten om een overeenkomst als zodanig te kunnen aanmerken. De onderhavige zaak illustreert juist dat marktverdelingsovereenkomsten meerdere vormen kunnen aannemen. Indien de benadering van het Gerecht in de punten 1003 tot en met 1006 van het bestreden arrest zou worden aanvaard, zouden marktverdelingsovereenkomsten als die waarover het hier gaat, zoals de Commissie terecht opmerkt, dus ontsnappen aan de kwalificatie van mededingingsbeperking naar strekking, waardoor de werkingssfeer van artikel 101 VWEU ten onrechte zou worden ingeperkt en de toepassing van het mededingingsrecht van de Unie ernstig zou worden ondermijnd.(90)

–       Intenties van partijen en hun overtuiging wat de geldigheid van het 947-octrooi betreft

185. In de tweede plaats komt de Commissie op tegen punt 1012 van het bestreden arrest voor zover daarin is geoordeeld dat „een dergelijk contractueel geheel, dat op de erkenning van de geldigheid van het octrooi berust, [...] niet als een overeenkomst tot marktuitsluiting [kan] worden aangemerkt”. De Commissie voert aan dat het Gerecht de bewijzen inzake de overtuiging van partijen met betrekking tot de geldigheid van het octrooi onjuist heeft opgevat. Dit betoog is reeds onderzocht en aanvaard, wat Krka betreft, bij het onderzoek van het eerste middel in hogere voorziening, in de punten 100 tot en met 130 hierboven.

186. Wat Servier betreft, haalt de Commissie geen bewijzen aan die het Gerecht onjuist zou hebben opgevat. Het staat niet aan het Hof om ambtshalve te onderzoeken of dat het geval is.(91) Hoe dan ook merkt de Commissie terecht op dat, zelfs indien de erkenning van het 947-octrooi door de partijen ten grondslag zou hebben gelegen aan de Krka-overeenkomsten, deze overeenkomsten daarom nog niet van de werkingssfeer van artikel 101 VWEU zouden zijn uitgesloten indien zij ertoe strekten de markt te verdelen. Dit geldt te meer daar het Gerecht zijn vaststellingen in punt 1012 van het bestreden arrest heeft gebaseerd op het ontbreken van bewijs van een prikkel. In het kader van het onderzoek van het tweede middel in hogere voorziening is er in de punten 141 tot en met 176 hierboven op gewezen dat het Gerecht ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat Servier geen prikkel aan Krka had aangeboden in ruil voor haar verbintenis om zich te onthouden van concurrentie.

187. Overigens kan ten overvloede worden opgemerkt dat het Gerecht in de punten 1020 tot en met 1022 en 1024 van het bestreden arrest twee bewijselementen betreffende de intenties van Servier onjuist heeft opgevat, hetgeen al naar voren komt uit de lezing van die punten alleen, en zelfs zonder dat de Commissie ter zake een specifieke onjuiste opvatting aanvoert. Zoals in punt 96 hierboven is aangegeven, is er sprake van een onjuiste opvatting wanneer, zonder gebruik te maken van nieuw bewijsmateriaal, de beoordeling van de bestaande bewijselementen kennelijk onjuist blijkt te zijn(92), doordat het Gerecht de grenzen van een redelijke beoordeling van dat bewijs kennelijk heeft overschreden(93).

188. Ten eerste heeft het Gerecht in de punten 1020 tot en met 1022 van het bestreden arrest de in een vergaderverslag van het hogere management van Servier opgenomen zinsnede „vier jaar gewonnen = groot succes” beoordeeld, die betrekking had op het Britse vonnis van 6 juli 2007 waarbij het 947-octrooi ongeldig was verklaard(94). Gesteld al dat uit dit document, waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 4, 112, 184, 244, 804, 1762, 947 en 2984 van het litigieuze besluit, kan worden afgeleid dat de directie van Servier na dat vonnis van mening was dat het belang van het 947-octrooi erin had gelegen dat het haar in staat stelde om vier extra beschermingsjaren te behalen, kan daaruit volgens het Gerecht nog niet worden afgeleid dat Servier op 27 oktober 2006, de datum waarop de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst met Krka zijn ondertekend, de intentie had om overeenkomsten tot verdeling of uitsluiting van de markt tot stand te brengen.

189. Aldus heeft het Gerecht geen rekening gehouden met de andere door de Commissie in de overwegingen 4, 112, 184, 244, 804, 1762 en 2984 van het litigieuze besluit genoemde elementen, volgens welke het 947-octrooi (dat in 2001 was aangevraagd(95)) Servier in 2007 tot 14 extra jaren octrooibescherming had kunnen verlenen (tot 2021). Men had dan ook kunnen verwachten dat Servier teleurgesteld zou zijn toen dit octrooi in 2007 in het Verenigd Koninkrijk door de rechter ongeldig werd verklaard. Volgens de Commissie blijkt uit het feit dat Servier integendeel tevreden was toen zij „vier jaar gewonnen” had na het verstrijken van het aanvullende beschermingscertificaat betreffende het octrooi op de perindoprilmolecule in het Verenigd Koninkrijk in 2003(96) dat Servier tevreden was met het succes van haar strategie om de komst van generieke middelen te vertragen na het verstrijken van de bescherming die het moleculeoctrooi bood, een strategie die met name bestond in het indienen van een aanvraag voor het 947-octrooi en het sluiten van overeenkomsten met de haar beconcurrerende fabrikanten van generieke geneesmiddelen, waaronder Krka.

190. Gelet op alle gegevens in het dossier die deze lezing bevestigen, met name die welke reeds in punt 158 hierboven zijn vermeld, blijkt dus dat het Gerecht de zinsnede „vier jaar gewonnen = groot succes” van Servier verkeerd heeft opgevat, toen het heeft geoordeeld dat dit element niet kon bevestigen dat Servier de toetreding van de generieke versies van perindopril op de markt wilde vertragen door met name de Krka-overeenkomsten te sluiten.

191. Ten tweede heeft het Gerecht in punt 1024 van het bestreden arrest een document van Servier met de titel „Coversyl: defense against generics” (Coversyl: verdediging tegen generieke geneesmiddelen) van 19 juni 2006, dat is vermeld in de overwegingen 7, 111, 141, 605, 803, 886, 1007, 1183, 1250, 1368, 1474, 1621, 1761, 1991, 2768, 2779, 2962 en 2981 en in de voetnoten 2386 en 2430 van het litigieuze besluit, verkeerd opgevat. Doordat dit document dateert van vóór de beslissing van het EOB van 27 juli 2006, is de relevantie ervan volgens het Gerecht zeer beperkt, aangezien die beslissing de context substantieel heeft gewijzigd, met name wat betreft Krka’s en Serviers perceptie van de geldigheid van het 947-octrooi (punt 1017 van het bestreden arrest).

192. In het kader van het onderzoek van het eerste middel in hogere voorziening is in de punten 102 tot en met 130 hierboven echter reeds vastgesteld dat de constatering van het Gerecht dat dit besluit de perceptie van Krka van de geldigheid van het 947-octrooi substantieel heeft gewijzigd, ongegrond was. Het Gerecht heeft evenmin uitgelegd waarom de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 Serviers perceptie van die geldigheid enerzijds substantieel heeft gewijzigd en het sluiten van de Krka-overeenkomsten na die beslissing, op 27 oktober 2006, anderzijds geen element was waarmee Serviers pas opgezette strategie tegen generieke geneesmiddelen ten uitvoer werd gelegd.

193. Bovendien blijkt evenmin waarom het feit dat het in punt 191 hierboven bedoelde document niet uitdrukkelijk melding maakt van de strategie ten aanzien van Krka, zou betekenen dat de Krka-overeenkomsten geen deel uitmaakten van die wereldwijde strategie, zoals het Gerecht in punt 1024 van het bestreden arrest heeft gesuggereerd. Het is duidelijk dat de Krka-overeenkomsten, net als de met de andere fabrikanten van generieke geneesmiddelen gesloten overeenkomsten, waarvan het Gerecht heeft erkend dat zij mededingingsverstorend waren(97), deel uitmaakten van Serviers strategie tegen generieke geneesmiddelen. Het Gerecht heeft overigens nagelaten erop te wijzen dat het betreffende document ook de zinsnede „Heeft het gewerkt?” bevatte, naast een opsomming van alle overeenkomsten die tot op de datum van de opstelling van dit document waren gesloten, ofschoon Krka daarin werd genoemd als een van de in dat stadium nog bestaande bronnen die mededinging genereerden.

194. Bijgevolg blijkt duidelijk dat het Gerecht ook dat document onjuist heeft opgevat door te oordelen dat het niet bevestigde dat Servier de bedoeling had om mededingingsverstorende Krka-overeenkomsten te sluiten.

–       Het door de licentie ingevoerde feitelijke duopolie

195. In de derde en de vierde plaats betoogt de Commissie dat het Gerecht in de punten 987 tot en met 991 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het feitelijke duopolie van Servier en Krka, dat was ingesteld op de zeven markten waarop de licentieovereenkomst met Krka betrekking had, hooguit kon worden geacht voort te vloeien uit latere keuzen van Servier en Krka, die nog onvoorspelbaar waren op het tijdstip waarop die overeenkomst is gesloten. Wanneer rekening wordt gehouden met dergelijke latere keuzen komt dit volgens het Gerecht erop neer dat de gevolgen van de overeenkomst in aanmerking worden genomen, hetgeen niet vereist is voor het onderzoek van de strekking ervan. Bovendien was het vermeende potentiële gevolg van de licentieovereenkomst met Krka, namelijk een duopolie tussen Servier en Krka op de relevante markten, gebaseerd op omstandigheden die ten tijde van de sluiting van de overeenkomst hypothetisch waren en niet objectief konden worden voorspeld.

196. Deze conclusie van het Gerecht is kennelijk onjuist. Uit de in de punten 145 tot en met 147, 150 tot en met 159 en 168 hierboven verrichte analyse van de bewoordingen van de Krka-overeenkomsten en van de context waarin zij zijn gesloten, blijkt onomstotelijk dat het voor Servier en Krka duidelijk was dat die overeenkomsten bedoeld waren om de markten van de Unie zodanig te structureren dat de 18 tot 20 markten waarop de licentieovereenkomst met Krka niet van toepassing was, aan Servier werden voorbehouden en de zeven markten waarop de licentie betrekking had, aan Servier en Krka werden voorbehouden. Dat is de conclusie die duidelijk kan worden getrokken uit de relevante bewijzen, in hun geheel bezien, terwijl de alternatieve verklaring van het Gerecht dat het ontstaan van het duopolie het gevolg was van latere, ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten onvoorspelbare keuzen, niet plausibel en ongeloofwaardig is.

197. Het is juist dat Servier volgens de licentieovereenkomst met Krka theoretisch bevoegd was om per land een andere licentie te verlenen aan een derde (punt 46 van het bestreden arrest en overwegingen 910 en 1744 van het litigieuze besluit). De Commissie heeft in het licht van het geheel van de overgelegde achtergrondgegevens evenwel op overtuigende wijze aangetoond dat het voor Krka in de praktijk duidelijk was dat Servier geen gebruik zou maken van deze mogelijkheid, zodat de door de licentie bestreken markten voorbehouden zouden blijven aan Servier en Krka.

198. Zo was er ten tijde van de sluiting van de Krka-overeenkomsten geen andere generieke marktdeelnemer in zicht om tot die markten toe te treden (overwegingen 1739, 1742 en 1744 van het litigieuze besluit). Bovendien was de contractuele regeling tussen Servier en Krka, zoals in de punten 155 tot en met 158 en 168 hierboven is geanalyseerd, juist voordelig voor deze twee marktdeelnemers omdat zij dankzij deze regeling de hoge prijzen konden handhaven door te voorkomen dat de prijzen door de openstelling van de markt voor de generieke geneesmiddelen zouden dalen, en zij profijt konden trekken uit die prijzen en hoge marktaandelen (overwegingen 1744 en 1755 van het litigieuze besluit). Die regeling kon dus slechts functioneren indien geen andere generieke marktdeelnemers tot de markt toetraden.

199. Anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, was de invoering van een feitelijk duopolie van Servier en Krka op de markten waarop de licentie betrekking had dus geen hypothetisch gevolg van de Krka-overeenkomsten dat ten tijde van de sluiting van die overeenkomsten onvoorspelbaar was, maar wel het voorzienbare scenario dat door die overeenkomsten als zodanig werd uitgevoerd. Om de invoering van dit duopolie voor de analyse van de strekking van die overeenkomsten in aanmerking te kunnen nemen, hoefden dus geenszins de gevolgen van die overeenkomsten te worden geanalyseerd.

200. Het is de Commissie overigens niet verboden zich te beroepen op feitelijke omstandigheden die dateren van na een mededingingsverstorende gedraging teneinde de inhoud van een objectief bewijselement te bevestigen.(98) Het feit dat de Commissie, ter ondersteuning van de vaststelling dat de licentieovereenkomst met Krka tot doel had een duopolie tussen Servier en Krka tot stand te brengen op de markten waarop de licentie betrekking had, rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat Servier na de sluiting van de Krka-overeenkomsten daadwerkelijk geen licentie aan een derde heeft verleend, betekent dus niet dat de Commissie op dat punt de gevolgen van die overeenkomsten heeft onderzocht.

201. De vijandige onderlinge opstelling en het ontbreken van samenwerking tussen Servier en Krka op de markten waarop de licentie betrekking heeft, waarop de Commissie in overweging 1725 van het litigieuze besluit heeft gewezen, leiden, anders dan het Gerecht in punt 991 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, niet tot de conclusie dat er op die markten geen sprake was van een tussen Servier en Krka ingesteld duopolie. De Commissie heeft in de overwegingen 1728 en 1744 van het litigieuze besluit aangetoond dat, ondanks het feit dat de door de licentie gecreëerde situatie niet uitsloot dat er sprake was van een zekere mate van mededinging tussen Servier en Krka, de toekenning van die licentie door Servier aan Krka niet heeft geleid tot een situatie waarin de inkomsten van Servier en Krka aanzienlijk werden beïnvloed door een daadwerkelijke mededinging, maar tot een feitelijk duopolie met Krka dat Servier zelf heeft getracht te handhaven teneinde haar inkomstenbronnen te behouden.

202. Dit stemt overeen met de vaststellingen in punt 155 hierboven volgens welke de licentie de prijs was die Servier moest betalen opdat Krka ermee instemde om haar niet te beconcurreren op de 18 tot 20 markten waar de licentie niet gold, en haar niet langer te bedreigen met een geschil dat zou kunnen leiden tot de volledige openstelling van de markt voor de generieke versies.

203. Deze vaststelling strookt ook met de door de Commissie in overweging 1725 van het litigieuze besluit verstrekte precisering dat de licentieovereenkomst met Krka niet voorzag in een commercieel partnerschap tussen Servier en Krka bovenop de betaling van de vergoedingen. Servier heeft integendeel acties ontwikkeld en uitgevoerd om de marktpenetratie door de generieke middelen van Krka te bestrijden, bijvoorbeeld in Polen, als begeleiding van Serviers overstap naar perindopril arginine, waarvoor perindopril erbumine van Krka geen substituut is. Deze overstap maakte deel uit van de antigenerieke strategie van Servier, die erin bestond een zogenaamde evergreening van perindopril te verkrijgen (overweging 239 van het litigieuze besluit).(99)

204. Uit het geheel van de overwegingen in de punten 195 tot en met 203 hierboven volgt dat de door het Gerecht in de punten 987 tot en met 991 van het bestreden arrest verrichte vaststelling dat de Krka-overeenkomsten er niet toe strekten om een feitelijk duopolie tussen Servier en Krka tot stand te brengen op de markten waarop de licentie betrekking had, onjuist zijn en niet kunnen worden aanvaard.

–       Verklaring van Lupin

205. In de vijfde plaats verwijt de Commissie het Gerecht blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 1023 van het bestreden arrest niet te erkennen dat een ten tijde van de Krka-overeenkomsten door Lupin, afgegeven verklaring, die in overweging 1730 van het litigieuze besluit is aangehaald, de verklaring van Krka staaft dat zij de markten in West-Europa waar zij zich ertoe had verbonden om Servier niet te beconcurreren, had „opgeofferd” ten gunste van de zeven markten in Midden- en Oost-Europa waarvoor Servier haar de licentie had verleend.

206. Volgens deze verklaring van Lupin „[lijkt het erop] dat de rechtvaardiging van die schikking volgens Servier de bescherming van de belangrijkste markten is waar overwegend sprake is van een hoge mate van substitutie en/of het veelvuldig voorschrijven van [gemeenschappelijke internationale benaming] (Verenigd Koninkrijk/Frankrijk)... Door Krka toe te staan de markten voor merkgenerieke producten in Centraal- en Oost-Europa te betreden, genereert Servier concurrentie op het gebied van ,merkproducten’ en een meer gecontroleerde erosie, maar bewerkstelligt geen radicale overstap naar generieke geneesmiddelen.”

207. Het Gerecht, dat in punt 1023 van het bestreden arrest slechts het eerste deel van die verklaring heeft aangehaald, heeft geoordeeld dat op basis daarvan niet kon worden geconcludeerd dat Servier de bedoeling had om met Krka overeenkomsten tot marktverdeling of marktuitsluiting aan te gaan. De Commissie heeft zich echter niet op de verklaring van Lupin beroepen om een intentie van Servier aan te tonen, maar om te stellen dat de perceptie van die externe waarnemer de constatering staafde dat de Krka-overeenkomsten ertoe strekten om een marktverdeling tussen deze twee marktdeelnemers tot stand te brengen. Anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, dringt deze conclusie zich duidelijk op, zoals de Commissie heeft vastgesteld in overweging 1755 en voetnoot 2379 van het litigieuze besluit, waar zij heeft opgemerkt dat „de strekking van de transactie zo duidelijk was dat een concurrent dit heeft kunnen waarnemen zonder kennis te hebben van de details van de overeenkomst”.

208. Bijgevolg lijkt de beoordeling door het Gerecht van de verklaring van Lupin in kwestie eveneens blijk te geven van een onjuiste opvatting, aangezien het Gerecht de grenzen van een redelijke beoordeling van dat bewijsmiddel kennelijk heeft overschreden.(100)

–       Richtsnoeren van 2004 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht en verordening nr. 772/2004 betreffende de toepassing van artikel [101, lid 3, VWEU] op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht

209. In de zesde plaats voert de Commissie aan dat het Gerecht in de punten 248 en 958 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de richtsnoeren van 2004 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht(101) en verordening (EG) nr. 772/2004 van 27 april 2004 betreffende de toepassing van artikel [101, lid 3, VWEU] op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht(102) in dier voege onjuist te hebben uitgelegd dat deze de associatie tussen de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst met Krka rechtvaardigden. In die punten van het bestreden arrest heeft het Gerecht in wezen uiteengezet dat uit die bepalingen volgde dat de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst in beginsel rechtmatig konden zijn en niet noodzakelijkerwijs een inbreuk op artikel 101 VWEU vormden. Ook al wordt dit niet betwist, algemene overwegingen over de vorm van de in casu aan de orde zijnde overeenkomsten zijn, zoals reeds is vastgesteld in de punten 126 tot en met 128, 148 en 149 hierboven, niet relevant zijn om te bepalen of die overeenkomsten concreet en in de betrokken omstandigheden een mededingingsbeperking naar strekking hebben opgeleverd.

–       Tussenconclusie

210. Uit het voorgaande volgt dat, net als het eerste en het tweede middel, ook het derde middel in hogere voorziening gegrond is. De onjuiste rechtsopvattingen waarvan het Gerecht blijk heeft gegeven en die bij het onderzoek van dit middel in hogere voorziening zijn geconstateerd, volstaan samen met de bij het onderzoek van het eerste en het tweede middel in hogere voorziening vastgestelde fouten om de vernietiging van het deel van het bestreden arrest betreffende de strekking van de Krka-overeenkomsten te rechtvaardigen. Niettemin moeten, zoals na het onderzoek van het eerste en het tweede middel in hogere voorziening in de punten 133, 134 en 178 hierboven is opgemerkt, omwille van de volledigheid en met het oog op de afdoening van de zaak door het Hof, de andere middelen in hogere voorziening die de Commissie tegen dat onderdeel van het bestreden arrest heeft aangevoerd, betreffende de kwalificatie van de Krka-overeenkomsten als mededingingsbeperking naar strekking, nog worden onderzocht.

iv)    Bedoelingen van de partijen (vierde middel in hogere voorziening)

211. Met haar vierde middel in hogere voorziening verwijt de Commissie het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen, omissies en onjuiste opvattingen van de feiten bij de toepassing van de beginselen van bewijsvoering en bij de beoordeling van het door de Commissie verzamelde bewijsmateriaal betreffende de bedoelingen van de partijen. De door de Commissie in het kader van het onderhavige middel in hogere voorziening aangevoerde grieven vallen grotendeels samen met de bezwaren die reeds zijn onderzocht en als gegrond beschouwd bij het onderzoek van het eerste tot en met derde middel in hogere voorziening.

212. Om te beginnen is het juist dat, zoals het Gerecht in punt 222 van het bestreden arrest in herinnering heeft gebracht, de bedoeling van de partijen slechts een subsidiair element is waarmee rekening kan worden gehouden bij de vaststelling van het mededingingsbeperkende karakter van een vorm van coördinatie tussen ondernemingen.(103) Anders dan Servier meent, kan dit echter niet leiden tot de kwalificatie van het onderhavige middel als niet ter zake dienend. Zoals reeds is uiteengezet bij het onderzoek naar de relevantie van het eerste middel in hogere voorziening in de punten 80 tot en met 90 hierboven, vormden elementen betreffende de bedoelingen en de percepties van de partijen – met name betreffende de vermeende erkenning door Krka van de geldigheid van het 947-octrooi – in casu een van de grondslagen voor het oordeel van het Gerecht dat de Krka-overeenkomsten mededingingsbeperkend waren.

–       Inaanmerkingneming van de bedoeling van partijen

213. In het kader van het onderhavige middel in hogere voorziening bekritiseert de Commissie het Gerecht in de eerste plaats omdat het haar in punt 1015 van het bestreden arrest heeft verweten dat zij de bedoeling van partijen niet heeft onderzocht, terwijl dit niet vereist was omdat het om een mededingingsbeperking naar strekking ging.

214. Bij nadere beschouwing blijkt echter dat het Gerecht de Commissie niet verweet dat zij de bedoeling van de partijen niet had onderzocht, maar dat zij in de punten 1015 tot en met 1026 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat op basis van de door de Commissie aangedragen bewijzen niet kon worden geconcludeerd dat de Commissie had aangetoond dat Servier en Krka het voornemen hadden om een overeenkomst tot marktverdeling of marktuitsluiting aan te gaan.

215. Uit de in de volgende punten verrichte analyse van het onderhavige middel in hogere voorziening zal blijken dat die bevinding op een onvolledige analyse van de bewijzen en op een schending van de beginselen inzake de bewijsvoering en de beoordeling van het bewijs in het mededingingsrecht van de Unie berust.

–       Toepassing van de beginselen inzake de bewijsvoering

216. In dit verband verwijt de Commissie het Gerecht in de tweede plaats dat het de rechtsbeginselen die zijn analyse van het bewijsmateriaal hadden moeten leiden en volgens welke een dergelijke analyse globaal moet zijn, onjuist heeft opgevat. Deze beginselen zijn in de punten 92 tot en met 96 hierboven in herinnering gebracht.

217. Ten eerste verwijt de Commissie het Gerecht dat het heeft nagelaten alle aan het litigieuze besluit ten grondslag liggende feitelijke bewijzen te onderzoeken en in de punten 1017 tot en met 1024 van het bestreden arrest slechts summier heeft verwezen naar bepaalde stukken die zijn aangehaald in het deel van dat besluit betreffende de bedoeling van de partijen. Het Gerecht heeft met name noch het in de overwegingen 873, 847, 1687 tot en met 1690 en 1758 tot en met 1760 van het litigieuze besluit aangedragen bewijsmateriaal, noch de antigenerieke strategie van Servier aangehaald of in overweging genomen. Evenmin heeft het Gerecht rekening gehouden met de e-mail van Krka van 29 september 2005, waarnaar in de overwegingen 849 tot en met 854 en 1760 van het litigieuze besluit wordt verwezen, noch met de in de overwegingen 1730 en 1748 van dat besluit aangehaalde verklaring van Lupin, die elkaar bevestigden en versterkten.

218. Deze grieven en bewijzen zijn reeds onderzocht en de kritiek dienaangaande is in de punten 102 tot en met 130, 156, 158, 187 tot en met 194 en 205 tot en met 207 hierboven, in het kader van het onderzoek van het eerste tot en met derde middel in hogere voorziening, als gegrond erkend. Zoals in punt 129 hierboven reeds is opgemerkt, heeft het Gerecht in de punten 1018, 1019 en 1025 van het bestreden arrest geoordeeld dat de door de Commissie verzamelde bewijzen fragmentarisch en dubbelzinnig waren, zonder dat het alle relevante bewijselementen heeft onderzocht en na een kennelijk onjuiste beoordeling van de onderzochte bewijzen, die het selectief heeft gekozen.

219. Ten tweede betoogt de Commissie dat het Gerecht de rechtspraak inzake gevolgtrekkingen bij de beoordeling van bewijsmiddelen in punt 1016 van het bestreden arrest onjuist heeft toegepast, door te oordelen dat deze rechtspraak minder evident van toepassing was in de onderhavige zaak, waarin de Commissie kon beschikken over de inhoud van de betrokken overeenkomsten. De Commissie merkt in dit verband op dat deze overeenkomsten niet openbaar werden gemaakt op het moment dat zij werden gesloten.

220. Uit punt 56 van het litigieuze besluit blijkt echter dat de tekst van de overeenkomsten een van de door de Commissie gebruikte bewijzen is en dat de Commissie niet betwist dat zij toegang tot die overeenkomsten heeft gehad. Zoals in de punten 97 en 98 hierboven reeds is aangegeven is de rechtspraak inzake afleidingen en deducties, los van de vraag of de Commissie gemakkelijk over de volledige inhoud van de overeenkomsten heeft kunnen beschikken, in casu echter hoe dan ook relevant. Het antwoord op de vraag of de inhoud strekte tot een onrechtmatige marktverdeling moet immers niet alleen uit die inhoud worden afgeleid, maar ook uit de context van de overeenkomsten en de bedoelingen van de partijen, waarvoor de Commissie een groot aantal schriftelijke bewijzen heeft onderzocht.

221. In dezelfde lijn verwijt de Commissie het Gerecht dat het in punt 1016 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat „op basis van fragmenten uit e-mails of andere documenten gemaakte gevolgtrekkingen waarmee de bedoelingen van de partijen moeten worden bewezen” niet afdoen aan een conclusie die berust op de inhoud zelf van de overeenkomsten.

222. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat in de punten 126 tot en met 129, 148 en 149 hierboven reeds is vastgesteld dat het Gerecht onjuiste gevolgtrekkingen heeft gemaakt uit de vorm van de Krka-overeenkomsten, met name uit het feit dat een van die overeenkomsten een licentieovereenkomst was. Evenzo is vastgesteld dat het Gerecht de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst met Krka ten onrechte los van elkaar en van de context ervan heeft geanalyseerd (punt 144 hierboven).

223. Ten slotte moet erop worden gewezen dat het Gerecht de Commissie in punt 1016 van het bestreden arrest lijkt te verwijten dat zij gevolgtrekkingen heeft gemaakt uit „fragmenten uit e-mails of andere documenten waarmee de bedoelingen van de partijen moeten worden bewezen”, terwijl met name in de punten 116, 188 tot en met 190, 193 en 205 tot en met 207 hierboven is vastgesteld dat het Gerecht zelf zijn analyse heeft gebaseerd op gedeeltelijke citaten uit documenten en omstandigheden die in het litigieuze besluit in extenso zijn aangehaald. Tevens is in het kader van het onderzoek van de eerste drie middelen in hogere voorziening herhaaldelijk vastgesteld dat de analyse van de Krka-overeenkomsten door het Gerecht berust op een onvolledige en gedeeltelijke inaanmerkingneming van het bewijs en de omstandigheden betreffende de context van die overeenkomsten (zie met name de punten 102‑105, 114, 115, 152, 156, 158, 165 en 168 hierboven). Omgekeerd heeft de analyse van de onderhavige hogere voorziening aangetoond dat de Commissie, anders dan het Gerecht in punt 1025 van het bestreden arrest heeft aangegeven, voor haar vaststelling dat de Krka-overeenkomsten de markt verdeelden, een reeks relevante en onderling overeenstemmende aanwijzingen heeft verzameld.

224. De Commissie kan dus op goede gronden stellen dat het Gerecht, indien het de in de punten 92 tot en met 96 en 110 hierboven in herinnering gebrachte beginselen inzake de bewijsvoering correct had toegepast, niet tot de thans bereikte slotsom had kunnen komen. De grief inzake onjuiste rechtsopvattingen van het Gerecht bij de toepassing van deze beginselen is dus eveneens gegrond.

–       Geloofwaardigheid van het bewijs naargelang de datum waarop het is opgesteld

225. In de derde plaats voert de Commissie aan dat uit de punten 1017 en 1024 van het bestreden arrest een onjuiste rechtsopvatting naar voren komt voor zover daarin is geoordeeld dat de beslissing van het EOB van 27 juli 2006(104) en de voorlopige maatregel van 3 oktober 2006 die in het Verenigd Koninkrijk tegen Krka is uitgesproken(105) de context waarin de Krka-overeenkomsten waren gesloten, wezenlijk hadden gewijzigd, met name wat betreft de perceptie door Krka en Servier van de geldigheid van het 947-octrooi. Bijgevolg heeft het Gerecht met name in de punten 1017, 1018 en 1024 van het bestreden arrest geoordeeld dat de documenten die van na die gebeurtenissen dateerden relevanter waren voor de beoordeling van de bedoelingen van deze partijen dan documenten die vóór die gebeurtenissen waren opgesteld.

226. In het kader van het onderzoek van het eerste middel in hogere voorziening is in de punten 101 tot en met 108 en 114 tot en met 123 hierboven reeds vastgesteld dat het Gerecht tot deze slotsom is gekomen na een slechts gedeeltelijke en zelfs selectieve analyse van de door de Commissie aangevoerde bewijzen en een kennelijk onjuiste beoordeling of zelfs verdraaiing van de door het Gerecht in aanmerking genomen bewijzen.

–       Bewijskracht van latere verklaringen

227. In de vierde plaats betoogt de Commissie dat het Gerecht de beginselen inzake bewijsvoering heeft geschonden door in de punten 999, 1000 en 1010 van het bestreden arrest meer belang te hechten aan de verklaringen die Krka na de ondertekening van de door haar aangegane overeenkomsten heeft overgelegd dan aan het in de punten 1015 tot en met 1024 van het bestreden arrest genoemde bewijsmateriaal dat dateert uit de periode waarin die overeenkomsten zijn gesloten. Dat deze kritiek gegrond is, is reeds vastgesteld in de punten 109 tot en met 113 hierboven.

–       Tussenconclusie

228. Uit het voorgaande volgt dat het vierde middel in hogere voorziening eveneens gegrond is. Gelet op hetgeen reeds in de punten 133, 134, 178 en 210 hierboven is aangegeven, moeten na het onderzoek van het eerste, het tweede en het derde middel in hogere voorziening niettemin de andere middelen in hogere voorziening, betreffende de mededingingsbeperkende strekking van de Krka-overeenkomsten, worden onderzocht.

v)      Inaanmerkingneming van de mededingingsbevorderende gevolgen van de licentie (vijfde middel in hogere voorziening)

229. In het kader van haar vijfde middel voert de Commissie aan dat het Gerecht in de punten 1007 tot en met 1009 en 1031 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de positieve gevolgen van de licentie in de zeven Centraal- en Oost-Europese lidstaten waarin deze gold in aanmerking te nemen.

230. Anders dan Servier stelt, geeft de Commissie duidelijk aan welke fouten zij het Gerecht dienaangaande verwijt, zodat het onderhavige middel in hogere voorziening ontvankelijk is.

231. In de punten van het bestreden arrest die in het kader van dit middel in hogere voorziening worden bekritiseerd, heeft het Gerecht aangegeven dat de licentieovereenkomst met Krka had bijgedragen tot Krka’s toetreding tot of handhaving op de zeven markten waar de licentie van toepassing was. Deze overeenkomst heeft dus een gunstig effect gehad op de mededinging ten opzichte van de vroegere situatie waarin Krka zich slechts via het nemen van risico’s op de markt kon handhaven of tot de markt kon toetreden, temeer daar de geldigheid van het 947-octrooi net door de bevoegde autoriteiten was bevestigd en er een door Krka als aanzienlijk beschouwd gevaar bestond dat haar product er inbreuk op maakte.

232. Dit vermeend gunstige gevolg van de licentieovereenkomst met Krka voor de mededinging kan echter niet afdoen aan de vaststelling dat de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst met Krka marktverdelingsovereenkomsten en dus een mededingingsbeperking naar strekking vormden.

233. Ten eerste heeft artikel 4 van het litigieuze besluit, zoals de Commissie in herinnering brengt, de vaststelling van de inbreuk ten aanzien van Servier en Krka beperkt tot de 18 tot 20 markten van de Unie die onder de schikkingsovereenkomst met Krka vielen, en geen inbreuk vastgesteld op de zeven markten waarop de licentieovereenkomst met Krka betrekking had (zie punt 39 hierboven). Zoals de Commissie in het kader van de onderhavige hogere voorziening echter terecht stelt, en zoals zij heeft aangegeven in overweging 1755 van het litigieuze besluit, verandert noch rechtvaardigt de toetreding of de voortdurende aanwezigheid van Krka in die zeven lidstaten, waarnaar wordt verwezen in punt 1007 van het bestreden arrest, het feit dat Krka is uitgeschakeld als potentiële mededingingsbron op de 18 tot 20 markten waarop de schikkingsovereenkomst met Krka betrekking had.

234. In dit verband zijn, anders dan Servier betoogt, de door de Commissie aangehaalde arresten in de zaken Consten en Grundig/Commissie(106) en MasterCard e.a./Commissie(107) mutatis mutandis relevant voor de onderhavige zaak. In die arresten heeft het Hof in wezen geoordeeld dat de mededingingsbevorderende gevolgen van een overeenkomst op een bepaalde markt de mededingingsbeperkende gevolgen van een dergelijke overeenkomst op een andere markt niet kunnen „compenseren”.

235. Ten tweede, gesteld al dat bij de globale beoordeling van de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst met Krka in hun geheel beschouwd rekening moet worden gehouden met de gevolgen van de licentieovereenkomst met Krka op de markten waarop die overeenkomst betrekking had, kunnen deze gevolgen niet afdoen aan de vaststelling dat die overeenkomsten een mededingingsbeperking naar strekking vormden.

236. Zo heeft het Hof in het arrest Generics (UK) e.a.(108) inderdaad vastgesteld dat wanneer de partijen zich bij een overeenkomst zoals die in de onderhavige zaak beroepen op de voor de mededinging gunstige gevolgen van de overeenkomst, voor de kwalificatie van die overeenkomst als „beperking naar strekking” naar behoren rekening moet worden gehouden met deze gevolgen, als elementen van de context van deze overeenkomst, aangezien zij de algehele beoordeling van de mate van schadelijkheid van de collusie voor de mededinging en bijgevolg de kwalificatie als „beperking naar strekking” op de helling kunnen zetten.

237. Het Hof heeft in dat arrest echter ook vastgesteld dat dergelijke vermeende mededingingsbevorderende gevolgen slechts afdoen aan de vaststelling van een beperking naar strekking indien zij bewezen, relevant, specifiek voor de betrokken overeenkomst en voldoende groot zijn, zodat redelijkerwijs kan worden betwijfeld of de betrokken schikkingsovereenkomst in voldoende mate schadelijk is voor de mededinging, en dus of zij mededingingsverstorend naar strekking is. Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat dit niet het geval was bij een overeenkomst die een gecontroleerde markttoetreding van een fabrikant van generieke geneesmiddelen mogelijk maakte, die met de octrooihouder was afgesproken met het oog op een reorganisatie van de betrokken markt, die geen concurrentiedruk op die houder opleverde en de consumenten slechts geringe of onzekere voordelen verschafte.(109)

238. In casu leidde de toetreding van Krka tot de zeven markten waarop de licentie betrekking had, evenmin tot een aanzienlijke concurrentiedruk op Servier (punt 201 hierboven). Bovendien vond die toetreding plaats in het kader van een feitelijk duopolie van Servier en Krka dat ertoe strekte te voorkomen dat de prijzen zouden dalen als gevolg van een openstelling van de markt bij de onafhankelijke toetreding van de fabrikanten van generieke geneesmiddelen. Deze gecontroleerde reorganisatie van de markt stelde Servier en Krka derhalve in staat veel hogere prijzen en marktaandelen te handhaven dan het geval zou zijn geweest indien de markt op onafhankelijke wijze was opengesteld voor generieke geneesmiddelen (zie punten 155‑158 hierboven). De voordelen voor de consument van de toetreding of de voortgezette aanwezigheid van Krka op de markten waarop de licentie betrekking had, waren dus beperkt in vergelijking met de voordelen die uit een onafhankelijke openstelling van die markten voor generieke geneesmiddelen zouden zijn voortgevloeid.

239. Bovendien waren de nationale equivalenten van het 947-octrooi op sommige van die markten nog niet verleend, zodat Krka geen licentie nodig had om tot die markten toe te treden of er te blijven. Niettemin heeft het Gerecht geoordeeld dat Krka dankzij de licentie een later juridisch risico vermeed, in het geval dat Servier in de toekomst octrooien op die markten zou verwerven (punten 1008 en 1027 van het bestreden arrest). Uit deze overwegingen volgt dat de vermeende mededingingsbevorderende gevolgen van de licentieovereenkomst met Krka niet alleen beperkt, maar ook hypothetisch en onzeker waren.

240. Ten slotte is in de onderhavige zaak, zoals ook in de zaak Generics (UK) e.a., een fabrikant van generieke geneesmiddelen op gecontroleerde wijze tot de markt toegetreden, in afstemming met de octrooihouder, in ruil waarvoor die fabrikant afzag van zijn pogingen om op onafhankelijke wijze tot die markt toe te treden. Zoals ik in mijn conclusie in die zaak heb benadrukt, kan het verlenen van enkele kleine voordelen aan de consumenten door een lichte prijsdaling geen afbreuk doen aan de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst die ook als doel heeft de mededinging met betrekking tot een bepaald product of op een bepaalde markt uit te schakelen.(110)

241. In deze context is het „mededingingsscenario” waarmee de door de overeenkomsten gecreëerde situatie van onderling overleg dient te worden vergeleken, namelijk niet het scenario waarin de producenten van generieke geneesmiddelen met zekerheid onafhankelijk tot de markt toetreden, maar het scenario waarin zij hun inspanningen daartoe voortzetten volgens hun autonome beoordeling van de daarmee gepaard gaande risico’s en kansen. Het feit dat de tussen de octrooihouder en de fabrikant van generieke geneesmiddelen onderling afgestemde toetreding zeker is, terwijl het scenario van een onafhankelijke toetreding afhangt van de toevalligheden van octrooigeschillen, betekent dus niet dat de gecontroleerde toetreding noodzakelijkerwijs het „beste scenario” in mededingingsverhoudingen is. Het gaat er immers niet om dat producenten van generieke geneesmiddelen tot elke prijs tot de markt toetreden, maar wel dat hun markttoetreding al dan niet plaatsvindt als gevolg van vrije mededinging en niet als gevolg van overleg tussen de partijen dat die mededinging heeft vervangen.(111)

242. Uit deze overwegingen volgt dat ook het vijfde middel in hogere voorziening, ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht bij de beoordeling van de consequenties van de mededingingsbevorderende gevolgen van de licentieovereenkomst met Krka voor de kwalificatie van de Krka-overeenkomsten als mededingingsbeperking naar strekking, moet worden aanvaard.

vi)    Overdracht- en licentieovereenkomst met Krka (zesde middel in hogere voorziening)

243. Met haar zesde middel in hogere voorziening, dat betrekking heeft op de kwalificatie van de Krka-overeenkomsten als mededingingsbeperking naar strekking, verwijt de Commissie het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te weigeren de op 5 januari 2007 – ongeveer twee maanden na de sluiting van de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst met Krka op 27 oktober 2006 – gesloten overdracht- en licentieovereenkomst met Krka als mededingingsbeperkend aan te merken.

244. Zoals in punt 59 hierboven is uiteengezet, heeft de Commissie vastgesteld dat de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka ertoe had geleid dat de concurrentiepositie van Servier en Krka zoals deze voortvloeide uit de marktverdeling die door het geheel van de Krka-overeenkomsten tot stand was gebracht, kon worden versterkt door Krka te beletten om haar concurrerende technologie voor de vervaardiging van perindopril te verkopen aan andere fabrikanten van generieke geneesmiddelen. Aangezien de betaling van het bedrag van 30 miljoen EUR in het kader van die overeenkomst geen verband hield met de inkomsten die Servier verwachtte of realiseerde door de commerciële exploitatie van de door Krka overgedragen technologie, is die betaling door de Commissie aangemerkt als een verdeling van de door de marktverdeling tussen Servier en Krka gegenereerde winst.(112)

245. Het Gerecht heeft met name in de punten 1053, 1054 en 1059 van het bestreden arrest geoordeeld dat, aangezien de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka door de Commissie als mededingingsbeperkend naar strekking was aangemerkt op basis van de vaststelling dat de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst met Krka mededingingsbeperkend naar strekking waren en laatstgenoemde vaststelling door het Gerecht was verworpen, de kwalificatie van die overdracht- en licentieovereenkomst als beperkend naar strekking eveneens nietig moest worden verklaard.

246. Uit het hierboven verrichte onderzoek van de eerste vijf middelen in hogere voorziening is evenwel gebleken dat de vaststellingen van het Gerecht met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst van Krka onjuist zijn en dat de Commissie op goede gronden tot de conclusie kon komen dat die overeenkomsten een mededingingsbeperking naar strekking vormden.

247. Zoals de Commissie terecht aanvoert, berusten de gevolgtrekkingen waartoe het Gerecht op grond van die vaststellingen met betrekking tot de overdracht- en licentieovereenkomst van Krka is gekomen, dus op een onjuiste hypothese.

248. Voorts kan de Commissie ook op goede gronden stellen dat de in de punten 1041 tot en met 1060 van het bestreden arrest uiteengezette gevolgtrekkingen van het Gerecht met betrekking tot de overdracht- en licentieovereenkomst ontoereikend zijn gemotiveerd, aangezien daarin niet wordt uitgelegd waarom de aan die overeenkomst gewijde overwegingen 1764 tot en met 1810 van het litigieuze besluit, die door het Gerecht niet eens zijn onderzocht, onjuist zijn.

249. Hieruit volgt dat het zesde middel in hogere voorziening, ontleend aan fouten die het Gerecht heeft begaan bij zijn onderzoek van de strekking van de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka, eveneens moet worden aanvaard.

3)      Conclusie over de strekking van de Krka-overeenkomsten

250. Uit alle bovenstaande overwegingen die ik in het kader van het onderzoek van het eerste tot en met het zesde door de Commissie in hogere voorziening aangevoerde middel heb geformuleerd (punten 69‑249 hierboven), volgt dat de vaststelling van het Gerecht dat de Krka-overeenkomsten niet als mededingingsbeperking naar strekking hoefden te worden gekwalificeerd (punten 1032, 1060 en 1233 van het bestreden arrest), berust op een analyse die blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en moet worden vernietigd.

251. Krachtens artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.

252. Uit het onderzoek van het eerste tot en met het zesde middel in hogere voorziening blijkt dat dit in de onderhavige zaak het geval is wat de vaststelling van de mededingingsverstorende strekking van de Krka-overeenkomsten betreft. Dit onderzoek heeft aangetoond dat het negende door Servier in eerste aanleg aangevoerde middel, waarop de analyse van het Gerecht berust (zie punten 910‑942 en 1033‑1040 van het bestreden arrest), niet afdoet aan de vaststelling van de Commissie, die in wezen inzonderheid in de overwegingen 1756, 1810 en 1812 van het litigieuze besluit is weergegeven, dat deze overeenkomsten één enkele en voortdurende activiteit vormden waarmee de verdeling en toewijzing van de markten voor perindopril in de Unie tussen Servier en Krka werd beoogd doordat het Krka werd toegestaan generieke perindopril op de markt te blijven verhandelen of in de handel te brengen in een feitelijk duopolie met Servier in zeven lidstaten, als beloning voor de toezegging van Krka om niet met Servier te concurreren op de overige 18 tot 20 markten van de Unie.

253. Het Hof kan de zaak dus afdoen en het negende middel dat Servier met betrekking tot de strekking van de Krka-overeenkomsten in eerste aanleg heeft aangevoerd, afwijzen, hetgeen zal leiden tot de bevestiging van het litigieuze besluit op dat punt.

b)      Beperking van de mededinging naar gevolg (zevende middel in hogere voorziening)

254. In het kader van haar zevende middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een reeks onjuiste rechtsopvattingen bij het onderzoek van de mededingingsverstorende gevolgen van de Krka-overeenkomsten.

255. Vooraf zij eraan herinnerd dat de mededingingsbeperkende strekking en gevolgen van een overeenkomst geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden zijn voor de toepassing van het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU. Een overeenkomst is dus, ongeacht de gevolgen ervan, verboden wanneer zij een mededingingsbeperkende strekking heeft. Hieruit volgt dat geen rekening hoeft te worden gehouden met de gevolgen van een overeenkomst wanneer vaststaat dat zij ertoe strekt de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen.(113)

256. Indien het Hof in casu overeenkomstig de voorgaande overwegingen en de conclusie in de punten 252 en 253 hierboven vaststelt dat de constateringen van het Gerecht betreffende het ontbreken van een mededingingsbeperkende strekking van de Krka-overeenkomsten onjuist zijn en dat de Commissie dus terecht heeft vastgesteld dat die overeenkomsten een mededingingsbeperkende strekking hadden, hoeft het onderhavige middel in hogere voorziening, betreffende de mededingingsverstorende gevolgen van die overeenkomsten, niet te worden onderzocht.

257. Ik zal dit middel in hogere voorziening volledigheidshalve toch onderzoeken.

258. Alvorens over te gaan tot dit onderzoek (2), moet kort worden samengevat hoe deze gevolgen zowel door de Commissie in het litigieuze besluit als door het Gerecht in het bestreden arrest zijn onderzocht (1).

1)      Analyse van de gevolgen van de Krka-overeenkomsten in het litigieuze besluit en in het bestreden arrest

i)      Litigieus besluit

259. In de overwegingen 1214 tot en met 1218 van het litigieuze besluit heeft de Commissie uiteengezet dat bij de beoordeling van de beperkende gevolgen van een overeenkomst rekening moet worden gehouden met de concrete omstandigheden waarin zij gevolgen sorteert, en dat het onderzoek van de mededingingsvoorwaarden op een bepaalde markt niet alleen gebaseerd moet zijn op de bestaande mededinging tussen de reeds op de relevante markt aanwezige ondernemingen, maar ook op de potentiële mededinging. Volgens de Commissie moest zij in casu onderzoeken wat de gevolgen van de schikkingsovereenkomsten, met inbegrip van de Krka-overeenkomsten, waren voor de potentiële mededinging, aangezien zij van invloed waren geweest op de voor Serviers generieke concurrenten aanwezige prikkels om zich voor te bereiden op een toetreding tot een of meerdere markten van de Unie.

260. In de overwegingen 1219 en 1220 van het litigieuze besluit heeft de Commissie in wezen gepreciseerd dat de concrete beperkende gevolgen van de schikkingsovereenkomsten voor de potentiële mededinging, bestaande in het uitschakelen van de fabrikanten van generieke geneesmiddelen als potentiële concurrenten, en voor de mededingingsstructuur op de betrokken markten moesten worden beoordeeld op basis van de feiten ten tijde van die schikkingen, waarbij rekening diende te worden gehouden met de wijze waarop de overeenkomsten daadwerkelijk ten uitvoer waren gelegd. De kwalificatie van een inbreuk kan immers in beginsel niet afhangen van latere feitelijke ontwikkelingen. Volgens de Commissie is het mogelijk dat, wanneer de uitschakeling van potentiële mededinging in het geding is, „wat werkelijk is gebeurd, weinig verband houdt met wat zonder de overeenkomst waarschijnlijk zou zijn gebeurd”. Dit geldt des te meer wanneer de overeenkomst de prikkels van een partij of van beide om te blijven concurreren aanzienlijk wijzigt.

261. In de overwegingen 1221 en 1226 van het litigieuze besluit heeft de Commissie aangegeven dat de beperkende gevolgen van een overeenkomst moesten worden beoordeeld in vergelijking met de werkelijke economische en juridische context waarin de mededinging zonder de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, hetgeen vereist dat de mate van mededinging tussen de partijen en de mededinging van derden, in het bijzonder de daadwerkelijke en potentiële mededinging, die zonder de overeenkomsten zou hebben bestaan, alsook het concurrentiegedrag dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen in een dergelijke situatie hadden kunnen aannemen, worden onderzocht.

262. Wat de reële en concrete mogelijkheid betreft dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen tot de relevante markten zouden toetreden en met Servier zouden concurreren, heeft de Commissie verwezen naar haar in het kader van het onderzoek van de strekking van de overeenkomsten verrichte onderzoek van de potentiële mededinging tussen Servier en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen (overweging 1222 van het litigieuze besluit).

263. Tot slot heeft de Commissie uiteengezet dat zij ook de beperkende gevolgen van die overeenkomsten voor de mededingingsstructuur zou onderzoeken, waarbij zij met name de marktmacht van de partijen en de vraag naar het bestaan van andere mededingingsbronnen voor Servier, die relevant is wanneer de markt een nieuwkomer is ontnomen, zou onderzoeken (overwegingen 1223‑1227 van het litigieuze besluit).

264. In dit verband heeft de Commissie zich in de overwegingen 1228 tot en met 1240 van het litigieuze besluit met name op het standpunt gesteld dat de concurrentiedruk die andere geneesmiddelen op perindopril uitoefenden slechts in beperkte mate doeltreffend was, hetgeen contrasteerde met de verwachte (en uiteindelijk door de generieke versies veroorzaakte) omvang van de druk die uitging van generieke perindopril. Volgens de Commissie was deze door de generieke perindoprilversies uitgeoefende concurrentiedruk cruciaal, aangezien de betwiste praktijken tot doel hadden die druk juist te neutraliseren. In vergelijking met de concurrentiedruk van de generieke geneesmiddelen was de overige druk op perindopril onvoldoende om een doeltreffende concurrentiedruk uit te oefenen.

265. Het wegvallen van de concurrentiedruk van de generieke geneesmiddelen zou derhalve aanzienlijke gevolgen hebben gehad voor de totale consumentenuitgaven voor perindopril. Zonder toetreding van de generieke versies tot de markt zou Servier niet met daadwerkelijke mededinging zijn geconfronteerd, aangezien Servier, naast de door de generieke versies van perindopril uitgeoefende druk, geen andere grote druk voelde. Aangezien het vermogen van Servier om hogere prijzen te handhaven dan in een situatie van mededinging het geval zou zijn geweest, verband hield met de schikkingsovereenkomsten die zij met de fabrikanten van generieke geneesmiddelen had gesloten, konden ook rechtstreekse mededingingsverstorende gevolgen van die overeenkomsten worden aangetoond (overwegingen 1240‑1243 van het litigieuze besluit).

266. In de overwegingen 1244 tot en met 1269 van het litigieuze besluit heeft de Commissie uiteengezet dat de marktstructuur, op het tijdstip waarop de overeenkomsten tussen Servier en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen zijn gesloten, werd gekenmerkt door de aanwezigheid van slechts een beperkt aantal fabrikanten van generieke geneesmiddelen die zich gereedmaakten om toe te treden tot de markt. Afgezien van de partijen die deze overeenkomsten met Servier hadden gesloten, waren er nog slechts twee rechtstreekse generieke dreigementen voor Servier. De Commissie is tot de slotsom gekomen dat de uitschakeling van zelfs maar één enkele concurrent de kans op een daadwerkelijke en tijdige toetreding van de generieke middelen tot de markt in die omstandigheden aanzienlijk verminderde.

267. Vervolgens heeft de Commissie in de overwegingen 1813 tot en met 1850 (in vervolg op deel 5.5) van het litigieuze besluit onderzocht of de Krka-overeenkomsten een mededingingsbeperking naar gevolg vormden, een onderzoek dat beperkt was tot de markten van Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk (overweging 1816 van het litigieuze besluit).

268. Volgens de Commissie was Krka op die drie markten een potentiële concurrent van Servier en beschikte zij over reële en concrete mogelijkheden om op korte termijn tot die markten toe te treden. Krka was een bestaande leverancier van perindopril op vijf geografische markten en bereidde zich erop voor om tot meerdere andere markten toe te treden, hetgeen haar bedoelingen op dit punt aantoonde. Bovendien was Krka in staat om op korte termijn toe te treden tot de markten waar zij nog geen leverancier was, aangezien zij de ontwikkeling van haar product had voltooid. Ook was Krka bezig met de actieve voorbereiding voor de introductie van haar product in het Verenigd Koninkrijk en was zij ervan overtuigd dat het 947-octrooi ongeldig was (overweging 1820 van het litigieuze besluit).

269. Door Krka ertoe aan te zetten af te zien van toetreding tot die markten, hebben de Krka-overeenkomsten tot gevolg gehad dat deze kansen van toetreding tot de markt in Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk wegvielen. Zonder de Krka-overeenkomsten zou Krka als potentiële generieke nieuwkomer met perindopril nog steeds een concurrentiële dreiging op die markten hebben gevormd (overwegingen 1824‑1834 van het litigieuze besluit).

270. De Commissie was ook van mening dat Krka, toen deze haar overeenkomsten met Servier heeft gesloten, een van de meest onmiddellijke bedreigingen voor deze laatste vormde (overwegingen 1843 en 1849 van het litigieuze besluit) en dat, gelet op de marktstructuur, de uitschakeling van één concurrent de waarschijnlijkheid van een daadwerkelijke en tijdige toetreding van generieke geneesmiddelen tot de markt aanzienlijk beperkte, temeer daar Krka ook een potentiële leverancier van perindoprilproducten voor de andere fabrikanten van generieke geneesmiddelen was (overweging 1848 van het litigieuze besluit).

271. De Commissie is dan ook tot de slotsom gekomen dat de Krka-overeenkomsten tot gevolg hadden dat de potentiële mededinging tussen Servier en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen merkbaar werd beperkt (overweging 1850 van het litigieuze besluit).

ii)    Bestreden arrest

272. Het Gerecht heeft in de punten 1075 tot en met 1232 van het bestreden arrest Serviers tiende middel in eerste aanleg onderzocht, waarmee deze stelde dat de Krka-overeenkomsten ten onrechte als mededingingsbeperking naar gevolg waren gekwalificeerd.

273. In de eerste plaats heeft het Gerecht de in de punten 259 tot en met 263 hierboven samengevatte benadering van de Commissie met betrekking tot de mededingingsbeperkende gevolgen als „hypothetisch” gekwalificeerd omdat deze gebaseerd was op hypotheses of „mogelijkheden”, en niet op het werkelijke verloop van de gebeurtenissen (punten 1078‑1104 van het bestreden arrest).

274. Het Gerecht heeft voorts geoordeeld dat de rechtspraak volgens welke de analyse van de gevolgen van een overeenkomst ook de potentiële gevolgen ervan omvat, niet van toepassing is in het geval van een overeenkomst die reeds is uitgevoerd en door de Commissie als inbreukmakend is aangemerkt punten 1107 tot en met 1133 van het bestreden arrest).

275. In de tweede plaats heeft het Gerecht in de punten 1140 tot en met 1217 van het bestreden arrest vastgesteld dat de Commissie een beoordelingsfout had gemaakt waar zij tot de slotsom was gekomen dat de Krka-overeenkomsten mededingingsbeperkend naar gevolg waren.

276. Ten eerste heeft het Gerecht in de punten 1142 tot en met 1187 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie niet had aangetoond dat het verhandelingsverbod waarin de schikkingsovereenkomst met Krka voorzag, beperkende gevolgen had voor de mededinging. De Commissie had met name niet aangetoond dat Krka zonder die overeenkomst waarschijnlijk tot de markten van Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk zou zijn toegetreden. De Commissie zou dienaangaande geen rekening hebben gehouden met het feit dat Krka de geldigheid van het 947-octrooi erkende. Met betrekking tot die erkenning heeft het Gerecht in de punten 1148 tot en met 1169 van het bestreden arrest in wezen de overwegingen herhaald waarop het zich had gebaseerd bij het onderzoek van de strekking van de Krka-overeenkomsten, die reeds zijn geanalyseerd in het kader van het onderzoek van het eerste middel in hogere voorziening.(114)

277. Volgens het Gerecht had de Commissie, door louter te verwijzen naar de „concurrentiële dreiging” die zou zijn blijven uitgaan van Krka, niet aangetoond dat de mededinging zonder de overeenkomst waarschijnlijk meer open zou zijn geweest. Bovendien had de Commissie moeten preciseren wat de waarschijnlijke gevolgen waren, met name voor de prijzen, de productie, de kwaliteit of de diversiteit van de producten dan wel voor de innovatie, van de „concurrentiële dreiging” die Krka op Servier zou zijn blijven uitoefenen zonder de Krka-overeenkomsten (punten 1174‑1179 van het bestreden arrest).

278. Ten tweede heeft het Gerecht in de punten 1192 tot en met 1213 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie de mededingingsbeperkende gevolgen van het niet-betwistingsbeding van de schikkingsovereenkomst niet had aangetoond. De Commissie had met name niet aangetoond dat de voortzetting van de gedingen tussen Krka en Servier zonder die overeenkomst waarschijnlijk of zelfs plausibel een snellere of meer volledige ongeldigverklaring van het 947-octrooi mogelijk zou hebben gemaakt. Het Gerecht was in dit verband van oordeel dat de terugtrekking van Krka uit de procedures waarbij zij was betrokken, te weten de procedure voor de Engelse rechter(115) en die voor het EOB(116), geen gevolgen had gehad voor de uitschakeling van het 947-octrooi. Uit gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan na de sluiting van de overeenkomst, namelijk de ongeldigverklaring van het 947-octrooi in het Verenigd Koninkrijk in de procedure tussen Servier en Apotex(117) en de herroeping van het 947-octrooi door de technische kamer van beroep van het EOB(118), zou blijken dat dit octrooi hoe dan ook nietig zou zijn verklaard, los van de door Krka ondernomen acties. De Commissie heeft niet aangetoond dat de voortzetting van die procedures ertoe zou hebben geleid dat het octrooi sneller of meer volledig ongeldig zou zijn verklaard (punten 1194 tot en met 1207 van het bestreden arrest).

279. Ten derde heeft het Gerecht er ten slotte in de punten 1214 en 1215 van het bestreden arrest op gewezen dat de Commissie evenmin had aangetoond dat de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka beperkende gevolgen had voor de mededinging.

280. In de derde plaats heeft het Gerecht in de punten 1219 tot en met 1232 van het bestreden arrest vastgesteld dat de Commissie het recht verkeerd had toegepast door geen rekening te houden met de feitelijke gebeurtenissen zoals die ten tijde van de vaststelling van haar besluit konden worden waargenomen, en door haar beschrijving van de mededinging zonder de overeenkomsten te baseren op veronderstellingen of mogelijkheden.

281. Het Gerecht is dan ook tot de slotsom gekomen dat de Commissie niet had aangetoond dat de Krka-overeenkomsten mededingingsbeperkende gevolgen hadden gehad, en heeft het tiende middel van Servier in eerste aanleg aanvaard (punten 1217 en 1232 van het bestreden arrest).

2)      Middel in hogere voorziening betreffende de gevolgen van de Krka-overeenkomsten

282. In het kader van haar zevende middel in hogere voorziening stelt de Commissie dat de in de punten 272 tot en met 281 hierboven samengevatte overwegingen van het Gerecht blijk geven van een reeks onjuiste rechtsopvattingen.

283. De Commissie voert aan dat het Gerecht in de punten 1128, 1178, 1179 en 1227 tot en met 1231 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat het daadwerkelijke gevolg van de beperking van de potentiële mededinging tussen Servier en Krka niet volstond om aan te tonen dat de Krka-overeenkomsten mededingingsbeperkingen naar gevolg vormden. De Commissie heeft aangetoond dat Krka ten tijde van de sluiting van die overeenkomsten over reële en concrete mogelijkheden beschikte om toe te treden tot de markt maar dat deze mogelijkheden door die overeenkomsten werden uitgesloten, hetgeen strookt met de contrafeitelijke analyse die wordt vereist door de rechtspraak. Deze bewijsstandaard mag niet worden gewijzigd op grond dat het om octrooien ging en de uitkomst van de octrooigeschillen onvoorzienbaar was.

284. Bijgevolg heeft het Gerecht in de punten 1123, 1160, 1161, 1165, 1168, 1169, 1173, 1174, 1178, 1179, 1183, 1204, 1206, 1207, 1209, 1221, 1226 en 1231 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat de Commissie had moeten aantonen dat Krka zonder de Krka-overeenkomsten waarschijnlijk tot de drie betrokken markten zou zijn toegetreden „met risico”, en dat zij de waarschijnlijke gevolgen van de „concurrentiële dreiging” die Krka zou zijn blijven uitoefenen voor de prijzen en de andere mededingingsfactoren, had moeten specificeren. Evenzo heeft het Gerecht in de punten 1198 tot en met 1207 van het bestreden arrest ten onrechte geëist dat de Commissie aantoonde dat de voortzetting door Krka van de lopende gedingen, die zij wegens de met haar gesloten overeenkomsten heeft laten vallen, een snellere of meer volledige ongeldigverklaring van het 947-octrooi mogelijk zou hebben gemaakt.

285. De Commissie is tevens van mening dat het Gerecht in de punten 1107 tot en met 1128 en 1225 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de analyse van de mededingingsverstorende gevolgen een onderscheid te maken tussen de ten uitvoer gelegde overeenkomsten en de overeenkomsten die niet ten uitvoer zijn gelegd, en daarbij te oordelen dat de rechtspraak over de inaanmerkingneming van potentiële gevolgen niet relevant was wanneer de overeenkomsten reeds ten uitvoer waren gelegd.

286. Bovendien stelt de Commissie dat het Gerecht in de punten 1130, 1151, 1170, 1181, 1210 en 1219 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te eisen dat zij bij de beoordeling van de gevolgen van een overeenkomst rekening houdt met alle feitelijke ontwikkelingen voorafgaand aan de vaststelling van haar besluit. Het mededingingsverstorende karakter van een overeenkomst moet integendeel worden beoordeeld op het moment waarop zij wordt gesloten.

287. Tot slot is de Commissie van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van het recht en van het bewijs door in de punten 1148 tot en met 1170 van het bestreden arrest te oordelen dat Krka zonder de Krka-overeenkomsten waarschijnlijk niet tot de betrokken markten zou zijn toegetreden omdat zij de geldigheid van het 947-octrooi erkende.

i)      Contrafeitelijke analyse

288. Voordat deze grieven kunnen worden onderzocht moet er allereerst aan worden herinnerd dat de mededingingsbeperkende gevolgen van een overeenkomst volgens vaste rechtspraak zowel reëel als potentieel kunnen zijn.(119)

289. Bij de beoordeling van die gevolgen moet de mededinging worden onderzocht binnen het feitelijke kader waarin deze zich zou afspelen zonder de litigieuze overeenkomst.(120)

290. Hiertoe moet met name worden gelet op de aard en de al dan niet beperkte hoeveelheid van de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft, de positie en het gewicht van de partijen op de betrokken markt en het geïsoleerde karakter van die overeenkomst dan wel juist op de omstandigheid dat zij deel uitmaakt van een reeks overeenkomsten. In dat verband is het bestaan van gelijksoortige overeenkomsten, zonder noodzakelijkerwijze beslissend te zijn, een omstandigheid die tezamen met andere een economische en juridische samenhang kan opleveren waarbinnen de overeenkomst moet worden beoordeeld.(121)

291. Het scenario waarvan wordt uitgegaan in de hypothese dat de betrokken overeenkomst niet zou bestaan, moet realistisch zijn. In dat opzicht mag in voorkomend geval rekening worden gehouden met de ontwikkelingen die zich zonder die overeenkomst waarschijnlijk zouden voordoen op de markt.(122)

292. Bij de beoordeling van de beperkende gevolgen van een overeenkomst kan met name worden uitgegaan van de potentiële mededinging die bestaat in een potentiële nieuwkomer die door deze overeenkomst wordt uitgeschakeld, en van de structuur van de betrokken markt.(123)

293. Dit geldt des te meer in een situatie als die in de onderhavige zaak daar, zoals het Hof in het arrest Generics (UK) e.a. heeft geoordeeld, de vaststelling van het contrafeitelijke scenario niet veronderstelt dat de verwijzende rechter een definitieve vaststelling doet met betrekking tot de kans dat de fabrikant van generieke geneesmiddelen in de octrooiprocedure in het gelijk zou worden gesteld, of met betrekking tot de waarschijnlijkheid dat een minder beperkende overeenkomst zou worden gesloten.(124)

294. Het contrafeitelijke scenario heeft immers enkel tot doel de realistische gedragsmogelijkheden van deze fabrikant zonder de betrokken overeenkomst vast te stellen, en zo te bepalen wat de waarschijnlijke werking van de markt en de structuur van de markt zouden zijn geweest indien de betrokken overeenkomst niet zou zijn gesloten.(125) Hoewel dat contrafeitelijke scenario dus niet onverschillig mag zijn voor de kans dat de fabrikant van generieke geneesmiddelen in de octrooiprocedure in het gelijk wordt gesteld of voor de waarschijnlijkheid dat er een minder beperkende overeenkomst wordt gesloten, vormen deze factoren slechts enkele van de elementen waarmee rekening moet worden gehouden om te bepalen wat de waarschijnlijke werking van de markt en de structuur van de markt zouden zijn indien de betrokken overeenkomst niet zou zijn gesloten.(126)

295. Om aan te tonen dat schikkingsovereenkomsten als in het hoofdgeding potentiële of reële merkbare gevolgen voor de mededinging hebben, hoeft de mededingingsautoriteit bijgevolg niet vast te stellen hetzij dat de fabrikant van generieke geneesmiddelen die partij was bij die overeenkomst, waarschijnlijk in het gelijk zou zijn gesteld in de octrooiprocedure, hetzij dat de partijen bij die overeenkomst waarschijnlijk een minder beperkende schikkingsovereenkomst zouden hebben gesloten.(127)

296. Vastgesteld moet worden dat het in de punten 259 tot en met 271 hierboven samengevatte onderzoek van de gevolgen van de Krka-overeenkomsten door de Commissie in overeenstemming is met de methode die in die rechtspraak is ontwikkeld voor de analyse van het waarschijnlijke contrafeitelijke scenario indien die overeenkomsten niet zouden bestaan.

297. Om te beginnen heeft de Commissie haar analyse correct afgebakend door aan te geven dat zij de gevolgen van de litigieuze overeenkomsten zou onderzoeken in vergelijking met de reële economische en juridische context waarin de mededinging zonder die overeenkomsten zou hebben plaatsgevonden, en dat zij dus zou nagaan welke mate van mededinging tussen de partijen zou hebben bestaan en welk concurrentiegedrag de fabrikanten van generieke geneesmiddelen zouden hebben kunnen vertonen zonder de overeenkomst (punt 261 hierboven).

298. Bovendien heeft de Commissie, zoals zij benadrukt, uit het oogpunt van de juridische en economische context van de Krka-overeenkomsten voldoende rekening gehouden met de feitelijke context van die overeenkomsten in termen van octrooibescherming en octrooigeschillen, met name in de overwegingen 1826, 1829 en 1835 tot en met 1846 en in voetnoot 2445 van het litigieuze besluit.

299. Gelet op de in punt 290 hierboven uiteengezette rechtspraak heeft de Commissie ook terecht rekening gehouden met de plaats van de respectieve overeenkomsten in het geheel van de door Servier met de fabrikanten van generieke geneesmiddelen gesloten overeenkomsten en met de door Servier gevoerde strategie, alsook met de marktpositie van de partijen (punten 263‑266 hierboven).

300. Wat Krka betreft, heeft de Commissie voor de analyse van de gevolgen van de Krka-overeenkomsten terecht rekening gehouden met het feit dat Krka een belangrijke potentiële concurrent was – of zelfs een van de meest rechtstreekse bedreigingen van Servier op de drie betrokken markten – die over reële en concrete mogelijkheden beschikte om tot die markten toe te treden, en dat de Krka-overeenkomsten die mogelijkheden hadden weggenomen door Krka ertoe aan te zetten niet langer tot die markten toe te treden en de octrooien van Servier te betwisten (punten 268‑270 hierboven).

301. Anders dan het Gerecht met name in de punten 1174 tot en met 1178, 1183 en 1226 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, heeft de Commissie de mededingingsbeperkende gevolgen van die overeenkomsten genoegzaam bewezen, door aan te tonen dat Krka zonder de met haar gesloten overeenkomsten haar inspanningen zou hebben voortgezet om tot de betrokken markten toe te treden en dat die overeenkomsten tot gevolg hadden dat Krka werd uitgeschakeld als potentiële concurrent van Servier en daarmee ook de mogelijkheid werd uitgesloten dat Krka de reële en concrete kansen die zich op die markten voor haar konden voordoen, zou hebben gegrepen.

302. Anders dan het Gerecht in de punten 1183 en 1226 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, zijn de overwegingen die zijn ontwikkeld in het arrest Visa Europe en Visa International Service/Commissie(128), volgens welke de beoordeling van de gevolgen van een overeenkomst kan worden gebaseerd op de potentiële mededinging van een potentiële nieuwkomer die door de overeenkomst is uitgeschakeld, in casu niet irrelevant omdat de context van de door Servier met de fabrikanten van generieke geneesmiddelen gesloten overeenkomsten wordt gekenmerkt door het bestaan van het 947-octrooi. Uit de hierboven in punt 294 aangehaalde rechtspraak volgt immers dat de octrooicontext van overeenkomsten als die welke in casu aan de orde zijn, enkel naast andere factoren als context van die overeenkomsten in aanmerking moet worden genomen. Daaruit volgt echter niet dat de in de rechtspraak ontwikkelde beginselen die de contrafeitelijke analyse van de gevolgen van een overeenkomst regelen, hun relevantie verliezen.

303. Bijgevolg kan de Commissie op goede gronden stellen dat het Gerecht met name in de punten 1160, 1168, 1169, 1173 en 1182 van het bestreden arrest (punt 276 hierboven) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te eisen dat zij aantoonde dat Krka zonder de Krka-overeenkomsten „waarschijnlijk” risicovol tot de betrokken markten zou zijn toegetreden of dat de partijen zonder die overeenkomsten een minder beperkende overeenkomst zouden hebben gesloten.

304. Zoals de Commissie aanvoert, berust de analyse van het Gerecht in de punten 1148 tot en met 1169 van het bestreden arrest (punt 276 hierboven), volgens welke Krka zonder de Krka-overeenkomsten waarschijnlijk niet tot die markten zou zijn toegetreden omdat zij ervan overtuigd was dat het 947-octrooi geldig was, bovendien op dezelfde fouten als die welke reeds in het kader van het onderzoek van het eerste middel in hogere voorziening zijn vastgesteld.(129)

305. Evenzo heeft het Gerecht met name in de punten 1192 tot en met 1213 van het bestreden arrest (punt 278 hierboven) ten onrechte geoordeeld dat de Commissie voor het leveren het bewijs van de gevolgen van het niet-betwistingsbeding dat in de schikkingsovereenkomst was opgenomen, had moeten aantonen dat de voortzetting van de contentieuze procedures die Krka wegens die overeenkomst heeft stopgezet, waarschijnlijk een snellere of meer volledige ongeldigverklaring van het 947-octrooi mogelijk zou hebben gemaakt.

306. Zoals in de punten 293 en 295 hierboven is aangegeven, heeft het Hof in het arrest Generics (UK) e.a. gepreciseerd dat in een situatie als in casu voor de vaststelling van het contrafeitelijke scenario niet hoeft te worden aangetoond dat de partijen bij die overeenkomst waarschijnlijk een minder beperkende schikkingsovereenkomst zouden hebben gesloten of dat de fabrikant van generieke geneesmiddelen die partij is bij de betrokken overeenkomst waarschijnlijk in het gelijk zou zijn gesteld in de octrooiprocedure.

307. Het gaat er voor een mededingingsautoriteit bij een dergelijke contrafeitelijke analyse inderdaad niet om de situatie te beschrijven die zonder de overeenkomst zou hebben bestaan op octrooigebied, maar wel de situatie die zou hebben bestaan op mededingingsgebied. Op het gebied van de mededinging zou het contrafeitelijke scenario betrekking hebben gehad op een situatie waarin de fabrikant van generieke geneesmiddelen, op basis van zijn eigen beoordeling van de octrooisituatie, zijn commerciële en juridische strategie onafhankelijk zou zijn blijven voeren om zo goed mogelijk voordeel te halen uit de voor hem bestaande reële en concrete mogelijkheid om tot de markt toe te treden. De situatie die zonder de overeenkomsten zou hebben bestaan, was dus een situatie waarin die reële en concrete mogelijkheden een kans zouden hebben gehad om werkelijkheid te worden.(130)

308. In het onderhavige geval bestonden de mededingingsbeperkende gevolgen van de Krka -overeenkomsten juist in het wegnemen van die kans dat de reële en concrete mogelijkheden voor Krka om tot de betrokken markten toe te treden zich zouden verwerkelijken.

309. Het feit dat het niet mogelijk is om in het kader van de contrafeitelijke analyse met zekerheid te bepalen of deze mogelijkheden daadwerkelijk zouden zijn gerealiseerd, doet niet af aan het reële karakter van de gevolgen van het wegnemen ervan. Wat in termen van weerslag op de mededinging van belang is, is niet het feit dat Krka tegen elke prijs tot de betrokken markten toetrad of het octrooi ongeldig liet verklaren, maar het feit dat zij, alvorens met Servier in overleg te treden, de capaciteit en het vaste voornemen had om tot de markt toe te treden en het octrooi ongeldig te laten verklaren teneinde van de vrije mededinging te kunnen profiteren.(131)

310. Anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, is een dergelijke contrafeitelijke analyse geenszins „hypothetisch”. Het gevolg van het uitschakelen van de potentiële mededinging is niet minder reëel dan het gevolg van het uitschakelen van de werkelijke of actuele mededinging, aangezien zowel met een potentiële als een bestaande concurrent kan worden overeengekomen om elkaar niet te beconcurreren.

311. De benadering van het Gerecht gaat voorbij aan het feit dat artikel 101 VWEU niet alleen de bestaande mededinging beschermt, maar ook de potentiële mededinging zonder welke de toetreding van nieuwkomers tot de markt nooit zou kunnen plaatsvinden.(132)

312. Bovendien heeft het Gerecht, zoals de Commissie betoogt, door in punt 1179 van het bestreden arrest te eisen dat zij de waarschijnlijke gevolgen van de overeenkomsten voor de prijzen en andere mededingingsparameters preciseerde, een onjuiste uitlegging gegeven aan het beginsel dat artikel 101 VWEU, net als de andere mededingingsregels van het VWEU, niet uitsluitend bedoeld is om de rechtstreekse belangen van de concurrenten of van de consument te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen. Het Hof heeft aldus geoordeeld dat er niet pas sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkende strekking wanneer er een rechtstreeks verband met de verbruikersprijzen bestaat.(133) Dit kan niet anders zijn wanneer het erom gaat de mededingingsverstorende gevolgen van een coördinatie tussen ondernemingen vast te stellen.

313. Bovendien voert de Commissie eveneens terecht aan dat het Gerecht in de punten 1180 en 1210 van het bestreden arrest ten onrechte de premisse heeft afgewezen dat de uitschakeling van een belangrijke bron van potentiële mededinging op zich met een redelijke mate van waarschijnlijkheid gevolgen kan hebben voor de prijzen of andere mededingingsparameters.

ii)    Tijdstip waarvan moet worden uitgegaan voor de contrafeitelijke analyse

314. De Commissie voert tevens aan dat het Gerecht ten onrechte heeft geëist dat het onderzoek naar de gevolgen van een ten uitvoer gelegde overeenkomst veronderstelt dat alle feitelijke ontwikkelingen die zich sinds het sluiten van die overeenkomst hebben voorgedaan, worden onderzocht. Volgens de Commissie moet voor de analyse van het contrafeitelijke scenario juist worden uitgegaan van het moment waarop de betrokken overeenkomst is gesloten.

315. Het onderzoek van de strekking van een overeenkomst met het oog op de toepassing van artikel 101 VWEU moet overgaan in een onderzoek naar de gevolgen van die overeenkomst indien, gelet op het type overeenkomst of de regeling die eruit voortvloeit, in hun context bezien, niet kan worden geconcludeerd dat die overeenkomst de mededinging naar strekking beperkt.(134) In dat geval moet worden beoordeeld of de door de overeenkomst ingevoerde regelingen, gelet op hun werking en context alsook op de mededinging op de betrokken markt, de mededinging zullen beperken zodra zij worden toegepast.

316. Een dergelijke analyse van de gevolgen van een overeenkomst is bijvoorbeeld geboden wanneer een autoriteit wordt geconfronteerd met een of meer overeenkomsten die een complex geheel vormen met mededingingsbevorderende en -verstorende componenten, waarvan het mededingingsverstorende karakter niet kan worden bepaald zonder de gevolgen ervan te onderzoeken(135), en heeft tot doel te bepalen hoe de overeenkomst de mededinging op de betrokken markt kan beïnvloeden(136).

317. Uit de hierboven in punt 289 aangehaalde rechtspraak volgt dat de contrafeitelijke analyse bestaat in het onderzoek van de mededinging binnen het feitelijke kader waarin zij zich zonder de litigieuze overeenkomst zou afspelen. Dat betekent noodzakelijkerwijze dat moet worden onderzocht wat er zonder de overeenkomst zou zijn gebeurd, en niet wat er in werkelijkheid mét de overeenkomst is gebeurd. De werkelijke gebeurtenissen tijdens en na de uitvoering van de overeenkomst zijn noodzakelijkerwijs reeds negatief beïnvloed door de aanwezigheid van die overeenkomst. Een contrafeitelijke analyse op basis van een dergelijke situatie waarin de vrije mededinging reeds is verstoord, zoals het Gerecht die met name in de punten 1192 tot en met 1213 van het bestreden arrest heeft uitgevoerd (zie punt 278 hierboven), lijkt op een cirkelredenering waarin wordt voorbijgegaan aan de grondslagen van een dergelijke analyse zoals vereist door de in de punten 289 tot en met 295 hierboven bedoelde rechtspraak, doordat de afwezigheid van beperkende gevolgen wordt afgeleid uit werkelijke gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden tijdens de tenuitvoerlegging van de betreffende overeenkomst.

318. Hoewel het in beginsel niet is uitgesloten dat rekening wordt gehouden met latere gebeurtenissen, met name in verband met de uitvoering van een overeenkomst wanneer de negatieve gevolgen op de markt worden onderzocht, mag er met die factoren, zoals de Commissie heeft aangegeven (zie overweging 1220 van het litigieuze besluit en punt 260 hierboven), geen rekening worden gehouden om een contrafeitelijk scenario op te stellen dat ten onrechte is gebaseerd op het bestaan van die overeenkomst als zodanig, terwijl dat scenario verondersteld wordt ervan uit te gaan dat er geen overeenkomst is.

319. Het is dus ten onrechte dat het Gerecht zich op de voortzetting en de uitkomst van de procedures voor de Britse rechterlijke instanties en het EOB heeft gebaseerd, na de terugtrekking van Krka uit die procedures, om tot de slotsom te komen dat het niet-betwistingsbeding in de schikkingsovereenkomst met Krka geen beperkende gevolgen had (punt 278 hierboven). Zelfs indien de voortzetting van die procedures door Krka in termen van octrooirecht en geschillen niet tot een ander resultaat zou hebben geleid dan het resultaat dat werd verkregen door andere marktdeelnemers die deze procedures hebben voortgezet (wat niet eens vaststaat), kan dit niet relevant zijn voor de contrafeitelijke beoordeling van de gevolgen van dat beding. Daartoe is van belang of dit beding tot gevolg had dat Krka haar pogingen om Servier te beconcurreren, met name door de betrokken procedures voort te zetten, opgaf.

320. Hieruit volgt dat de Commissie correct heeft overwogen dat voor de contrafeitelijke analyse dient te worden uitgegaan van het tijdstip waarop de overeenkomst is gesloten. Zoals het Hof heeft geoordeeld, moet de mededingingsverstorende aard van een handeling integendeel worden beoordeeld op het ogenblik dat deze handeling wordt verricht.(137) Dit strookt met het feit dat het de overeenkomsten zijn die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, die krachtens artikel 101, lid 1, VWEU verboden zijn. Voor het onderzoek van de vraag of een overeenkomst een mededingingsverstorende strekking of gevolgen heeft, moet dus in beginsel worden uitgegaan van het tijdstip waarop zij is gesloten.

321. Latere ontwikkelingen die niet afhangen van de wil van de partijen en van de door de overeenkomst ingestelde regelingen kunnen niet afdoen aan het mededingingsverstorende karakter van een overeenkomst die de mededinging naar gevolg beperkte bij het sluiten ervan.(138) Zoals de Commissie met name ter terechtzitting in de onderhavige procedure in voorziening heeft uiteengezet, kan met een latere gebeurtenis die de gevolgen van een overeenkomst neutraliseert, slechts ex nunc rekening worden gehouden, vanaf het moment dat die gebeurtenis zich voordoet, om vast te stellen hoe lang de door die overeenkomst op artikel 101 VWEU gemaakte inbreuk heeft geduurd. Het is overigens juist op die manier dat de Commissie in casu rekening heeft gehouden met latere gebeurtenissen die zich na de sluiting van de litigieuze overeenkomsten hebben voorgedaan, in casu de nietigverklaring van het 947-octrooi in het Verenigd Koninkrijk, in Nederland en door het EOB, om de respectieve beëindiging van de inbreuken te bepalen (zie wat Krka betreft overweging 2126 van het litigieuze besluit).

322. Het bestreden arrest bevat op dit punt overigens een tegenstrijdige motivering. In punt 856 van dat arrest heeft het Gerecht met betrekking tot de door Servier met Lupin gesloten overeenkomst vastgesteld dat mogelijke gebeurtenissen die zich na de sluiting van die overeenkomst hebben voorgedaan, het beperkende karakter ervan niet konden neutraliseren en dat er „namelijk onderscheid [moest] worden gemaakt tussen, enerzijds, de kwestie van het bestaan zelf van de inbreuk, waaraan niet kan worden afgedaan door de loutere mogelijkheid dat toekomstige gebeurtenissen zich zullen voordoen, en, anderzijds, de kwestie van de duur van de inbreuk, die afhankelijk kan zijn van het daadwerkelijk optreden van die gebeurtenissen”.

323. Dat is nu juist hetgeen de Commissie met betrekking tot de gevolgen van de Krka-overeenkomsten aanvoert. Het valt niet in te zien waarom het Gerecht deze kwestie voor die overeenkomsten anders heeft beoordeeld dan voor de overeenkomst die Servier had gesloten met Lupin.

iii) Irrelevantie van het onderscheid tussen wel en niet uitgevoerde overeenkomsten

324. Uit het voorgaande volgt dat het door het Gerecht gemaakte onderscheid tussen het onderzoek van de gevolgen van de ten uitvoer gelegde overeenkomsten en die van de niet ten uitvoer gelegde overeenkomsten (zie punten 1107‑1133 van het bestreden arrest en punt 274 hierboven) niet relevant is. Aangezien voor de contrafeitelijke analyse moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop de overeenkomst is gesloten, heeft dit onderscheid geen zin voor de vaststelling van de gevolgen van een overeenkomst, ook al is het niet uitgesloten dat rekening wordt gehouden met latere gegevens betreffende de uitvoering van die overeenkomst, bij de analyse van de context ervan.

325. Voorts blijkt uit de rechtspraak dat het onderscheid tussen daadwerkelijke en potentiële gevolgen, zoals het Gerecht dit heeft gemaakt in het kader van zijn onderscheid tussen wel en niet uitgevoerde overeenkomsten, evenmin relevant is aangezien bij de contrafeitelijke analyse hoe dan ook rekening moet worden gehouden met de potentiële gevolgen, op dezelfde wijze als met de daadwerkelijke gevolgen.(139)

326. Voor het overige vloeien de gevolgtrekkingen van het Gerecht met betrekking tot het onderscheid dat zou moeten worden gemaakt tussen wel en niet uitgevoerde overeenkomsten, ten behoeve van de analyse van de gevolgen ervan, evenmin voort uit de rechtspraak die het Gerecht daartoe in de punten 1107 tot en met 1133 van het bestreden arrest heeft onderzocht (punt 274 hierboven). Afgezien van het buitensporig casuïstische karakter ervan, is de door het Gerecht voorgestelde lezing van deze rechtspraak niet alleen in strijd met de opzet en het doel van artikel 101 VWEU (zie punt 320 hierboven), maar het Gerecht komt op grond van deze rechtspraak tevens tot gevolgtrekkingen die onverenigbaar zijn met de expliciete bewoordingen van dat artikel, dat verwijst naar zowel reële als potentiële gevolgen van onderzochte overeenkomsten.

3)      Conclusie met betrekking tot de gevolgen van de Krka-overeenkomsten

327. Uit de voorgaande analyse, zoals deze is verricht bij het onderzoek van het zevende door de Commissie in hogere voorziening aangevoerde middel (punten 282 tot en met 326 hierboven), volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de benadering waarbij werd uitgegaan van het reële gevolg van de uitschakeling van Krka als mogelijke concurrent, bij het onderzoek van de vraag of de Krka-overeenkomsten mededingingsbeperkende gevolgen hadden, als „hypothetisch” aan te merken en deze af te wijzen. De vaststelling van het Gerecht dat deze overeenkomsten niet als mededingingsbeperking naar gevolg hoefden te worden gekwalificeerd (punten 1217 en 1232 van het bestreden arrest), berust dus op een analyse die blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dient te worden vernietigd.

328. Zoals in punt 251 hierboven reeds in herinnering is gebracht, kan het Hof krachtens artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht, de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.

329. Uit het onderzoek van het zevende middel in hogere voorziening blijkt dat dit in de onderhavige zaak het geval is wat de vaststelling van de mededingingsverstorende gevolgen van de Krka-overeenkomsten betreft. Dit onderzoek toont aan dat Serviers tiende middel in eerste aanleg, waarop de analyse van het Gerecht berust (zie punten 1217 en 1232 van het bestreden arrest), niet kan afdoen aan de vaststelling van de Commissie dat de Krka-overeenkomsten tot gevolg hadden dat de potentiële mededinging tussen Servier en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen merkbaar werd beperkt (overweging 1850 van het litigieuze besluit).

330. Het Hof kan de zaak dus afdoen en het door Servier in eerste aanleg aangevoerde tiende middel, betreffende de gevolgen van de Krka-overeenkomsten, afwijzen, hetgeen zal leiden tot de bevestiging van het litigieuze besluit op dat punt.

c)      Conclusie ten aanzien van de vraag of de Krka-overeenkomsten inbreuk maakten op artikel 101, lid 1, VWEU 

331. Uit de vaststellingen in de punten 250 tot en met 253 en 327 tot en met 330 hierboven volgt dat de gevolgtrekkingen van het Gerecht met betrekking tot het ontbreken van een mededingingsbeperking naar strekking of gevolg van de Krka-overeenkomsten (punten 1217 en 1232‑1234 van het bestreden arrest) moeten worden vernietigd, en dat het Hof de zaak op dit punt kan afdoen en de middelen in eerste aanleg inzake het ontbreken van een mededingingsbeperking naar strekking of gevolg van die overeenkomsten kan afwijzen. Bijgevolg kan het Hof de vaststelling in het litigieuze besluit dat die overeenkomsten één enkele en voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU vormden, en de geldboete die daarvoor aan Servier is opgelegd (artikel 4 en artikel 7, lid 4, van het litigieuze besluit), bevestigen.

2.      Artikel 102 VWEU

332. Met haar achtste tot en met elfde middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij de nietigverklaring van het litigieuze besluit wat betreft de vaststelling van een inbreuk op artikel 102 VWEU door Servier.

333. Het Gerecht heeft alle door Servier in eerste aanleg aangevoerde middelen betreffende de inbreuk op artikel 102 VWEU (het veertiende tot en met het zeventiende middel) aanvaard op grond van zijn vaststelling dat de Commissie de relevante markt van eindproducten ten onrechte had beperkt tot de oorspronkelijke en de generieke versie van de perindoprilmolecule.

334. Alvorens de middelen in hogere voorziening te onderzoeken waarmee de Commissie deze vaststelling betwist (b), is het nuttig de bevindingen in het litigieuze besluit en het bestreden arrest ter zake samen te vatten (a).

a)      Vaststellingen betreffende artikel 102 VWEU in het litigieuze besluit en het bestreden arrest

1)      Litigieus besluit

335. In de eerste plaats heeft de Commissie vastgesteld dat de relevante markt van de eindproducten beperkt was tot perindopril, zowel in de oorspronkelijke versie als in de generieke versie ervan. Zij is tot die bevinding gekomen voor vier onderzochte lidstaten, namelijk Frankrijk, Nederland, Polen en het Verenigd Koninkrijk, wat betreft de periode van 2000 tot en met 2009 (deel 6, overwegingen 2128‑2549 van het litigieuze besluit).

336. Om tot deze conclusie te komen heeft de Commissie allereerst uiteengezet dat perindopril, dat wordt gebruikt voor de behandeling van hypertensie, inderdaad deel uitmaakt van de klasse „Angiotensine Converting Enzyme (ACE)-remmers”, die tijdens de relevante periode een groep van zestien verschillende moleculen vormde, die hetzelfde werkingsmechanisme en vaak vergelijkbare therapeutische indicaties en bijwerkingen hebben. Toch vormen niet alle ACE-remmers een geheel homogene groep geneesmiddelen, en is perindopril erkend vanwege bepaalde kenmerken die het van andere ACE-remmers onderscheidt. Aan het begin van de voor de bepaling van de markt relevante periode, in 2000, was de klasse van ACE-remmers reeds uitontwikkeld en waren de meeste ACE-remmers reeds beschikbaar in generieke versies. De generieke versies van ACE-remmers die werden geacht het dichtst bij perindopril te liggen, waren tussen 1999 en 2005 beschikbaar geworden (overwegingen 92, 93, 2144, 2145, 2149, 2165 tot en met 2171, 2449 en 2537 en tabellen 21, 24, 27 en 30 van het litigieuze besluit).

337. Vervolgens heeft de Commissie bij het onderzoek van de concurrentiedruk waaraan perindopril onderworpen was, vastgesteld dat Servier zich had gebaseerd op de verschillen tussen ACE-remmers en de bijzondere kwaliteiten van perindopril om een beleid van differentiatie te voeren in haar promotie-inspanningen bij voorschrijvende artsen (overwegingen 2445‑2457 van het litigieuze besluit).

338. Bovendien – en vooral – heeft de Commissie vastgesteld dat de zeer aanzienlijke daling van de prijzen van de andere ACE-remmers ten gevolge van de toetreding van hun generieke versies niet heeft geleid tot een daling van de perindoprilprijzen en de promotie-uitgaven van Servier, die gedurende de gehele in aanmerking genomen periode stabiel zijn gebleven, noch tot een dalende – maar juist een stijgende – verkoop van perindopril. De zeer aanzienlijke prijsdalingen van de andere ACE-remmers hebben er dus niet toe geleid dat zij perindopril hebben vervangen. De Commissie heeft daaruit afgeleid dat perindopril gedurende het onderzoektijdvak geen aanzienlijke concurrentiedruk van andere ACE-remmers had ondervonden en dat Servier zich dus in aanzienlijke mate onafhankelijk van de andere producenten van ACE-remmers kon gedragen (overwegingen 2460‑2495, 2521 en 2544 van het litigieuze besluit).

339. Tot slot heeft de Commissie vastgesteld dat de beperkte doeltreffendheid van de door de andere ACE-remmers op perindopril uitgeoefende druk duidelijk afweek van de druk die werd verwacht – en eventueel zou uitgaan – van de toetreding van de generieke perindoprilversies, die met alle bestaande verkopen van oorspronkelijke perindopril konden concurreren. Bovendien was de Commissie van mening dat de door de generieke perindoprilversies uitgeoefende concurrentiedruk bij de beoordeling van de betrokken productmarkt als cruciaal moest worden beschouwd wanneer de betwiste praktijken ertoe strekten om die druk te neutraliseren (overwegingen 2528‑2546 van het litigieuze besluit).

340. In de tweede plaats heeft de Commissie de positie van Servier op de relevante markt van de eindproducten geanalyseerd en geconcludeerd dat Servier gedurende het onderzoektijdvak een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU had op de markt van het oorspronkelijke en het generieke perindopril in het Verenigd Koninkrijk, Nederland, Frankrijk en Polen (deel 6, overwegingen 2550‑2600 van het litigieuze besluit).

341. In de derde plaats heeft de Commissie vastgesteld dat de relevante upstreammarkt van die van het eindproduct, de technologiemarkt, beperkt was tot enkel de perindopriltechnologie en dat Servier ook op deze relevante technologiemarkt een machtspositie innam (deel 7, overwegingen 2601‑2758 van het litigieuze besluit).

342. In de vierde plaats heeft de Commissie tot slot het gedrag van Servier geanalyseerd, en geconcludeerd dat de enige en voortgezette strategie van Servier, die onder meer een combinatie inhield van de verwerving van WFB-technologie en schikkingsovereenkomsten op octrooigebied tegen betaling in omgekeerde richting, één enkele voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU vormde (deel 8, overwegingen 2759‑2998 van het litigieuze besluit).

2)      Bestreden arrest

343. Het Gerecht heeft in de eerste plaats het veertiende middel van Servier in eerste aanleg aanvaard, dat betrekking had op de afbakening van de markt van eindproducten die relevant was voor de toepassing van artikel 102 VWEU. Het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie de relevante markt ten onrechte had beperkt tot de perindoprilmolecule (punten 1367‑1592 van het bestreden arrest).

344. Het veertiende middel van Servier in eerste aanleg bevatte drie grieven (punten 1367‑1370 van het bestreden arrest).

345. Na voorafgaande opmerkingen (punten 1371‑1405 van het bestreden arrest) heeft het Gerecht ten eerste het eerste onderdeel van de eerste grief, betreffende de niet-inaanmerkingneming van alle elementen van de economische context, onderzocht en afgewezen (punten 1406‑1417 van het bestreden arrest). Ten tweede heeft het Gerecht de tweede grief onderzocht en aanvaard, namelijk dat de Commissie geen rekening had gehouden met de therapeutische substitueerbaarheid van ACE-remmers (punten 1418‑1566 van het bestreden arrest). Ten derde heeft het Gerecht het tweede onderdeel van de eerste grief, ontleend aan het buitensporige belang dat bij de marktanalyse werd gehecht aan het prijscriterium, onderzocht en aanvaard (punten 1567‑1585 van het bestreden arrest). Ten vierde heeft het Gerecht vastgesteld dat niet meer hoefde te worden geantwoord op de derde grief, namelijk dat de door de Commissie verrichte econometrische prijsanalyse een methodologisch gebrek vertoonde (punt 1586 van het bestreden arrest).

346. Na dit onderzoek heeft het Gerecht, na in punt 1374 van het bestreden arrest te hebben herinnerd aan het beginsel dat de toetsing door de Unierechter van een ingewikkelde economische beoordeling door de Commissie niet anders kan dan zich beperken tot de vraag of de procedurevoorschriften en het motiveringsvereiste in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn weergegeven en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid(140), de gevolgtrekking gemaakt dat de Commissie in casu een reeks „fouten” had begaan bij de analyse van de afbakening van de relevante markt en dus de relevante markt van eindproducten onterecht had beperkt tot enkel de perindoprilmolecule, zodat het veertiende middel in eerste aanleg moest worden aanvaard (punten 1589‑1592 van het bestreden arrest).

347. Vervolgens heeft het Gerecht in de tweede plaats het vijftiende middel van Servier in eerste aanleg aanvaard en de in het litigieuze besluit verrichte vaststelling ontkracht dat Servier op die markt van eindproducten een machtspositie innam (punten 1595‑1608 van het bestreden arrest).

348. Het Gerecht heeft in de derde plaats ook het zestiende middel van Servier in eerste aanleg aanvaard en de vaststelling weerlegd dat Servier een machtspositie had op de upstreammarkt van de eindproducten, namelijk die van de technologie (punten 1611‑1622 van het bestreden arrest).

349. In de vierde plaats heeft het Gerecht, bij gebreke van een juiste marktafbakening, tot slot het zeventiende middel van Servier in eerste aanleg aanvaard en de in het litigieuze besluit met betrekking tot het onrechtmatige gedrag van Servier verrichte vaststelling ongedaan gemaakt (punten 1625‑1632 van het bestreden arrest).

350. Op basis van die overwegingen heeft het Gerecht artikel 6 (vaststelling van een inbreuk van Servier op artikel 102 VWEU) en artikel 7, lid 6 (geldboete voor die inbreuk), van het dispositief van het litigieuze besluit nietig verklaard (punten 1633 en 1963 en punten 2 en 3 van het dictum van het bestreden arrest).

b)      Middelen in hogere voorziening betreffende artikel 102 VWEU

351. De Commissie voert ter onderbouwing van haar hogere voorziening vier middelen aan tegen de vaststellingen die het Gerecht heeft verricht wat de afbakening van de relevante markt betreft.

352. In het kader van haar achtste middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht op verschillende punten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie bij de bepaling van de markt van de eindproducten buitensporig veel belang had gehecht aan de prijzen (1).

353. Met haar negende middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen, zowel in zijn conceptuele benadering als bij zijn specifieke vaststellingen met betrekking tot de therapeutische substitueerbaarheid (2).

354. Het tiende middel in hogere voorziening van de Commissie strekt tot het doen vaststellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de bijlagen A 286 en A 287 bij het verzoekschrift en bijlage C 29 bij de repliek ontvankelijk te verklaren (3).

355. Tot slot voert de Commissie in het kader van haar elfde en laatste middel aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door, op basis van zijn bevindingen betreffende de markt van de eindproducten, de vaststellingen van de Commissie betreffende de relevante markt van de WFB-technologie van perindopril nietig te verklaren (4).

1)      Rol van de prijs bij de bepaling van de relevante markt van de eindproducten (achtste middel in hogere voorziening)

356. In het kader van haar achtste middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, met name door het begrip „relevante markt” onjuist te hebben toegepast en door een onvoldoende en/of tegenstrijdige motivering te hebben verstrekt voor de toewijzing, in de punten 1567 tot en met 1586 van het bestreden arrest, van het tweede onderdeel van de eerste grief van Serviers veertiende middel in eerste aanleg, waarin werd gesteld dat de Commissie bij de bepaling van de relevante productmarkt buitensporig veel belang had gehecht aan de ontwikkeling van de geneesmiddelenprijzen (punten 344 en 345 hierboven).

357. Zoals de Commissie in herinnering brengt, en zoals in punt 345 hierboven is aangegeven, heeft het Gerecht het eerste onderdeel van de eerste grief van Serviers veertiende middel in eerste aanleg afgewezen (punten 1406‑1417 van het bestreden arrest). Aldus heeft het Gerecht bevestigd dat de Commissie in haar analyse van de relevante markt wel degelijk rekening had gehouden met de gehele economische context, daaronder begrepen het therapeutische gebruik van de geneesmiddelen en de relatieve prijswijzigingen (punten 1411‑1415 van het bestreden arrest). Het Gerecht heeft tevens als feit erkend dat perindopril weinig gevoelig was voor de prijsschommelingen van andere ACE-remmers, hetgeen door Servier niet werd betwist, dat de door Servier verkochte volumes van perindopril voortdurend waren gestegen, en dat de winstgevendheid van Servier in de beoordelingsperiode zeer hoog was gebleven (punten 1499, 1500, 1559, 1573, 1579 en 1583 van het bestreden arrest).

358. Zoals de Commissie opmerkt, heeft het Gerecht dus geoordeeld dat de Commissie alle relevante factoren in aanmerking had genomen, maar dat zij buitensporig veel belang had gehecht aan de relatieve prijsveranderingen in een context waarin die wijzigingen, te weten de massale daling van de prijzen van andere ACE-remmers die beweerdelijk met perindopril concurreerden, tot 90 %(141), over een periode van negen jaar geen invloed hadden gehad op de prijzen of de volumes van het door Servier verkochte perindopril, noch op de winstgevendheid van Servier.

359. De Commissie voert aan dat het Gerecht aldus blijk heeft gegeven van een reeks onjuiste rechtsopvattingen met betrekking tot de prijsfactoren bij de bepaling van de relevante markt (i), het gebrek aan prijsgevoeligheid voor de voorschrijvende artsen (ii) en de inaanmerkingneming van de concurrentie die uitging van de generieke versies van perindopril (iii).

i)      Prijsgerelateerde factoren bij de bepaling van de relevante markt (eerste en tweede onderdeel van het achtste middel in hogere voorziening)

360. In het eerste en het tweede onderdeel van haar achtste middel in hogere voorziening voert de Commissie ten eerste aan dat het Gerecht met name in de punten 1380 tot en met 1405 en 1567 tot en met 1586 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat er bij de vaststelling van de relevante markt buitensporig veel belang was gehecht aan de prijsgerelateerde factoren, terwijl het zelf bij zijn eigen analyse geen reële betekenis aan de prijs heeft toegekend. Ten tweede betoogt de Commissie dat het bestreden arrest ontoereikend en tegenstrijdig is gemotiveerd wat de prijsgerelateerde factoren betreft.

361. Reeds uit de bewoordingen van de desbetreffende overwegingen van het Gerecht als zodanig blijkt dat de Commissie op goede gronden kan stellen dat deze ontoereikend en tegenstrijdig zijn gemotiveerd.

362. De overwegingen van het Gerecht aangaande de prijs beginnen in de punten 1390 tot en met 1404 van het bestreden arrest met een reeks algemene bespiegelingen over de „afbakening van een relevante productmarkt in de farmaceutische sector”(142). Het Gerecht heeft aldaar in wezen opgemerkt dat de door de prijzen uitgeoefende concurrentiedruk in de farmaceutische sector aanzienlijk wordt getemperd door het belang dat voorschrijvende artsen hechten aan de therapeutische aspecten van geneesmiddelen en het regelgevingskader dat geldt voor de geneesmiddelenprijzen en de vergoeding van geneesmiddelen (punten 1390‑1394 van het bestreden arrest).

363. Volgens het Gerecht maken de keuzevrijheid van artsen en het belang dat zij hechten aan de therapeutische aspecten een aanzienlijke kwalitatieve en niet-tarifaire concurrentiedruk mogelijk, buiten de prijsdrukmechanismen om (punten 1395‑1397 van het bestreden arrest).

364. Tegelijkertijd heeft het Gerecht in de punten 1392 en 1398 van het bestreden arrest erkend dat de prijsvariabele van belang kon zijn voor het bepalen van de relevante markt in de farmaceutische sector. Het ontbreken van enige impact van de aanzienlijke prijsdaling van een geneesmiddel op een als substitueerbaar erkend geneesmiddel kan dus een aanwijzing vormen voor de geringe concurrentiedruk die dit laatste geneesmiddel daarvan ondervindt.

365. Evenzo heeft het Gerecht in punt 1578 van het bestreden arrest verklaard dat er sprake kan zijn van economische substitueerbaarheid wanneer veranderingen in andere belangrijke economische variabelen dan de prijs tot gevolg hebben dat een belangrijk deel van de omzet van een product overgaat naar een ander product.

366. Het Gerecht heeft echter niet uitgelegd waarom het in de punten 1573 tot en met 1575 van het bestreden arrest erkende feit dat de aanzienlijke prijsverlagingen van andere ACE-remmers geen enkele weerslag op perindopril hadden gehad en dat de omzet van perindopril juist niet was overgegaan naar andere ACE-remmers, volgens hem geen aanwijzing was dat perindopril geen concurrentiedruk van andere ACE-remmers ondervond.

367. Ook heeft het Gerecht verzuimd zijn conclusie in punt 1579 van het bestreden arrest uit te leggen, die begint met de woorden „dan ook”, hoewel de inhoud ervan niet kan worden gebaseerd op de vorige punten. Volgens deze onverklaarde conclusie kon op basis van de omstandigheid dat de verkoop en de prijzen van perindopril pas na de komst van generieke perindopril zijn gedaald, terwijl zij stabiel zijn gebleven tijdens de prijsdaling van de andere ACE-remmers, niet worden geconcludeerd dat tot aan de komst van de generieke perindoprilversies geen concurrentiedruk bestond.

368. Het Gerecht heeft zich in punt 1577 van het bestreden arrest beperkt tot de vaststelling dat in de farmaceutische sector rekening moest worden gehouden met niet-tarifaire concurrentiedruk, en heeft dienaangaande verwezen naar de overwegingen die het in de punten 1418 tot en met 1566 van het bestreden arrest had geformuleerd ter beantwoording van de tweede grief van Serviers veertiende middel in eerste aanleg, betreffende de therapeutische substitueerbaarheid van perindopril door andere ACE-remmers (punt 1369 van het bestreden arrest).

369. Een dergelijke algemene verwijzing, zonder toelichting, naar de overwegingen in 149 punten van het bestreden arrest, stelt de partijen en het Hof evenwel niet in staat om de motivering van het Gerecht te begrijpen. Evenmin kan uit de vaststellingen van het Gerecht worden opgemaakt waarom de door de andere ACE-remmers beweerdelijk uitgeoefende, niet-tarifaire concurrentiedruk op perindopril, gesteld al dat het bestaan ervan in die 149 punten afdoende was gemotiveerd, zich geenszins hebben vertaald in de door de Commissie vastgestelde ontwikkeling van de prijzen en volumes van perindopril, die integendeel suggereert dat perindopril niet blootstond aan druk door andere ACE-remmers.

370. Zoals de Commissie terecht stelt, is de motivering van het Gerecht met betrekking tot de prijsfactor dus niet alleen ontoereikend, aangezien daaruit niet kan worden opgemaakt wat de plaats van deze factor in zijn gehele analyse is, maar is zij ook tegenstrijdig, aangezien het Gerecht in eerste instantie in beginsel de rol van de prijs aanvaardt en deze vervolgens in tweede instantie van die analyse ongemotiveerd buiten beschouwing laat.

371. Ten slotte lijkt het Gerecht, zoals de Commissie opmerkt, het belang van de prijsfactor als zodanig in twijfel te hebben getrokken bij zijn onderzoek van de relevante markt. Het Gerecht brengt zijn overwegingen over niet-tarifaire druk niet in verband met de prijzen, maar beperkt zich tot de opmerking dat die druk wel degelijk bestond en dat het ontbreken van enige impact ervan op de prijzen niet van belang was voor het onderzoek.

372. De Commissie voert terecht aan dat het Gerecht daarmee de in de rechtspraak geformuleerde beginselen heeft geschonden wat de voor de toepassing van artikel 102 VWEU te verrichten afbakening van de relevante markt betreft.

373. Volgens deze beginselen wordt de relevante markt afgebakend om het kader te bepalen waarvan moet worden uitgegaan ter beantwoording van de vraag of een onderneming zich in aanzienlijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, haar afnemers en de consumenten kan gedragen(143).

374. Met andere woorden dient te worden onderzocht of er concurrerende producten zijn die aanzienlijke concurrentiedruk uitoefenen op de betrokken ondernemingen.(144) Voor een dergelijke analyse moet niet alleen rekening worden gehouden met de objectieve kenmerken van de betrokken producten, in casu de therapeutische substitueerbaarheid van perindopril en andere ACE-remmers, maar ook met de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op de markt, en dus met alle indicatoren van mogelijke concurrentiedruk.(145)

375. Zoals het Gerecht in zijn arrest AstraZeneca/Commissie(146) heeft vastgesteld, gelden deze beginselen ook in de context van de farmaceutische markten, aangezien de specifieke kenmerken van deze markten geen afbreuk doen aan de relevantie van prijsgerelateerde factoren.

376. Bij de bepaling van de relevante markt moet dus systematisch worden vastgesteld welke dwang de betrokken ondernemingen door de mededinging ondervinden om te bepalen of er feitelijke concurrenten zijn die op het gedrag van deze ondernemingen kunnen wegen of hen kunnen beletten onafhankelijk van daadwerkelijke concurrentiedwang op te treden.(147)

377. In het kader van deze analyse kan rekening worden gehouden met de natuurlijke gebeurtenissen op de markt tijdens de betrokken periode(148), alsmede met de feiten waarvan is gesteld dat zij misbruiken zijn(149).

378. Bij een dergelijke exercitie kan niet worden voorbijgegaan aan factoren zoals in casu de ontwikkeling van de prijzen van perindopril en andere ACE-remmers, die erop wijzen dat producten die theoretisch substitueerbaar zijn met het betrokken product geen aanzienlijke concurrentiedruk op dat product hebben uitgeoefend. Dit geldt te meer daar die ontwikkeling aantoont dat alleen de markttoetreding van de generieke versies van perindopril zelf gevolgen heeft gehad voor de oorspronkelijke perindopril. Het zijn echter juist de overeenkomsten die Servier heeft gesloten om de markttoetreding van die generieke middelen te vertragen, die in dit geval de basis vormen voor het verwijt van misbruik.

379. Uit het voorgaande volgt dat het eerste en het tweede onderdeel van het achtste middel in hogere voorziening van de Commissie, ontleend aan een ontoereikende en tegenstrijdige motivering en onjuiste rechtsopvattingen met betrekking tot de inaanmerkingneming van de prijsfactor door het Gerecht bij de analyse van de relevante markt, gegrond zijn.

ii)    Prijsongevoeligheid van de voorschrijvende artsen (derde en vierde onderdeel van het achtste middel in hogere voorziening)

380. Met het derde en het vierde onderdeel van haar achtste middel in hogere voorziening betoogt de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in zijn overwegingen betreffende het ontbreken van prijsgevoeligheid bij de voorschrijvende artsen, en dat het dit punt ontoereikend en/of tegenstrijdig heeft gemotiveerd.

381. Om te beginnen moet worden vastgesteld dat die motivering van het bestreden arrest, zoals de Commissie stelt, inderdaad tegenstrijdig is en niet toelaat te begrijpen welke consequenties het Gerecht heeft getrokken uit de ongevoeligheid van artsen voor de prijzen.

382. Zo heeft het Gerecht enerzijds in punt 1390 van het bestreden arrest aangegeven dat het feit dat de concurrentiedruk op de prijzen in de farmaceutische sector wordt getemperd door het belang dat artsen aan de therapeutische aspecten hechten, de afbakening van kleine markten kan rechtvaardigen. Anderzijds heeft het Gerecht in de punten 1575 tot en met 1578 van het bestreden arrest een ruime afbakening van de markt op grond van non-tarifaire concurrentiedruk van de andere ACE-remmers op perindopril gerechtvaardigd aan de hand van de ongevoeligheid van artsen voor de prijzen.

383. Bovendien heeft het Gerecht, hoewel het in de punten 1393 tot en met 1395 van het bestreden arrest erop had gewezen dat de vraag in de farmaceutische sector hoofdzakelijk wordt bepaald door de voorschrijvende artsen, met name in de punten 1398 en 1464 van het bestreden arrest erkend dat de vraag in die sector mede werd bepaald door de socialezekerheidsstelsels, die het voorschrijven van als gelijkwaardig erkende generieke versies van geneesmiddelen kunnen aanmoedigen.

384. In het licht van deze ontoereikende en tegenstrijdige motivering is het dus niet mogelijk om de gevolgtrekkingen van het Gerecht te begrijpen wat de invloeden op de vraag in de farmaceutische sector betreft.

385. Daarenboven kan de Commissie ook op goede gronden stellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door voorbij te gaan aan de functie zelf van de afbakening van de markt, namelijk vast te stellen aan welke aanzienlijke concurrentiedruk de ondernemingen, in casu Servier, zijn onderworpen. Zoals de Commissie stelt, vermindert de ongevoeligheid van de artsen voor de prijzen veeleer de concurrentiedruk op Servier, aangezien zij haar prijzen vrijer kan vaststellen, en niet omgekeerd, zoals het Gerecht in punt 1390 van het bestreden arrest overigens heeft erkend.(150)

386. Zoals de Commissie met name ter terechtzitting in de onderhavige procedure in hogere voorziening heeft aangevoerd, heeft het Gerecht het begrip „relevante markt” onjuist opgevat door zich langdurig te concentreren op de druk waaraan de artsen blootstaan, in plaats van de druk te analyseren die werd uitgeoefend op Servier. Zoals de Commissie ter terechtzitting eveneens heeft opgemerkt, is de afbakening van de markt niet bedoeld om zich te buigen over de keuzen van artsen als zodanig, maar om de gevolgen ervan te analyseren voor de omvang van de concurrentiedruk die op Servier rustte.

387. Hieruit volgt dat het derde en het vierde onderdeel van het achtste middel in hogere voorziening, betreffende onjuiste rechtsopvattingen en ontoereikende motivering bij het in aanmerking nemen van de keuzen van artsen bij de bepaling van de relevante markt door het Gerecht, eveneens gegrond zijn.

iii) Mededinging van generieke perindoprilversies (vijfde en zesde onderdeel van het achtste middel in hogere voorziening)

388. Tot slot verwijt de Commissie het Gerecht met het vijfde en het zesde onderdeel van haar achtste middel in hogere voorziening dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door onvoldoende rekening te houden met de concurrentie van de generieke versies van perindopril en door in dat verband een ontoereikende en/of tegenstrijdige motivering te geven.

389. Deze kritiek valt gedeeltelijk samen met bepaalde grieven die reeds in het kader van het eerste en het tweede onderdeel van het achtste middel in hogere voorziening zijn onderzocht.

390. Zoals reeds is vastgesteld in de punten 367 en 369 hierboven, is de motivering van het Gerecht ontoereikend, aangezien op basis daarvan niet de consequenties kunnen worden begrepen die het Gerecht heeft verbonden aan het –in de punten 1392 en 1579 van het bestreden arrest nochtans erkende – feit dat de prijzen van perindopril bij de introductie van de generieke versies daarvan sterk zijn gedaald, terwijl zij stabiel zijn gebleven toen de generieke versies van de andere ACE-remmers werden geïntroduceerd.

391. Net zomin kunnen de conclusies worden begrepen die het Gerecht heeft getrokken uit het in de punten 1392 en 1398 van het bestreden arrest erkende feit dat de socialezekerheidsstelsels het voorschrijven van generieke geneesmiddelen konden stimuleren, ongeacht of het ging om de generieke versies van het betrokken geneesmiddel zelf dan wel om de generieke versies van als gelijkwaardig erkende geneesmiddelen.

392. De Commissie merkt op dat in punt 1392 van het bestreden arrest wordt gesuggereerd dat de door de generieke versies van een bepaald geneesmiddel uitgeoefende concurrentiedruk pas in aanmerking kan worden genomen nadat deze daadwerkelijk zijn toegetreden tot de markt, hetgeen onjuist zou zijn. Uit punt 1392 van het bestreden arrest blijkt echter niet of het Gerecht de concurrentiedruk die van de generieke versies van een bepaald geneesmiddel uitgaat, daadwerkelijk aldus slechts beperkt in aanmerking heeft genomen.

393. Het Hof heeft in het arrest Generics (UK) e.a. verklaard dat generieke versies van een bepaald geneesmiddel hoe dan ook in aanmerking kunnen worden genomen om de relevante markt te bepalen, zelfs wanneer zij nog niet daadwerkelijk in de handel zijn gebracht en de octrooisituatie onzeker is, wanneer de betrokken fabrikanten van generieke geneesmiddelen in staat zijn om op korte termijn met voldoende kracht op de betrokken markt te gaan opereren om een serieus tegengewicht te vormen voor de reeds op die markt aanwezige fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen.(151)

394. Bij het onderzoek van die kwestie kunnen ook elementen in aanmerking worden genomen waaruit blijkt dat de octrooihouder een dreiging ziet in generieke versies.(152) Zoals reeds is aangegeven in punt 378 hierboven, is het feit dat de in het litigieuze besluit gelaakte praktijk bestond in de strategie van Servier om de markttoetreding van generieke geneesmiddelen te vertragen, in dit geval dus een belangrijk element in het kader van de analyse van de relevante markt.

395. Zoals de Commissie terecht betoogt, heeft het Gerecht evenwel niet aangegeven welk belang het bij zijn analyse dacht toe te kennen aan de door de generieke perindoprilversies uitgeoefende concurrentiedruk.

396. Omgekeerd heeft het Gerecht zijn analyse toegespitst op de therapeutische substitueerbaarheid van perindopril en de andere ACE-remmers, zonder voldoende rekening te houden met het door de Commissie aangevoerde feit dat deze substitueerbaarheid, waarvan zeker in theorie sprake kon zijn, in de praktijk niet heeft geleid tot een daadwerkelijke substitutie tussen die geneesmiddelen.

397. Uit het voorgaande volgt dat het vijfde en het zesde onderdeel van het achtste middel in hogere voorziening, waarmee wordt aangevoerd dat onvoldoende rekening is gehouden met de van de generieke perindoprilversies uitgaande concurrentiedruk en dat de dienaangaande verstrekte motivering ontoereikend is, eveneens moeten worden aanvaard.

iv)    Tussenconclusie

398. Uit de voorgaande – bij het onderzoek van het achtste middel in hogere voorziening geformuleerde – overwegingen volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en de verplichting heeft geschonden om zijn arrest te motiveren waar het heeft vastgesteld dat de Commissie bij de bepaling van de relevante markt van de eindproducten buitensporig veel belang had gehecht aan de prijsfactor.

399. Deze onjuistheden volstaan op zich om de slotsom waartoe het Gerecht in de punten 1589 tot en met 1591 van het bestreden arrest is gekomen, namelijk dat de Commissie de relevante productmarkt onjuist had afgebakend en dat niet was aangetoond dat die markt beperkt was tot het oorspronkelijke en het generieke perindopril (punt 346 hierboven), op losse schroeven te zetten.

400. Stellig heeft het Gerecht in punt 1589 van het bestreden arrest vijf afzonderlijke fouten opgesomd die de Commissie zou hebben begaan bij de afbakening van de relevante markt van de eindproducten. Van deze fouten hebben de eerste vier betrekking op de therapeutische substitueerbaarheid tussen perindopril en de andere ACE-remmers en op niet-prijsgebonden concurrentiedruk, terwijl alleen de vijfde fout betrekking heeft op het in aanmerking nemen van de prijsfactor.

401. Gelet op de belangrijke plaats die de analyse van deze prijsfactor inneemt bij de globale analyse van de Commissie (zie punt 338 hierboven) en de interactie van die factor met de andere factoren (zie punten 369, 371 en 378 hierboven), brengt het feit dat het Gerecht daarover onjuiste en onvoldoende gemotiveerde conclusie heeft getrokken echter mee dat de gehele analyse van het Gerecht betreffende de definitie van de relevante markt mank gaat, zonder dat het negende middel in hogere voorziening van de Commissie, waarmee deze aanvoert dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste opvattingen toen het bij de afbakening van de relevante markt van eindproducten de therapeutische substitueerbaarheid in aanmerking heeft genomen, hoeft te worden onderzocht.

402. Bijgevolg rechtvaardigen de onjuiste opvattingen van het Gerecht, zoals deze bij het onderzoek van het achtste middel in hogere voorziening zijn vastgesteld, op zich de vernietiging van het bestreden arrest voor zover daarbij op basis van de vaststelling van de vermeende foute bepaling van de relevante productmarkt door de Commissie het veertiende tot en met het zeventiende middel van Servier in eerste aanleg zijn aanvaard en artikel 6 en artikel 7, lid 6, van het litigieuze besluit nietig zijn verklaard (zie punten 343‑350 hierboven).

403. Het is dus slechts volledigheidshalve dat ik de andere door de Commissie in hogere voorziening aangevoerde middelen betreffende artikel 102 VWEU zal onderzoeken.

2)      Inaanmerkingneming van de therapeutische substitueerbaarheid bij de bepaling van de relevante markt van eindproducten (negende middel in hogere voorziening)

404. Met haar negende middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen, zowel in zijn conceptuele benadering als bij zijn specifieke vaststellingen met betrekking tot de therapeutische substitueerbaarheid.

405. In het kader van het eerste onderdeel van dit middel, ontleend aan fouten die het Gerecht heeft begaan bij de analyse van de rol die de therapeutische substitueerbaarheid speelt bij het bepalen van de relevante markt van de eindproducten, komt de Commissie in wezen op tegen overwegingen in het deel van het bestreden arrest houdende het onderzoek van het tweede onderdeel van de eerste grief van het veertiende middel in eerste aanleg, ontleend aan het buitensporige belang dat bij de marktanalyse is toegekend aan de prijsfactor (punten 1567‑1585 van het bestreden arrest) (zie punt 345 hierboven) (i).

406. In het kader van het tweede tot en met het zesde onderdeel van het onderhavige middel, ontleend aan fouten die het Gerecht heeft begaan bij de inaanmerkingneming of de analyse van een bepaald aantal bewijzen, bekritiseert de Commissie de overwegingen in het deel van het bestreden arrest houdende het onderzoek van de tweede grief van het veertiende middel van Servier in eerste aanleg, betreffende de therapeutische substitueerbaarheid van perindopril voor de andere ACE-remmers (punten 1418‑1566 van het bestreden arrest) (zie punt 345 hierboven) (ii).

i)      Rol van de therapeutische substitueerbaarheid bij de bepaling van de relevante markt van de eindproducten (eerste onderdeel van het negende middel in hogere voorziening)

407. Met het eerste onderdeel van haar negende middel in hogere voorziening stelt de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij zijn analyse van de rol die de therapeutische substitueerbaarheid moet toekomen bij het bepalen van de relevante markt van de eindproducten.

408. Anders dan Servier betoogt, is dat onderdeel niet niet-ontvankelijk omdat het slechts betrekking zou hebben op de beoordeling van de feiten door het Gerecht. Dit onderdeel heeft integendeel betrekking op de juridische kwalificatie van de feiten en op de rechtsgevolgen die het Gerecht daaraan heeft verbonden, hetgeen in het kader van de hogere voorziening door het Hof moet worden getoetst.(153)

409. De kritiek van de Commissie in dit eerste onderdeel van het onderhavige middel, betreffende de overwaardering van de niet-tarifaire concurrentiefactoren bij de analyse van de relevante markt van de eindproducten door het Gerecht, weerspiegelt de kritiek die de Commissie in haar achtste middel in hogere voorziening heeft geuit met betrekking tot de onderschatting, door het Gerecht, van de prijsfactor bij deze analyse.

410. De argumenten van de Commissie in dit onderdeel van het negende middel overlappen dus deels de argumenten die in het onderzoek van het achtste middel in hogere voorziening reeds zijn geanalyseerd en gegrond verklaard.

411. De Commissie voert aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen waar het de therapeutische substitueerbaarheid van perindopril door andere ACE-remmers in aanmerking heeft genomen. Volgens de Commissie heeft het Gerecht uit deze therapeutische substitueerbaarheid alleen, afgeleid dat de andere ACE-remmers daadwerkelijk een niet-tarifaire concurrentiedruk op perindopril uitoefenden.

412. De Commissie komt op tegen de punten 1385, 1395, 1397, 1574 tot en met 1577, 1579 en 1584 van het bestreden arrest, die in wezen reeds zijn onderzocht in de punten 362 tot en met 369 hierboven. In deze punten heeft het Gerecht in wezen geoordeeld dat artsen zich bij hun voorschrijfkeuzen voornamelijk lieten leiden door niet-tarifaire factoren en dat uit de analyse van de natuurlijke prijsgerelateerde gebeurtenissen niet kon worden afgeleid dat er geen kwalitatieve, niet-tarifaire concurrentiedruk was.

413. Zoals reeds is vastgesteld in de punten 361 en 370 tot en met 378 hierboven, kan de Commissie op goede gronden stellen dat het Gerecht met die vaststellingen zijn arrest niet alleen ontoereikend heeft gemotiveerd, maar ook de beginselen inzake de afbakening van de relevante markt heeft geschonden. Volgens deze beginselen is het niet mogelijk om zich bij deze afbakening te beperken tot enkel de objectieve kenmerken van de betrokken producten, in dit geval de therapeutische substitueerbaarheid ervan.(154)

414. Zoals de Commissie aanvoert, lijkt het Gerecht inderdaad enkel uit de therapeutische substitueerbaarheid van perindopril en de andere ACE-remmers, en dus uit de objectieve kenmerken van die geneesmiddelen, af te leiden dat de ACE-remmers noodzakelijkerwijs een niet-tarifaire concurrentiedruk uitoefenden op perindopril.

415. Zoals de Commissie opmerkt is de gebruikssubstitueerbaarheid van twee producten, meer in het bijzonder twee geneesmiddelen, evenwel slechts het vertrekpunt voor het onderzoek of zij deel uitmaken van dezelfde relevante productmarkt.(155) Deze substitueerbaarheid inzake hun gebruik kan daarentegen niet reeds het sluitstuk vormen van dit onderzoek, dat juist moet worden voortgezet om vast te stellen of, rekening houdend met de mededingingsomstandigheden en de structuur van vraag en aanbod op de betreffende markt, die gebruikssubstitueerbaarheid daadwerkelijk heeft geleid tot reële concurrentiedruk.

416. Hieruit volgt dat de Commissie op goede gronden kan stellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de wijze waarop het bij zijn analyse van de relevante markt van eindproducten de therapeutische substitueerbaarheid van perindopril door de andere ACE-remmers in aanmerking heeft genomen. Het eerste onderdeel van het negende middel in hogere voorziening moet dus worden aanvaard.

ii)    Inaanmerkingneming of analyse van een bepaald aantal bewijselementen (tweede tot en met zesde onderdeel van het negende middel in hogere voorziening)

417. Met het tweede, het derde, het vierde, het vijfde en het zesde onderdeel van het negende middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij het in aanmerking nemen of het analyseren van een aantal bewijzen.

418. Zoals reeds is aangegeven in punt 406 hierboven, maken de door die onderdelen bedoelde bewijselementen deel uit van de gegevens die het Gerecht heeft geanalyseerd bij het in de punten 1418 tot en met 1566 van het bestreden arrest verrichte onderzoek van de tweede grief van het veertiende middel van Servier in eerste aanleg, betreffende de therapeutische substitueerbaarheid van perindopril door de andere ACE-remmers.

419. In het kader van het tweede onderdeel van het negende middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij het onderzoek van de studies naar perindopril, zoals uiteengezet in de punten 1435 en 1446 van het bestreden arrest. Dat onderzoek betreft echter de wijze waarop de medische aanbevelingen en de studies naar perindopril zijn opgevat, hetgeen valt onder de beoordeling van de feiten en het bewijs door het Gerecht. Bijgevolg is dat onderdeel niet-ontvankelijk.(156)

420. Zoals de Commissie opmerkt, toetst het Hof weliswaar de relevantie van feiten en het gebruik ervan door het Gerecht voor de bepaling van de relevante markt, alsook het respectieve gewicht dat het Gerecht aan bepaalde feiten heeft toegekend en het onderlinge verband dat het tussen die feiten heeft gelegd(157), maar de beoordeling zelf van deze feiten behoort, behoudens in geval van een onjuiste opvatting ervan, tot de uitsluitende bevoegdheid van het Gerecht.

421. De Commissie stelt wel dat het Gerecht ook begripsmatige fouten heeft gemaakt, met name door de begrippen „differentiatie” en „superioriteit” door elkaar te halen (punt 1446 van het bestreden arrest). Dergelijke fouten heeft het Gerecht volgens haar ook gemaakt bij de beoordeling van de conclusies die moesten worden getrokken uit de door Servier ondernomen promotionele inspanningen (punten 1541‑1566 van het bestreden arrest) en bij de beoordeling van de relevantie van studies naar de andere ACE-remmers voor de differentiatie tussen perindopril en die andere ACE-remmers (punten 1448 en 1449 van het bestreden arrest). De Commissie legt echter niet uit welke gevolgen deze begripsmatige fouten zouden hebben voor de analyse van de vraag of de andere ACE-remmers niet-tarifaire concurrentiedruk uitoefenden op perindopril. Het is dus niet duidelijk welke vaststelling van het Hof de Commissie met dit tweede onderdeel van het negende middel in hogere voorziening wenst te verkrijgen.

422. Met het derde onderdeel van het negende middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht in de punten 1466 tot en met 1473 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij het in aanmerking nemen van interne strategiedocumenten van Servier en bij het in verband brengen ervan met de medische aanbevelingen en het deskundigenrapport van professor V. (punten 1455‑1457 van het bestreden arrest). Deze kritiek heeft in wezen betrekking op de beoordeling van bewijselementen door het Gerecht zonder dat een onjuiste opvatting wordt aangevoerd, hetgeen in hogere voorziening niet ontvankelijk is.

423. Het is juist dat de Commissie lijkt te stellen dat het Gerecht een beoordelingsfout heeft gemaakt wat de conclusies betreft die met betrekking tot de vermeende concurrentiedruk van de andere ACE-remmers op perindopril moesten worden getrokken uit de promotionele inspanningen van Servier en uit het feit dat deze zijn gestaakt toen de generieke versies van perindopril tot de markt zijn toegetreden. Ook hier wordt evenwel niet nader uiteengezet wat de gevolgen van deze fout zijn en welke vaststelling de Commissie van het Hof wenst te verkrijgen indien dit onderdeel van het negende middel in hogere voorziening zou worden toegewezen.

424. In het vierde onderdeel van het negende middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door irrelevante feiten in aanmerking te nemen. In dit verband betoogt de Commissie dat het Gerecht ten onrechte rekening heeft gehouden met de omvang van het patiëntenbestand voor de andere ACE-remmers (punten 1494, 1495, 1499 en 1500 van het bestreden arrest), de omzetcijfers voor de andere ACE-remmers (punten 1497 en 1498 van het bestreden arrest) en de marktaandelen van perindopril op de Duitse markt (punt 1497 van het bestreden arrest), die niet behoorde tot de vier nationale markten die zijn onderzocht voor de toepassing van artikel 102 VWEU. Bovendien heeft het Gerecht deze bepaling onjuist toegepast waar het heeft vastgesteld dat de relatieve ontwikkeling van de verschillende ACE-remmers van dien aard was dat twijfel kon rijzen over de geconstateerde inertie van de artsen (punten 1502, 1506 en 1507 van het bestreden arrest).

425. Vastgesteld moet worden dat uit de in die punten van het bestreden arrest verstrekte motivering niet kan worden opgemaakt in welk opzicht die constateringen van het Gerecht, die betrekking hebben op andere ACE-remmers, relevant zijn voor de vaststelling van de voortdurende stijging van de verkoop van perindopril en van het fenomeen van „inertie” van de artsen, in het kader waarvan die constateringen zijn gedaan (punt 1488 van het bestreden arrest). Het is niet duidelijk hoe het feit dat een dergelijk fenomeen ook met betrekking tot de andere ACE-remmers heeft kunnen bestaan en dat de volumes daarvan ook zijn gegroeid, de grondslag kan vormen voor de vaststelling dat die andere ACE-remmers concurrentiedruk op perindopril uitoefenden en tot dezelfde markt behoorden als perindopril. Het Gerecht heeft in punt 1507 van het bestreden arrest aangegeven dat de schommelingen in de tijd van de relatieve verkoop van ACE-remmers afbreuk kon doen aan de vaststelling van het bestaan van een mechanisme van „inertie” van de artsen, maar zonder dit in verband te brengen met de voortdurende omzetgroei van perindopril, die nochtans werd erkend in de punten 1499, 1500, 1579 en 1583 van het bestreden arrest.

426. Zoals de Commissie aangeeft, gaan de vaststellingen van het Gerecht over de marktaandelen van de andere ACE-remmers uit van wat moet worden aangetoond, namelijk het bestaan van een gemeenschappelijke markt van die andere ACE-remmers en perindopril(158), hetgeen het Gerecht in punt 1506 van het bestreden arrest overigens heeft erkend.

427. Hieruit volgt dat het bestreden arrest ontoereikend is gemotiveerd wat de inaanmerkingneming betreft van de gegevens over de andere ACE-remmers bij de beoordeling van het in de punten 1483 tot en met 1513 van het bestreden arrest onderzochte fenomeen van de „inertie” van de artsen. Bijgevolg kan de vaststelling van het Gerecht in punt 1513 van het bestreden arrest niet worden gehandhaafd. Volgens die vaststelling had de Commissie niet aangetoond dat een fenomeen van „inertie” van de artsen en het bestaan van een groeiende groep „trouw” perindopril voorschrijvende artsen de concurrentiedruk die andere ACE-remmers op perindopril uitoefenden voor nieuwe patiënten, aanzienlijk hadden beperkt.

428. Derhalve dient het vierde onderdeel van het negende middel in hogere voorziening te worden aanvaard.

429. Met het vijfde onderdeel van het negende middel in hogere voorziening betoogt de Commissie dat het Gerecht in punt 1519 van het bestreden arrest de bewijzen onjuist heeft opgevat door vast te stellen dat, „[g]ezien het ontbreken van verschillen in doeltreffendheid en tolerantie tussen ACE-remmers, [...] niet vast [is] komen te staan dat de overstap op een behandeling met andere ACE-remmers de artsen bijzondere vrees inboezemde”.

430. Alleen al uit de formulering van de door de Commissie aangehaalde overwegingen 2181, 2187, 2379, 2436, 2497 en 2499 alsmede voetnoot 3303 van het litigieuze besluit blijkt echter dat het Gerecht deze bij zijn in punt 429 hierboven weergegeven constatering onjuist heeft opgevat.(159) Uit deze overwegingen en deze voetnoot volgt namelijk dat de Commissie, voor haar vaststelling dat artsen huiverig zijn voor een verandering van de behandeling tegen hypertensie van een patiënt, niet is afgegaan op werkzaamheids- en verdraagbaarheidsverschillen tussen ACE-remmers. De Commissie heeft deze vaststelling veeleer gebaseerd op het feit dat het vinden van de juiste behandeling lang kan duren, dat het evenwicht tussen een goede bloeddruk en de individuele, aan elke specifieke patiënt aangepaste behandeling dikwijls moeilijk bereikbaar is, en dat een verandering van behandeling, aangezien die noodzakelijkerwijs een periode zonder hypertensiebeheersing inhoudt, gepaard gaat met grote risico’s en zelfs het overlijden van de betrokken patiënten met zich kan meebrengen.

431. Bijgevolg moet het vijfde onderdeel van het negende middel in hogere voorziening, ontleend aan een onjuiste opvatting door het Gerecht in punt 1519 van het bestreden arrest, eveneens worden aanvaard.

432. Ten slotte voert de Commissie met het zesde en laatste onderdeel van het negende middel in hogere voorziening aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen en de bewijzen onjuist heeft opgevat bij de wijze waarop het in de punten 1520 tot en met 1522 van het bestreden arrest de Thales-studies heeft benaderd.

433. In deze studies zijn de voorschrijfgewoonten van huisartsen in Frankrijk en in het Verenigd Koninkrijk gedurende een bepaalde periode onderzocht en is vastgesteld dat meer dan 90 % van de recepten van perindopril een herhalingsrecept was. De Commissie heeft in de overwegingen 2380 tot en met 2385 van het litigieuze besluit uit de resultaten van die studies een „getrouwheidspercentage” van meer dan 90 % afgeleid, hetgeen bevestigt dat sprake was van afschermingseffecten.

434. Het Gerecht heeft in de punten 1520 tot en met 1522 van het bestreden arrest echter de relevantie van die studies gerelativeerd door vast te stellen dat het aandeel herhalingsrecepten van het totale aantal recepten slechts gedeeltelijke informatie gaf over de veranderingsbereidheid van met perindopril behandelde patiënten, met name omdat het percentage herhalingsrecepten afhing van de frequentie van de bezoeken van patiënten aan de artsenpraktijk.

435. Zonder zelfs maar het bezwaar van de Commissie te hoeven onderzoeken dat zij geen standpunt heeft kunnen innemen over dit voor het eerst in het bestreden arrest door het Gerecht aangevoerde argument, moet worden vastgesteld dat de betrokken overwegingen, meer nog dan blijk te geven van een onjuiste opvatting, ontoereikend zijn gemotiveerd omdat zij niet begrijpelijk zijn. Zo kan niet worden verstaan waarom een percentage van 90 % herhalingsrecepten van het totale aantal recepten geen aanwijzing kan zijn voor de trouw van artsen en patiënten en hun terughoudendheid voor verandering. Evenmin blijkt uit dat argument waarom de frequentie van de bezoeken van patiënten aan de artsenpraktijk zou kunnen afdoen aan deze conclusie, terwijl het eerder plausibel lijkt dat voor herhalingsrecepten, anders dan voor eerste recepten, niet noodzakelijkerwijs een nieuw bezoek aan de arts nodig is. Even moeilijk te begrijpen is het argument van het Gerecht dat „het aantal herhalingsrecepten ten opzichte van het totale aantal recepten geen graadmeter [is] voor het percentage loyale patiënten, in de zin van het percentage met perindopril behandelde patiënten in de periode N dat in de periode N + 1 nog steeds met perindopril wordt behandeld”.

436. Hieruit volgt dat het zesde en laatste onderdeel van het negende middel in hogere voorziening, ontleend aan fouten van het Gerecht bij de manier waarop het de Thales-studies heeft opgevat, eveneens gegrond is.

iii) Tussenconclusie

437. Uit het voorgaande volgt dat vier van de zes onderdelen van het negende middel in hogere voorziening moeten worden aanvaard (punten 416, 428, 431 en 436 hierboven).

438. De in dit kader vastgestelde fouten volstaan op zich om twijfels te hebben over de gevolgtrekkingen van het Gerecht in de punten 1589 tot en met 1591 van het bestreden arrest, voor zover deze gebaseerd zijn op fouten die de Commissie zou hebben gemaakt bij de analyse en de inaanmerkingneming van de therapeutische substitueerbaarheid tussen perindopril en de andere ACE-remmers voor de bepaling van de relevante markt van eindproducten.

439. Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door de door Servier met name ter terechtzitting in de onderhavige hogere voorziening ingeroepen omstandigheid dat de Commissie niet of niet succesvol opkomt (zie punten 419‑423 hierboven) tegen alle vaststellingen die het Gerecht heeft gedaan bij zijn in de punten 1418 tot en met 1566 van het bestreden arrest verrichte onderzoek van de tweede grief van Serviers veertiende middel in eerste aanleg, betreffende de therapeutische substitueerbaarheid tussen perindopril en de andere ACE-remmers (zie punt 345 hierboven).

440. Zoals reeds is aangegeven in punt 400 hierboven, heeft het Gerecht in punt 1589 van het bestreden arrest vijf verschillende fouten opgesomd die de Commissie zou hebben begaan bij de bepaling van de relevante markt van de eindproducten, waarvan de eerste vier betrekking hadden op de therapeutische substitueerbaarheid tussen perindopril en de andere ACE-remmers en op de niet-tarifaire concurrentiedruk. Op basis van het onderzoek van het negende middel in hogere voorziening kan niet precies worden vastgesteld tegen welke van deze vermeende fouten in hogere voorziening wordt opgekomen.

441. Dit is echter ook helemaal niet nodig.

442. Zoals het Gerecht in punt 1589 van het bestreden arrest zelf heeft aangegeven, zijn de vaststellingen in dat punt het resultaat van een algehele beoordeling van de elementen waarop de Commissie haar analyse van de relevante markt van de eindproducten heeft gebaseerd. Aangezien uit het onderzoek van het negende middel in hogere voorziening is gebleken dat deze algehele beoordeling op essentiële punten fouten bevat, is het resultaat van die beoordeling dus noodzakelijkerwijs in zijn geheel gebrekkig.

443. Dit geldt te meer daar het Gerecht, zoals reeds is opgemerkt in punt 368 hierboven, in punt 1577 van het bestreden arrest enkel heeft verwezen naar de punten 1418 tot en met 1566 van het bestreden arrest, die betrekking hebben op de therapeutische substitueerbaarheid, ter ondersteuning van zijn stelling dat perindopril kon zijn blootgesteld aan kwalitatieve, niet-tarifaire concurrentiedruk door de andere ACE-remmers.

444. Ten eerste stelt deze algemene verwijzing, zonder nadere uitleg, naar de overwegingen in 149 punten van motivering het Hof niet in staat te begrijpen waarin die druk bestond en of deze daadwerkelijk werd uitgeoefend.

445. Ten tweede kan, zoals reeds is uiteengezet in de punten 369 en 371 hierboven, op basis van de bevindingen van het Gerecht hoe dan ook niet worden begrepen hoe het Gerecht verklaart waarom de door de andere ACE-remmers op perindopril beweerdelijk uitgeoefende, niet-tarifaire concurrentiedruk zich geenszins heeft vertaald in andere prijzen en volumes van perindopril.

446. In dit verband zij er ten slotte aan herinnerd dat uit het onderzoek van het achtste middel in hogere voorziening naar voren is gekomen dat het Gerecht ook blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen en het zijn motiveringsplicht niet is nagekomen door vast te stellen dat de Commissie bij de bepaling van de relevante markt van de eindproducten buitensporig veel belang had gehecht aan de prijsfactor, en dat de verschillende bij die bepaling in aanmerking genomen factoren onderling samenhangen (punten 398 en 401 hierboven).

447. Net als is vastgesteld na het onderzoek van het achtste middel in hogere voorziening, moet de gedeeltelijke aanvaarding van het negende middel in hogere voorziening, reeds op zich en des te meer in samenhang met de aanvaarding van het achtste middel in hogere voorziening, leiden tot de vernietiging van alle conclusies van het Gerecht betreffende artikel 102 VWEU, die alle voortvloeien uit de vermeend onjuiste afbakening van de relevante markt van de eindproducten (zie punten 343‑350 en 402 hierboven).

448. Ik zal dus slechts volledigheidshalve de andere middelen van de Commissie in hogere voorziening met betrekking tot artikel 102 VWEU behandelen.

3)      Niet-ontvankelijkheid van bepaalde in eerste aanleg overgelegde bijlagen (tiende middel in hogere voorziening)

449. Met haar tiende middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de bijlagen A 286 en A 287 bij het verzoekschrift en C 29 bij de repliek, waarvan de Commissie in eerste aanleg meteen de niet-ontvankelijkheid had aangevoerd, toch ontvankelijk te verklaren.

450. Er zij aan herinnerd dat voor de ontvankelijkheid van een beroep voor het Gerecht de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, waarop het beroep is gebaseerd, op zijn minst summier, maar coherent en begrijpelijk uit de tekst van het verzoekschrift zelf moeten blijken. Ofschoon de tekst ervan op specifieke punten kan worden gestaafd en aangevuld door verwijzingen naar bepaalde passages uit bijgevoegde stukken, kan een algemene verwijzing naar andere geschriften, ook al zijn die bij het verzoekschrift gevoegd, geen compensatie vormen voor de afwezigheid van essentiële elementen van het juridische betoog die in het verzoekschrift moeten worden vermeld. Het is immers niet de taak van het Gerecht om in de bijlagen de middelen te zoeken en te ontdekken die het als grondslag voor het beroep zou kunnen beschouwen.(160)

451. Een bewijsaanbieding in de repliek is slechts ontvankelijk indien het een tegenbewijs levert of nadere bewijsaanbiedingen na tegenbewijs in het verweerschrift van de tegenpartij.(161)

452. In casu heeft het Gerecht in de punten 1459 tot en met 1463 van het bestreden arrest geoordeeld dat bijlage C 29 ontvankelijk was omdat daarin werd geantwoord op een door de Commissie in haar verweerschrift opgenomen punt van kritiek. Verder heeft het Gerecht geoordeeld dat de bijlagen A 286, A 287 en C 29 ontvankelijk waren omdat zij in het verzoekschrift en in de repliek aangevoerde feitelijke en juridische argumenten staafden.

453. Vastgesteld moet echter worden dat het Hof op basis van de aanwijzingen van het Gerecht in punt 1462 van het bestreden arrest niet kan begrijpen in hoeverre de indiening van de bijlagen A 286, A 287 en C 29 in eerste aanleg voldeed aan de in punt 450 hierboven in herinnering gebrachte voorwaarden. Het Gerecht heeft namelijk louter verklaard dat deze bijlagen ontvankelijk waren, zonder dat het deze vaststelling voldoende heeft onderbouwd, zodat het Hof niet kan nagaan of die vaststelling gegrond is.

454. Het Gerecht heeft in punt 1462 van het bestreden arrest enkel verklaard dat de bijlagen A 286, A 287 en C 29 weliswaar omvangrijk waren en een opeenvolging van documenten bevatten, maar dat Servier de door haar aangevoerde argumenten had aangegeven in de tekst van haar schrifturen zelf. Volgens het Gerecht onderbouwde Servier met de overlegging van die bijlagen, die stukken bevatten die afkomstig waren van regionale gezondheidsinstanties van het Verenigd Koninkrijk, haar betoog dat die organismen zich hebben uitgesproken over de therapeutische gelijkwaardigheid van perindopril en andere ACE-remmers, dat zij de huisartsen hebben aangemoedigd om perindopril te vervangen door andere ACE-remmers en dat die beleidsmaatregelen, die geen individueel karakter hebben, daadwerkelijk invloed hebben gehad op de lokale vraag.

455. Bij die uitleg heeft het Gerecht niet verwezen naar de punten van de schrifturen in eerste aanleg en evenmin naar de punten van de betrokken bijlagen waarnaar deze schrifturen verwijzen. De verklaring van het Gerecht dat deze bijlagen ontvankelijk waren, is dus onvoldoende onderbouwd. Het is juist dat Servier in haar schriftelijke stukken in de onderhavige hogere voorziening heeft aangegeven in welke punten van haar schriftelijke stukken in eerste aanleg de argumenten stonden die door de betreffende bijlagen werden gestaafd, en heeft verwezen naar de relevante passages in die bijlagen. Het staat evenwel niet aan het Hof om in de hogere voorziening na te gaan of en in welke mate die bijlagen daadwerkelijk argumenten in het verzoekschrift staafden en aldus de ontvankelijkheid van die bijlagen in eerste aanleg zelf te onderzoeken.

456. Bovendien kan het Hof onmogelijk nagaan of en in hoeverre het Gerecht zich bij zijn latere overwegingen op de bijlagen A 286, A 287 en C 29 heeft gebaseerd. Het Gerecht verwijst namelijk wel degelijk naar de documenten in die bijlagen, maar de nummers van die bijlagen worden verder in het bestreden arrest uitsluitend aangehaald in de punten 1345 (waarin de argumenten van de Commissie zijn samengevat) en 1459 tot en met 1463 (waarin de ontvankelijkheid van de betrokken bijlagen wordt onderzocht).

457. Vastgesteld moet dus worden dat het bestreden arrest op dit punt ontoereikend is gemotiveerd, hetgeen ook de Commissie stelt en hetgeen het Hof hoe dan ook ambtshalve kan opwerpen(162). Zoals de Commissie betoogt, steekt de wijze waarop het Gerecht de ontvankelijkheid van de bijlagen A 286, A 287 en C 29 heeft onderzocht, af tegen de wijze van onderzoek naar de ontvankelijkheid van de bijlagen A 2 en A 3, die het in de punten 107 tot en met 116 van het bestreden arrest uitvoerig heeft geanalyseerd.

458. In die omstandigheden moet het tiende middel van de hogere voorziening worden aanvaard, zonder dat de ontvankelijkheid van bijlage C 29 hoeft te worden onderzocht in het licht van de in punt 451 hierboven in herinnering gebrachte beginselen.

4)      Relevante markt van technologie (elfde middel in hogere voorziening)

459. In het kader van haar elfde middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door de vaststellingen in het litigieuze besluit betreffende de relevante markt van de technologie van het WFB van perindopril en betreffende de machtspositie van Servier op die markt (punt 341 hierboven) ongeldig te verklaren.

460. In de punten 1611 tot en met 1622 van het bestreden arrest is het Gerecht tot de slotsom gekomen dat de vaststellingen van de Commissie betreffende de relevante markt van de technologie van het WFB van perindopril en de positie van Servier op die markt onjuist waren, en dit op basis van zijn eigen constateringen inzake de onjuiste afbakening van de relevante markt van de eindproducten door de Commissie.

461. Aangezien uit de analyse van het achtste en negende middel in hogere voorziening is gebleken dat laatstgenoemde constateringen onjuist waren en vernietigd moeten worden (zie punten 398‑403 en 437‑448 hierboven), geven ook de overwegingen van het Gerecht inzake de relevante markt van de WFB-technologie van perindopril blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

462. In die omstandigheden moet het elfde middel van de hogere voorziening worden aanvaard, zonder dat hoeft te worden ingegaan op de argumenten waarmee de Commissie wil aantonen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van bijkomende onjuiste rechtsopvattingen bij zijn overwegingen aangaande de relevante markt van de WFB-technologie van perindopril, los van de fouten die het heeft gemaakt bij de afbakening van de relevante markt van de eindproducten.

463. Aangezien de constateringen van het Gerecht betreffende de markt van de eindproducten haar bevindingen betreffende de markt van de technologie niet kunnen schragen omdat zij onjuist zijn, kan de Commissie echter op goede gronden stellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een separate onjuiste rechtsopvatting door de specifieke overwegingen in het litigieuze besluit betreffende de markt van de technologie niet te onderzoeken. Het Gerecht heeft immers zelf in punt 1616 van het bestreden arrest vastgesteld dat de Commissie in het kader van haar analyse van de markt van de technologie andere elementen had gebruikt dan bij de bepaling van de relevante markt van de eindproducten.

c)      Conclusie ten aanzien van de middelen in hogere voorziening met betrekking tot artikel 102 VWEU

464. Uit het in de punten 351 tot en met 463 hierboven verrichte onderzoek van het achtste tot en met elfde middel in hogere voorziening volgt dat alle vaststellingen van het Gerecht betreffende de toepassing van artikel 102 VWEU door de Commissie (punten 343‑350 hierboven) moeten worden vernietigd.

465. Zoals in punt 251 en 328 hierboven reeds in herinnering is gebracht, kan het Hof krachtens artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht, de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.

466. De onderhavige zaak is evenwel niet in staat van wijzen wat de middelen betreft die Servier in eerste aanleg heeft aangevoerd met betrekking tot artikel 102 VWEU.

467. Wat ten eerste het veertiende middel van Servier in eerste aanleg betreft, dat is ontleend aan de onjuiste afbakening van de relevante markt van de eindproducten, is uit de analyse van het achtste tot en met tiende middel in hogere voorziening gebleken dat het bestreden arrest ontoereikend is gemotiveerd. Bovendien heeft het Gerecht de derde grief van het veertiende middel van Servier in eerste aanleg niet onderzocht, namelijk dat de door de Commissie verrichte econometrische analyse van de prijzen qua methode gebrekkig was. In deze omstandigheden kan het Hof niet zelf definitief uitspraak te doen over dit veertiende middel van Servier in eerste aanleg zonder zelf over te gaan tot een nieuwe, volledige behandeling van het dossier.

468. Ten tweede heeft het Gerecht het vijftiende tot en met zeventiende middel van Servier in eerste aanleg in wezen aanvaard op basis van zijn vaststellingen met betrekking tot het veertiende middel (punten 347‑349 hierboven). Bijgevolg kan het Hof deze middelen evenmin beoordelen zonder de zaak eerst volledig te behandelen.

B.      Beroep bij het Gerecht

469. Uit de overwegingen in de punten 251 tot en met 253, 328 tot en met 330 en 331 hierboven volgt dat de onderhavige zaak in staat van wijzen is wat betreft de kwalificatie van de Krka-overeenkomsten als één enkele en voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU, zowel naar de strekking als naar de mededingingsverstorende gevolgen van die overeenkomsten.

470. Het Hof kan de zaak dienaangaande dus zelf afdoen en het door Servier in eerste aanleg ingediende negende en tiende middel alsmede haar verzoek tot nietigverklaring van artikel 4 en artikel 7, lid 4, onder b), van het litigieuze besluit afwijzen.

471. Uit de overwegingen in de punten 466 tot en met 468 hierboven volgt daarentegen dat de zaak niet in staat van wijzen is met betrekking tot het veertiende tot en met zeventiende middel en het verzoek tot nietigverklaring van artikel 6 en artikel 7, lid 6, van het litigieuze besluit, zoals deze door Servier in eerste aanleg zijn ingediend, en evenmin met betrekking tot het verzoek van de Commissie in eerste aanleg om de bijlagen A 286, A 287 en C 29 niet-ontvankelijk te verklaren.

472. Bijgevolg moet de zaak worden terugverwezen naar het Gerecht voor een nieuwe beslissing over deze middelen en verzoeken.

473. In die context verzoekt de Commissie het Hof de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht, in een andere samenstelling dan bij wijzing van het bestreden arrest.

474. Opgemerkt zij evenwel dat volgens artikel 216, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht de beslissing om in voorkomend geval een zaak na vernietiging van een arrest door het Hof naar een andere kamer te verwijzen, aan de president van het Gerecht toekomt.

475. Het Hof heeft in dit verband reeds verduidelijkt dat de omstandigheid dat een en dezelfde rechter zitting houdt in twee rechtsprekende formaties die achtereenvolgens kennis hebben genomen van dezelfde zaak, op zich, los van elk ander objectief element, geen twijfel over de onpartijdigheid van het Gerecht kan doen rijzen.(163)

V.      Kosten

476. Volgens artikel 184, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is of wanneer het Hof, bij gegrondheid ervan, de zaak zelf afdoet.

477. In casu volgt allereerst uit de voorgaande overwegingen dat de hogere voorziening in haar geheel gegrond is en dat zowel de vaststellingen van het Gerecht betreffende de kwalificatie van de Krka-overeenkomsten als inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU als die betreffende de inbreuk op artikel 102 VWEU moeten worden vernietigd.

478. Bijgevolg dienen Servier SAS, Servier Laboratories Ltd en Les Laboratoires Servier SAS hoofdelijk te worden verwezen in al hun eigen kosten en in die van de Commissie in verband met de onderhavige hogere voorziening.

479. Wat de kosten van de procedure in eerste aanleg betreft, moet ten eerste worden opgemerkt dat die kosten voor de onderhavige hogere voorziening slechts relevant zijn voor zover zij betrekking hebben op het negende, het tiende en het veertiende tot en met het zeventiende middel van Servier in eerste aanleg, en op de vordering van de Commissie in eerste aanleg om de bijlagen A 286, A 287 en C 29 niet-ontvankelijk te verklaren.

480. Ten tweede zij erop gewezen dat de zaak slechts in staat van wijzen is met betrekking tot Serviers negende en tiende middel in eerste aanleg, betreffende de kwalificatie van de Krka-overeenkomsten als inbreuk op artikel 101 VWEU, en de door Servier in eerste aanleg ingestelde vordering tot nietigverklaring van artikel 4 en artikel 7, lid 4, onder b), van het litigieuze besluit. Het Hof kan de zaak dus slechts met betrekking tot die middelen en verzoeken in eerste aanleg zelf afdoen (zie punten 469 en 470).

481. Daarentegen is de zaak niet in staat van wijzen met betrekking tot het veertiende tot en met het zeventiende middel van Servier in eerste aanleg, die betrekking hebben op de kwalificatie van haar gedrag als inbreuk op artikel 102 VWEU, met betrekking tot het door Servier in eerste aanleg ingestelde verzoek tot nietigverklaring van artikel 6 en artikel 7, lid 6, van het litigieuze besluit, en met betrekking tot het door de Commissie in eerste aanleg ingestelde verzoek om de bijlagen A 286, A 287 en C 29 niet-ontvankelijk te verklaren. De zaak moet dus worden terugverwezen naar het Gerecht voor een nieuwe beslissing over deze middelen en vorderingen (zie punten 471 en 472 hierboven).

482. Derhalve moet worden beslist dat Servier SAS, Servier Laboratories Ltd en Les Laboratoires Servier SAS hoofdelijk de kosten dragen die door henzelf en de Commissie in eerste aanleg zijn gemaakt in verband met het negende en het tiende middel in eerste aanleg, en moet de beslissing worden aangehouden over de kosten die Servier en de Commissie in eerste aanleg hebben gemaakt in verband met Serviers veertiende tot en met zeventiende middel in eerste aanleg en met het verzoek van de Commissie in eerste aanleg om de bijlagen A 286, A 287 en C 29 niet-ontvankelijk te verklaren.

483. Voorts kan het Hof, overeenkomstig artikel 184, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering, beslissen dat een partij die in eerste aanleg heeft geïntervenieerd en aan de schriftelijke of mondelinge behandeling bij het Hof heeft deelgenomen, haar eigen kosten zal dragen. Aangezien EFPIA aan de schriftelijke behandeling van de onderhavige hogere voorziening heeft deelgenomen, dient zij dus te worden verwezen in haar eigen kosten van de procedure in hogere voorziening.

484. Ten slotte volgt uit artikel 140, lid 1, juncto artikel 184, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering dat de lidstaten die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten dragen. Bijgevolg moet worden beslist dat het Verenigd Koninkrijk zijn eigen kosten van de procedure in hogere voorziening zal dragen.

VI.    Conclusie

485. Op grond van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:

„1)      De punten 1 tot en met 3 van het dictum van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie (T‑691/14, EU:T:2018:922), worden vernietigd.

2)      Punt 6 van het dictum van het arrest van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie (T‑691/14, EU:T:2018:922), wordt vernietigd voor zover het betrekking heeft op de kosten van Servier SAS, Servier Laboratories Ltd, Les Laboratoires Servier SAS en de Europese Commissie met betrekking tot het negende, het tiende en het veertiende tot en met zeventiende middel in eerste aanleg, alsook op de kosten van het verzoek van de Commissie in eerste aanleg om de bijlagen A 286, A 287 en C 29 niet-ontvankelijk te verklaren.

3)      Het negende en het tiende middel en het verzoek tot nietigverklaring van artikel 4 en artikel 7, lid 4, onder b), van besluit C(2014) 4955 final van de Commissie van 9 juli 2014 inzake een procedure op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU [zaak AT.39612 – Perindopril (Servier)], zoals deze door Servier SAS, Servier Laboratories Ltd en Les Laboratoires Servier SAS in eerste aanleg zijn aangevoerd respectievelijk ingediend, worden afgewezen.

4)      De zaak wordt terugverwezen naar het Gerecht voor een nieuwe uitspraak over het veertiende tot en met het zeventiende middel en het verzoek tot nietigverklaring van artikel 6 en artikel 7, lid 6, van besluit C(2014) 4955 final, zoals deze door Servier SAS, Servier Laboratories Ltd en Les Laboratoires Servier SAS in eerste aanleg zijn aangevoerd respectievelijk ingediend, alsook over het verzoek van de Commissie in eerste aanleg om de bijlagen A 286, A 287 en C 29 niet-ontvankelijk te verklaren.

5)      Servier SAS, Servier Laboratories Ltd en Les Laboratoires Servier SAS dragen hoofdelijk hun eigen kosten en de kosten van de Commissie in verband met de procedure in hogere voorziening.

6)      Servier SAS, Servier Laboratories Ltd en Les Laboratoires Servier SAS dragen hoofdelijk hun eigen kosten en de kosten van de Commissie in verband met de procedure in eerste aanleg, voor zover die kosten betrekking hebben op het negende en het tiende middel en op het verzoek tot nietigverklaring van artikel 4 en artikel 7, lid 4, onder b), van besluit C(2014) 4955 final, zoals deze door Servier SAS, Servier Laboratories Ltd en Les Laboratoires Servier SAS in eerste aanleg zijn aangevoerd respectievelijk ingediend.

7)      De beslissing over de kosten van Servier SAS, Servier Laboratories Ltd, Les Laboratoires Servier SAS en de Commissie betreffende de procedure in eerste aanleg wordt aangehouden voor zover deze betrekking hebben op het veertiende tot en met het zeventiende middel en op het verzoek tot nietigverklaring van artikel 6 en artikel 7, lid 6, van besluit C(2014) 4955 final, zoals deze door Servier SAS, Servier Laboratories Ltd en Les Laboratoires Servier SAS in eerste aanleg zijn aangevoerd respectievelijk ingediend, alsook op het verzoek van de Commissie in eerste aanleg om de bijlagen A 286, A 287 en C 29 niet-ontvankelijk te verklaren.

8)      De European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland dragen elk hun eigen kosten van de procedure in hogere voorziening.”

---

1      Oorspronkelijke taal: Frans.

---

2      Arrest van 30 januari 2020 (C‑307/18, EU:C:2020:52; hierna: „arrest Generics (UK) e.a.”).

---

3      Arrest van 25 maart 2021 (C‑591/16 P, EU:C:2021:243; hierna: „arrest Lundbeck/Commissie” ), en arresten van 25 maart 2021, Sun Pharmaceutical Industries en Ranbaxy (UK)/Commissie (C‑586/16 P, niet gepubliceerd, EU:C:2021:241), Generics (UK)/Commissie (C‑588/16 P, niet gepubliceerd, EU:C:2021:242), Arrow Group en Arrow Generics/Commissie (C‑601/16 P, niet gepubliceerd, EU:C:2021:244), Xellia Pharmaceuticals en Alpharma/Commissie (C‑611/16 P, EU:C:2021:245) en Merck/Commissie (C‑614/16 P, niet gepubliceerd, EU:C:2021:246).

---

4      Arresten van het Gerecht van de Europese Unie van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie (T‑691/14, EU:T:2018:922; hierna: „bestreden arrest”) (waartegen wordt opgekomen met de onderhavige hogere voorziening en de hogere voorziening in zaak C‑201/19 P, Servier e.a./Commissie), Biogaran/Commissie (T‑677/14, EU:T:2018:910) (hogere voorziening C‑207/19 P, Biogaran/Commissie), Teva UK e.a./Commissie (T‑679/14, niet gepubliceerd, EU:T:2018:919) (hogere voorziening C‑198/19 P, Teva UK e.a./Commissie), Lupin/Commissie (T‑680/14, niet gepubliceerd, EU:T:2018:908) (hogere voorziening C‑144/19 P, Lupin/Commissie), Mylan Laboratories en Mylan/Commissie (T‑682/14, niet gepubliceerd, EU:T:2018:907) (hogere voorziening C‑197/19 P, Mylan Laboratories en Mylan/Commissie), Krka/Commissie (T‑684/14, niet gepubliceerd, EU:T:2018:918) (hogere voorziening C‑151/19 P, Commissie/Krka), Niche Generics/Commissie (T‑701/14, niet gepubliceerd, EU:T:2018:921) (hogere voorziening C‑164/19 P, Niche Generics/Commissie) en Unichem Laboratories/Commissie (T‑705/14, niet gepubliceerd, EU:T:2018:915) (hogere voorziening C‑166/19 P, Unichem Laboratories/Commissie).

---

5      Besluit C(2014) 4955 final van de Commissie van 9 juli 2014 inzake een procedure op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU [zaak AT.39612 – Perindopril (Servier)] (hierna: „litigieus besluit”).

---

6      Punt 1 van het bestreden arrest alsook de punten 11 en volgende van het litigieuze besluit.

---

7      Overweging 14 van het litigieuze besluit.

---

8      Punt 8 van het arrest van 12 december 2018, Krka/Commissie (T‑684/14, niet gepubliceerd, EU:T:2018:918), en de overwegingen 19 en volgende van het litigieuze besluit.

---

9      Punten 2 en 3 van het bestreden arrest en de overwegingen 1 en volgende, 86 en volgende alsook 2143 en volgende van het litigieuze besluit.

---

10      Dit was mogelijk op grond van verordening (EEG) nr. 1768/92 van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de invoering van een aanvullend beschermingscertificaat voor geneesmiddelen (PB 1992, L 182, blz. 1).

---

11      Punt 4 van het bestreden arrest en overwegingen 92 en volgende van het litigieuze besluit.

---

12      Overweging 98 van het litigieuze besluit.

---

13      Punten 5 tot en met 8 van het bestreden arrest, alsmede overwegingen 94, 118 en volgende en 124 en volgende van het litigieuze besluit.

---

14      Punt 8 van het bestreden arrest en overweging 120 van het litigieuze besluit.

---

15      Punten 9 en 10 van het bestreden arrest, alsmede de overwegingen 8, 88 en 218 en volgende van het litigieuze besluit.

---

16      Overweging 100 van het litigieuze besluit.

---

17      Overwegingen 821, 1674 en 1755 van het litigieuze besluit.

---

18      Punten 11 tot en met 27 van het bestreden arrest, alsmede de overwegingen 129, 151 en volgende en 157 en volgende, alsook de tabellen in de overwegingen 156 en 201 van het litigieuze besluit.

---

19      Punten 11 en 12 van het bestreden arrest en overwegingen 158‑161 en 164 van het litigieuze besluit, meer in het bijzonder wat Krka betreft overweging 830.

---

20      Punt 12 van het bestreden arrest en overwegingen 162‑170 en 962 van het litigieuze besluit.

---

21      Punten 16‑21 en 24‑27 van het bestreden arrest, alsmede overwegingen 171‑202 van het litigieuze besluit.

---

22      Punten 25 en 26 van het bestreden arrest en overwegingen 175 en volgende van het litigieuze besluit.

---

23      Punt 27 van het bestreden arrest en overwegingen 193 en volgende van het litigieuze besluit.

---

24      Overweging 410 van het litigieuze besluit.

---

25      Punt 22 van het bestreden arrest en overweging 156 van het litigieuze besluit (punt 22 van het bestreden arrest vermeldt dat dit verzoek in september 2006 is afgewezen, maar ik baseer mij hier op overweging 156 van het litigieuze besluit, dat 13 oktober 2006 vermeldt).

---

26      Punt 23 van het bestreden arrest, alsmede de overwegingen 156, 898‑904, 909 en 1689 van het litigieuze besluit.

---

27      Punt 45 van het bestreden arrest en overweging 908 van het litigieuze besluit.

---

28      Punt 46 van het bestreden arrest en overweging 910 van het litigieuze besluit.

---

29      Overwegingen 843, 886, 1248 en 1755 van de bestreden beschikking.

---

30      Punten 47‑51 van het bestreden arrest en overwegingen 400 en 923‑928 van het litigieuze besluit.

---

31      Zie voetnoot 5 van deze conclusie.

---

32      Zie de artikelen 1 tot en met 6 van het litigieuze besluit en punt 71 van het bestreden arrest.

---

33      Dit waren alle lidstaten van de Unie (tussen 2004 en 2009, dus met uitzondering van Kroatië, zie overweging 3134, voetnoot 1 en artikel 4 van het bestreden besluit), met uitzondering van de zeven lidstaten die onder de Krka-licentieovereenkomst vielen. In het bestreden besluit is sprake van „18 tot 20 lidstaten” omdat de toetreding van Roemenië en Bulgarije tot de Europese Unie plaatsvond op 1 januari 2007, twee maanden nadat de schikkingsovereenkomst met Krka was gesloten, waardoor het aantal niet door de licentie bestreken markten steeg van 18 naar 20 (overweging 1677 en voetnoot 2243 van het litigieuze besluit).

---

34      Overwegingen 1816 en 1858 van het litigieuze besluit.

---

35      Zie punt 1004 van het bestreden arrest, alsook voetnoot 2451 en artikel 4 van het litigieuze besluit.

---

36      Overweging 1670 van het litigieuze besluit.

---

37      Zie artikel 7 van het litigieuze besluit en de punten 72 en 73 van het bestreden arrest.

---

38      Zie voetnoot 4 van deze conclusie.

---

39      Arresten van 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie, Sun Pharmaceutical Industries en Ranbaxy (UK)/Commissie (C‑586/16 P, niet gepubliceerd, EU:C:2021:241), Generics (UK)/Commissie (C‑588/16 P, niet gepubliceerd, EU:C:2021:242), Arrow Group en Arrow Generics/Commissie (C‑601/16 P, niet gepubliceerd, EU:C:2021:244), Xellia Pharmaceuticals en Alpharma/Commissie (C‑611/16 P, EU:C:2021:245) en Merck/Commissie (C‑614/16 P, niet gepubliceerd, EU:C:2021:246).

---

40      Als bijlagen bij haar memorie van antwoord heeft Servier de transcripten van de debatten ter terechtzitting voor het Gerecht overgelegd. In repliek betwist de Commissie de ontvankelijkheid hiervan op grond dat Servier deze transcripten voor eigen behoefte heeft opgesteld en de Commissie de betrouwbaarheid ervan dus niet kan toetsen. Servier betwist de niet-ontvankelijkheid van deze stukken. Over de ontvankelijkheid ervan behoeft echter niet te worden beslist. Uit de hiernavolgende analyse van de middelen in hogere voorziening zal namelijk blijken dat Serviers onderbouwing van deze bijlagen niet ter zake dient (zie over de stelling dat de geschillen tussen Servier en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen reëel waren, punt 149 van deze conclusie, over de stelling dat de Commissie heeft aanvaard dat de door Servier aan Krka verleende licentie tegen normale marktvoorwaarden zou zijn overeengekomen, punt 151 van deze conclusie, en over de stelling dat de Commissie een standpunt had kunnen innemen over het betoog betreffende de bezoeken aan de artsen, punt 435 van deze conclusie).

---

41      Overwegingen 1811 en 1812 van het litigieuze besluit.

---

42      Overwegingen 1753, 1756, 1760 en 1763 van het litigieuze besluit.

---

43      Overwegingen 1738‑1749, in het bijzonder overweging 1745, van het litigieuze besluit.

---

44      Overwegingen 1766 en 1803‑1811 van het litigieuze besluit.

---

45      Punt 21 van deze conclusie.

---

46      Zie beschikking van 29 september 2010, EREF/Commissie (C‑74/10 P en C‑75/10 P, niet gepubliceerd, EU:C:2010:557, punten 41 en 42, en aldaar aangehaalde rechtspraak), en arrest van 9 juni 2011, Comitato „Venezia vuole vivere” e.a./Commissie (C‑71/09 P, C‑73/09 P en C‑76/09 P, EU:C:2011:368, punten 152 en 153, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

47      Zie dienaangaande het zevende middel in hogere voorziening (punt 304 van deze conclusie).

---

48      Zie in dit verband het tweede middel in hogere voorziening (punten 135‑176 van deze conclusie).

---

49      Zie over deze definitie van de relevantie van een middel het arrest van 21 september 2000, EFMA/Raad (C‑46/98 P, EU:C:2000:474, punt 38), aangehaald in punt 1257 van het bestreden arrest.

---

50      Punt 21 van deze conclusie.

---

51      Arrest van 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries/Commissie (48/69, EU:C:1972:70, punt 68).

---

52      Arresten van 11 september 2014, CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 44), en 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punt 72).

---

53      Arresten van 25 januari 2007, Dalmine/Commissie (C‑407/04 P, EU:C:2007:53, punten 49 en 63); 19 december 2013, Siemens e.a./Commissie (C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:866, punt 128), en 27 april 2017, FSL e.a./Commissie (C‑469/15 P, EU:C:2017:308, punt 38).

---

54      Arresten van 28 maart 1984, Compagnie royale asturienne des mines en Rheinzink/Commissie (29/83 en 30/83, EU:C:1984:130, punt 20), en 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie (C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 en C‑125/85–C‑129/85, EU:C:1993:120, punt 127); zie tevens arrest van 16 juni 2015, FSL e.a./Commissie (T‑655/11, EU:T:2015:383, punt 176).

---

55      Zie in die zin arrest van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punten 513‑523); zie tevens arrest van 27 september 2006, Dresdner Bank e.a./Commissie (T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP en T‑61/02 OP, EU:T:2006:271, punt 63).

---

56      Zie in die zin arresten van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punten 55‑57), en 27 september 2006, Dresdner Bank e.a./Commissie (T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP en T‑61/02 OP, EU:T:2006:271, punten 64 en 65).

---

57      Arresten van 28 maart 1984, Compagnie royale asturienne des mines en Rheinzink/Commissie (29/83 en 30/83, EU:C:1984:130, punt 16); 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie (C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 en C‑125/85–C‑129/85, EU:C:1993:120, punten 126 en 127), en 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie (C‑89/11 P, EU:C:2012:738, punt 74).

---

58      Arresten van 18 januari 2007, PKK en KNK/Raad (C‑229/05 P, EU:C:2007:32, punt 37); 22 november 2007, Sniace/Commissie (C‑260/05 P, EU:C:2007:700, punt 37), en 17 juni 2010, Lafarge/Commissie (C‑413/08 P, EU:C:2010:346, punt 17).

---

59      Arresten van 4 juli 2013, Commissie/Aalberts Industries e.a. (C‑287/11 P, EU:C:2013:445, punt 52), en 17 oktober 2019, Alcogroup en Alcodis/Commissie (C‑403/18 P, EU:C:2019:870, punt 64).

---

60      In overweging 56 van het litigieuze besluit staat dat de tekst van de overeenkomsten tussen Servier en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen deel uitmaakte van de door de Commissie gebruikte bewijselementen.

---

61      Arrest van 11 september 2014, CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punten 53 en 54).

---

62      Punt 30 van deze conclusie.

---

63      Punten 20, 21, 29 en 30 van deze conclusie.

---

64      Punt 21 van deze conclusie.

---

65      Punt 29 van deze conclusie.

---

66      Punt 30 van deze conclusie.

---

67      Punt 28 van deze conclusie.

---

68      Punt 24 van deze conclusie.

---

69      Zie arrest van 16 juni 2015, FSL e.a./Commissie (T‑655/11, EU:T:2015:383, punten 183, 380 en 381, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

70      Punt 28 van deze conclusie.

---

71      Punt 28 van deze conclusie.

---

72      Zie punt 35 van deze conclusie.

---

73      Zie in dit verband het vijfde middel in hogere voorziening (punten 229‑242 en met name punt 239 van deze conclusie).

---

74      Zie op dit punt arrest van 30 juni 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, blz. 358), en mijn conclusie in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punt 133 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

75      Zie punten 92‑96 van deze conclusie.

---

76      Zie beschikking van 29 september 2010, EREF/Commissie (C‑74/10 P en C‑75/10 P, niet gepubliceerd, EU:C:2010:557, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

77      Arresten Generics (UK) e.a. (punten 87‑94 en 111) en Lundbeck/Commissie (punten 114 en 115).

---

78      Zie arrest van 11 september 2014, CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak); zie tevens de in punt 193 van het bestreden arrest aangehaalde rechtspraak.

---

79      Zie op dit punt mijn conclusie in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punten 134‑139).

---

80      Zie op dit punt mijn conclusie in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punten 134‑139).

---

81      Zie, wat het exclusieve karakter van de licentie en de totstandbrenging van een feitelijk duopolie van Servier en Krka door deze licentie betreft, de punten 195 tot en met 204 van deze conclusie.

---

82      Zie op dit punt mijn conclusie in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punten 118‑120).

---

83      Zie, betreffende het exclusieve karakter van de licentie en de totstandbrenging van een feitelijk duopolie van Servier en Krka door deze licentie, de punten 195 tot en met 204 van deze conclusie.

---

84      Zie mijn conclusie in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punten 66‑70).

---

85      Arrest Generics (UK) e.a. (punt 38) en mijn conclusie in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punten 82‑84, 122‑127 en 176‑178).

---

86      Zie mijn conclusie in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punt 119).

---

87      Arrest Generics (UK) e.a. (punt 94) en mijn conclusie in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punt 120).

---

88      Zie in die zin beschikking van 29 september 2010, EREF/Commissie (C‑74/10 P en C‑75/10 P, niet gepubliceerd, EU:C:2010:557, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

89      Zie punten 124, 125 en 149 van deze conclusie.

---

90      Zie naar analogie arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie (C‑194/14 P, EU:C:2015:717, punt 36).

---

91      Arresten van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 50), en 25 oktober 2007, Komninou e.a./Commissie (C‑167/06 P, niet gepubliceerd, EU:C:2007:633, punt 41).

---

92      Arresten van 18 januari 2007, PKK en KNK/Raad (C‑229/05 P, EU:C:2007:32, punt 37); 22 november 2007, Sniace/Commissie (C‑260/05 P, EU:C:2007:700, punt 37), en 17 juni 2010, Lafarge/Commissie (C‑413/08 P, EU:C:2010:346, punt 17).

---

93      Arresten van 4 juli 2013, Commissie/Aalberts Industries e.a. (C‑287/11 P, EU:C:2013:445, punt 52), en 17 oktober 2019, Alcogroup en Alcodis/Commissie (C‑403/18 P, EU:C:2019:870, punt 64).

---

94      Punt 24 van deze conclusie.

---

95      Punt 24 van deze conclusie.

---

96      Zie punt 14 en voetnoot 10 van deze conclusie.

---

97      Zie met name de punten 564 (betreffende de met Niche en Matrix gesloten overeenkomsten), 707 (betreffende de met Teva gesloten overeenkomst) en 869 en 879 (betreffende de met Lupin gesloten overeenkomst) van het bestreden arrest.

---

98      Arrest van 27 september 2012, Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie (T‑82/08, EU:T:2012:494, punt 55) (op dit punt niet bestreden in hogere voorziening; zie arrest van 12 november 2014, Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363); zie in die zin tevens arresten van 2 februari 2012, Denki Kagaku Kogyo en Denka Chemicals/Commissie (T‑83/08, niet gepubliceerd, EU:T:2012:48, punt 193), en 16 juni 2015, FSL e.a./Commissie (T‑655/11, EU:T:2015:383, punten 178 en 217).

---

99      Zie over de strategie van Servier om over te stappen op perindopril arginine wegens de generieke versies van perindopril erbumine, ook met name overwegingen 8, 58, 89, 100, 217, 220, 222, 225, 233‑242, 1183, 1924, 2089, 2156, 2530, 2532, 2533, 2912 en 2971 van het litigieuze besluit.

---

100      Zie over deze definitie van een onjuiste opvatting de punten 96 en 187 van deze conclusie.

---

101      Mededeling van de Commissie. Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel [101 VWEU] op overeenkomsten inzake technologieoverdracht (PB 2004, C 101, blz. 2).

---

102      PB 2004, L 123, blz. 11.

---

103      Arrest van 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie (C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punt 118).

---

104      Punt 21 van deze conclusie.

---

105      Punt 30 van deze conclusie.

---

106      Arrest van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie (56/64 en 58/64, EU:C:1966:41, Jurispr. blz. 454).

---

107      Arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 242).

---

108      Punt 103 van dit arrest; zie tevens mijn conclusie in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punten 158‑166).

---

109      Arrest Generics (UK) e.a. (punten 105‑111); zie ook mijn conclusie in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punten 168‑172, 175 en 179).

---

110      Zie mijn conclusie in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punt 175).

---

111      Zie mijn conclusie in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punten 176‑178).

---

112      Overwegingen 1766 en 1803‑1811 van het litigieuze besluit.

---

113      Arresten van 30 juni 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, Jurispr. blz. 394); 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:343, punt 28), en 16 juli 2015, ING Pensii (C‑172/14, EU:C:2015:484, punten 29 en 30); zie tevens mijn conclusie in de zaak T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:110, punt 42).

---

114      Zie punten 102‑129 van deze conclusie.

---

115      Zie punten 29 en 30 van deze conclusie.

---

116      Zie punten 20 en 21 van deze conclusie.

---

117      Zie punt 24 van deze conclusie.

---

118      Zie punt 21 van deze conclusie.

---

119      Zie met name arresten van 28 mei 1998, Deere/Commissie (C‑7/95 P, EU:C:1998:256, punt 77), en New Holland Ford/Commissie (C‑8/95 P, EU:C:1998:257, punt 91); 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734, punt 50); Generics (UK) e.a. (punt 117), en 18 november 2021, Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, punt 73). Cursivering van mij.

---

120      Arresten van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 161); Generics (UK) e.a. (punt 118), en 18 november 2021, Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, punt 74).

---

121      Zie arrest van 18 november 2021, Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, punt 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

122      Arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 166).

---

123      Arrest van 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie (T‑461/07, EU:T:2011:181, punt 127).

---

124      Punt 119 van dat arrest.

---

125      Arrest Generics (UK) e.a. (punt 120), en arrest van 18 november 2021, Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, punt 76).

---

126      Arrest Generics (UK) e.a. (punt 120).

---

127      Zie in die zin arrest Generics (UK) e.a. (punten 121 en 122); zie tevens mijn conclusie in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punten 189‑202).

---

128      Arrest van 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie (T‑461/07, EU:T:2011:181, punten 127, 187 en 191).

---

129      Zie punten 102‑129 van deze conclusie. In de punten 1148 tot en met 1169 van het bestreden arrest heeft het Gerecht in het kader van het onderzoek van de gevolgen van de overeenkomsten met Krka immers in wezen dezelfde overwegingen herhaald als die welke reeds zijn uiteengezet in met name de punten 970, 971, 1011, 1017, 1026 en 1027 van het bestreden arrest, bij de analyse van de strekking van die overeenkomsten.

---

130      Zie mijn conclusie in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punten 117, 118 en 122‑129).

---

131      Zie in die zin mijn conclusie in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punt 128).

---

132      Zie mijn conclusie in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punten 76 en 198).

---

133      Arresten van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:343, punten 38 en 39); 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a. (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, EU:C:2009:610, punt 63), en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie (C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punt 125); zie tevens mijn conclusie in de zaak T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:110, punten 58‑60). Zie in die zin ook, wat betreft de tenuitvoerlegging van artikel 102 VWEU, arrest van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

134      Zie in die zin arresten van 11 september 2014, CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 52); 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 66 en 115), en 2 april 2020, Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2020:265, punt 55).

---

135      Zie in die zin arresten van 11 september 2014, CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punten 74 en volgende), en 26 november 2015, Maxima Latvija (C‑345/14, EU:C:2015:784, punten 22‑24), alsook mijn conclusie in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punten 164 en 171); zie tevens de conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2019:678, punten 48‑50).

---

136      Conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2019:678, punt 50).

---

137      Arrest van 6 december 2012, AstraZeneca/Commissie (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punt 110).

---

138      Zie in die zin arrest van 1 juli 2010, AstraZeneca/Commissie (T‑321/05, EU:T:2010:266, punt 360).

---

139      Arrest Generics (UK) e.a. (punten 115‑122, in het bijzonder 117, 121 en 122) en arrest van 18 november 2021, Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, punten 73 en 74).

---

140      Zie arresten van 6 december 2012, AstraZeneca/Commissie (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punten 29, 39, 49, 56 en 58), en 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289, punten 87, 534, 557 en 618).

---

141      Overwegingen 2286, 2305, 2324 en 2345 van het litigieuze besluit.

---

142      Titel boven punt 1380 van het bestreden arrest.

---

143      Arresten van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie (85/76, EU:C:1979:36, punt 28), en 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a. (C‑179/16, EU:C:2018:25, punt 51).

---

144      Zie in die zin arrest van 6 december 2012, AstraZeneca/Commissie (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punten 38 en volgende).

---

145      Zie arresten van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie (322/81, EU:C:1983:313, punt 37); 1 juli 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, punt 32); 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a. (C‑179/16, EU:C:2018:25, punt 51); 1 juli 2010, AstraZeneca/Commissie (T‑321/05, EU:T:2010:266, punt 30), en 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie (T‑336/07, EU:T:2012:172, punt 111). Zie in die zin tevens arresten van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie (6/72, EU:C:1973:22, punt 32), en 14 november 1996, Tetra Pak/Commissie (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, punt 13).

---

146      Arrest van 1 juli 2010, AstraZeneca/Commissie (T‑321/05, EU:T:2010:266, punten 183 en 203).

---

147      Zie punt 2 van de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (PB 1997, C 372, blz. 5).

---

148      Zie bijvoorbeeld arrest van 12 december 1991, Hilti/Commissie (T‑30/89, EU:T:1991:70, punt 71).

---

149      Arrest van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie (27/76, EU:C:1978:22, punt 68); zie tevens mijn conclusie in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punt 239).

---

150      Zie in die zin tevens arrest van 1 juli 2010, AstraZeneca/Commissie (T‑321/05, EU:T:2010:266, punten 174 en 191).

---

151      Arrest Generics (UK) e.a. (punt 140); zie tevens mijn conclusie in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punten 229-240).

---

152      Arrest Generics (UK) e.a. (punt 135); zie tevens mijn conclusie in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punt 239).

---

153      Zie punten 79 en 140 van deze conclusie.

---

154      Zie de in voetnoot 145 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak.

---

155      Zie in die zin arrest van 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a. (C‑179/16, EU:C:2018:25, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

156      Zie in die zin arrest van 6 december 2012, AstraZeneca/Commissie (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punt 51).

---

157      Zie bijvoorbeeld arrest van 6 december 2012, AstraZeneca/Commissie (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punten 36‑50).

---

158      Zie mutatis mutandis arrest van 1 juli 2010, AstraZeneca/Commissie (T‑321/05, EU:T:2010:266, punt 208). Het is juist dat in die zaak de twee betrokken groepen geneesmiddelen verschillend werden gebruikt, terwijl dat niet het geval was voor perindopril en de andere ACE-remmers. Dit doet echter niet af aan de relevantie van de vaststelling dat voor het trekken van conclusies uit de ontwikkeling van de respectieve marktaandelen van deze geneesmiddelen eerst moet worden vastgesteld dat deze geneesmiddelen tot dezelfde markt behoren.

---

159      Zie, voor de definitie van wat als een onjuiste opvatting moet worden beschouwd, de punten 96 en 187 van deze conclusie.

---

160      Zie arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punten 40 en 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

161      Arrest van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie (C‑185/95 P, EU:C:1998:608, punten 71 en 72).

---

162      Zie arrest van 20 december 2017, EUIPO/European Dynamics Luxembourg e.a. (C‑677/15 P, EU:C:2017:998, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

163      Arrest van 1 juli 2008, Chronopost en La Poste/UFEX e.a. (C‑341/06 P en C‑342/06 P, EU:C:2008:375, punt 56).