1

Op 1 april 1996 heeft interveniënte, Underberg AG, bij het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) een Uniemerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd [vervangen door verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Uniemerk (PB 2009, L 78, blz. 1), zoals gewijzigd, zelf vervangen door verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk (PB 2017, L 154, blz. 1)].

2

Het merk waarvan inschrijving is aangevraagd, betreft het volgende driedimensionale teken:

3

Aan deze voorstelling van het aangevraagde merk is de volgende omschrijving toegevoegd: „Het voorwerp van het merk is een groenbruinachtige grashalm die in een fles staat, waarbij de lengte van de grashalm overeenkomt met ongeveer drie vierde van de hoogte van de fles”.

4

De waren waarvoor de inschrijving is aangevraagd, behoren tot klasse 33 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn omschreven als volgt: „Spiritualiën en likeuren”.

5

De merkaanvraag met nr. 33266 is gepubliceerd in het Blad van gemeenschapsmerken nr. 51/2003 van 23 juni 2003.

6

Op 15 september 2003 heeft Przedsiębiorstwo Polmos Białystok (Spółka Akcyjna), in de rechten waarvan verzoekster, CEDC International sp. z o.o., is getreden ingevolge een fusie door overname op 27 juli 2011, krachtens artikel 42 van verordening nr. 40/94 (vervolgens artikel 41 van verordening nr. 207/2009, thans artikel 46 van verordening 2017/1001) oppositie ingesteld tegen de inschrijving van het aangevraagde merk voor de in punt 4 supra vermelde waren.

7

De oppositie was met name gebaseerd op het oudere Franse driedimensionale merk, dat is aangevraagd op 18 september 1995, ingeschreven op 18 april 1997 onder nummer 95588457, en vernieuwd op 9 juni 2005 en 13 juli 2015 (na op 28 oktober 2011 te zijn overgedragen aan verzoekster) voor „alcoholhoudende dranken” die vallen onder klasse 33 van de Overeenkomst van Nice. Dit merk is hieronder weergegeven:

8

Aan deze voorstelling van het oudere driedimensionale Franse merk is de volgende omschrijving toegevoegd: „Het merk bestaat uit een fles, zoals hierboven afgebeeld, waarin een grashalm in een bijna diagonale positie in de flessenbuik is geplaatst”.

[omissis]

10

Ter onderbouwing van de oppositie werden de gronden aangevoerd van, ten eerste, artikel 8, lid 1, onder a) en b), van verordening nr. 40/94 [vervolgens artikel 8, lid 1, onder a) en b), van verordening nr. 207/2009, thans van verordening 2017/1001] krachtens het hiervoor in punt 7 afgebeelde oudere Franse driedimensionale merk met nr. 95588457, ten tweede, artikel 8, lid 3, van verordening nr. 40/94 (vervolgens artikel 8, lid 3, van verordening nr. 207/2009, thans van verordening 2017/1001) krachtens hetzelfde merk alsmede de ingeschreven merken die hiervoor in punt 9 zijn weergegeven en, ten derde, artikel 8, lid 4, van verordening nr. 40/94 (vervolgens artikel 8, lid 4, van verordening nr. 207/2009, thans van verordening 2017/1001) krachtens de hiervoor in punt 9 vermelde niet-ingeschreven tekens.

[omissis]

21

In het arrest van 11 december 2014, CEDC International/BHIM – Underberg (Vorm van een grashalm in een fles), T‑235/12, EU:T:2014:1058 (hierna: „vernietigingsarrest”) heeft het Gerecht de eerste beslissing vernietigd.

22

Vooraf heeft het Gerecht opgemerkt dat verzoekster opkwam tegen de vaststellingen en beoordelingen van het EUIPO met betrekking tot alle oppositiegronden, te weten die vermeld in artikel 8, lid 1, onder a), lid 3, en lid 4, van verordening nr. 207/2009, maar dat zij evenwel stelde dat zij haar betoog beperkte tot enkel de vaststellingen van de kamer van beroep inzake de beoordeling van de overgelegde bewijzen van gebruik, aangezien deze vaststellingen op dezelfde wijze alle oppositiegronden betroffen (vernietigingsarrest punt 29).

[omissis]

32

Bij beslissing van 29 augustus 2016 (hierna: „bestreden beslissing”) in zaak R 1248/2015‑4 heeft de vierde kamer van beroep van het EUIPO het beroep verworpen.

33

In het bijzonder heeft de kamer van beroep geoordeeld dat, zelfs indien zij via gebruikmaking van haar beoordelingsbevoegdheid de ten gunste van verzoekster te laat overgelegde bewijzen in aanmerking nam, deze bewijzen niets veranderden aan haar eerdere beslissing volgens welke verzoekster niet overeenkomstig artikel 42, leden 2 en 3, van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 47, leden 2 en 3, van verordening 2017/1001) de wijze van gebruik en dus het normaal gebruik van het oudere Franse driedimensionale merk had bewezen (punt 35 van de bestreden beslissing).

34

Om te beginnen heeft de kamer van beroep opgemerkt dat de grafische voorstelling van het merk zoals dat was aangevraagd de omvang van de bescherming ervan bepaalde, en niet de door verzoekster verstrekte beschrijving van het merk. Zij heeft daaraan toegevoegd dat een beschrijving van het merk moest vastleggen wat op de voorstelling van een merk zichtbaar was en dat de omvang van de bescherming niet werd uitgebreid door een mogelijke uitlegging van wat verzoekster met deze voorstelling bedoelde of haar voor ogen stond. In casu heeft de kamer van beroep opgemerkt dat op de grafische voorstelling van het oudere Franse driedimensionale merk een fles met een gebruikelijke vorm was te zien met daarop een diagonale lijn die aan de linkerkant van de fles juist onder de flessenhals begon, en van daaraf naar de onderste rand van de fles liep; dat de lijn, voorgesteld als een vast deel van de flessenbuik, een diagonaal geplaatste rechte lijn en niets anders was en dat de door verzoekster verstrekte beschrijving deze vaststelling geenszins wijzigde, aangezien de omvang van de merkbescherming niet werd bepaald door verzoeksters bedoeling bij de indiening van het merk (punten 38 en 39 van de bestreden beslissing).

35

De kamer van beroep heeft vastgesteld dat geen van de in eerste aanleg overgelegde bewijzen het merk weergaf in zijn ingeschreven vorm, dat wil zeggen de vorm waarin het in het register grafisch is voorgesteld. Op geen van de flessen was immers een ononderbroken diagonale lijn te zien, en al helemaal niet dezelfde lijn als die van het oudere merk; deze lijn was niet aangebracht op de buitenkant van een van de weergegeven flessen en was niet afgebeeld op het etiket zelf noch er dwars overheen geplaatst en het was onmogelijk te zien wat zich achter het etiket in de fles zou kunnen bevinden, aangezien het ondoorzichtige etiket bijna heel de oppervlakte van de fles bedekte. De kamer van beroep heeft daaraan toegevoegd dat verzoekster aanvullende bewijzen bij haar had overgelegd waarin flessen waren weergegeven waarvan sommige onleesbare etiketten hadden en andere etiketten hadden met het opschrift „żubrówka bison vodka”, maar dat alle flessen, zoals die welke in eerste aanleg waren weergegeven, waren voorzien van een ondoorzichtig etiket dat het zicht op de inhoud daarachter benam, en niet de diagonale lijn vertoonden die zich in het oudere merk op de buitenkant van de fles bevond of over het etiket heen liep. Met betrekking tot de niet tijdig overgelegde bewijzen en meer in het bijzonder de bij de verklaring van K. gevoegde foto’s van de fles met het etiket met de vermelding „żubrówka bison vodka” – die deze keer niet alleen met een vooraanzicht, maar ook met de achterkant en de beide zijkanten is afgebeeld – heeft de kamer van beroep vastgesteld dat op de zijaanzichten op elke foto een ononderbroken langgerekte lijn kon worden waargenomen en dat het verschil tussen deze lijnen op de twee foto’s weliswaar klein was, maar dat zij geenszins gelijk waren aan de diagonaal geplaatste rechte lijn van het oudere merk: zij hadden bijvoorbeeld niet dezelfde positie, waren veel langer, begonnen niet op dezelfde plaats onder aan de fles en waren niet helemaal recht (punten 40 tot en met 42 van de bestreden beslissing).

36

De kamer van beroep heeft geoordeeld dat dit gebruik zoals door verzoekster aangetoond, niet het gebruik van het merk was zoals dat was ingeschreven, maar evenmin een gebruik was in een op onderdelen afwijkende vorm zonder dat het onderscheidend vermogen van het merk in de vorm waarin het ingeschreven is, werd gewijzigd in de zin van artikel 15, lid 1, tweede alinea, onder a), van verordening nr. 207/2009 [thans artikel 18, lid 1, tweede alinea, onder a), van verordening 2017/1001]. In dit verband heeft zij rekening gehouden met het feit dat het onderscheidend vermogen van het oudere Franse merk als zodanig nogal zwak was, aangezien dit merk bestond uit een fles met de gebruikelijke vorm met een eenvoudige rechte lijn op een specifieke positie en met een specifieke lengte, en dat deze lijn en haar specifieke positie en lengte er bij de gewekte totaalindruk in de praktijk toe leidden dat het merk in beperkte mate onderscheidend was. De bescherming van het oudere merk zoals bepaald door de grafische voorstelling ervan, was dus zeer zwak en bijgevolg was een vorm die in de overgelegde bewijzen verschilde van die presentatiewijze, geenszins een gebruik van het oudere merk. De kamer van beroep heeft verder benadrukt dat de uitleg van verzoekster volgens welke hetgeen zich bevond in de flessen die in de overgelegde bewijzen waren weergegeven, een grashalm was, die een belangrijk kenmerk vormde van haar wodka van het merk ŻUBRÓWKA, niet in haar voordeel werkte en niet relevant was, aangezien het oudere Franse merk geen bescherming bood aan de voorstelling van een grashalm in een fles (punten 43 tot en met 45 van de bestreden beslissing).

37

De kamer van beroep heeft geoordeeld dat zelfs als rekening wordt gehouden met de bij haar voor het eerst overgelegde bewijzen, verzoekster de wijze waarop het oudere Franse driedimensionale merk was gebruikt, niet had aangetoond, hetgeen een noodzakelijk vereiste was om het normaal gebruik van dit oudere merk overeenkomstig artikel 42, leden 2 en 3, van verordening nr. 207/2009 te kunnen bewijzen. Zij heeft daaruit afgeleid dat het alleen al om deze reden niet noodzakelijk was om de niet tijdig overgelegde bewijzen verder te onderzoeken en na te gaan of al dan niet rekening moest worden gehouden met dit bewijsmateriaal in zijn geheel. Dat deed volgens haar niets af aan de afwijzing van de oppositie die was gebaseerd op het oudere driedimensionale Franse merk en de in artikel 8, lid 1, onder a) en b), van verordening nr. 207/2009 vastgestelde gronden. Wat de andere oppositiegronden en de andere aangevoerde oudere rechten betreft, heeft de kamer van beroep „uitdrukkelijk verwezen naar de redenering in haar beslissing van 26 maart 2012 in zaak R 2506/2010‑4”. Zij heeft geoordeeld dat de oppositie werd afgewezen voor alle gronden en alle oudere rechten waarop de oppositie was gebaseerd (punten 46 tot en met 49 van de bestreden beslissing).

48

Verzoekster verzoekt het Gerecht:

49

Het EUIPO verzoekt het Gerecht:

50

Interveniënte verzoekt het Gerecht:

51

Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster drie middelen aan. Het eerste middel betreft schending van artikel 65, lid 6, van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 72, lid 6, van verordening 2017/1001). Het tweede middel betreft schending van artikel 15, lid 1, van verordening nr. 207/2009 en van regel 22, lid 3, van verordening nr. 2868/95 (thans artikel 10, lid 3, van gedelegeerde verordening 2018/625), alsmede van artikel 8, lid 1, onder a) en b), en artikel 42, leden 2 en 3, van verordening nr. 207/2009. Het derde middel betreft schending van artikel 75 en artikel 76, leden 1 en 2, van verordening nr. 207/2009.

52

Uit het dossier blijkt dat de kamer van beroep verordening nr. 207/2009 heeft toegepast (zie punt 3 van de bestreden beslissing), dat verzoekster haar middelen op deze verordening heeft gebaseerd (zie punt 4 van het verzoekschrift), dat interveniënte haar antwoord op deze verordening heeft gebaseerd en dat het EUIPO zich in zijn memorie van antwoord heeft beroepen op een versie van de „UMV” waarvan de nummers van de bepalingen overeenkomen met die van deze verordening.

53

In antwoord op een vraag van het Gerecht heeft het EUIPO tijdens de terechtzitting echter opgemerkt dat, aangezien de datum van indiening van de merkaanvraag ter zake beslissend is, het in casu toepasselijke recht – althans wat de materiële aspecten betreft – verordening nr. 40/94 is.

54

Rekening houdend met de datum van indiening van de inschrijvingsaanvraag van het aangevraagde merk, in het onderhavige geval 1 april 1996, welke datum doorslaggevend is voor de vaststelling van het toepasselijke materiële recht (zie in die zin beschikking van 26 oktober 2015, Popp en Zech/BHIM, C‑17/15 P, niet gepubliceerd, EU:C:2015:728, punt 2; arrest van 12 december 2019, EUIPO/Wajos, C‑783/18 P, niet gepubliceerd, EU:C:2019:1073, punt 2), en rekening houdend met de datum van vaststelling van de bestreden beslissing, in het onderhavige geval 29 augustus 2016, welke datum doorslaggevend is voor de vaststelling van het toepasselijke procesrecht, moet worden geoordeeld dat op dit geding enerzijds de materiële bepalingen van verordening nr. 40/94 van toepassing zijn en anderzijds de procedurele bepalingen van verordening nr. 207/2009. De voor dit geschil relevante materiële bepalingen van deze twee verordeningen zijn in essentie identiek.

55

Aangaande het tweede middel, betreffende schending van verschillende materieelrechtelijke bepalingen, zal het Gerecht, gelet op het feit dat de relevante bepalingen van de verordeningen nr. 40/94 en nr. 207/2009 in essentie gelijk zijn, de procedurele bepalingen van verordening nr. 40/94 toepassen. Geoordeeld moet evenwel worden dat de – door verzoekster overigens niet aangevochten – toepassing door de kamer van beroep van de gelijkluidende bepalingen van verordening nr. 207/2009 niet de vernietiging van de bestreden beslissing kan meebrengen. De toepassing rationae temporis van de ene dan wel de andere verordening leidt immers niet tot een ander resultaat en elke hierop gegronde betwisting van deze beslissing faalt.

56

Aangezien de bestreden beslissing is vastgesteld op 29 augustus 2016 zijn met betrekking tot het eerste en het derde middel, betreffende schending van meerdere procedurele bepalingen, de bepalingen van verordening nr. 207/2009 van toepassing, in voorkomend geval zoals gewijzigd door verordening (EU) 2015/2424 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015, tot wijziging van verordening nr. 207/2009 en verordening nr. 2868/95, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 2869/95 van de Commissie inzake de aan het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) te betalen taksen (PB 2015, L 341, blz. 21) (zie in die zin arrest van 31 oktober 2019, Repower/EUIPO, C‑281/18 P, EU:C:2019:916, punten 2 en 3). Meer in het bijzonder is in artikel 4 van verordening 2015/2424 bepaald dat deze verordening in werking treedt op 23 maart 2016, maar dat sommige bepalingen van verordening nr. 207/2009, waaronder artikel 75, pas vanaf 1 oktober 2017 van toepassing zijn. Gelet op de datum van vaststelling van de betrokken beslissing blijft in casu artikel 75 van verordening nr. 207/2009 in zijn oorspronkelijke versie op deze beslissing van toepassing. Daarentegen zijn bij gebreke van een overgangsbepaling artikel 65, lid 6, en artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 van toepassing op deze beslissing zoals gewijzigd door verordening 2015/2424. Uiteindelijk leidt de toepassing ratione temporis van de aanvankelijke of gewijzigde versies van de procedurele bepalingen van verordening nr. 207/2009 niet tot een ander resultaat voor de behandeling van het eerste en het derde middel.

[omissis]

83

Met het tweede middel verwijt verzoekster de kamer van beroep in essentie te hebben geoordeeld dat de (voor de oppositieafdeling en de kamer van beroep) overgelegde bewijzen niet aantoonden dat tijdens de relevante periode normaal gebruik was gemaakt van het oudere driedimensionale Franse merk. Hieromtrent voert zij vier grieven aan.

[omissis]

93

Opgemerkt moet worden dat het onderhavige middel in essentie betrekking heeft op de vraag of het oudere merk is gebruikt in de vorm waarin het is ingeschreven (of in een vorm met verwaarloosbare variaties die deze ingeschreven vorm niet wijzigt) en, derhalve, op het exacte voorwerp van de door dit merk verleende bescherming.

[omissis]

97

In het licht van deze overwegingen moeten de vier grieven van het tweede middel van verzoekster worden onderzocht en moet worden bepaald of de kamer van beroep in punt 46 van de bestreden beslissing terecht heeft geoordeeld dat, zelfs als rekening wordt gehouden met de bij haar voor het eerst overgelegde bewijzen, verzoekster de wijze waarop het oudere Franse driedimensionale merk was gebruikt, niet heeft aangetoond, hetgeen een noodzakelijk vereiste was om het normaal gebruik van dit merk te kunnen bewijzen overeenkomstig artikel 42, leden 2 en 3, van verordening nr. 207/2009.

98

Vooraf moet aangaande het toepasselijke materiële recht in herinnering worden gebracht dat wanneer de houder van een Uniemerk vordert dat het bewijs wordt geleverd van het normaal gebruik, dit gebruik volgens de rechtspraak een voorwaarde vormt waaraan krachtens verordening nr. 40/94 niet alleen Uniemerken moeten voldoen, maar ook de oudere nationale merken die ter ondersteuning van een oppositie tegen dit Uniemerk zijn aangevoerd. Bijgevolg heeft de toepassing van artikel 43, lid 2, van verordening nr. 40/94 op oudere nationale merken op grond van lid 3 van dit artikel tot gevolg dat het begrip normaal gebruik gedefinieerd moet worden volgens artikel 15 van deze verordening, en niet volgens het nationale recht [zie naar analogie met betrekking tot de nietigheidsprocedure arrest van 12 juli 2019, mobile.de/EUIPO – Droujestvo S Ogranichena Otgovornost Rezon (mobile.ro), T‑412/18, niet gepubliceerd, EU:T:2019:516, punt 23]. De kamer van beroep heeft in dit geschil dus zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting beoordeeld of normaal gebruik was gemaakt van het oudere nationale merk in de zin van deze laatste Unierechtelijke bepaling en niet of dit het geval was naar Frans recht.

[omissis]

101

Om te bepalen of dit bewijsmateriaal aantoont op welke wijze het oudere merk was gebruikt, moet eerst correct worden vastgesteld wat het voorwerp van de door dit merk verleende bescherming is.

[omissis]

103

Met de eerste grief voert verzoekster aan dat de kamer van beroep het oudere merk niet juist heeft vastgesteld, terwijl het simpelweg ging om een fles met daarin een grashalm.

104

Er zij herinnerd aan het wetgevende kader en de rechtspraak met betrekking tot het voorwerp van de door een driedimensionaal merk zoals het oudere merk verleende bescherming, alsook aan het vereiste van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de voorstelling ervan en tevens aan het vereiste van overeenstemming tussen deze voorstelling en een eventuele beschrijving van een dergelijk merk.

105

Krachtens vaste rechtspraak van het Hof over Uniemerken kan een teken slechts als merk worden ingeschreven indien het door de aanvrager grafisch is voorgesteld, overeenkomstig het vereiste van artikel 4 van verordening nr. 40/94 (vervolgens artikel 4 van verordening nr. 207/2009, thans verordening 2017/1001), in die zin dat het voorwerp en de omvang van de gevraagde bescherming duidelijk en nauwkeurig worden bepaald (zie in die zin arrest van 29 juli 2019, Red Bull/EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, punt 36; zie ook in die zin en naar analogie arrest van 27 maart 2019, Hartwall, C‑578/17, EU:C:2019:261, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

106

Wanneer de inschrijvingsaanvraag een beschrijving in woorden van het teken bevat, moet deze bijdragen tot de verduidelijking van het voorwerp en de omvang van de gevraagde merkenrechtelijke bescherming en een dergelijke beschrijving mag niet in tegenspraak zijn met de grafische voorstelling van een merk, noch mag zij aanleiding geven tot twijfels over het voorwerp en de omvang van die grafische voorstelling (zie in die zin arrest van 29 juli 2019, Red Bull/EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, punt 37; zie ook in die zin en naar analogie arrest van 27 maart 2019, Hartwall, C‑578/17, EU:C:2019:261, punten 39 en 40).

107

De grafische voorstelling moet een visuele weergave van het teken mogelijk maken, in het bijzonder door middel van figuren, lijnen of lettertekens, zodat het teken nauwkeurig kan worden geïdentificeerd. Om te beginnen heeft het vereiste van een grafische voorstelling met name tot doel het merk zelf af te bakenen, om aldus te bepalen wat precies de bescherming is die het ingeschreven merk de houder ervan verleent. Om ten aanzien van de bevoegde autoriteiten en het publiek, met name de marktdeelnemers, dit doel te bereiken, moet de grafische voorstelling duidelijk, nauwkeurig, als zodanig volledig, gemakkelijk toegankelijk, begrijpelijk, duurzaam en objectief zijn [zie in die zin arrest van 21 juni 2017, M/S. Indeutsch International/EUIPO – Crafts Americana Group (Weergave van een visgraat tussen twee parallelle lijnen), T‑20/16, EU:T:2017:410, punten 33 en 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie ook in die zin en naar analogie arresten van 12 december 2002, Sieckmann, C‑273/00, EU:C:2002:748, punten 46 en 48‑55, en 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, punten 25 en 27‑32]. In het bijzonder dient met de voorstelling juist elke subjectieve factor bij de identificatie en waarneming van het teken te worden uitgesloten. De grafische voorstelling moet dus ondubbelzinnig en objectief zijn (zie in die zin en naar analogie arrest van 12 december 2002, Sieckmann, C‑273/00, EU:C:2002:748, punt 54).

108

Met een grafische voorstelling die onvoldoende nauwkeurig en onvoldoende duidelijk is, kan de omvang van de gevraagde bescherming niet worden bepaald (zie in die zin en naar analogie arrest van 27 november 2003, Shield Mark, C‑283/01, EU:C:2003:641, punt 59). De bepalende factor voor de omvang van de bescherming van het merk is de wijze waarop het zal worden opgevat enkel op basis van het teken zoals dit is ingeschreven [zie in die zin arrest van 17 januari 2018, Deichmann/EUIPO – Munich (Afbeelding van een kruis op de zijkant van een sportschoen), T‑68/16, EU:T:2018:7, punt 44]. Het vereiste van grafische voorstelling heeft met name tot doel het merk zelf af te bakenen, om aldus te bepalen wat precies de bescherming is die het ingeschreven merk de houder ervan verleent. Bijgevolg moet de aanvrager een grafische voorstelling van het merk indienen die precies overeenstemt met het voorwerp van de bescherming die hij wenst te verkrijgen. Is het merk eenmaal ingeschreven, dan kan de houder ervan geen aanspraak maken op een bescherming die ruimer is dan de door deze grafische voorstelling verleende bescherming of die daar niet mee overeenstemt [zie in die zin arresten van 30 november 2017, Red Bull/EUIPO – Optimum Mark (Combinatie van de kleuren blauw en zilver), T‑101/15 en T‑102/15, EU:T:2017:852, punt 71, en 19 juni 2019, adidas/EUIPO – Shoe Branding Europe (Afbeelding van drie parallel lopende strepen), T‑307/17, EU:T:2019:427, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

109

Voorts bepaalt regel 3, lid 3, van verordening nr. 2868/95 dat de inschrijvingsaanvraag „een beschrijving van het merk [mag] bevatten”. Verplicht is dit echter niet. Indien de inschrijvingsaanvraag een beschrijving bevat, moet deze beschrijving dientengevolge samen met de grafische voorstelling worden onderzocht. Uit het arrest van 6 mei 2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244), blijkt immers dat een beschrijving van een teken noodzakelijk kan zijn om te voldoen aan de vereisten van artikel 4 van verordening nr. 207/2009 (zie in die zin arresten van 30 november 2017, Combinatie van de kleuren blauw en zilver, T‑101/15 en T‑102/15, EU:T:2017:852, punten 79 en 80, en 19 juni 2019, Afbeelding van drie parallel lopende strepen, T‑307/17, EU:T:2019:427, punt 31). Het gelijktijdige onderzoek van de beschrijving kan het precieze voorwerp van de bescherming zoals dat naar voren komt uit de voorstelling evenwel niet uitbreiden (zie punt 108 hierboven), maar kan er alleen aan bijdragen dat dit duidelijker en nauwkeuriger wordt.

110

Met betrekking tot driedimensionale merken wordt in regel 3, lid 4, van verordening nr. 2868/95 [thans artikel 3, lid 3, onder c), van uitvoeringsverordening 2018/626 van de Commissie van 5 maart 2018, houdende nadere uitvoeringsvoorschriften voor enkele bepalingen van verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad inzake het Uniemerk en tot intrekking van uitvoeringsverordening (EU) 2017/1431 (PB 2018, L 104, blz. 37)], waarin voor dergelijke merken geen beschrijving verplicht wordt gesteld, het volgende bepaald:

„Indien de aanvrage betrekking heeft op inschrijving van een driedimensionaal merk, wordt in de aanvrage daarvan melding gemaakt. De afbeelding van het merk bestaat uit een fotografische afbeelding of uit een grafische weergave van het merk. De afbeelding mag maximaal zes verschillende perspectieven van het merk bevatten.”

111

Uit het voorgaande volgt dat, wat de uitlegging en toepassing van het Uniemerk betreft, de voorstelling van het merk, die duidelijk en nauwkeurig moet zijn, bepaalt voor welk voorwerp bescherming wordt verleend door de inschrijving. Bovendien moet de beschrijving die eventueel bij de afbeelding kan zijn gevoegd, overeenstemmen met deze afbeelding, zoals die is ingeschreven, en kan zij de werkingssfeer van het aldus omschreven merk niet uitbreiden. Dit vereiste dat een eventuele beschrijving overeen moet stemmen met de voorstelling is dus een logisch gevolg van het vereiste van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de voorstelling die het voorwerp van de bescherming bepaalt.

112

In het licht van deze beginselen heeft de kamer van beroep in punt 38 van de besteden beslissing terecht opgemerkt dat de (destijds grafische) voorstelling van het merk zoals dat was aangevraagd, de omvang van de bescherming ervan bepaalde, en niet de door verzoekster verstrekte beschrijving van het merk, alvorens daaraan toe te voegen dat een beschrijving van een merk moet vastleggen wat op de voorstelling van een merk zichtbaar is en dat de omvang van de bescherming niet wordt uitgebreid door een mogelijke uitlegging van wat verzoekster met deze voorstelling bedoelde of haar voor ogen stond.

113

In het onderhavige geval volgt uit het inschrijvingsbewijs van het oudere driedimensionale Franse merk, dat is afgegeven door het Institut national de la propriété industrielle [Nationaal instituut voor industriële eigendom (INPI), Frankrijk], dat dit merk een voorstelling bevat (weergegeven in punt 7 hierboven) vergezeld van een beschrijving volgens welke „[h]et merk bestaat uit een fles, zoals hierboven afgebeeld, waarin een grashalm in een bijna diagonale positie in de flessenbuik is geplaatst”.

114

Gelet op dit inschrijvingsbewijs moet meteen worden benadrukt dat de beschrijving van het oudere merk niet overeenstemt met de voorstelling ervan. Vastgesteld moet immers worden dat de voorstelling een lijn bevat en geen grashalm zoals beschreven. Voorts lijkt de lijn zich op de voorstelling veeleer op de wand van de fles te bevinden en blijkt niet duidelijk dat deze lijn zich binnenin de fles bevindt. Bovendien kan de beschrijving van dit merk, aangezien deze niet overeenstemt met de voorstelling ervan, evenmin dienen om deze te verduidelijken of nauwkeuriger te maken.

115

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de kamer van beroep in punt 39 van de bestreden beslissing terecht heeft opgemerkt dat op de grafische voorstelling van het oudere merk „een fles met een gebruikelijke vorm [was te zien] met daarop een [rechte] lijn die aan de linkerkant van de fles juist onder de flessenhals begon, en van daaraf diagonaal naar de onderste rand van de fles liep”; dat de lijn, voorgesteld als een vast deel van de flessenbuik, een diagonaal geplaatste rechte lijn en niets anders was en dat de door verzoekster verstrekte beschrijving deze vaststelling geenszins wijzigde, aangezien de omvang van de merkbescherming niet werd bepaald door verzoeksters bedoeling bij de indiening van het merk.

116

Zoals interveniënte opmerkt, strookt deze beoordeling van de kamer van beroep met de relevante beginselen voor de juiste vaststelling van een driedimensionaal merk. Volgens deze beginselen is de voorstelling doorslaggevend om de omvang van de bescherming van een dergelijk merk te bepalen en kan de beschrijving de voorstelling van dit merk niet wijzigen of uitleggen.

117

Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door de argumenten van verzoekster volgens welke de waarneming van het oudere Franse driedimensionale merk als een merk met een grashalm binnenin een fles ten eerste overeenkomt met de vaststellingen van het Gerecht in het vernietigingsarrest, ten tweede met de voorstelling, het type en de omschrijving van dit merk die zijn weergegeven in het inschrijvingsbewijs ervan, en ten derde met het overgelegde bewijsmateriaal.

118

Ten eerste heeft het Gerecht zich in het vernietigingsarrest geenszins ten gronde uitgesproken over het precieze voorwerp van de door het oudere driedimensionale Franse merk verleende bescherming. Het heeft enkel het derde middel van het eerste beroep aanvaard, dat was gebaseerd op een motiveringsgebrek en het feit dat de kamer van beroep geen gebruik had gemaakt van haar bevoegdheid tot beoordeling van de bewijzen van gebruik die voor het eerst voor deze kamer waren overgelegd. Dat wil zeggen dat het een procedureel middel heeft aanvaard dat betrekking had op het niet in aanmerking nemen van bewijzen van gebruik, en niet op de omschrijving van het voorwerp van de bescherming (zie ook het antwoord op het eerste middel in de punten 70‑82 hierboven).

119

Ten tweede is het precies de in het inschrijvingsbewijs van het oudere Franse driedimensionale merk weergegeven voorstelling van dit merk waarop de kamer van beroep zich heeft gebaseerd waar zij heeft geoordeeld dat dit merk bescherming biedt voor „een fles met een gebruikelijke vorm met daarop een rechte lijn die aan de linkerkant van de fles juist onder de flessenhals begint, en van daaraf diagonaal naar de onderste rand van de fles loopt”. Daarentegen blijkt de gestelde aanwezigheid van een grashalm niet uit de voorstelling, maar alleen uit de beschrijving.

120

Zoals interveniënte opmerkt, bevat deze beschrijving evenwel een ongegronde uitlegging van de voorstelling, want voor zover daarin wordt gesteld dat het grafische element in de vorm van de lijn een grashalm betreft, wordt daaraan een uitleg gegeven die meer omvat dan hetgeen zichtbaar is. In de zwart-witvoorstelling van het grafische element (en dus zonder dat het alleen in een bijzondere kleur zoals groenbruin mag voorkomen, doch het betrekking kan hebben op alle kleuren) is dit element immers een zeer rechte zwarte lijn zonder enige kromming of onregelmatigheid, terwijl een grashalm normaal gesproken niet recht is, maar juist gekromd en onregelmatig. Bovendien blijkt op deze voorstelling niet duidelijk dat de lijn zich binnenin de fles bevindt, maar lijkt zij veeleer op de buik ervan te zijn weergegeven. Elke uitlegging of wijziging van de voorstelling door middel van de beschrijving gaat dus in tegen de beginselen die in de punten 104 tot en met 112 hierboven zijn weergegeven.

121

Interveniënte voegt daaraan toe dat verzoekster, indien zij een grashalm in een fles had willen beschermen, een werkelijkheidsgetrouwe afbeelding van een grashalm had moeten indienen, zoals dat is gedaan voor andere door verzoekster ingeschreven merken.

122

In dit verband moet worden opgemerkt dat het Gerecht al uitspraak heeft gedaan over het precieze voorwerp van de bescherming die werd verleend door verzoeksters Poolse driedimensionale merk met nr. 189866, dat hieronder is weergegeven:

123

Aldus heeft het Gerecht in de punten 94, 95, 97 en 98 van het arrest van 12 november 2015, CEDC International/BHIM – Fabryka Wódek Polmos Łańcut (WISENT) (T‑449/13, niet gepubliceerd, EU:T:2015:839), en in de punten 96, 97, 99 en 100 van het arrest van 12 november 2015, CEDC International/BHIM – Fabryka Wódek Polmos Łańcut (WISENT VODKA) (T‑450/13, niet gepubliceerd, EU:T:2015:841), geoordeeld dat het conflicterende oudere merk een beeldelement bevatte, bestaande in een dunne lijn die de fles doorkruiste, en dat deze lijn recht, enigszins naar links gericht en groen was en werd onderbroken door het etiket. Volgens het Gerecht konden deze schematische voorstellingen van wat een grashalm zou kunnen zijn, evenwel niet worden opgevat als een werkelijke grashalm. De streep op de conflicterende merken zoals die waren weergegeven en ingeschreven, zou worden opgevat als dat wat zij is, namelijk een eenvoudige lijn, en niet als een grashalm. Alleen een beter op een grashalm lijkende voorstelling, of de werkelijke afbeelding van een grashalm binnenin een fles, kon een weergave van een afgebeelde grashalm zijn, die bovendien kon worden bevestigd door de beschrijving ervan. Het Gerecht heeft echter geoordeeld dat in die zaak geen sprake daarvan was. Volgens het Gerecht had de kamer van beroep dan ook, gelet op de waarneming van dit beeldelement als een enigszins schuin staande of diagonale rechte lijn die door een fles heen liep, terecht geoordeeld dat dit element, in aanwezigheid van andere beeldelementen, minder onderscheidend was en een ondergeschikte rol speelde bij de beoordeling of de conflicterende merken overeenstemden. Deze conclusie kon volgens het Gerecht niet worden ontkracht door verzoeksters argument dat de grashalm een bijzonder opvallend of origineel element was. In dit verband diende er volgens het Gerecht aan te worden herinnerd dat het beeldelement in de conflicterende merken, zoals voorgesteld en ingeschreven, een enigszins schuin staande of diagonale rechte lijn was die zou worden opgevat als een lijn die door de fles heen liep, en niet als een grashalm. Als eenvoudige vorm bleek deze lijn niet bijzonder origineel of opvallend. Bovendien was deze lijn zowel in het geval van het aangevraagde merk als in het geval van het oudere merk minder belangrijk omdat er andere woord- en beeldelementen in deze merken aanwezig waren. Zij werd dus minder zichtbaar en was daardoor ongeschikt om een meer dan beperkte indruk op de consument te maken.

124

Wat het oudere driedimensionale Franse merk betreft dat in de onderhavige zaak aan de orde is, moet met des te meer reden worden vastgesteld dat alleen met een beter op een grashalm lijkende voorstelling, of de werkelijke afbeelding van een grashalm binnenin een fles, duidelijk en nauwkeurig had kunnen worden bepaald dat dit merk een grashalm bevatte, hetgeen bovendien had kunnen worden bevestigd door de beschrijving ervan die dan in overeenstemming zou zijn geweest met de voorstelling. Dit is in casu echter niet het geval.

125

Ten derde kunnen overgelegde bewijzen van het gebruik in beginsel niet van invloed zijn op de omschrijving van het precieze voorwerp van de door een merk verleende bescherming. Dit voorwerp wordt immers bepaald door de voorstelling van het merk in het inschrijvingsbewijs en kan, in de gevallen waarin de beschrijving overeenstemt met de voorstelling, door middel van die beschrijving eventueel duidelijker en nauwkeuriger worden gemaakt, maar dit voorwerp kan op geen enkele wijze worden gewijzigd door het daadwerkelijke gebruik van het merk op de markt. Overigens staat artikel 44, lid 2, van verordening nr. 40/94 (vervolgens artikel 43, lid 2, van verordening nr. 207/2009 en thans artikel 49, lid 2, van verordening 2017/1001) niet toe dat een merkaanvraag nadien wordt gewijzigd wanneer een dergelijke wijziging het merk wezenlijk verandert.

126

Voorts lijkt in het onderhavige geval het feit dat de voorstelling, samen met de beschrijving ervan, onvoldoende duidelijk en nauwkeurig is, veeleer te worden bevestigd door het feit dat verzoekster bewijzen van gebruik heeft verstrekt die het oudere merk op verschillende wijzen weergeven ten opzichte van het voorkomen, de lengte en de positie van de lijn in de voorstelling die in het inschrijvingsbewijs is opgenomen (zie in die zin arresten van 29 juli 2019, Red Bull/EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, punt 45, en 30 november 2017, Combinatie van de kleuren blauw en zilver, T‑101/15 en T‑102/15, EU:T:2017:852, punt 65).

127

Ten slotte heeft de kamer van beroep in punt 45 van de bestreden beslissing terecht gepreciseerd dat het oudere merk geen bescherming kon bieden aan een grashalm in een fles.

128

In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat een abstracte weergave van een begrip in alle denkbare vormen niet voldoet aan de vereisten van nauwkeurigheid en duurzaamheid van artikel 4 van verordening nr. 40/94. Een dergelijke voorstelling leent zich immers tot tal van verschillende combinaties, zodat de consument niet in staat is een bepaalde combinatie te vatten en te memoriseren teneinde een aankoopervaring met zekerheid te kunnen herhalen, en de bevoegde autoriteiten en de marktdeelnemers niet in staat zijn zich van de omvang van de beschermde rechten van de merkhouder te vergewissen (zie in die zin arrest van 29 juli 2019, Red Bull/EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, punt 38; zie ook in die zin en naar analogie arrest van 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, punten 33‑35).

129

Bovendien heeft het Hof voor recht verklaard dat wanneer het voorwerp van een merkaanvraag betrekking heeft op alle denkbare vormen van waren of van een deel van waren, het betrokken merk geen „teken” vormt in de zin van artikel 4 van verordening nr. 40/94 en derhalve geen merk in de zin daarvan kan vormen (zie naar analogie arrest van 25 januari 2007, Dyson, C‑321/03, EU:C:2007:51, punt 40).

130

Hieruit volgt dat de merkenverordening geen bescherming biedt aan een begrip of een idee, maar alleen aan een concrete uitdrukking van een begrip of idee, zoals vervat in een teken en vastgesteld door de voorstelling van dit teken.

131

Verzoekster erkent zelf dat het niet haar bedoeling is om zich in abstracte zin elke voorstelling van een grashalm in een fles toe te eigenen, maar dat zij aanspraak maakt op exclusieve rechten op een van haar merk deel uitmakende concrete voorstelling van de combinatie van deze twee elementen.

132

Voor het onderzoek van de wijze van gebruik van het oudere merk bepaalt dus de concrete voorstelling van dit merk het precieze voorwerp van de erdoor verleende bescherming.

133

Vastgesteld moet worden dat uit de voorstelling van het oudere merk, zoals correct aangeduid door de kamer van beroep, volgt dat het precieze voorwerp van de door dit merk verleende bescherming alleen betrekking heeft op „een fles met een gebruikelijke vorm met daarop een rechte lijn die aan de linkerkant van de fles juist onder de flessenhals begint, en van daaraf diagonaal naar de onderste rand van de fles loopt”, maar niet, zoals verzoekster beweert, op een grashalm.

134

Derhalve moet de eerste grief ongegrond worden verklaard.

135

Met de tweede grief stelt verzoekster dat de kamer van beroep „opnieuw” een onjuiste en ongeschikte voorwaarde voor het normale gebruik van het oudere Franse driedimensionale merk heeft toegepast als gevolg van haar „vereenvoudigde en tweedimensionale” benadering, zonder dynamische benadering van veelzijdige aanzichten, en doordat zij zich ertoe heeft beperkt de bewijzen los van elkaar te beoordelen zonder ze samen te onderzoeken. Met de derde grief voert zij aan dat de kamer van beroep geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid meerdere merken van verschillende soorten gelijktijdig te gebruiken, door ten onrechte te bevestigen dat het gebruik van het etiket het onderscheidend vermogen van het betrokken merk wijzigde. Met de vierde grief stelt zij dat de kamer van beroep het normaal gebruik van dit merk in de zin van artikel 15, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009 verkeerd heeft beoordeeld door zich er ten onrechte toe te beperken alleen van normaal gebruik te spreken in gevallen waarin de vorm „gelijk” of „identiek” is aan de ingeschreven vorm en niet te erkennen dat de zeer kleine verschillen in de lengte en de positie van de grashalm in de op de Franse markt gebruikte fles geen wijziging hebben gebracht in het onderscheidend vermogen van dit merk zoals ingeschreven.

136

Krachtens artikel 15, lid 2, onder a), van verordening nr. 40/94 [thans artikel 15, lid 1, tweede alinea, onder a), van verordening nr. 207/2009 en artikel 18, lid 1, tweede alinea, onder a), van verordening 2017/1001] omvat het bewijs van het normale gebruik van een ouder nationaal of Uniemerk ook het bewijs van het gebruik van het oudere merk in een op onderdelen afwijkende vorm die het onderscheidend vermogen van dit merk in de vorm waarin het ingeschreven is, niet wijzigt.

137

Uit de bewoordingen van artikel 15, lid 2, onder a), van verordening nr. 40/94 volgt rechtstreeks dat het gebruik van het merk in een vorm die afwijkt van die waarin het ingeschreven is, wordt beschouwd als een gebruik in de zin van het eerste lid van dat artikel, voor zover het onderscheidend vermogen van het merk in de vorm waarin het ingeschreven is, niet wordt gewijzigd [zie in die zin arresten van 18 juli 2013, Specsavers International Healthcare e.a., C‑252/12, EU:C:2013:497, punt 21; 28 februari 2017, Labeyrie/EUIPO – Delpeyrat (Weergave van een patroon van heldere vissen op donkere achtergrond), T‑767/15, niet gepubliceerd, EU:T:2017:122, punt 18, en 28 juni 2017, Tayto Group/EUIPO – MIP Metro (real), T‑287/15, niet gepubliceerd, EU:T:2017:443, punt 22]. De regel dat het gebruik van een merk in een op onderdelen afwijkende vorm zonder dat het onderscheidend vermogen van dit merk in de vorm waarin het ingeschreven is, wordt gewijzigd, eveneens als gebruik van dit merk wordt beschouwd, kan kortheidshalve worden aangeduid als de „wet van de toegelaten varianten” (zie in die zin arrest van 19 juni 2019, Afbeelding van drie parallel lopende strepen, T‑307/17, EU:T:2019:427, punt 48).

[omissis]

140

Voor een dergelijke vaststelling dient ook rekening te worden gehouden met de intrinsieke kwaliteiten en in het bijzonder het grotere of minder grote onderscheidend vermogen van het ingeschreven merk indien het alleen wordt gebruikt als element van een samengesteld merk of samen met een ander merk. Hoe kleiner het onderscheidend vermogen ervan, des te gemakkelijker zal dit immers worden gewijzigd door de toevoeging van een element dat zelf onderscheidend is, en des te meer zal het betrokken merk zijn geschiktheid om te worden opgevat als een aanduiding van de herkomst van de waar verliezen. Ook het omgekeerde moet worden vastgesteld (arresten van 24 september 2015, Vorm van een oven, T‑317/14, niet gepubliceerd, EU:T:2015:689, punt 33; 13 september 2016, Afbeelding van een veelhoek, T‑146/15, EU:T:2016:469, punt 29, en 28 februari 2017, Weergave van een patroon van heldere vissen op donkere achtergrond, T‑767/15, niet gepubliceerd, EU:T:2017:122, punt 22).

[omissis]

142

Aan de voorwaarde van normaal gebruik van een merk kan dus worden voldaan wanneer een merk wordt gebruikt samen met een ander merk voor zover het merk nog steeds wordt waargenomen als een aanduiding van de herkomst van de betrokken waar [arresten van 28 februari 2017, Weergave van een patroon van heldere vissen op donkere achtergrond, T‑767/15, niet gepubliceerd, EU:T:2017:122, punt 48; 10 oktober 2017, Klement/EUIPO – Bullerjan (Vorm van een oven), T‑211/14 RENV, niet gepubliceerd, EU:T:2017:715, punt 47, en 28 februari 2019, PEPERO original, T‑459/18, niet gepubliceerd, EU:T:2019:119, punt 97].

[omissis]

147

Wanneer het gaat om een driedimensionaal merk bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, moet, om tot de conclusie te komen dat het oudere merk daadwerkelijk overeenkomstig de wezenlijke functie ervan werd gebruikt, het bewijs van het gebruik ervan worden geleverd door elementen op basis waarvan op ondubbelzinnige wijze kan worden geconcludeerd dat de consument in staat is de door het oudere merk beschermde vorm te associëren met een bepaalde onderneming [zie in die zin arresten van 27 september 2018, M J Quinlan & Associates/EUIPO – Intersnack Group (Vorm van een kangoeroe), T‑219/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:610, punt 33, en 28 februari 2019, PEPERO original, T‑459/18, niet gepubliceerd, EU:T:2019:119, punt 72].

148

Ten slotte moet worden vastgesteld dat wanneer een uitermate eenvoudig merk voorligt, zelfs beperkte variaties die aan dit merk worden aangebracht, niet verwaarloosbare variaties kunnen zijn die tot gevolg hebben dat de gewijzigde vorm niet kan worden geacht globaal equivalent te zijn aan de ingeschreven vorm van dit merk. Hoe eenvoudiger een merk is, des te minder kan het immers een onderscheidend vermogen hebben en des te eerder kan een wijziging die aan dit merk wordt aangebracht van invloed zijn op een van de wezenlijke kenmerken ervan en zodoende de perceptie van dit merk door het relevante publiek wijzigen (zie in die zin arresten van 13 september 2016, Afbeelding van een veelhoek, T‑146/15, EU:T:2016:469, punten 33 en 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 19 juni 2019, Afbeelding van drie parallel lopende strepen, T‑307/17, EU:T:2019:427, punt 72).

149

Wat in casu de vierde grief betreft, moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat het oudere merk, zoals het is voorgesteld en waarvan de bescherming betrekking heeft op „een fles met een gebruikelijke vorm met daarop een rechte lijn die aan de linkerkant van de fles juist onder de flessenhals begint, en van daaraf diagonaal naar de onderste rand van de fles loopt”, en niet op een grashalm (zie de punten 115 en 133 hierboven), niet als zodanig in dezelfde vorm door verzoekster is gebruikt in de overgelegde bewijzen.

150

Wat de aan de oppositieafdeling overgelegde bewijzen (zie punt 15 hierboven) met daarin afgebeelde flessen betreft, vertoont geen van deze flessen een ononderbroken diagonale lijn, en al helemaal geen rechte lijn die identiek is aan de lijn die in het oudere merk is opgenomen. Bovendien is deze lijn niet aangebracht op de buitenkant van één van de flessen en verschijnt zij evenmin op het etiket zelf of eroverheen. Tevens zijn alle flessen voorzien van een ondoorzichtig etiket (onleesbaar of voorzien van de woorden „żubrówka bison vodka”), hetgeen gevolgen kan hebben voor de zichtbaarheid en de perceptie van hetgeen zich daarachter bevindt.

151

Aangaande de niet tijdig bij de kamer van beroep overgelegde bewijzen (zie punt 25 hierboven) en meer in het bijzonder de bij de verklaring van K. gevoegde foto’s van de fles die is voorzien van het etiket met de woorden „żubrówka bison vodka” en deze keer niet alleen met een vooraanzicht is weergegeven maar ook met de achterkant en de beide zijkanten is afgebeeld, moet worden vastgesteld dat op de zijaanzichten een lange ononderbroken lijn kan worden waargenomen.

152

Ofschoon deze lijnen in de beide zijaanzichten van dit bewijs van gebruik onderling niet helemaal hetzelfde zijn, verschillen zij niettemin sterk van de diagonaal geplaatste rechte lijn in het oudere merk. Zij verschillen daarvan in hun voorkomen, omdat zij niet helemaal recht zijn maar licht gebogen, in hun grotere lengte en in hun positie, aangezien zij op verschillende punten op de rand en in het onderste deel van de fles beginnen en eindigen, hetgeen er ook toe leidt dat zij niet even schuin staan.

153

Het is dan ook op goede gronden dat de kamer van beroep in de punten 40 tot en met 42 van de bestreden beslissing heeft vastgesteld dat geen van de bewijzen die voor de oppositieafdeling (zie punt 15 hierboven) of voor haar (zie punt 25 hierboven) waren overgelegd, het merk weergaf in zijn ingeschreven vorm, dat wil zeggen de vorm waarin het grafisch is voorgesteld in het inschrijvingsbewijs.

154

In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat het oudere merk, zoals het is voorgesteld en waarvan de bescherming betrekking heeft op „een fles met een gebruikelijke vorm met daarop een rechte lijn die aan de linkerkant van de fles juist onder de flessenhals begint, en van daaraf diagonaal naar de onderste rand van de fles loopt”, en niet op een grashalm (zie de punten 115 en 133 hierboven), door verzoekster evenmin is gebruikt in een op onderdelen afwijkende vorm zonder dat het onderscheidend vermogen van het merk in de vorm waarin het ingeschreven is, wordt gewijzigd, of in een vorm die afweek door verwaarloosbare variaties.

155

In dit verband moet er, in navolging van de kamer van beroep in punt 44 van de bestreden beslissing, rekening mee worden gehouden dat het onderscheidend vermogen van het oudere merk als zodanig zwak is. Dit merk bestaat immers uit een fles met de gebruikelijke vorm met een eenvoudige rechte lijn van een nauwkeurig bepaalde lengte die zich op een specifieke positie bevindt waardoor zij onder een speciale hoek staat. Het is deze eenvoudige rechte lijn, met haar nauwkeurig bepaalde lengte en specifieke positie, die er bij de door het merk gewekte totaalindruk voor zorgt voor dat dit merk enigszins een licht onderscheidend vermogen heeft.

156

De bescherming van het oudere merk zoals bepaald door de grafische voorstelling ervan blijkt dus beperkt, en het onderscheidend vermogen ervan wordt vrij gemakkelijk gewijzigd (zie punt 140 hierboven), temeer daar het om een driedimensionaal merk gaat (zie de punten 143 en 147 hierboven).

157

De in de overgelegde bewijzen weergegeven vormen verschillen van de beschermde vorm van het oudere merk door niet verwaarloosbare variaties in het voorkomen, de lengte en de positie ervan (zie punt 152 hierboven) en kunnen niet worden beschouwd als „globaal equivalent” aan de ingeschreven vorm van dat merk in de zin van de rechtspraak. Deze verschillen kunnen evenmin worden beschouwd als „verwaarloosbaar” (zie punt 148 hierboven).

158

De kamer van beroep heeft in de punten 43 tot en met 45 van de bestreden beslissing dus terecht geoordeeld dat dit gebruik blijkens de voor het eerst bij haar overgelegde bewijzen niet alleen niet het gebruik van het oudere merk was zoals dat was ingeschreven, maar evenmin een gebruik was in een op onderdelen afwijkende vorm zonder dat het onderscheidend vermogen van het merk in de vorm waarin het ingeschreven was, werd gewijzigd in de zin van artikel 15, lid 1, tweede alinea, onder a), van verordening nr. 207/2009.

159

Vastgesteld moet dus worden dat het oudere merk zoals dat is gebruikt, blijkens hetgeen uit de overgelegde bewijzen volgt, niet overeenstemt met dit merk zoals het is voorgesteld en ingeschreven, en dat de verschillen daartussen een wijziging vormen van het onderscheidend vermogen van dit laatste merk die meer omvat dan verwaarloosbare variaties volgens de „wet van de toegelaten varianten”.

160

Derhalve moet de vierde grief ongegrond worden verklaard.

[omissis]

166

Wat de derde grief betreft, aangaande de mogelijkheid van gelijktijdig gebruik van meerdere merken van verschillende soorten, moet stellig in herinnering worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak het gebruik van een merk zowel het zelfstandige gebruik van dit merk kan omvatten als het gebruik ervan als bestanddeel van een ander merk of in combinatie daarmee (arrest van 18 april 2013,Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, punt 32; zie ook in die zin arresten van 18 juli 2013, Specsavers International Healthcare e.a., C‑252/12, EU:C:2013:497, punten 23, 24 en 26, en 24 september 2015, Vorm van een oven, T‑317/14, niet gepubliceerd, EU:T:2015:689, punt 29).

167

Benadrukt moet evenwel worden dat wanneer een ingeschreven merk uitsluitend wordt gebruikt als deel van een samengesteld merk of samen met een ander merk, dit gebruik slechts onder het begrip „normaal gebruik” in de zin van artikel 15, lid 1, van verordening nr. 40/94 valt indien het merk nog steeds wordt gepercipieerd als een aanduiding van de herkomst van de betrokken waar (arresten van 18 april 2013, Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, punt 35, en 24 september 2015, Vorm van een oven, T‑317/14, niet gepubliceerd, EU:T:2015:689, punt 30).

168

In het onderhavige geval moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat de kamer van beroep weliswaar heeft gewezen op de aanwezigheid van een etiket (onleesbaar of met de woorden „żubrówka bison vodka”), maar dan vooral omdat zij van oordeel was dat het aanbrengen van een dergelijk etiket gevolgen had voor de zichtbaarheid en de waarneming van het oudere Franse driedimensionale merk op de bewijzen van gebruik, en niet alleen omdat de aanwezigheid van een ander soort merk, zij het een woord- of een beeldmerk, het onderscheidend vermogen van dit merk wijzigde. Op de in punt 15 hierboven weergegeven foto’s is, afhankelijk van de bekeken foto, immers geen enkele lijn zichtbaar, of is niets zichtbaar in het onderste deel van de fles onder het etiket, of zijn juist meerdere (twee of drie) lijnen zichtbaar onder het etiket.

169

Zoals het EUIPO opmerkt, heeft dus niet enkel het feit dat op dezelfde waar meerdere merken zijn gebruikt ertoe geleid dat de kamer van beroep heeft geoordeeld dat het gebruik van het oudere merk niet was aangetoond, maar bovenal het feit dat het moeilijk was om te onderscheiden wat zich achter het etiket bevond, met name aangezien uit de foto’s niet eenduidig was op te maken of er al dan geen lijn of grashalm aanwezig was.

170

Hieruit volgt dat de kamer van beroep geenszins de rechtspraak ter discussie heeft gesteld over de in de punten 166 en 167 genoemde mogelijkheid meerdere merken van verschillende soorten samen te gebruiken, volgens welke rechtspraak aan de voorwaarde van normaal gebruik van een merk kan worden voldaan wanneer een merk samen met een ander merk wordt gebruikt voor zover het merk nog steeds wordt waargenomen als een aanduiding van de herkomst van de betrokken waar.

171

In de tweede plaats moet in ieder geval in navolging van interveniënte worden vastgesteld dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan de voorwaarden van een dergelijk gecombineerd gebruik van een driedimensionaal merk samen met andere merken. Hoewel het gecombineerde gebruik van twee merken immers in beginsel zeker het gebruik van één van deze merken kan inhouden, is dat evenwel slechts het geval indien het onderscheidend vermogen van dit merk niet wordt gewijzigd, aan welke voorwaarde slechts is voldaan indien het relevante publiek dit merk individueel en los van het andere merk opvat als een aanduiding van de herkomst.

172

In het onderhavige geval wordt het oudere merk echter niet alleen gebruikt samen met een ander merk dat is aangebracht op een ondoorzichtig etiket, wat de zichtbaarheid belemmert en de waarneming van het onderscheidende deel van dit oudere merk bemoeilijkt, maar heeft verzoekster in de overgelegde bewijzen van gebruik hoe dan ook niet aangetoond dat dit merk door het relevante publiek individueel en onafhankelijk wordt opgevat als een aanduiding van de herkomst, bijvoorbeeld door een marktonderzoek over te leggen.

173

In dit verband heeft het Gerecht met betrekking tot een met die foto’s vergelijkbare afbeelding reeds geoordeeld dat de lijn naar de achtergrond werd gedrongen door andere woord- en beeldelementen in de in combinatie gebruikte merken, dat deze lijn dus minder zichtbaar werd en daardoor minder indruk kon maken op de consument (zie in die zin arresten van 12 november 2015, WISENT, T‑449/13, niet gepubliceerd, EU:T:2015:839, punt 98, en 12 november 2015, WISENT VODKA, T‑450/13, niet gepubliceerd, EU:T:2015:841, punt 100).

174

Zo ook in het onderhavige geval. Het is niet aangetoond dat het oudere merk, wanneer het wordt gebruikt samen met het woordmerk ŻUBRÓWKA VODKA BISON of met grafische elementen die betrekking hebben op de wisent op het etiket, door het relevante publiek nog steeds wordt opgevat als een herkomstaanduiding. Dat dit niet is aangetoond, is des te meer het geval omdat het intrinsiek onderscheidend vermogen van het oudere merk zwak is (zie punt 155 hierboven), in elk geval duidelijk zwakker dan dat van het woordmerk, en derhalve daardoor sterk wordt gewijzigd (zie punt 156 hierboven).

175

Bovendien moet in herinnering worden gebracht dat het onderscheidend vermogen van het oudere merk bovenal wordt gewijzigd doordat de lijnen die zijn weergegeven in de – hoewel niet tijdig overgelegde – bewijzen van gebruik, aanzienlijk verschillen van die in de voorstelling van het oudere merk, inzake hun voorkomen, aangezien zij niet geheel recht zijn maar licht gebogen, inzake hun grotere lengte en inzake de afwijkende positie van deze lijnen die niet op dezelfde plaats in het onderste deel van de fles beginnen, hetgeen ertoe leidt dat zij niet even schuin staan (zie punt 151 hierboven). Bij het oudere merk is het evenwel, wat de erdoor gewekte totaalindruk betreft, deze rechte lijn, met haar specifieke positie en lengte, die ervoor zorgt dat het merk toch in geringe mate onderscheidend is, aangezien het bestaat uit een fles met de gebruikelijke vorm die van een dergelijke lijn is voorzien.

[omissis]

177

Aangezien het onderscheidend vermogen van het oudere merk, intrinsiek reeds zwak, in de bewijzen van het gebruik ervan sterk is gewijzigd door de andere merken of op het etiket aangebrachte elementen, zijn de voorwaarden van een gecombineerd gebruik niet vervuld.

178

De derde grief mist feitelijke grondslag en is hoe dan ook ongegrond.

179

De vaststelling van de kamer van beroep dat het gebruik van het oudere Franse driedimensionale merk, zoals weergegeven en ingeschreven, niet is bewezen, moet dus worden bevestigd.

180

Gelet op een en ander moet het tweede middel worden afgewezen.

181

Met het derde middel beroept verzoekster zich op schending door de kamer van beroep van artikel 75 van verordening nr. 207/2009 (motiveringsgebrek) en artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 (ontbreken van een juist onderzoek van de feiten). Zij voert in dit verband vier grieven aan, waarvan de eerste drie, betreffende de oppositiegrond van artikel 8, lid 1, van verordening nr. 207/2009, samen moeten worden onderzocht en de laatste, betreffende de oppositiegrond van artikel 8, leden 3 en 4, van deze verordening apart moet worden onderzocht.

[omissis]

194

Met de vierde grief stelt verzoekster dat de kamer van beroep geen onderzoek heeft gedaan naar de overige gronden van het beroep en de oppositie, namelijk die betreffende artikel 8, leden 3 en 4, van verordening nr. 207/2009. In punt 48 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep zich beperkt tot een eenvoudige verwijzing naar de motivering van haar eerste beslissing in zaak R 2506/2010‑4. Zij lijkt „over het hoofd te hebben gezien” dat deze oudere beslissing door het vernietigingsarrest in haar geheel was vernietigd. Bijgevolg had de kamer van beroep in de bestreden beslissing uitspraak moeten doen over alle gronden die verzoekster in haar beroep had aangevoerd en kon zij niet verwijzen naar een beslissing die niet meer bestond.

195

Het EUIPO betwist deze argumenten. Het benadrukt, zoals is uiteengezet in punt 29 van het vernietigingsarrest, dat verzoekster haar betoog zelf heeft beperkt tot enkel de vaststellingen van de kamer van beroep inzake de beoordeling van de in de eerste beslissing overgelegde bewijzen van gebruik, en dat zij heeft gesteld dat deze vaststellingen op dezelfde wijze betrekking hadden op alle ter ondersteuning van de oppositie aangevoerde gronden.

196

Interveniënte betwist deze argumenten. Zij meent dat de verwijzing naar de eerste beslissing van 26 maart 2012 in zaak R 2506/2010‑4 die de kamer van beroep heeft verricht om aan te tonen dat niet was voldaan aan de vereisten van artikel 8, leden 3 en 4, van verordening nr. 207/2009, zelf evenmin schending van de artikelen 75 en 76 van deze verordening oplevert. Zij is van oordeel dat het geding voor de kamer van beroep na de procedure voor het Gerecht geen betrekking meer had op artikel 8, leden 3 en 4, van deze verordening, aangezien het vernietigingsarrest betrekking had op schending van de artikelen 75 en 76 van deze verordening in samenhang met artikel 8, lid 1, onder a), van deze verordening en uitsluitend de bewijzen van gebruik betrof. Zij merkt op dat het voorwerp van het geschil – door verzoekster zelf – was beperkt tot schending van deze bepalingen, daar verzoekster in punt 5.2 van het in de eerdere zaak neergelegde verzoekschrift had verklaard dat zij „haar betoog beperkt[e] tot enkel de vaststellingen van de kamer van beroep inzake de beoordeling van de overgelegde bewijzen van gebruik, aangezien deze vaststellingen op dezelfde wijze alle oppositiegronden betr[o]ffen”. Interveniënte meent echter dat de bewijzen van gebruik geen betrekking hebben op alle in artikel 8, leden 3 en 4, van verordening nr. 207/2009 bedoelde oppositiegronden, want volgens de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 29 maart 2011, Anheuser-Busch/Budějovický Budvar (C‑96/09 P, EU:C:2011:189, punt 143), heeft verzoekster zelf geen enkel recht om het bewijs van gebruik van deze rechten te vorderen. Integendeel, een vereiste van gebruik kan alleen worden gesteld voor oudere rechten in de zin van artikel 8, lid 1, van deze verordening. Daarom is interveniënte van mening dat in de voorgaande procedure voor het Gerecht geen sprake meer was van artikel 8, leden 3 en 4, van deze verordening en dat deze bepalingen evenmin nog aan de orde zijn in de onderhavige procedure over de bestreden beslissing.

197

Bovendien merkt interveniënte op dat de kamer van beroep in de punten 20 tot en met 34 van de eerste beslissing uitgebreid heeft gemotiveerd waarom deze bepalingen niet van toepassing waren. Verzoekster heeft geen enkel argument aangevoerd of betoog ontwikkeld waarin zij aangeeft waarom dit deel van de beslissing mank ging, maar heeft louter verwezen – ten onrechte – naar de vraag betreffende het normaal gebruik als voorwaarde die vervuld moet zijn voordat die motivering kan worden beoordeeld. Volgens interveniënte is dat niet in overeenstemming met artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering volgens welke bepaling de verzoekende partij uitvoerig moet beargumenteren waarom het EUIPO het recht heeft geschonden. Zelfs indien verzoekster de eerste beslissing had willen betwisten uit het oogpunt van artikel 8, leden 3 en 4, van verordening nr. 207/2009 was dit middel dan ook niet-ontvankelijk en kon de beslissing niet op grond van deze bepalingen worden vernietigd. Interveniënte leidt hieruit af dat het Gerecht, waar het de beslissing in haar geheel heeft vernietigd, het deze beslissing alleen kon vernietigen voor zover daartegen in rechte werd opgekomen. Verzoekster is echter niet opgekomen tegen de afwijzing van de oppositiegronden van artikel 8, leden 3 en 4, van verordening nr. 207/2009. Bovendien volgt de beperking van de betwisting tot de oppositiegrond van artikel 8, lid 1, van deze verordening ook uit de argumenten van verzoekster, die enkel schending van die grond heeft aangevoerd.

198

Er zij op gewezen dat de kamer van beroep in punt 48 van de bestreden beslissing, „[w]at de andere gronden van de oppositie en de andere aangevoerde oudere rechten betreft, uitdrukkelijk [heeft] verwezen naar de redenering in haar beslissing van 26 maart 2012 in zaak R 2506/2010‑4”.

199

Vastgesteld moet worden dat het Gerecht deze eerste beslissing in haar geheel heeft vernietigd in het vernietigingsarrest, waartegen geen hogere voorziening is ingesteld, en dat dus in kracht van gewijsde is gegaan.

200

Aangezien een vernietigingsarrest ex tunc werkt en aan de vernietigde handeling met terugwerkende kracht haar gelding ontneemt (zie punt 72 hierboven), maakt deze eerste beslissing geen deel meer uit van de rechtsorde van de Unie en kan zij daarin dus geen enkel gevolg meer sorteren.

201

Derhalve behoort deze eerste beslissing niet meer tot de juridische context tegen de achtergrond waarvan de motivering van de bestreden beslissing moet worden beoordeeld.

202

Bovendien kan een oppositie die is gebaseerd op meerdere gronden alleen worden verworpen indien alle ter ondersteuning daarvan aangevoerde gronden worden onderzocht en afgewezen.

203

Hieruit volgt dat de kamer van beroep ter onderbouwing van het dictum van de bestreden beslissing waarbij alle aangevoerde oppositiegronden worden verworpen, niet voor bepaalde gronden mag verwijzen naar de motivering van een eerste, door het Gerecht in haar geheel vernietigde beslissing, zonder elk van deze oppositiegronden te onderzoeken en af te wijzen.

204

Vastgesteld moet dus worden dat de kamer van beroep, door met betrekking tot de oppositiegronden van artikel 8, leden 3 en 4, van verordening nr. 207/2009 simpelweg „uitdrukkelijk te verwijzen” naar de redenering in de eerste beslissing, die het Gerecht in haar geheel heeft vernietigd, en door vervolgens in het dictum van het bij haar aanhangige beroep de afwijzing daarvan gedeeltelijk te baseren op die verwijzing, de bestreden beslissing in strijd met artikel 75 van verordening nr. 207/2009 niet rechtens genoegzaam heeft gemotiveerd.

205

Aan deze slotsom wordt niet afgedaan door het feit dat het Gerecht in punt 29 van het vernietigingsarrest vooraf het volgende heeft opgemerkt:

„[V]verzoekster [komt op] tegen de vaststellingen en beoordelingen van het [EUIPO] met betrekking tot alle oppositiegronden, te weten die vermeld in artikel 8, lid 1, onder a), lid 3, en lid 4, van verordening nr. 207/2009. Verzoekster stelt evenwel dat zij haar betoog beperkt tot [enkel] de vaststellingen van de kamer van beroep inzake de beoordeling van de overgelegde bewijzen van gebruik, aangezien deze vaststellingen op dezelfde wijze alle oppositiegronden betreffen.”

206

In dit verband kan, zonder dat hoeft te worden vastgesteld of de beoordeling van de overgelegde bewijzen van gebruik al dan niet op dezelfde wijze alle oppositiegronden betrof, worden volstaan met de vaststelling dat het feit dat het Gerecht in het vernietigingsarrest het derde middel heeft aanvaard – welk middel betrekking had op schending van artikel 75 en artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 en waarmee werd aangevoerd dat de kamer van beroep zonder motivering bepaalde bewijzen van gebruik niet in aanmerking had genomen – minstens vragen kan doen rijzen over het onderzoek van de oppositiegronden van artikel 8, lid 1, onder a) en b), van deze verordening en bijgevolg over het volledige dictum van de eerste beslissing houdende verwerping van het beroep dat was ingesteld tegen de beslissing van de oppositieafdeling tot afwijzing van de oppositie.

207

Wanneer het Gerecht in het kader van een tegen een beslissing van de kamer van beroep – zoals de eerste beslissing – ingesteld beroep vaststelt dat de door de kamer van beroep verrichte beoordeling ongeldig is, zelfs al was het maar met betrekking tot één van de aangevoerde oppositiegronden, dan moet het Gerecht deze beslissing immers in haar geheel vernietigen, zoals het in het vernietigingsarrest heeft gedaan.

208

De ter ondersteuning van dit beroep aangevoerde vierde grief van het derde middel moet dus worden aanvaard.

209

Gelet op een en ander moet de bestreden beslissing uitsluitend worden vernietigd met betrekking tot de in artikel 8, leden 3 en 4, van verordening nr. 207/2009 vastgestelde oppositiegronden waarop de vierde grief van het derde middel betrekking had, en moet het beroep worden afgewezen voor het overige, dat wil zeggen voor al hetgeen betrekking heeft op de oppositiegrond waarin artikel 8, lid 1, onder a) en b), van deze verordening voorziet.

210

Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Bovendien draagt volgens artikel 134, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering elke partij haar eigen kosten indien partijen onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.

211

In het onderhavige geval is verzoekster gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, aangezien de vaststelling dat de vierde grief van het derde middel gegrond is er enkel toe leidt dat de bestreden beslissing wordt vernietigd met betrekking tot de oppositiegronden van artikel 8, leden 3 en 4, van verordening nr. 207/2009 en dat het beroep wordt verworpen voor het overige. Het EUIPO en interveniënte zijn op hun beurt alleen met betrekking tot deze grief in het ongelijk gesteld, terwijl het beroep wordt verworpen inzake al hetgeen betrekking heeft op de oppositiegrond van artikel 8, lid 1, onder a) en b), van deze verordening

212

Derhalve moet in het onderhavige geval worden beslist dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.

HET GERECHT (Negende kamer),

rechtdoende, verklaart: