CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

D. RUIZ-JARABO COLOMER

van 15 juli 2004 (1)

Zaak C‑445/03

Commissie van de Europese Gemeenschappen

tegen

Groothertogdom Luxemburg

„Niet-nakoming – Vrij verrichten van diensten – Voorwaarden die worden gesteld aan ondernemingen van andere lidstaat die tijdelijk werknemers uit derde landen ter beschikking stellen”

1.        Het onderhavige beroep van de Commissie strekt tot vaststelling dat het Groothertogdom Luxemburg de krachtens artikel 49 EG op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen door bepaalde voorwaarden te stellen aan in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die werknemers uit derde landen voor het verrichten van diensten op het Luxemburgse grondgebied ter beschikking stellen.

I –    Het communautaire rechtskader

2.        Artikel 49, eerste alinea, EG bepaalt: „In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.”

II – Het relevante nationale recht

3.        Het Groothertogelijk Besluit van 12 mei 1972(2) (hierna: „besluit van 1972”) formuleert het algemene beginsel dat een vreemdeling niet op het Luxemburgse grondgebied mag werken indien hij daarvoor geen toestemming heeft gekregen. Deze regel is niet van toepassing op werknemers die onderdaan zijn van een lidstaat van de Europese Unie of van een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (artikel 1).

4.        Die toestemming bestaat in een vergunning, onderverdeeld in vier typen, voor elk waarvan verschillende voorwaarden gelden (artikelen 2 en 3). Het is verboden een buitenlandse werknemer in dienst te nemen die niet in het bezit is van een dergelijke vergunning, en zonder van tevoren bij het Office national du Travail aangifte te hebben gedaan van de post waarin moet worden voorzien (artikel 4).

5.        Die vergunning wordt door de Minister van Arbeid of zijn gemachtigde verleend, geweigerd of ingetrokken, waarbij rekening wordt gehouden met de situatie, de ontwikkeling en de structuur van de arbeidsmarkt (artikel 8).

6.        Het besluit voorziet in uitzonderlijke gevallen in een collectieve vergunning voor buitenlandse werknemers die tijdelijk in Luxemburg ter beschikking worden gesteld voor rekening van ondernemingen, waaronder nationale, mits die werknemers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten die ten minste zes maanden vóór de terbeschikkingstelling is ingegaan. De vergunning heeft hoe dan ook een maximale geldigheidsduur van acht maanden, met inbegrip van een eventuele verlenging, die slechts eenmaal kan worden toegestaan (artikel 9).

7.        Individuele en collectieve vergunningen worden verleend wanneer de werkgever een bankgarantie heeft gesteld, die minstens 60 000 LUF(3) per werknemer moet bedragen (artikel 9 bis).

8.        Op elke niet-nakoming van de voorwaarden van het besluit van 1972 staat een boete en in voorkomend geval gevangenisstraf (artikel 12).(4)

III – De precontentieuze procedure

9.        Op 19 mei 1999 heeft de Commissie de Luxemburgse regering erop gewezen dat de aan het verrichten van grensoverschrijdende diensten door buitenlandse werknemers gestelde voorwaarden naar haar mening onverenigbaar zijn met artikel 49 EG.

10.      De permanente vertegenwoordiging van Luxemburg heeft bij brief van 16 september 1999 opmerkingen gemaakt en de Commissie verzocht haar standpunt te preciseren. Na ontvangst daarvan heeft zij op 8 april 2002 een aanvullend antwoord gezonden, ofschoon zij al op 21 maart 2002 een met redenen omkleed advies had ontvangen waarop zij niet had gereageerd.

IV – De afbakening van het probleem

11.      Uit het hierboven uiteengezette rechtskader blijkt dat de Commissie de verenigbaarheid met het EG-Verdrag betwist van de voorwaarden die het besluit van 1972 stelt voor het verrichten van diensten in Luxemburg door in andere lidstaten van de Gemeenschap gevestigde ondernemingen waarvan het personeel onder meer bestaat uit onderdanen van derde landen.

12.      Het gaat dus niet om de vaststelling van het bestaan van een met het gemeenschapsrecht strijdige discriminatie, omdat Luxemburgse ondernemingen die buitenlandse werknemers in dienst hebben, eveneens aan deze voorwaarden moeten voldoen(5), maar om een bij artikel 49 EG verboden mogelijke beperking van de vrijheid van dienstverrichting.

13.      Waar de verwerende lidstaat stelt dat de Luxemburgse ondernemingen het slachtoffer zouden kunnen worden van een discriminatoire behandeling, moet zijn betoog derhalve worden afgewezen. De situaties zijn immers niet vergelijkbaar: de in de andere lidstaten gevestigde ondernemingen hebben al voldaan aan de wettelijke formaliteiten aangaande de indienstneming van werknemers die onderdanen zijn van derde landen, de Luxemburgse ondernemingen nog niet.

14.      Het gaat hier evenmin om de behandeling van werknemers die onderdanen zijn van een derde land en legaal in de Gemeenschap verkeren.

15.      Voor de beantwoording van de gestelde vraag dienen eerst enige aspecten van de grensoverschrijdende dienstverrichting met buitenlandse werknemers bondig te worden onderzocht en dient de stand van het gemeenschapsrecht te worden nagegaan, waarbij bovendien rekening moet worden gehouden met het feit dat, zoals ik hieronder zal uiteenzetten, het Hof al gelegenheid heeft gehad zich over eendere vragen uit te laten.

V –    Enkele aspecten van de grensoverschrijdende dienstverrichting door buitenlandse werknemers

16.      Volgens artikel 3, lid 1, sub c, EG, is een van de doeleinden van de Gemeenschap de afschaffing tussen de lidstaten van hinderpalen voor het vrije verkeer van diensten, wat het recht omvat om diensten te verrichten op het grondgebied van elk land van de Gemeenschap door de terbeschikkingstelling van personeel, zelfs wanneer het onderdanen van derde landen betreft die zich legaal op het grondgebied van de Gemeenschap bevinden.

17.      De dienstverrichters die van plan zijn dit recht uit te oefenen worden geconfronteerd met verschillende moeilijkheden. Eén daarvan vloeit voort uit de verplichting toestemming te verkrijgen, die niet alleen discretionair wordt verleend maar ook moeilijk verkrijgbaar is en waarvoor min of meer langdurige, ingewikkelde of kostbare administratieve formaliteiten moeten worden vervuld. Een andere moeilijkheid houdt verband met de verplichting van de dienstverrichter zich te onderwerpen aan controles naast die welke de staat van vestiging verricht, wanneer zij al niet een herhaling daarvan vormen. Al deze formaliteiten leiden er veelvuldig toe dat men van het verrichten van de diensten afziet of te kampen krijgt met nadelige vertragingen.

18.      Anderzijds beschikt de staat waar de dienst moet worden verricht, niet over garanties betreffende de regelmatigheid van de situatie van de tijdelijk ter beschikking gestelde werknemers en evenmin is hij ervan verzekerd dat zij hun voornaamste activiteit uitoefenen in de staat waar de dienstverrichter is gevestigd en dat zij na beëindiging van de dienst zullen terugkeren naar het land vanwaar zij zijn gekomen.

19.      Om deze redenen kan de staat waar de diensten zullen worden verricht, niet worden belet na te gaan in welke omstandigheden dit zal geschieden, met name ter bestrijding van clandestiene immigratie, onbillijke of frauduleuze arbeidsverhoudingen dan wel om andere redenen van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid.

20.      Ten slotte moge het duidelijk zijn dat de bijzondere kenmerken van de dienstverrichting van invloed zijn op de voorwaarden en de duur van de terbeschikkingstelling.

VI – Huidige stand van het gemeenschapsrecht

A –    De wetgeving

21.      De communautaire instellingen houden zich al geruime tijd bezig met de problemen in verband met diensten die door ondernemingen van de ene lidstaat in de andere worden verricht met werknemers die geen onderdanen van deze laatste lidstaat zijn.

22.      Wanneer men de aspecten betreffende de sociale zekerheid terzijde laat, zijn er diverse situaties mogelijk waarin, zoals ik heb uiteengezet, belangen van verschillende aard op het spel staan. De twee belangrijkste daarvan betreffen enerzijds het geval waarin de werknemers onderdanen zijn van andere lidstaten, en anderzijds het geval waarin de werknemers onderdanen zijn van derde landen.

23.      Het eerste geval wordt geregeld bij richtlijn 96/71/EG(6), die weliswaar geen onderscheid maakt tussen werknemers die onderdanen zijn van lidstaten en andere werknemers, maar gelet op haar rechtvaardiging en doelstelling enkel van toepassing lijkt te zijn op communautaire werknemers.

24.      Daarentegen bestaat geen soortgelijke regelgeving betreffende de voorwaarden voor de terbeschikkingstelling in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting van werknemers die onderdanen zijn van een derde land.

25.      Evenwel is met het oog hierop een voorstel voor een richtlijn aangenomen.(7) Het betreft een document, „EG-dienstverrichtingskaart” genoemd, dat een tijdelijke geldigheidsduur heeft en wordt afgegeven door de lidstaat van vestiging; het garandeert de regelmatigheid van de situatie van de dienstverrichter en van de ter beschikking gestelde werknemer, zijn terugkeer naar de staat van herkomst na het verrichten van de dienst en waarborgt dat de lidstaat waar de dienst wordt verricht niet langer eigen eisen stelt ten aanzien van de binnenkomst, het verblijf en de toegang tot de tijdelijke activiteit in loondienst, met name geen visum, verblijfsvergunning of werkvergunning meer verlangt of andere soortgelijke voorwaarden stelt. De lidstaat waar de dienst wordt verricht, behoudt evenwel de mogelijkheid te eisen dat de aanwezigheid van de werknemer alsmede de diensten voor de uitvoering waarvan hij ter beschikking is gesteld, worden aangemeld, alsook het recht de noodzakelijke maatregelen te treffen om redenen van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid.

B –    De rechtspraak

26.      Zoals reeds aangegeven, heeft het Hof al enkele van de hier genoemde problemen inzake de tijdelijke tewerkstelling van werknemers in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting onderzocht.(8)

27.      Het is vaste rechtspraak dat artikel 59 van het Verdrag „niet alleen de afschaffing [verlangt] van iedere discriminatie van de dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking, ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten, die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt of anderszins belemmert”(9), voorzover zij „kosten en bijkomende administratieve en economische lasten met zich meebrengt”.(10)

28.      Zelfs in gevallen waarin er geen communautaire regelgeving bestaat – zoals in casu – verklaarde het Hof: „De vrijheid van dienstverrichting als grondbeginsel van het Verdrag kan slechts worden beperkt door regelingen die hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, en die gelden voor iedere persoon of onderneming die op het grondgebied van de ontvangende lidstaat werkzaam is, voorzover dit belang niet wordt gewaarborgd door de regels waaraan de dienstverrichter is onderworpen in de lidstaat waar hij is gevestigd.”(11) Daarbij baseerde het Hof zich – ook al is dit niet uitdrukkelijk vermeld – op het evenredigheidsbeginsel, waar het overwoog dat „[d]e toepassing van de nationale regelingen van een lidstaat op de in andere lidstaten gevestigde dienstverrichters [...] geschikt [...] moet zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, en [...] niet verder [mag] gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel”.(12)

29.      Tot de dwingende redenen van algemeen belang die door het Hof zijn aanvaard, behoort de bescherming van de werknemers(13), maar overwegingen van zuiver administratieve aard kunnen daarentegen volgens het Hof „een afwijking door een lidstaat van de regels van gemeenschapsrecht niet rechtvaardigen, temeer wanneer de betrokken afwijking erop neerkomt, dat de uitoefening van een der fundamentele vrijheden van het gemeenschapsrecht wordt verhinderd of beperkt”.(14)

30.      Het Hof heeft eveneens vastgesteld dat „werknemers die in dienst zijn van een in een lidstaat gevestigde onderneming en tijdelijk worden uitgezonden naar een andere lidstaat om daar diensten te verrichten, geenszins de bedoeling hebben zich op de arbeidsmarkt van laatstgenoemde lidstaat te begeven, aangezien zij, na hun taak te hebben volbracht, naar hun land van herkomst of woonplaats terugkeren”(15), reden waarom zij niet geacht worden „deel uit te maken van de arbeidsmarkt in die lidstaat”.(16)

31.      Evenwel heeft het Hof erop gewezen dat, voorzover het begrip dienstverrichting activiteiten van uiteenlopende aard omvat, dezelfde conclusie niet voor alle gevallen geldt, en heeft het erkend dat de lidstaten wel de mogelijkheid moeten hebben controles vast te stellen die beantwoorden aan de eisen van het gemeenschapsrecht en inzonderheid aan die welke voortvloeien uit de vrijheid van dienstverrichting, die niet illusoir mag worden gemaakt en waarvan de uitoefening niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn.(17)

VII – Juridische beoordeling

32.      Gelet op het voorgaande dient achtereenvolgens te worden onderzocht of de Luxemburgse regelgeving een beperking vormt op de vrijheid van dienstverrichting; in het bevestigende geval, of zij wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang en of dat belang niet al wordt gewaarborgd door de voorschriften van de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd; en ten slotte, of dit resultaat kan worden bereikt door minder beperkende voorschriften.

33.      Ik zal beginnen met de in het besluit van 1972 gestelde voorwaarden: een voorafgaande goedkeuring, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, ingaande ten minste zes maanden vóór de tewerkstelling, en het stellen van een bankgarantie.

A –    Het bestaan van een beperking op de vrijheid van dienstverrichting

34.      In casu zal ik uitgaan van het geval van een in een lidstaat gevestigde onderneming die in een andere lidstaat diensten verricht met haar eigen werknemers – die allen of voor een deel onderdanen zijn van derde landen – hetgeen hun tijdelijke terbeschikkingstelling impliceert. Wanneer het land van ontvangst een arbeidswetgeving toepast die de terbeschikkingstelling belemmert, zal dat de activiteit van de onderneming waarbij die werknemers in dienst zijn, indirect moeilijker maken.(18)

35.      Het staat buiten kijf dat de bovengenoemde voorwaarden van het besluit van 1972, of zij nu alle tezamen dan wel afzonderlijk worden beschouwd, een beperking vormen op de vrijheid van dienstverrichting, omdat zij de communautaire onderneming die van plan is zijn buitenlandse werknemers in te zetten, verplicht bepaalde formaliteiten te vervullen die niet van haar zouden worden gevergd wanneer zij de dienst in haar eigen land van vestiging verrichtte.

B –    Het bestaan van een rechtvaardiging en de evenredigheid

36.      Het besluit van 1972 behoort tot het arbeidsrecht, ook al houdt het verband met het Luxemburgse vreemdelingenrecht.(19) De Luxemburgse regering is harerzijds van mening dat dit besluit de doelmatigheid van de nationale sociale wetgeving verhoogt door op gebieden zoals het minimumloon, de veiligheid op de werkplek en de duur van de overeenkomst de regels scherper te stellen.(20)

37.      Al bij eenvoudige lezing van dit besluit blijkt dat een van zijn voornaamste doelstellingen de regeling van de arbeidsmarkt is. De afgifte, weigering of intrekking van de individuele werkvergunning valt onder de bevoegdheid van de Minister van Arbeid of van zijn gemachtigde, die daarbij rekening houdt met „de situatie, de ontwikkeling en de structuur van de arbeidsmarkt” (artikel 8).(21)

38.      Zowel de voorafgaande toestemming als het vereiste van een overeenkomst met bepaalde kenmerken en het stellen van een garantie draagt bij tot de bescherming van de werknemers, hetgeen, zoals ik hierboven al heb aangegeven(22), een dwingende reden van algemeen belang vormt die de beperking zou kunnen rechtvaardigen. Zij vormen bovendien een middel om bedrog te voorkomen, doordat zij bijvoorbeeld de dienstverrichtende onderneming beletten haar buitenlandse werknemers in dienst te nemen met de enige bedoeling hen ter beschikking te stellen van andere ondernemingen.

39.      In dit opzicht heeft het Hof, zoals ik heb uiteengezet(23), de rechtmatigheid erkend van met dit doel uitgevoerde controles, voorzover zij de door het gemeenschapsrecht gestelde grenzen in acht nemen, met name die welke voortvloeien uit de vrijheid van dienstverrichting, en evenredig zijn aan het nagestreefde doel.

40.      Het is derhalve van fundamenteel belang om de evenredigheid van de Luxemburgse voorschriften betreffende de bescherming van buitenlandse werknemers te onderzoeken, dat wil zeggen om na te gaan of hetzelfde resultaat niet kan worden bereikt door toepassing van andere voorschriften die de vrijheid van vestiging minder inperken.

41.      Aangezien op dit gebied een communautaire regeling ontbreekt, verdient het geen aanbeveling om alle soorten beperkingen af te schaffen die zijn gesteld in de nationale wetgevingen van de staten waar ondernemingen diensten verrichten met buitenlandse werknemers, en evenmin om alle controles aan de staat van vestiging over te laten. Het gemeenschapsrecht lijkt andere wegen te bewandelen en daarbij rekening te houden met de op het spel staande belangen.(24)

42.      Heden ten dage verplicht artikel 49 EG, bij gebreke van een systeem van samenwerking of uitwisseling van informatie tussen de lidstaten, deze laatste niet tot afschaffing van maatregelen die evenredig zijn en gerechtvaardigd door de bescherming van de ter beschikking gestelde werknemers voorzover zij niet een herhaling zijn van de in de staat van vestiging geldende voorschriften of, in voorkomend geval, worden gerechtvaardigd door overwegingen van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid.

C –    Toepassing van de bovenstaande overwegingen op de in het besluit van 1972 vastgestelde maatregelen

1.      De voorafgaande toestemming

43.      De eerste voorwaarde die het Groothertogdom Luxemburg stelt aan vreemdelingen die op zijn grondgebied werkzaamheden willen verrichten in het kader van een door een onderneming van een andere lidstaat uitgevoerde dienst(25), is dat vooraf een individuele of collectieve werkvergunning is verleend.

44.      Ik zie niet in hoe een dergelijke maatregel bijdraagt aan de bescherming van werknemers. Wanneer het de – legitieme – bedoeling is op de hoogte te worden gesteld van de aanwezigheid van werknemers, de verrichte diensten en de voorwaarden waaronder deze worden verricht teneinde ze aan de voorschriften van de staat te onderwerpen(26), bestaat geen behoefte aan een zo strenge maatregel, aangezien een mededeling van de relevante gegevens zou volstaan.(27)

45.      Voorzover het doel is, ervoor te zorgen dat deze werknemers onder de nationale sociale wetgeving vallen, wordt dit niet bereikt door de voorafgaande toestemming in haar huidige vorm. Dit doel is overigens door het gemeenschapsrecht niet verboden, aangezien, zoals het Hof heeft verklaard, er geen enkel bezwaar bestaat tegen het onderwerpen van werknemers aan de voorschriften van de staat waarin zij tijdelijk ter beschikking worden gesteld.(28)

46.      Evenmin doet de terbeschikkingstelling afbreuk aan het beginsel van de voorrang van de tewerkstelling van communautaire onderdanen, verankerd in verordening (EEG) nr. 1612/68(29), waarop de Luxemburgse regering zich beroept(30), omdat het in casu niet gaat om het in dienst nemen van werknemers en bijgevolg evenmin om hun toegang tot de arbeidsmarkt(31), maar om het verrichten van diensten door een onderneming van een andere lidstaat, die deze werknemers al in dienst heeft en al heeft voldaan aan een reeks voorwaarden.

47.      Anderzijds mag niet worden vergeten dat de verlening of weigering van de werkvergunning discretionair is, omdat zelfs wanneer, zoals de Luxemburgse regering opmerkt, een latere rechterlijke toetsing tot de mogelijkheden behoort, deze moet worden gebaseerd op rechtsgronden en niet op opportuniteitsgronden. De enige niet nader bepaalde juridische begrippen die een rol spelen bij de verlening van de vergunning, hebben betrekking op „de situatie, de ontwikkeling en de structuur van de arbeidsmarkt” (artikelen 8 en 10).(32)

48.      Het bestaan van een rechterlijke toetsing doet hoe dan ook geen afbreuk aan hetgeen ik zojuist heb uiteengezet. Integendeel, wanneer de vergunningaanvraag van een onderneming van een andere lidstaat die haar buitenlandse werknemers ter beschikking wenst te stellen, door de Luxemburgse administratie in de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheid wordt verworpen en zij de zaak bij de gerechten aanhangig moet maken, wordt zij geconfronteerd met nog een hindernis voor de vrijheid van dienstverrichting, die zeker geringer zou zijn wanneer de vergunning aan bepaalde regels was onderworpen of werd vervangen door een, eveneens voorafgaande, mededeling van de gegevens die voor de door het gemeenschapsrecht toegestane controles van belang zijn.(33)

49.      Wanneer een van de voornaamste doelstellingen van de voorafgaande goedkeuring bestaat in het regelen van de toegang van werknemers uit derde landen tot de Luxemburgse arbeidsmarkt, betreft het bovendien een voorwaarde die verder gaat dan noodzakelijk is voor de dienstverrichting, zoals het Hof al heeft geoordeeld in eendere zaken, omdat het personeel van een in een lidstaat gevestigde onderneming dat tijdelijk in een andere lidstaat ter beschikking wordt gesteld, geenszins de bedoeling heeft zich op de arbeidsmarkt van laatstbedoelde lidstaat te begeven, aangezien het, na zijn taak te hebben volbracht, naar zijn land van herkomst of woonplaats terugkeert.(34)

2.      De aan de arbeidsovereenkomsten gestelde voorwaarden

50.      In het geval van een collectieve werkvergunning vereist de Luxemburgse regeling niet alleen een voorafgaande vergunning doch eveneens, dat de in een andere lidstaat gevestigde onderneming met zijn in Luxemburg ter beschikking gestelde buitenlandse werknemers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gesloten die minstens zes maanden vóór de terbeschikkingstelling is ingegaan (artikel 9, lid 1).

51.      Stellig verlenen deze voorwaarden, ook wanneer zij andere doelstellingen kunnen dienen, een betere bescherming aan buitenlandse werknemers die ter beschikking worden gesteld en voorkomen zij bedrog, bijvoorbeeld door middel van „contracten ad hoc” of van contracten zoals door de Luxemburgse regering beschreven, die leiden tot uitbuiting van de uit derde landen afkomstige arbeiders of tot vervalsing van de mededinging door de praktijk van „sociale dumping”. Dit doet evenwel geen afbreuk aan het feit dat deze voorwaarden, gelet op de algemene en ruime bewoordingen waarin zij zijn geformuleerd, verder gaan dan noodzakelijk is voor de bescherming van buitenlandse werknemers die door communautaire ondernemingen in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting ter beschikking worden gesteld. Ik begrijp niet hoe een arbeidscontract voor onbepaalde tijd of een contract dat reeds enige tijd bestaat, in die gevallen een betere of andere bescherming kan bieden dan die welke door andere soorten overeenkomsten wordt geboden, op grond van het simpele feit dat de dienst in Luxemburg wordt verricht.(35) Een dergelijk contract zou de stabiliteit van de dienstbetrekking ten goede komen, maar dat geldt altijd en niet alleen in geval van een overplaatsing naar een andere lidstaat in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting.

52.      Anderzijds impliceren deze voorwaarden, zoals de Commissie heeft opgemerkt, de uitsluiting van sectoren waarin contracten voor bepaalde tijd veelvuldig voorkomen; daardoor zijn zij onevenredig en maken zij de communautaire vrijheid op het gebied van diensten die slechts sporadisch of voor korte tijd worden verricht, illusoir.(36) Zij beletten bijvoorbeeld eveneens een pas opgerichte onderneming werkzaamheden met buitenlandse werknemers in Luxemburg uit te voeren, omdat het vereiste van arbeidscontracten die al minstens zes maanden bestaan, impliceert dat de onderneming minstens even lang moet hebben bestaan.

53.      De Luxemburgse regering stelt terecht dat het arrest Vander Elst(37) de artikelen 59 en 60 van het Verdrag aldus heeft uitgelegd „dat zij zich ertegen verzetten, dat een lidstaat een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, die zich naar zijn grondgebied begeeft voor het verrichten van diensten en die op reguliere basis onderdanen uit derde landen in vaste dienst heeft verplicht is om voor die werknemers een werkvergunning te verkrijgen bij een nationale immigratiedienst en de daaraan verbonden kosten te betalen, bij gebreke waarvan de onderneming een administratieve boete wordt opgelegd”.(38) Daaruit volgt evenwel geenszins dat de voorwaarde van reguliere en duurzame arbeid alleen wordt vervuld door een bepaald type contract – te weten een contract voor onbepaalde tijd dat minstens zes maanden vóór de tewerkstelling is gesloten.

54.      Hoewel het bestaan van een overeenkomst die voldoet aan de in het besluit van 1972 bepaalde vereisten het reguliere en duurzame karakter van de dienstbetrekking bevestigt, kan dit eveneens het geval zijn met andere overeenkomsten, die daarom niet bij voorbaat kunnen worden uitgesloten. Of aan deze voorwaarden is voldaan, kan geval per geval worden gecontroleerd aan de hand van de hierboven genoemde mededeling, waarin al deze gegevens kunnen worden opgenomen.(39)

3.      De bankgarantie

55.      Naast de bovenvermelde voorwaarden geldt ten slotte dat voor de afgifte van individuele en collectieve werkvergunningen een forfaitaire bankgarantie per werknemer moet worden gesteld (artikel 9 bis).

56.      Deze voorwaarde vormt – ongeacht het bedrag van de garantie en de kosten verbonden aan het stellen en de handhaving daarvan(40) en het feit dat er in de praktijk zelden een beroep op wordt gedaan, zoals de Luxemburgse regering heeft bevestigd – een beperking op de vrijheid van dienstverrichting. Bovendien lijkt zij mij evenmin evenredig aan de doelstelling die zij nastreeft. Volgens de tekst van het besluit garandeert de bankgarantie de dekking van de kosten van repatriëring van de ter beschikking gestelde buitenlandse werknemer, maar zij is onevenredig omdat de communautaire onderneming die tot de terbeschikkingstelling is overgegaan, hoe dan ook verantwoordelijk is voor zijn terugkeer en er maatregelen zijn die beter beantwoorden aan deze communautaire vrijheid, zoals een rechterlijk bevel tot betaling van de veroorzaakte kosten, zonder dat het noodzakelijk is deze vooraf te garanderen.

De verwerende staat is zich hiervan bewust aangezien hij een voorstel voor een besluit heeft aangenomen waarin deze voorwaarde wordt afgeschaft.(41)

VIII – Slotbeschouwingen

57.      Gelet op het bovenstaande ben ik van mening dat het Groothertogdom Luxemburg de krachtens artikel 49 EG op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen door aan in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die op zijn grondgebied diensten willen verrichten met buitenlandse werknemers, de hierboven genoemde voorwaarden van het besluit van 1972 te stellen.

58.      Deze voorwaarden vormen een beperking van de vrijheid van dienstverrichting die, ofschoon zij in bepaalde gevallen gerechtvaardigd is uit hoofde van de bescherming van de werknemers, onevenredig is, aangezien andere, beter aan het gemeenschapsrecht beantwoordende, maatregelen hadden kunnen worden getroffen.

59.      De bovenstaande overwegingen gelden onverminderd het feit dat ik de krijtlijnen volg die zijn uitgestippeld door het bestaande voorstel voor een richtlijn(42), en dat voor buitenlandse werknemers die in het Groothertogdom Luxemburg ter beschikking worden gesteld, voorschriften gelden die de diverse arbeidsrechtelijke aspecten regelen.(43)

IX – Kosten

60.      Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Daar het beroep van de Commissie moet worden aanvaard, dient het Groothertogdom Luxemburg overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten te worden verwezen.

X –    Conclusie

61.      Mitsdien geef ik het Hof in overweging:

1)      vast te stellen dat het Groothertogdom Luxemburg de krachtens artikel 49 EG op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen door van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die op zijn grondgebied diensten willen verrichten met buitenlandse werknemers, te eisen: a) dat zij beschikken over een individuele werkvergunning, waarvan de afgifte discretionair is, of een collectieve werkvergunning, die slechts in uitzonderlijke gevallen wordt afgegeven, en dat de arbeidscontracten voor onbepaalde tijd gelden en minstens zes maanden vóór de terbeschikkingstelling zijn gesloten; en b) dat zij in deze twee gevallen een bankgarantie stellen;

2)      het Groothertogdom Luxemburg in de kosten te verwijzen.

---

1 – Oorspronkelijke taal: Spaans.

---

2 – Besluit tot vaststelling van bepalingen die gelden voor de tewerkstelling van buitenlandse werknemers op het grondgebied van het Groothertogdom Luxemburg (Mém. A. 1972, blz. 945), gewijzigd bij Groothertogelijke Besluiten van 29 juli 1977 (Mém. A. 1977, blz. 1345), 17 juni 1994 (Mém. A. 1994, blz. 1034) en 29 april 1999 (Mém. A. 1999, nr. 48). Het besluit is vastgesteld ter uitvoering van de wet van 28 maart 1972 inzake de toegang, het verblijf, de medische controle en de tewerkstelling van vreemdelingen (Mém. A. 1972, blz. 818).

---

3 – Ongeveer 1 487 EUR.

---

4 – Deze straffen zijn al vastgesteld in artikel 34 van de wet van 28 maart 1972, genoemd in voetnoot 2.

---

5 – Mijns inziens zijn de overwegingen van het Hof in punt 12 van het arrest van 27 maart 1990, Rush Portuguesa (C‑113/89, Jurispr. blz. I‑1417), niet op de onderhavige zaak van toepassing. Daarin verklaarde het Hof: „De artikelen 59 (thans, na wijziging, artikel 49 EG) en 60 (thans artikel 50 EG) van het Verdrag verzetten zich derhalve ertegen, dat een lidstaat een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter verbiedt, zich op zijn grondgebied met zijn personeel vrij te verplaatsen, of dat die lidstaat de verplaatsing van het betrokken personeel aan beperkende voorwaarden onderwerpt, zoals de voorwaarde om ter plaatse personeel aan te werven of de verplichting, werkvergunningen aan te vragen. De oplegging van dergelijke voorwaarden aan de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter discrimineert deze ten opzichte van zijn in het land van ontvangst gevestigde concurrenten, die hun eigen personeel vrij kunnen inzetten, en tast bovendien zijn capaciteit aan om de prestatie te verrichten.” In de onderhavige zaak is de situatie anders, aangezien een Luxemburgse onderneming die van plan is buitenlandse werknemers in dienst te nemen, aan dezelfde voorwaarden moet voldoen als een onderneming uit een andere lidstaat. Het verschil is alleen van tijdelijke aard: de ene onderneming heeft de voorwaarden al vervuld terwijl de andere dit nog moet doen alvorens de dienst te verrichten. Evenwel mag niet uit het oog worden verloren dat, zoals ik heb aangegeven, de onderneming uit de andere lidstaat al de voorwaarden voor het in dienst nemen van buitenlandse werknemers heeft moeten vervullen.

---

6 – Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB L 18, blz. 1).

---

7 – Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de voorwaarden voor de terbeschikkingstelling, in het raam van verrichting van grensoverschrijdende diensten, van werknemers in loondienst die onderdaan van een derde land zijn (PB C 67, blz. 12), dat door de Commissie op 12 februari 1999 is ingediend. Op dezelfde dag werd nog een ander voorstel voor een richtlijn van de Raad ingediend, strekkende tot uitbreiding van het vrij verrichten van grensoverschrijdende diensten tot in de Gemeenschap gevestigde onderdanen van een derde land (PB C 67, blz. 17). Op 8 mei 2000 werden gewijzigde voorstellen voor deze twee richtlijnen ingediend.

---

8 – Ik heb deze kwesties eveneens onderzocht in mijn conclusie in de zaak Arblade e.a. (arrest van 23 november 1999, C‑369/96 en 376/96, Jurispr. blz. I‑8453).

---

9 – Punt 16 van het arrest van 24 januari 2002, Portugaia Construções (C‑164/99, Jurispr. blz. I‑787). Zie in dezelfde zin arresten van 25 oktober 2001, Finalarte e.a. (C‑49/98, C‑50/98, C‑52/98–C‑54/98 en C‑68/98–C‑71/98, Jurispr. blz. I‑7831), en Arblade e.a., aangehaald in voetnoot 8; laatstgenoemd arrest verwijst naar de arresten van 25 juli 1991, Säger (C‑76/90, Jurispr. blz. I‑4221); 9 augustus 1994, Vander Elst (C‑43/93, Jurispr. blz. I‑3803); 28 maart 1996, Guiot (C‑272/94, Jurispr. blz. I‑1905); 12 december 1996, Reisebüro Broede (C‑3/95, Jurispr. blz. I‑6511), en 9 juli 1997, Parodi (C‑222/95, Jurispr. blz. I‑3899).

---

10 – Punt 30 van het arrest Finalarte e.a., reeds aangehaald, dat op zijn beurt is gebaseerd op het arrest van 15 maart 2001, Mazzoleni en ISA (C‑165/98, Jurispr. blz. I‑2189).

---

11 – Punt 31 van het arrest Finalarte e.a., reeds aangehaald. Zie eveneens arresten Portugaia Construções, Arblade e.a., Säger, Vander Elst en Guiot, reeds aangehaald, alsmede arresten van 17 december 1981, Webb (279/80, Jurispr. blz. 3305), en 26 februari 1991, Commissie/Italië (C‑180/89, Jurispr. blz. I‑709) en Commissie/Griekenland (C‑198/89, Jurispr. blz. I‑727).

---

12 – Punt 32 van het arrest Finalarte e.a., reeds aangehaald. Deze overweging komt eveneens voor in de arresten Portugaia Construções, Arblade e.a., Säger, Vander Elst en Guiot, Commissie/Italië en Commissie/Griekenland, reeds aangehaald, alsmede in de arresten van 31 maart 1993, Kraus (C‑19/92, Jurispr. blz. I‑1663), en 30 november 1995, Gebhard (C‑55/94, Jurispr. blz. I‑4165).

---

13 – Arrest van 3 februari 1982, Seco en Desquenne & Giral (62/81 en 63/81, Jurispr. blz. 223), en arresten Finalarte e.a., Mazzoleni en ISA, Arblade e.a., Rush Portuguesa en Webb, reeds aangehaald.

---

14 – Punt 37 van het arrest Arblade e.a., reeds aangehaald, waarin wordt verwezen naar het arrest van 26 november 1999, Terhoeve (C‑18/95, Jurispr. blz. I‑345).

---

15 – Punt 22 van het arrest Finalarte e.a., aangehaald in voetnoot 9, waarin wordt verwezen naar de arresten Rush Portuguesa en Vander Elst, reeds aangehaald.

---

16 – Punt 47 van het arrest Finalarte e.a., reeds aangehaald.

---

17 – Punten 16 en 17 van het arrest Rush Portuguesa, reeds aangehaald.

---

18 – Dit is precies wat advocaat-generaal Tesauro in punt 1 van zijn conclusie in de zaak die ten grondslag ligt aan het arrest Vander Elst, reeds aangehaald, heeft uiteengezet.

---

19 – Artikel 1 ervan herhaalt in wezen de artikelen 26 en 28 van de wet van 28 maart 1972 betreffende de binnenkomst, het verblijf, de medische controle en de indienstneming van vreemdelingen. Daarenboven heeft artikel 10, lid 1, bijvoorbeeld zijn wettelijke grondslag in artikel 27 van die wet.

---

20 – Zij voert daartoe aan dat het besluit van 1972 moet worden uitgelegd in het licht van de wet van 24 mei 1989 inzake de arbeidsovereenkomst.

---

21 – Deze beoordelingselementen zijn niet van toepassing op de afgifte of de weigering van de collectieve werkvergunning, die van uitzonderlijke aard is (artikel 9).

---

22 – In punt 29 van deze conclusie.

---

23 – In punt 28 van deze conclusie.

---

24 – Ook het voorstel voor een richtlijn betreffende de voorwaarden voor de terbeschikkingstelling, in het raam van verrichting van grensoverschrijdende diensten, van werknemers in loondienst die onderdaan van een derde land zijn, neigt naar een andere oplossing, zoals ik in punt 25 van deze conclusie heb uiteengezet.

---

25 – Het moge duidelijk zijn dat deze voorwaarde, evenals trouwens de andere, geldt voor alle ondernemingen, ook Luxemburgse, en voor elke buitenlandse werknemer, maar wat in casu van belang is, is haar effect op de vrijheid van dienstverrichting.

---

26 – Met name aan de voorschriften over het minimumsalaris en de veiligheid van de werkplek, die volgens de Luxemburgse regering strikter zijn; ofschoon zij de vergelijkingsmaatstaf niet preciseert, lijkt zij zich te beroepen op de regelingen van alle andere lidstaten, hetgeen neerkomt op een loutere bewering die niet wordt geschraagd door enig bewijs.

---

27 – Advocaat-generaal Tesauro heeft zich in deze zin uitgelaten in zijn conclusie in de zaak die ten grondslag ligt aan het arrest Vander Elst, aangehaald in voetnoot 9. Met name zou kunnen worden verlangd dat in het kader van deze mededeling inlichtingen wordt verschaft betreffende de werknemers, de overeenkomsten die zij met de onderneming hebben gesloten, het doel en de voorwaarden van de terbeschikkingstelling.

---

28 – Volgens het reeds aangehaalde arrest Vander Elst belet „het gemeenschapsrecht de lidstaten niet […], hun wetgeving of de tussen de sociale partners gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten inzake het minimumloon te laten gelden voor eenieder die, al is het maar tijdelijk, arbeid in loondienst op hun grondgebied verricht, ongeacht het land van vestiging van de werkgever, evenmin als het gemeenschapsrecht de lidstaten verbiedt, de inachtneming van die voorschriften met passende middelen af te dwingen” (punt 23). De door het besluit van 1972 vereiste voorafgaande vergunning is volgens mij geen passend middel. Dezelfde redenering is gevolgd in de reeds aangehaalde arresten Rush Portuguesa en Seco en Desquenne & Giral. Richtlijn 96/71, waarop de Luxemburgse regering zich heeft beroepen, wijst in dezelfde richting, ofschoon zij geen voorafgaande vergunning vereist als middel voor de inachtneming van de wetten en de collectieve arbeidsovereenkomsten.

---

29 – Verordening van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (PB L 257, blz. 2).

---

30 – Dit beginsel is eveneens overgenomen in artikel 10 van het besluit van 1972.

---

31 – Zie punt 49 van deze conclusie.

---

32 – Deze begrippen omvatten weliswaar, zoals blijkt uit de bij het verweerschrift gevoegde vonnisen van het tribunal administratif de Luxembourg, aspecten betreffende onder meer het loon, het bestaan van vacatures, de illegale indienstneming en de voorrang bij de indienstneming.

---

33 – In deze zin heeft advocaat-generaal Tesauro in de conclusie aangehaald in de voetnoten 18 en 27 aangevoerd dat „de daartoe verrichte controle een formeel karakter moet hebben en niet mag uitlopen op een soort discretionaire beoordeling, met andere woorden, dat wanneer de aanwezigheid van een regelmatig arbeidscontract is vastgesteld, de toestemming voor uitzending van werknemers automatisch moet worden verleend” (punt 27). Het verdient evenwel wellicht aanbeveling na te gaan of dit contract ook het bestaan bevestigt van een reguliere en duurzame dienstbetrekking in de zin van het reeds aangehaalde arrest Vander Elst (punt 26), hetgeen ik meer gedetailleerd zal behandelen in de punten 53 en 54 van deze conclusie.

---

34 – Arresten Rush Portuguesa, Vander Elst en Finalarte e.a., reeds aangehaald. Zie in dit verband punt 30 van deze conclusie.

---

35 – Richtlijn 96/71 vereist het bestaan van een arbeidsrelatie tussen de onderneming van herkomst, het uitzendbedrijf of de onderneming die een werknemer ter beschikking stelt, naar gelang van het geval, en de werknemer gedurende de periode van terbeschikkingstelling (artikel 1, lid 3).

---

36 – Het betreft soortgelijke contracten als die welke worden gesloten voor werken „van geringe omvang”, bedoeld in artikel 3, lid 6, van richtlijn 96/71.

---

37 – Aangehaald in voetnoot 9.

---

38 – Cursivering van mij.

---

39 – In punt 44 van deze conclusie.

---

40 – Deze laatste belopen volgens de inlichtingen van de verwerende partij 25 EUR per semester.

---

41 –      Bladzijde 15, tweede alinea, van het verweerschrift.

---

42 – Zie punt 25 van deze conclusie.

---

43 – Punt 25 van het arrest Vander Elst, reeds aangehaald. Zie in dezelfde zin artikel 3 van richtlijn 96/71. Zie eveneens punt 45 van deze conclusie.