—

FNV Kunsten Informatie en Media, vertegenwoordigd door R. Duk, advocaat,

—

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. K. Bulterman en J. Langer als gemachtigden,

—

de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek, J. Vláčil en T. Müller als gemachtigden,

—

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door F. Ronkes Agerbeek en P. J. O. Van Nuffel als gemachtigden,

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU.

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de vakvereniging FNV Kunsten Informatie en Media (hierna: „FNV”) en de Staat der Nederlanden, over de gegrondheid van een visiedocument waarin de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: „NMa”) zich op het standpunt heeft gesteld dat de bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst inzake minimumtarieven voor zelfstandigen niet buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU valt.

3

Artikel 1 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst bepaalt het volgende:

„1.   Onder collectieve arbeidsovereenkomst wordt verstaan de overeenkomst, aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen.

2.   Zij kan ook betreffen aannemingen van werk en overeenkomsten van opdracht. Hetgeen in deze wet omtrent arbeidsovereenkomsten, werkgevers en werknemers is bepaald, vindt dan overeenkomstige toepassing.”

4

Artikel 6, lid 1, van de Mededingingswet (hierna: „Mw”), waarvan de bewoordingen overeenkomen met die van artikel 101, lid 1, VWEU, bevat de volgende bepaling:

„Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.”

5

Artikel 16, sub a, Mw is als volgt geformuleerd:

„Artikel 6, eerste lid, geldt niet voor:

6

Uit het dossier blijkt dat Nederlandse zelfstandigen zich kunnen aansluiten bij een willekeurige vakvereniging of vereniging van werknemers of werkgevers. Volgens de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst kunnen werkgeversverenigingen en werknemersorganisaties bijgevolg een collectieve arbeidsovereenkomst sluiten, niet alleen namens en voor rekening van de werknemers, maar ook voor bij die organisaties aangesloten zelfstandigen.

7

In de jaren 2006 en 2007 hebben FNV en de werknemersvereniging Nederlandse toonkunstenaarsbond enerzijds en de werkgeversvereniging Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten anderzijds, een collectieve arbeidsovereenkomst voor remplaçanten van orkestleden (hierna: „remplaçanten”) gesloten.

8

Deze collectieve arbeidsovereenkomst had onder meer betrekking op de minimumtarieven, niet alleen voor remplaçanten in het kader van een dienstverband (hierna: „werknemersremplaçanten”), maar ook voor remplaçanten die hun werkzaamheid op basis van een overeenkomst van opdracht uitoefenen en niet worden beschouwd als „werknemers” in de zin van de overeenkomst zelf (hierna: „zelfstandige remplaçanten”).

9

Inzonderheid was in bijlage 5 bij voormelde collectieve arbeidsovereenkomst bepaald dat aan zelfstandige remplaçanten ten minste het repetitie- en concerttarief dat voor werknemersremplaçanten was overeengekomen, vermeerderd met 16 %, moest worden betaald.

10

Op 5 december 2007 heeft de NMa een visiedocument gepubliceerd waarin zij het standpunt innam dat een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst waarin minimumtarieven voor zelfstandige remplaçanten waren vastgelegd niet onttrokken was aan de werkingssfeer van artikel 6 van de Mw en artikel 81, lid 1, EG in de zin van het arrest Albany (C‑67/96, EU:C:1999:430). Wanneer overeenkomsten van opdracht onder de werkingssfeer van een collectieve arbeidsovereenkomst worden gebracht, verandert de aard van deze overeenkomst en heeft zij de kenmerken van een overeenkomst tussen ondernemersverenigingen, daar er van de zijde van de vakvereniging over wordt onderhandeld door een organisatie die niet als werknemersvereniging, maar als vereniging van zelfstandigen optreedt.

11

Naar aanleiding van deze standpuntbepaling hebben de werkgeversvereniging Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten en de werknemersvereniging Nederlandse toonkunstenaarsbond de collectieve arbeidsovereenkomst opgezegd en geen nieuwe overeenkomst willen sluiten waarin een bepaling over minimumtarieven voor zelfstandige remplaçanten voorkwam.

12

FNV heeft beroep ingesteld bij de Rechtbank ’s-Gravenhage, strekkende tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat het Nederlandse mededingingsrecht en het mededingingsrecht van de Unie zich niet verzetten tegen een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst die de werkgever ertoe verplicht, niet alleen tegenover werknemersremplaçanten maar ook tegenover zelfstandige remplaçanten minimumtarieven in acht te nemen, alsook tot een bevel aan de Nederlandse Staat tot rectificatie van het in het visiedocument weergegeven standpunt.

13

Op dat beroep heeft de Rechtbank ’s-Gravenhage overwogen dat een dergelijke bepaling niet voldeed aan een van de twee cumulatieve voorwaarden voor niet-toepasselijkheid van het mededingingsrecht van de Unie in de zin van de arresten Albany (EU:C:1999:430), Brentjens (C‑115/97–C‑117/97, EU:C:1999:434), Drijvende Bokken (C‑219/97, EU:C:1999:437) en Van der Woude (C‑222/98, EU:C:2000:475). Volgens de Rechtbank ’s-Gravenhage dient een dergelijke tariefbepaling te zijn voortgekomen uit de sociale dialoog en te zijn gesloten als collectieve overeenkomst tussen werkgevers- en werknemersorganisaties, en dient zij rechtstreeks bij te dragen tot verbetering van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers. De thans aan de orde zijnde bepaling zou niet rechtstreeks bijdragen tot verbetering van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers. Om die reden heeft de Rechtbank ’s-Gravenhage de verzoeken van FNV afgewezen en in het midden gelaten of was voldaan aan de eerste voorwaarde waaraan volgens die rechtspraak moet zijn voldaan, te weten dat de betrokken bepaling naar haar aard moet zijn voortgekomen uit de sociale dialoog.

14

FNV heeft daarop hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage. Zij heeft één grief aangevoerd, betreffende de vraag of het in artikel 101, lid 1, VWEU opgenomen verbod op mededingingsbeperkende overeenkomsten ook geldt voor een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst die minimumtarieven vastlegt voor zelfstandigen die voor een werkgever dezelfde werkzaamheid verrichten als werknemers in loondienst van die werkgever.

15

Voormelde rechterlijke instantie heeft weliswaar zelfstandige remplaçanten voorlopig als „ondernemer” gekwalificeerd op grond dat hun inkomsten afhankelijk zijn van de opdrachten die zij zelfstandig op de markt van remplaçanten weten te verwerven, zij als zodanig ook concurreren met andere remplaçanten en zij investeren in muziekinstrumenten, maar niettemin opgemerkt dat de oplossing van de onderhavige zaak niet duidelijk kon worden afgeleid uit het Verdrag noch uit de rechtspraak van het Hof.

16

Daarop heeft het Gerechtshof te ’s-Gravenhage de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

17

Om te beginnen moet worden nagegaan of het Hof bevoegd is de gestelde vragen te beantwoorden. Zoals het Gerechtshof te ’s-Gravenhage immers in zijn verwijzingsarrest opmerkt, betreft de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst een zuiver interne situatie en heeft zij geen invloed op de tussenstaatse handel, en is artikel 101 VWEU bijgevolg niet van toepassing op het hoofdgeding.

18

Dienaangaande moet worden geconstateerd dat het Hof zich herhaalde malen bevoegd heeft verklaard om uitspraak te doen op verzoeken om een prejudiciële beslissing over bepalingen van Unierecht, in situaties waarin de feiten in het hoofdgeding buiten de directe werkingssfeer van dat recht vielen, maar waarin deze bepalingen toepasselijk waren gemaakt door de nationale wettelijke regeling, die zich voor haar oplossingen voor zuiver interne situaties conformeerde aan de in het Unierecht gekozen oplossingen. Volgens vaste rechtspraak heeft de Europese Unie er in dergelijke gevallen immers stellig belang bij dat ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst, de overgenomen bepalingen of begrippen van Unierecht op uniforme wijze worden uitgelegd, ongeacht de omstandigheden waaronder zij toepassing moeten vinden (arrest Allianz Hungária Biztosító e.a., C‑32/11, EU:C:2013:160, punt 20).

19

Wat het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft, moet erop worden gewezen dat artikel 6, lid 1, Mw de wezenlijke inhoud van artikel 101, lid 1, VWEU weergeeft. Bovendien blijkt uit het verwijzingsarrest dat de Nederlandse wetgever het Nederlandse mededingingsrecht uitdrukkelijk heeft willen harmoniseren met het mededingingsrecht van de Unie, en dat artikel 6, lid 1, Mw moest worden uitgelegd op een wijze die nauw strookt met de uitlegging van artikel 101, lid 1, VWEU.

20

In die omstandigheden moet worden geconcludeerd dat het Hof bevoegd is om de gestelde vragen te beantwoorden, ook al wordt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie niet direct door artikel 101, lid 1, VWEU beheerst.

21

Met haar twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechterlijke instantie in hoofdzaak te vernemen of het recht van de Unie aldus moet worden uitgelegd dat de bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst die minimumtarieven vastlegt voor zelfstandigen – leden van een van de aangesloten werknemersorganisaties – die voor een werkgever op basis van een overeenkomst van opdracht hetzelfde werk verrichten als werknemers in loondienst van die werkgever, buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU valt.

22

In dit verband zij in herinnering gebracht dat volgens vaste rechtspraak een zekere mededingingsbeperkende werking weliswaar eigen is aan collectieve overeenkomsten tussen werkgevers- en werknemersorganisaties, maar de verwezenlijking van de met dergelijke overeenkomsten nagestreefde doelstellingen van sociale politiek ernstig zou worden belemmerd indien de sociale partners bij hun gezamenlijke inspanning de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden te verbeteren, zich aan artikel 101, lid 1, VWEU moesten houden (zie arresten Albany, EU:C:1999:430 punt 59; International Transport Workers’ Federation en Finnish Seamen’s Union, C‑438/05, EU:C:2007:772, punt 49, alsook 3F/Commissie, C‑319/07 P, EU:C:2009:435, punt 50).

23

Zo heeft het Hof geoordeeld dat overeenkomsten die in het kader van collectieve onderhandelingen ter verwezenlijking van dergelijke doelstellingen tussen sociale partners worden gesloten, wegens hun aard en doel moeten worden geacht niet onder artikel 101, lid 1, VWEU te vallen (zie arresten Albany, EU:C:1999:430, punt 60; Brentjens, EU:C:1999:434, punt 57; Drijvende Bokken, EU:C:1999:437, punt 47; Pavlov e.a., C‑180/98–C‑184/98, EU:C:2000:428, punt 67; Van der Woude, EU:C:2000:475, punt 22, alsook AG2R Prévoyance, C‑437/09, EU:C:2011:112, punt 29).

24

In het hoofdgeding is de betrokken overeenkomst gesloten tussen een organisatie van werkgevers en gemengd samengestelde organisaties van werknemers, die overeenkomstig intern recht niet alleen voor werknemersremplaçanten, maar ook voor aangesloten zelfstandige remplaçanten hebben onderhandeld.

25

Onderzocht moet dus worden of een dergelijke overeenkomst gezien haar aard en doel tot stand is gekomen in het kader van die collectieve onderhandelingen tussen sociale partners, en het op grond daarvan gerechtvaardigd is dat zij voor het deel dat betrekking heeft op de minimumtarieven voor zelfstandige remplaçanten buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU valt.

26

Aangaande in de eerste plaats de aard van voormelde overeenkomst blijkt uit de constateringen van de verwijzende rechterlijke instantie dat zij is gesloten in de vorm van een collectieve arbeidsovereenkomst. Wat nu juist de bepaling in bijlage 5 erbij over genoemde minimumtarieven betreft is die overeenkomst echter het resultaat van onderhandelingen tussen een werkgeversorganisatie en werknemersorganisaties die mede de belangen behartigen van zelfstandige remplaçanten, die diensten aan de orkesten verlenen op basis van overeenkomsten van opdracht.

27

In dit verband moet worden geconstateerd dat dienstverrichters als bedoelde remplaçanten in het hoofdgeding weliswaar dezelfde werkzaamheid uitoefenen als werknemers, maar in beginsel „ondernemingen” in de zin van 101, lid 1, VWEU zijn aangezien zij hun diensten tegen beloning aanbieden op een bepaalde markt (arrest Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, C‑1/12, EU:C:2013:127, punten 36 en 37) en zij hun werkzaamheid als ten opzichte van hun opdrachtgever onafhankelijke marktdeelnemers verrichten (zie arrest Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C‑217/05, EU:C:2006:784, punt 45).

28

Hieruit volgt dat, zoals ook de advocaat-generaal in punt 32 van zijn conclusie en de NMa in haar visiedocument opmerken, voor zover een organisatie die de werknemers vertegenwoordigt onderhandelingen aangaat namens en voor rekening van die zelfstandigen die er lid van zijn, zij niet optreedt als vakvereniging en dus als sociale partner, maar in werkelijkheid werkzaam is als ondernemersvereniging.

29

Hier moet aan worden toegevoegd dat het Verdrag weliswaar een sociale dialoog voor ogen heeft, maar dat het geen bepalingen bevat die – zoals de artikelen 153 VWEU en 155 VWEU alsook de artikelen 1 en 4 van de overeenkomst betreffende de sociale politiek (PB 1992, C 191, blz. 91) – zelfstandigen aanmoedigen een dergelijke dialoog in gang te zetten met de werkgevers waarbij zij diensten verrichten op basis van een overeenkomst van opdracht en, dus, met die werkgevers collectieve overeenkomsten te sluiten ter verbetering van hun werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden (zie naar analogie arrest Pavlov e.a., EU:C:2000:428, punt 69).

30

In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat de bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst zoals die in het hoofdgeding, doordat zij door een werknemersorganisatie is gesloten namens en voor rekening van de bij deze organisatie aangesloten zelfstandigen, niet het resultaat is van collectieve onderhandelingen tussen sociale partners en niet op grond van haar aard buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU kan vallen.

31

Deze constatering neemt echter niet weg dat een dergelijke bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst kan worden geacht het resultaat te zijn van een sociale dialoog ingeval bedoelde dienstverleners, namens en voor rekening van wie de werknemersorganisatie onderhandelingen heeft gevoerd, in werkelijkheid „schijnzelfstandigen” vormen, dat wil zeggen dienstverleners wier situatie vergelijkbaar is met die van werknemers.

32

Zoals de advocaat-generaal in punt 51 van zijn conclusie en FNV, de Nederlandse regering en de Commissie ter terechtzitting hebben opgemerkt, kan in de huidige economie niet altijd gemakkelijk de status van ondernemer van bepaalde zelfstandigen, zoals de remplaçanten in het hoofdgeding, worden bepaald.

33

Met betrekking tot het hoofdgeding zij om te beginnen eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak een dienstverlener zijn hoedanigheid van zelfstandige marktdeelnemer, en dus van ondernemer, kan verliezen, wanneer hij niet zelfstandig zijn marktgedrag bepaalt maar volledig afhankelijk is van zijn opdrachtgever, doordat hij geen van de uit de werkzaamheid van deze laatste voortvloeiende financiële en commerciële risico’s draagt en werkzaam is als in de onderneming van bedoelde opdrachtgever opgenomen medewerker (zie in die zin arrest Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, EU:C:2006:784, punten 43 en 44).

34

Voorts moet het begrip „werknemer” in de zin van het recht van de Unie zelf worden gedefinieerd aan de hand van objectieve criteria die kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding, rekening houdend met de rechten en verplichtingen van de betrokken personen. Op dit punt is het vaste rechtspraak dat het hoofdkenmerk van deze verhouding is gelegen in de omstandigheid dat een persoon gedurende bepaalde tijd voor een ander onder diens gezag prestaties verricht tegen beloning (zie arresten N., C‑46/12, EU:C:2013:97, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak, alsook Haralambidis, C‑270/13, EU:C:2014:2185, punt 28).

35

In dit verband heeft het Hof reeds gepreciseerd dat de kwalificatie als „zelfstandige” naar nationaal recht niet uitsluit dat een persoon moet worden aangemerkt als „werknemer” in de zin van het recht van de Unie, indien zijn zelfstandigheid slechts fictief is en dus een echte arbeidsverhouding verhult (zie in die zin arrest Allonby, C‑256/01, EU:C:2004:18, punt 71).

36

Bijgevolg wordt aan de status van „werknemer” in de zin van het recht van de Unie niet afgedaan door het feit dat een persoon naar nationaal recht op fiscale, administratieve of bureaucratische gronden als zelfstandige is aangeworven, voor zover die persoon onder leiding van zijn werkgever handelt wat betreft onder meer de vrijheid om zijn tijdschema en de plaats en de inhoud van zijn werk te kiezen (zie arrest Allonby, EU:C:2004:18, punt 72), hij niet deelt in de commerciële risico’s van die werkgever (arrest Agegate, C‑3/87, EU:C:1989:650, punt 36) en hij tijdens de duur van de arbeidsverhouding is opgenomen in de onderneming van die werkgever, waarmee hij een economische eenheid vormt (zie arrest Becu e.a., C‑22/98, EU:C:1999:419, punt 26).

37

Gelet op deze beginselen is het derhalve aan de verwijzende rechterlijke instantie – teneinde de zelfstandige remplaçanten in het hoofdgeding niet als „werknemers” in de zin van het recht van de Unie, maar als echte „ondernemingen” in de zin van dat recht te kunnen aanmerken – om te verifiëren dat die remplaçanten zich, ook al zijn zij werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht, niet in de omstandigheden bedoeld in de punten 33 tot en met 36 van het onderhavige arrest bevinden, meer in het bijzonder dat zij zich niet in een ondergeschiktheidsrelatie met het betrokken orkest bevinden tijdens de duur van de contractuele verhouding en dus vergeleken met werknemers die hetzelfde werk verrichten over meer zelfstandigheid en flexibiliteit beschikken voor wat betreft de bepaling van het tijdschema, de plaats en de wijze van uitvoering van de toevertrouwde taken, te weten de repetities en concerten.

38

Aangaande in de tweede plaats het doel van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde collectieve arbeidsovereenkomst moet worden vastgesteld dat het onderzoek aan de hand van de rechtspraak die in de punten 22 en 23 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht op dit punt slechts gerechtvaardigd is voor het geval de verwijzende rechterlijke instantie de remplaçanten in het hoofdgeding niet als „ondernemingen”, maar als „schijnzelfstandigen” mocht aanmerken.

39

Vervolgens moet worden opgemerkt dat het bij de bepaling in bijlage 5 bij de collectieve arbeidsovereenkomst ingevoerde stelsel van minimumtarieven rechtstreeks bijdraagt tot verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden van die – als „schijnzelfstandigen” aangemerkte – remplaçanten.

40

Niet alleen immers waarborgt een dergelijk stelsel die dienstverrichters een hogere basisbezoldiging dan die waar zij zonder de betrokken bepaling recht op zouden hebben gehad, maar bovendien kan de zelfstandige remplaçant aldus, zoals de verwijzende rechterlijke instantie opmerkt, aan een pensioenverzekering bijdragen overeenkomstig de pensioenbijdrage voor de werknemers in loondienst, waardoor hem de noodzakelijke middelen worden gewaarborgd om in de toekomst een zeker pensioenniveau te genieten.

41

Voor zover een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst minimumtarieven vastlegt voor dienstverrichters die „schijnzelfstandigen” zijn, kan zij bijgevolg op grond van de aard en het doel ervan niet onder de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU vallen.

42

Gelet op het voorgaande moet op de gestelde vragen dus worden geantwoord dat het recht van de Unie aldus moet worden uitgelegd dat de bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst zoals die in het hoofdgeding, die minimumtarieven vastlegt voor zelfstandigen – leden van een van de aangesloten werknemersorganisaties – die voor een werkgever op basis van een overeenkomst van opdracht hetzelfde werk verrichten als werknemers in loondienst van die werkgever, slechts buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU valt indien die dienstverleners „schijnzelfstandigen” zijn, dat wil zeggen dienstverleners die zich in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van die werknemers. Het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om te verifiëren of dit het geval is.

43

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:

Het recht van de Unie moet aldus worden uitgelegd dat de bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst zoals die in het hoofdgeding, die minimumtarieven vastlegt voor zelfstandigen – leden van een van de aangesloten werknemersorganisaties – die voor een werkgever op basis van een overeenkomst van opdracht hetzelfde werk verrichten als werknemers in loondienst van die werkgever, slechts buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU valt indien die dienstverleners „schijnzelfstandigen” zijn, dat wil zeggen dienstverleners die zich in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van die werknemers. Het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om te verifiëren of dit het geval is.