1. 

In de onderhavige zaak wordt het Hof gevraagd om uitlegging van enkele bepalingen van richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 december 1976 strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken ( 1 ) (hierna: „Tweede richtlijn”).

De talrijke door het Landgericht Hannover gestelde vragen hebben in het bijzonder betrekking op de uitlegging van de artikelen 7, 10, 11 en 27, lid 2, betreffende de „inbreng anders dan in geld”, ten einde vast te stellen of deze bepalingen in de weg staan aan toepassing van de theorie van de verborgen inbreng in natura, zoals uitgewerkt door de Duitse rechtspraak.

2. 

Ik meen dat het nuttig is, allereerst een uiteenzetting te geven van deze theorie, die onlangs nog door het Bundesgerichtshof in een arrest van 15 januari 1990 ( 2 ) is bevestigd en nader ontwikkeld. In wezen merkt de Duitse rechtspraak als verborgen inbreng in natura aan iedere inbreng in geld die, hoewel in overeenstemming met de formele bepalingen van vennootschapsrecht, in een temporeel en feitelijk verband staat met een verbintenisrechtelijke transactie op grond waarvan de door de vennootschap uit de inbreng in geld verkregen middelen naar de inschrijver terugvloeien. Een dergelijke operatie zou namelijk volgens de heersende rechtspraak en doctrine een ontduiking zijn van de bepalingen betreffende de inbreng in natura, die openbaarmaking en een controle van de waarde van de inbreng voorschrijven. De sanctie die staat op schending van deze bepalingen, kan inhouden dat de reeds verrichte inbreng nogmaals moet plaatsvinden.

Ik wil erop wijzen, dat de rechtsfiguur van „de verborgen inbreng in natura” niet in de Tweede richtlijn is geregeld, noch in het Aktiengesetz, zoals gewijzigd door de wet van 13 december 1978 ( 3 ) waarbij deze richtlijn in Duits recht is omgezet.

De Tweede richtlijn maakt alleen een onderscheid tussen inbreng in geld en inbreng anders dan in geld (hierna: „inbreng in natura”). Voor deze laatste moet volgens artikel 10 een rapport worden opgemaakt door een of meer van de vennootschap onafhankelijke deskundigen. Dit rapport, dat moet worden opgemaakt vóór de oprichting van de vennootschap of voordat zij toestemming krijgt haar werkzaamheden aan te vangen, moet enkele precieze gegevens bevatten, zoals de omschrijving van de goederen, de toegepaste waarderingsmethoden en de vermelding of de waarde van de inbreng overeenkomt met de waarde van de uitgegeven aandelen; bovendien moet het rapport openbaar worden gemaakt. Artikel 27, lid 2, geeft een identieke regeling voor inbreng in natura die in aansluiting op een kapitaalverhoging plaatsvindt.

Dezelfde regeling, althans wat de waardering en de openbaarmaking alsmede de goedkeuring van de algemene vergadering betreft, geldt ingevolge artikel 11, lid 1, voor de verkrijging door de vennootschap van aan de oprichters van de vennootschap toebehorende vermogensbestanddelen voor een tegenwaarde die ten minste 1/10 gedeelte van het geplaatste kapitaal bedraagt, indien de verkrijging plaatsvindt binnen twee jaar vanaf de oprichting van de vennootschap (of een door de nationale wetgeving vast te stellen langere termijn). Deze regeling —die niet van toepassing is op verkrijgingen in het gewone bedrijf van de vennootschap, noch op verkrijgingen op last of onder toezicht van de rechter of de overheid, noch op verkrijgingen ter beurze (artikel 11, lid 2) — kan door de Lid-Staten ook worden toegepast wanneer de vermogensbestanddelen aan aandeelhouders of aan derden toebehoren.

Ten slotte moet worden herinnerd aan artikel 7, volgens hetwelk het geplaatste kapitaal uitsluitend mag bestaan uit vermogensbestanddelen die naar economische maatstaven kunnen worden gewaardeerd.

3. 

Thans ga ik over tot de beschrijving van de feiten van de hoofdzaak. Deze zijn zo bijzonder dat de onderhavige zaak hierdoor op zijn minst —in verschillende opzichten — eigenaardig wordt. De vennootschap ADV/ORGAAG (hierna: „ADV/ORGA”), die al verscheidene jaren in moeilijkheden verkeerde, ging in april 1989 over tot een kapitaalverhoging: de uitgifte van nieuwe aandelen werd gegarandeerd door de Commerzbank, die daarmee eigenaar van die aandelen werd. Reeds in december 1988 had de Commerzbank een meerderheidsaandeel in ADV/ORGA verworven; zij had de vennootschap bovendien leningen verstrekt.

Tijdens de algemene vergadering van 16 februari 1990 liet de heer Meilicke in zijn hoedanigheid van aandeelhouder — hij bezit namelijk een aandeel met stemrecht— het bestuur verscheidene vragen stellen over de kapitaalverhoging en over het gebruik van het ingebrachte nieuwe geld, teneinde te kunnen nagaan of dit geld had gediend om de schulden van de vennootschap aan de Commerzbank af te lossen. De antwoorden zouden hem met andere woorden in staat gesteld hebben, vast te stellen of de door de Commerzbank verrichte inbreng van geld op grond van de rechtspraak van het Bundesgerichtshof als een verborgen inbreng in natura moest worden aangemerkt.

Daar hij de antwoorden van het bestuur niet toereikend achtte, wendde Meilicke zich tot het Landgericht Hannover, de —krachtens § 132 Aktiengesetz — territoriaal bevoegde rechter, met het verzoek te beslissen of het bestuur al dan niet gehouden was hem de gevraagde inlichtingen te verschaffen. Ik wijs erop, dat volgens § 131, lid 1, Aktiengesetz het bestuur aan iedere aandeelhouder de inlichtingen moet verstrekken over aangelegenheden betreffende de vennootschap die voor een juiste beoordeling van een onderwerp op de agenda noodzakelijk zijn.

Na de inleiding van de gerechtelijke procedure werden Meilicke schriftelijk nadere inlichtingen verstrekt, zodat — aldus de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeschikking — het geding gedeeltelijk als beslecht ( 4 ) moest worden beschouwd.

Dienaangaande heeft ADV/ORGA ter terechtzitting betoogd, dat de door haar verstrekte inlichtingen voldoende waren om vast te stellen, of al dan niet was voldaan aan de voorwaarden om de procedure van § 131 Aktiengesetz in te stellen: gelet op de leer van de verborgen inbreng in natura, zou op grond van deze inlichtingen al een uitspraak kunnen worden gedaan over de aard van de inbreng van de Commerzbank en dus over de vraag of er wel recht op inlichtingen bestaat. ADV/ORGA voegde hieraan echter toe dat, ook wanneer zou moeten worden aangenomen — anders dan uit de inlichtingen blijkt en in ieder geval anders dan zij meent— dat de inbreng van de Commerzbank moet worden aangemerkt als een verborgen inbreng in natura, dit niet wegneemt, dat er geen enkele noodzaak bestaat om nadere inlichtingen te verstrekken.

4. 

Juist dit punt is nog omstreden. Anders dan verweerster is het Landgericht van oordeel, dat de betrokken inbreng op grond van de verstrekte inlichtingen niet met zekerheid kan worden gekwalificeerd. In het bijzonder meent het Landgericht kennelijk, dat de door Meilicke verlangde nadere inlichtingen van belang zijn voor zijn rechten als aandeelhouder, voor zover zij — in het licht van de door de rechtspraak ontwikkelde beginselen — rechtstreeks kunnen leiden tot ongeldigverklaring van de aflossing van de door ADV/ORGA vóór de kapitaalverhoging aangegane geldlening dóór middel van de inbreng in geld door de kredietverstrekker, te weten de Commerzbank.

Daar het verzoek om nadere inlichtingen nu juist is gedaan om vast te stellen, of de schuld aan de Commerzbank (althans gedeeltelijk) is afgelost met door deze bank naar aanleiding van de kapitaalverhoging ingebracht geld, moet volgens het Landgericht ervan worden uitgegaan dat aan de voorwaarden van § 131 Aktiengesetz is voldaan, juist wegens genoemde gevolgen die de door de Duitse rechtspraak ontwikkelde leer van de verborgen inbreng in natura aan dit soort transacties verbindt. De verwijzende rechter merkt echter op, dat verzoeker geen enkel recht op dergelijke inlichtingen heeft, wanneer de leer van de verborgen inbreng in natura onverenigbaar mocht zijn met het gemeenschapsrecht.

Teneinde zich ervan te vergewissen of er in casu een recht op inlichtingen bestaat, heeft het Landgericht het Hof enkele prejudiciële vragen voorgelegd waarin het het Hof verzoekt, zich uit te spreken over de verenigbaarheid — met de Tweede richtlijn— van de beginselen die aan de in geding zijnde leer ten grondslag liggen. Het Landgericht heeft voorts te kennen gegeven, van de procedure van artikel 177 gebruik te willen maken in het belang van de rechtszekerheid, dit na het reeds genoemde arrest van het Bundesgerichtshof te hebben aangehaald met de opmerking, dat dit arrest in Duitsland niet vrij van kritiek is gebleven.

Ten slotte is het niet zonder belang te vermelden, dat de opvatting dat de in geding zijnde leer onverenigbaar met de Tweede richtlijn is, behalve door verweerster, door verzoeker zelf wordt verdedigd, en dat zij dus tot (...) verwerping van zijn eigen beroep kan leiden.

Meilicke heeft namelijk tal van publikaties geschreven waarin hij de gegrondheid van de leer van de verborgen inbreng in natura ( 5 ) ook en vooral ten aanzien van de Tweede richtlijn bestrijdt, wat voor mij (zonder te behoeven te vrezen van kwaadsprekerij te worden beticht) reden is om te denken, dat het doen gelden van het recht op inlichtingen alleen maar een middel is om zijn eigen wetenschappelijke opvatting bevestigd te zien. Weliswaar is de opvatting van verzoeker als wetenschapsman voor de onderhavige procedure zonder belang, maar dit kan niet gezegd worden van de positie die hij in de procedure inneemt; die bestaat er immers in dat hij een opvatting verdedigt, die — wanneer zij zou worden aanvaard — ertoe moet leiden dat het in rechte „geldend gemaakte” recht op inlichtingen hem dient te worden ontzegd. ( 6 )

5. 

Al met al kan de „zaak Meilicke” worden samengevat als volgt: a)het geschil voor de verwijzende rechter is klaarblijkelijk door Meilicke zelf „geconstrueerd”; b) Meilicke heeft een positie in de procedure ingenomen, die strekt tot verwerping van zijn beroep en niet tot toewijzing, zodat twijfel rijst of wel is voldaan aan een van de voorwaarden voor de procedure van artikel 177, te weten het bestaan van een geschil bij de beslechting waarvan het Hof de verwijzende rechter moet „bijstaan”; c) de verwijzende rechter acht een prejudiciële verwijzing nuttig ter bevordering van de rechtszekerheid en niet, zoals artikel 177 eist, om het geschil te beslechten (misschien juist omdat er geen geschil bestaat?).

Gelet op deze bijzonderheden van de procedure, kan ik mij niet aan de onaangename indruk onttrekken, dat de procedure van artikel 177 is gebruikt op een wijze die niet strookt met haar doel. En dit niet zozeer omdat het „geding” hardnekkig door Meilicke ( 7 ) zelf is gewild en gezocht, noch wegens de ongelukkige opmerking van de verwijzende rechter over het nut van een verwijzing in het belang van de rechtszekerheid, maar vooral wegens de vraag of er eigenlijk wel sprake is van een geschil.

Ik wens hier te beklemtonen, dat de processuele positie van Meilicke er niet op gericht is, „nut” aan de toewijzing van zijn beroep te ontlenen, om de eenvoudige reden dat hij voorstelt het beroep te verwerpen op grond dat het rechtens onvoldoende is gefundeerd. Dit kan gelijk staan aan het ontbreken van procesbelang en zo leiden tot de vaststelling dat er geen sprake is van een geschil, wat echter een van de onontkoombare voorwaarden is om de procedure van artikel 177 te kunnen inleiden.

Op grond hiervan kan ik niet anders doen dan vaststellen dat het bestaan van procesbelang (en hiermee van een geschil) een aspect is, dat door de verwijzende rechter aan de hand van zijn eigen procedurevoorschriften had moeten worden getoetst. Hierbij komt dat, blijkens de feiten van het geding, de door de vennootschap verstrekte inlichtingen het hoofdgeding slechts gedeeltelijk hebben beslecht: er blijft dus over dat de verwijzende rechter meent zich te moeten uitspreken over de door Meilicke gevraagde nadere inlichtingen, waartoe hij het Hof ondervraagt over de verenigbaarheid van het leerstuk van de verborgen inbreng in natura met de Tweede richtlijn.

6. 

Thans kom ik tot de door de verwijzende rechter gestelde vragen.

De eerste vraag van het Landgericht strekt ertoe te vernemen, of „het verenigbaar met het gemeenschapsrecht is, dat de aflossing van een vóór een kapitaalverhoging van een naamloze vennootschap door de vennootschap aangegane lening met inbreng in geld van de kredietverstrekker in beginsel volgens de beschermende voorschriften inzake de inbreng in natura wordt afgewikkeld”. En juist om die verenigbaarheid te kunnen toetsen, stelt het Landgericht zeven andere vragen, die elk weer in tal van alternatieve en ondervragen zijn verdeeld. Om tijd en ruimte te besparen, verwijs ik degenen die de vragen in hun geheel willen lezen, naar het rapport ter terechtzitting en beperk ik mij er hier toe (wat niet gemakkelijk is) ze uiterst kort samen te vatten.

In het bijzonder wordt het Hof gevraagd of de bepalingen van de Tweede richtlijn rechtstreeks van toepassing zijn; of de artikelen 10, 11 en 27, lid 2, slechts een minimumbescherming bieden dan wel of artikel 11, dat de nakoming van de artikelen 10 en 27, lid 2, garandeert, een uitputtende regeling voor de bescherming tegen ontduiking bevat dan wel ten slotte of het doel van de artikelen 10 en 27, lid 2, juncto artikel 11, er juist in bestaat een eenvormige bescherming tegen ontduiking te garanderen; of een kapitaalverhoging door middel van aflossing van een vordering van de inschrijver op de vennootschap als een kapitaalverhoging door inbreng in geld of als een kapitaalverhoging door inbreng in natura moet worden aangemerkt, dan wel of tussen deze twee kwalificaties kan worden gekozen. En verder nog: of ingevolge artikel 7, eerste volzin, toelaatbaar is een inbreng door afstand van een vordering op de vennootschap tegen de nominale waarde, ongeacht de kredietwaardigheid van de vennootschap; in welke gevallen er sprake is van een ontoelaatbare ontduiking van de voorschriften inzake inbreng in natura, wanneer de artikelen 7, 10, 11 en 27, lid 2, aldus moeten worden uitgelegd, dat zij een eenvormige regeling voor de bescherming tegen ontduiking garanderen die „verborgen inbrengen in natura” verbiedt; of het verenigbaar is met artikel 25, lid 1, dat een kapitaalverhoging tegen inbreng in geld, waartoe door de algemene vergadering is besloten en die op de voorgeschreven wijze is gestort, als ongeldig wordt beschouwd op de enkele grond dat de inbreng in geld naar de inschrijver terugvloeit; ten slotte, zo het onmogelijk mocht zijn een vordering op de vennootschap als inbreng in geld te doen gelden, wat daarvan dan de gevolgen zijn voor de terugbetaling van een schuld van de vennootschap tegenover de inschrijver.

7. 

Zoals gezegd hebben deze vragen tot doel, de verwijzende rechter in staat te stellen een juiste toepassing te geven aan een nationale wettelijke bepaling (§ 131 Aktiengesetz); zij strekken er niet toe —althans niet formeel en niet rechtstreeks— een probleem van gemeenschapsrecht op te lossen.

Toch is mijns inziens die omstandigheid niet van doorslaggevend belang voor de bevoegdheid van het Hof om zich uit te spreken. Het Hof heeft immers zelf vastgesteld, dat een verzoek van een nationale rechter slechts kan worden afgewezen „wanneer duidelijk blijkt, dat de door die rechter gestelde vraag over de uitlegging van het gemeenschapsrecht of de geldigheid van een communautair voorschrift geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding” ( 8 ), zulks in het bijzonder wanneer „de aan het Hof ter uitlegging voorgelegde bepaling van gemeenschapsrecht kennelijk niet van toepassing is”. ( 9 )

In de onderhavige zaak zou een eventuele onbevoegdverklaring derhalve alleen kunnen worden gerechtvaardigd, wanneer de aan het Hof ter uitlegging voorgelegde bepaling van gemeenschapsrecht kennelijk noch rechtstreeks noch indirect van toepassing is. Ik wil onmiddellijk vaststellen dat dit hier niet het geval is: de uitlegging van de bepalingen van de Tweede richtlijn inzake de inbreng in natura is een voorwaarde voor de toepassing van § 131 Aktiengesetz, zodat de in geding zijnde bepalingen langs die weg moeten worden toegepast.

Overigens moet ervan worden uitgegaan, dat iedere twijfel aangaande de bevoegdheid van het Hof om zich uit te spreken in geschillen waarin via een nationale bepaling vragen van gemeenschapsrecht rijzen, voortaan op grond van het arrest Dzodzi ( 10 ) is weggenomen. In dit arrest overwoog het Hof onder meer uitdrukkelijk, dat het „voor de communautaire rechtsorde van evident belang [is], dat ter vermijding van toekomstige uitleggingsgeschillen iedere bepaling van gemeenschapsrecht, ongeacht de omstandigheden waaronder zij toepassing moet vinden, op eenvormige wijze wordt uitgelegd” (r. o. 37).

In de onderhavige zaak is het recht op inlichtingen (en daarmee de „verwijzing” naar het gemeenschapsrecht) gebaseerd op de uitlegging die de Duitse rechtspraak geeft aan de ter uitvoering van de Tweede richtlijn vastgestelde nationale bepalingen betreffende de inbreng in natura. In zoverre kan mijns inziens de analogie met de zaak Dzodzi niet worden betwijfeld: of immers de verwijzing naar het gemeenschapsrecht op een formele bepaling van nationaal recht berust of op de uitlegging daarvan door de hoogste nationale rechterlijke instantie, is mijns inziens voor de nationale rechter die het geschil waarin een dergelijke vraag rijst, moet beslechten, irrelevant. Bovendien is de verwijzende rechter van oordeel, dat de ter uitvoering van de Tweede richtlijn vastgestelde interne rechtsregels zoals zij in de Duitse rechtspraak worden uitgelegd, in strijd zijn met de gemeenschapsbepalingen die hij verzoekt uit te leggen.

8. 

Na deze opmerkingen wil ik in het kort stilstaan bij de opvatting van de Commissie inzake het „reële” voorwerp van het onderhavige geding. De Commissie herinnert er om te beginnen aan, dat het Hof niet bevoegd is zich uit te spreken over de redenen die voor de verwijzende rechter aanleiding waren om het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken. Daarna wijst zij op een passage uit het arrest Foglia II, waarin het Hof overwoog, dat zijn opdracht niet is „rechtsgeleerde adviezen over algemene of hypothetische vraagstukken te formuleren, maar bij te dragen aan een goede rechtsbedeling in de Lid-Staten”. ( 11 ) Daarop concludeert de Commissie dat het werkelijke voorwerp van het hoofdgeding, eventueel door herformulering van de prejudiciële vragen, duidelijk moet worden afgebakend.

Volgens de Commissie zou het ter beslechting van het bij de verwijzende rechter aanhangige geding voldoende zijn om vast te stellen — daar dit het enige punt van geschil zou zijn — of het communautaire vennootschapsrecht zich ertegen verzet dat het Landgericht gunstig beslist op het verzoek om inlichtingen ingevolge § 131 Aktiengesetz. De Commissie stelt derhalve voor, de vragen in deze zin te „herformuleren” en te antwoorden, dat zij bij gebreke van communautaire harmonisatie van het recht op inlichtingen van de aandeelhouders aan de hand van het nationale recht moeten worden beantwoord.

Ik moet eerlijk toegeven, dat de techniek die de Commissie gebruikt om de door de nationale rechter gestelde vragen te „herformuleren” mij niet geheel duidelijk is, te meer daar zij tot de conclusie komt dat het probleem van het recht op inlichtingen enkel naar nationaal recht moet worden opgelost. Ik hoef wel niet te beklemtonen, dat de verwijzende rechter het geding wil beslechten door toepassing van een regel van nationaal recht: hij geeft echter te kennen dat voor de toepassing van de relevante nationale rechtsregel de uitlegging noodzakelijk is van een communautaire bepaling waarnaar het nationale recht, zoals uitgelegd in de Duitse rechtspraak, uiteindelijk verwijst.

Bovendien moet in dit verband worden bedacht, dat het Hof weliswaar dikwijls vragen van een verwijzende rechter heeft geherformuleerd, maar enkel met het doel hierop een bruikbaar antwoord te kunnen geven. Bovendien herformuleert het Hof alleen maar, wanneer de vragen onjuist zijn geformuleerd of buiten het kader van de hem bij artikel 177 verleende opdracht vallen. Het beperkt zich daarbij ertoe, uit de door de nationale rechter verschafte gegevens en met name uit de motivering van de verwijzingsbeschikking de elementen van gemeenschapsrecht te putten die, mede gelet op het voorwerp van het geschil, uitlegging behoeven of, in voorkomend geval, een beoordeling van de geldigheid vereisen. ( 12 )

Via een uiterst „duistere” herformulering geeft de Commissie echter in overweging te antwoorden op een vraag die niet gesteld is (zelfs niet met een onjuiste formulering) en die in elk geval, gelet op de motivering van de verwijzingsbeschikking, niet de werkelijke in het hoofdgeding gerezen problemen weergeeft en die daarom de verwijzende rechter op geen enkele wijze helpt het bij hem aanhangige geding te beslechten.

In wezen impliceert de opvatting van de Commissie derhalve, dat geen van de door de verwijzende rechter gestelde vragen relevant is voor de beslechting van het geschil. Maar dan nog valt niet in te zien, waarom een herformulering van de vragen nodig is die neerkomt op niet-beantwoording: waarom niet duidelijk zeggen dat het hier gaat om niet relevante vragen?

9. 

Reeds de motivering die de Commissie voor haar standpunt geeft, wekt niet weinig verbazing. Zij betoogt namelijk dat de verwijzing van het Landgericht prematuur is, voor zover het antwoord van het Hof de verwijzende rechter weliswaar in staat stelt zijn nationale recht (in casu: § 131 Aktiengeszetz) juist toe te passen, maar geen oplossing biedt vanuit het oogpunt van het gemeenschapsrecht. In feite geeft het feit dat de verwijzing „prematuur” is genoemd, een stelling die ter terechtzitting is herhaald, eigenlijk al aan, dat eerder de doelmatigheid van een verwijzing in deze stand van het geding in twijfel wordt getrokken, welke omstandigheid echter op zich de relevantie van de gestelde vragen voor de beslechting van het geding niet uitsluit.

Daar het verzoek om inlichtingen volgens de verwijzingsbeschikking ongegrond zou zijn in geval de leer van de verborgen inbreng in natura onverenigbaar mocht zijn met de Tweede richtlijn (of natuurlijk voor zover deze leer ten aanzien van de Tweede richtlijn zonder meer irrelevant zou zijn), vraag ik mij af, hoe verdedigd kan worden dat de uitlegging van de betrokken bepalingen van de richtlijn zonder enig belang is om te bepalen of dit recht op inlichtingen al dan niet bestaat.

Voorts lijdt het weliswaar geen twijfel, dat in casu de toepasselijke rechtsregel een rechtsregel van nationaal recht is, maar staat geenszins vast, zoals de Commissie schijnt aan te nemen, dat op grond van geen bepaling van de Tweede richtlijn kan worden aangenomen, dat zij in de weg staat aan de mogelijke juridische consequenties van het verzoek om dergelijke inlichtingen. Mijns inziens ligt het voor de hand, dat wanneer de door Meilicke gevraagde aanvullende inlichtingen tot de conclusie leiden, dat er sprake is van een verborgen inbreng in natura, dit de voorwaarde zou zijn voor de vaststelling dat de door ADV/ÓRGA en de Commerzbank verrichte transactie niet in overeenstemming is met de voorschriften betreffende de waardecontrole en de openbaarmaking, zodat de Commerzbank onder bepaalde voorwaarden zou kunnen worden verplicht de reeds verrichte inbreng nogmaals te doen. En dit zou eventueel in strijd kunnen zijn met de relevante bepalingen van de Tweede richtlijn.

Men kan uiteraard ook stellen, dat een vraag van uitlegging van de betrokken gemeenschapsrechtelijke bepalingen pas concreet en rechtstreeks kan rijzen na een concrete kwalificatie van het soort inbreng waarom het in casu gaat, welke kwalificatie pas mogelijk is na toewijzing van Meilicke's verzoek om aanvullende inlichtingen. Ik kan een dergelijke opvatting echter niet delen, omdat dan, in strijd met's Hofs rechtspraak, zou worden onderzocht of de verwijzing op het juiste moment heeft plaatsgevonden.

In ieder geval kan worden volstaan met de opmerking, dat de verwijzende rechter zich op een ander standpunt heeft gesteld: afgezien van de vraag of het in de onderhavige zaak al dan niet gaat om een verborgen inbreng in natura zoals omschreven ín de Duitse rechtspraak, zou een uitspraak van het Hof betreffende de verenigbaarheid van deze leer met de bepalingen van de Tweede richtlijn het geschil over het recht op inlichtingen „vooruit” beslechten. Het behoeft nauwelijks betoog dat de uitlegging van het Hof in deze zin in elk geval moet worden toegepast.

Zou men daarentegen tot de conclusie komen dat de gestelde vragen voor de beslechting van het geschil volledig irrelevant zijn, omdat algemene en hypothetische vragen zijn gesteld of omdat deze vragen uitsluitend gesteld zijn om te verifiëren of een interne rechtsregel van toepassing is ( 13 ), dan kan mijns inziens, gelet op de afbakening van de bevoegdheden van de verwijzende rechter en de communautaire rechter, de logische en voor de hand liggende conclusie alleen maar zijn dat het Hof zich onbevoegd verklaart. Zulks zou ongetwijfeld veel meer in overeenstemming zijn met de letter en de doelstellingen van artikel 177 zoals deze door het Hof in zijn rechtspraak zijn uitgelegd.

10. 

Blijkens het voorgaande kan ik de opvatting van de Commissie niet delen, noch wat de vorm betreft (herformulering die neerkomt op een „niet-beantwoording”) noch wat de inhoud betreft (het totaal ontbreken van relevantie van de gestelde vragen). Ik ga daarom over tot het onderzoek van de door het Landgericht Hannover gestelde vragen.

Zoals reeds aangetoond in punt 6, is in de eerste vraag het door het Hof te beslissen vraagstuk in algemene bewoordingen gesteld, zonder dat de hiervoor relevante bepalingen van gemeenschapsrecht zijn vermeld. De daarop volgende vragen vermelden daarentegen de bepalingen van de Tweede richtlijn (en daarmee de uitlegging die ervan wordt gevraagd) die van belang kunnen zijn voor de beantwoording van de eerste vraag.

Er valt werkelijk moeilijk aan voorbij te zien, dat met de bladzijden vol vragen, zoals deze zijn gesteld, wordt gepoogd het Hof een echt commentaar te ontlokken op genoemd arrest van 15 januari 1990 van het Bundesgerichtshof; en in ieder geval wordt door een hele reeks alternatieve en subvragen getracht een uitspraak te verkrijgen waarin op ieder aspect van de leer van de verborgen inbreng in natura wordt ingegaan, met voorbijgaan aan het concrete geval dat de rechter moet beslechten. Het behoeft geen betoog, dat het Hof niet tot taak heeft, een uitspraak van het Bundesgerichtshof van commentaar te voorzien, of in abstracto alle uitleggingstwijfel die de leer van de verborgen inbreng in natura ten opzichte van het gemeenschapsrecht kan doen rijzen, abstract uit de weg te ruimen.

In overeenstemming met de reeds aangehaalde rechtspraak van het Hof ter zake ( 14 ) dient derhalve te worden overgegaan tot een („traditionele”) herformulering van de door de nationale rechter gestelde vragen.

Aangezien in casu het gestelde recht op inlichtingen erop is gericht, vast te stellen of er een dubbele betaling heeft plaatsgehad, bestaande in de aflossing van een (door ADV/ORGA) opgenomen lening door middel van de inbreng door de kredietverstrekker (de Commerzbank), is de kern van het probleem —zoals de verwijzende rechter met de eerste vraag duidelijk maakt —, of de aflossing van een schuld die in een temporeel en feitelijk verband staat met de inbreng in geld, moet worden onderworpen aan de in de Tweede richtlijn voor inbreng in natura voorziene controle- en openbaarmakingsregels, op grond dat de aflossing heeft plaatsgehad met financiële middelen die door de schuldeiser zelf zijn ingebracht om op de aandelen in te schrijven.

Anders en eenvoudiger gezegd, kan het probleem worden gesteld als volgt: vennootschap A verhoogt haar kapitaal; de heer X — die bovendien schuldeiser van de vennootschap is — schrijft in op aandelen; na, of onmiddellijk voor de kapitaalverhoging lost de vennootschap haar schuld aan X af. Is een dergelijke operatie in overeenstemming met de bepalingen van de Tweede richtlijn inzake de inbreng in natura, wordt zij daardoor verboden of eenvoudig toegestaan, wat voor de Lid-Staten de mogelijkheid zou impliceren een strengere regeling vast te stellen?

Ter beslechting van deze kwestie kunnen de talrijke door het Landgericht Hannover gestelde vragen worden geherformuleerd als volgt:

11.

Het belang van deze kwalificatie voor de oplossing van het onderhavige probleem ligt voor de hand. Komt men immers tot de conclusie dat een vordering op een vennootschap kan worden afgelost door middel van een kapitaalverhoging door inbreng in geld, dan kan de aflossing van een schuld met de gelden die de schuldeiser van de vennootschap zelf bij de inschrijving op de aandelen heeft ingebracht, a fortiori in overeenstemming met de Tweede richtlijn worden geacht, zonder dat —zij het maar in theorie— het probleem van een ontduiking van de regels inzake inbreng in natura rijst.

Wanneer men daarentegen tot de conclusie komt dat op de inbreng van een vordering op een vennootschap de regeling inzake de inbreng in natura moet worden toegepast, dan stelt zich het probleem van de geoorloofdheid van een dergelijke operatie tegen de zojuist genoemde achtergrond: in dat geval zal moeten worden nagegaan of de Tweede richtlijn een uitputtende regeling bevat tegen de ontduiking van de bepalingen betreffende de inbreng in natura, of dat aan de Lid-Staten de mogelijkheid wordt gelaten strengere beschermende regels te stellen.

Om vast te stellen of inbreng van vorderingen is aan te merken als inbreng in geld of als inbreng in natura, moet daarom eerst worden vastgesteld of de Tweede richtlijn deze twee begrippen zelf heeft willen afbakenen of daarentegen, door ze niet uitdrukkelijk te omschrijven, de Lid-Staten vrij heeft gelaten om aan deze begrippen de betekenis toe te kennen die er in hun respectieve rechtsordes aan is verbonden; algemener gezegd, of de Tweede richtlijn alleen minimumnormen bevat (of althans een minimale harmonisatie) of dat zij deze materie op uitputtende wijze regelt. Ik zal eerst dit laatste aspect kort behandelen.

12.

Om te beginnen merk ik op, dat in de tweede overweging van de considerans van de Tweede richtlijn uitdrukkelijk wordt gezegd dat het doel van de richtlijn onder meer is, „een gelijkwaardige bescherming van de aandeelhouders en de schuldeisers van deze vennootschappen” te verzekeren. Deze zinsnede zou op het eerste gezicht doen denken, dat de vaststelling van strengere maatregelen dan geregeld in het gemeenschapsrecht, of, zo die in de rechtsorde van een Lid-Staat al bestaan, de handhaving daarvan geoorloofd is.

Het streven naar „minimale gelijkwaardigheid” impliceert niet noodzakelijkerwijs, dat de Lid-Staten de mogelijkheid wordt gelaten van de betrokken richtlijn af te wijken, ook al gebeurt dit met strengere bepalingen. Dit doel immers kan uiteraard ook bereikt worden door dwingende regels vast te stellen die een minimum aan harmonisatie verzekeren, maar die de Lid-Staten tevens de mogelijkheid laten binnen bepaalde door de richtlijn zelf getrokken grenzen strengere regels vast te stellen.

In feite blijkt reeds bij een oppervlakkige analyse van de bepalingen van de Tweede richtlijn, dat bepaalde normen weliswaar uitdrukkelijk voorzien in een minimum aan harmonisatie (bij voorbeeld de artikelen 2, 3 en 26) en de Lid-Staten dus de mogelijkheid laten strengere maatregelen vast te stellen, maar dat er ook andere voorschriften zijn, die elke beoordelingsvrijheid van de nationale wetgever uitsluiten (bij voorbeeld de artikelen7, 8, lidi, en 11, lid2). Deze omstandigheid lijkt er op te wijzen dat de nationale wetgever de betrokken regeling alleen met strengere bepalingen kan aanvullen wanneer een dergelijke mogelijkheid uitdrukkelijk is voorzien of althans is toegestaan.

Het probleem kan dus niet in abstracto worden opgelost, maar alleen door rekening te houden met iedere afzonderlijke bepaling van de richtlijn en met de regeling voor iedere afzonderlijke sector.

Overigens mag niet stilzwijgend voorbij worden gegaan aan het feit dat de beoogde „gelijkwaardige bescherming van de aandeelhouders en de schuldeisers van deze vennootschappen” in gevaar zou kunnen worden gebracht door het feit dat deze categorieën personen (schuldeisers en aandeelhouders) niet altijd gelijke belangen hebben: een betere bescherming van de ene categorie zou dus ten koste van de andere kunnen gaan.

Wanneer derhalve de Lid-Staten de bevoegdheid zou worden gegeven strengere regels vast te stellen en deze bij voorbeeld de bescherming voor de schuldeisers zouden versterken, dan zou het volledig normale gevolg daarvan juist zijn dat de bescherming van de aandeelhouders zou worden verminderd. Ik wil dit aan de hand van een voorbeeld toelichten: wanneer een Lid-Staat bepaalde gevallen van inbreng in geld zou onderwerpen aan de bepalingen inzake de inbreng in natura, zou dit tot gevolg hebben, dat deze gevallen worden onttrokken aan het toepassingsgebied van artikel 29, lid 1, waarvan het Hof de rechtstreekse werking overigens in het zeer recente arrest van 24 maart 1992 ( 15 ) heeft erkend. Hieruit zou een duidelijk nadeel volgen voor de aandeelhouders, daar deze bepaling te hunnen gunste voorziet in een voorkeursrecht naar evenredigheid van het door hun aandelen vertegenwoordigde deel van het kapitaal.

13.

Het is dus duidelijk, zoals het zoeven gegeven voorbeeld overigens goed illustreert, dat de scheidslijn tussen inbreng in geld en inbreng in natura het toepassingsgebied van de richtlijn in belangrijke mate beïnvloedt daar voor die twee categorieën inbreng verschillende regelingen gelden; derhalve kan de uitlegging van deze begrippen alleen maar plaatsvinden ongeacht de vraag of de regeling tegen ontduiking slechts een minimumregeling is dan wel een uitputtende regeling waarvan de Lid-Staten niet mogen afwijken, zelfs niet met strengere regels.

Immers wanneer dit niet zo zou zijn, dat wil zeggen wanneer de Lid-Staten de mogelijkheid werd gelaten zelfstandig vast te stellen wat onder inbreng in natura (en omgekeerd wat onder inbreng in geld) moet worden verstaan en dus de bevoegdheid om naar eigen goeddunken de grens tussen deze twee categorieën inbreng te trekken, zou hun —in wezen— de mogelijkheid worden gelaten over het toepassingsgebied van de Tweede richtlijn te beslissen door dit in de ene of in de andere richting te wijzigen.

Anderzijds mag niet worden vergeten, dat de door de Tweede richtlijn ingevoerde regeling zich juist kenmerkt door de tweedeling tussen inbreng in geld en inbreng in natura en dus de mogelijkheid uitsluit dat gevallen noch onder de ene noch onder de andere categorie vallen. De Tweede richtlijn heeft immers, ook al definieert zij de betrokken begrippen niet uitdrukkelijk, voor inbreng in natura uitdrukkelijk de restdefinitie „inbreng anders dan in geld” vastgesteld. Dit wijst er mijns inziens op dat deze begrippen in alle Lid-Staten eenvormig moeten worden toegepast.

Een en ander betekent dat de uitlegging van de betrokken begrippen niet aan de beoordelingsvrijheid van de Lid-Staten kan worden overgelaten, maar gemeenschappelijk moet zijn: anders zou de Tweede richtlijn ongeschikt zijn om ook maar een minimum aan harmonisatie te verzekeren (daar het niveau van staat tot staat zou verschillen) en zou in ieder geval zelfs niet de „gelijkwaardige bescherming” bedoeld in de tweede overweging van de considerans van de richtlijn gewaarborgd zijn.

14.

Na deze precisering, en juist aangezien de Tweede richtlijn de negatieve formulering „inbreng anders dan in geld” gebruikt, kan ik niet nalaten op te merken dat, althans op het eerste gezicht, de inbreng van vorderingen moet worden gebracht onder inbreng in natura en derhalve uit dien hoofde onder de artikelen 10 en 27, lid 2, van de genoemde richtlijn valt.

In de rechtsliteratuur en de rechtspraak op dit punt wordt echter meestal onderscheiden tussen vorderingen van de inbrenger op de vennootschap en vorderingen van de inbrenger op derden, met het betoog dat de bepalingen betreffende de inbreng in natura alleen in laatstgenoemd geval van toepassing zijn. In het bijzonder in het geval van vorderingen op de vennootschap is in bijna alle Lid-Staten ( 16 )„omzetting van schulden in kapitaal” toegestaan; deze wordt in de regel uitgevoerd in de vorm van een kapitaalverhoging in geld met de gelijktijdige — wettelijke of contractuele— verrekening van de inbrengschuld met de vordering van de inschrijver op de vennootschap.

Daar de regeling betreffende inbreng in natura tot doel heeft, het gevaar van overwaardering (zowel van goederen als vorderingen) ten nadele van de vennootschap te voorkomen en de belangen van de aandeelhouders en schuldeisers te beschermen, dient te worden gecontroleerd of het gevaar bestaat dat een vordering op de vennootschap die in die vennootschap is ingebracht, ten nadele van de vennootschap zelf, de aandeelhouders en/of de schuldeisers wordt overgewaardeerd.

Ik wil onmiddellijk zeggen dat ik het in geval van inbreng van een vordering op de vennootschap, uiteraard voor zover het gaat om een voor dadelijke vereffening vatbare en opeisbare vordering, niet nodig acht om een waarderapport op te maken, juist omdat aan de reeds genoemde eisen die aan de regeling betreffende de inbreng in natura ten grondslag liggen, reeds is voldaan.

In dat geval immers is het door de vordering ingebrachte geld reeds in het vermogen van de vennootschap gevloeid, zodat geen van de redenen meer bestaat die voor de wetgever aanleiding waren om een waarderapport voor te schrijven. Daar komt bij, dat de inbreng van die vorderingen door omzetting in kapitaal alleen tot uiting komt in boekhoudkundige wijzigingen die, doordat zij de schuld van de vennootschap doen verdwijnen, het mogelijk maken een daarmee overeenkomende actiefpost vrij te maken en zo het kapitaal te verhogen.

Hieruit volgt dat een dergelijke operatie de vermogenspositie van de vennootschap versterkt en noch de crediteuren, noch de aandeelhouders enige schade toebrengt. Vanuit het gezichtspunt van de schuldeisers van de vennootschap immers, kan de inbreng in de vennootschap van een vordering op haar nooit worden overgewaardeerd: wanneer een of meer schuldeisers van de vennootschap aandeelhouder worden, worden zij achtergesteld bij de andere schuldeisers, die dus door een dergelijke operatie worden bevoordeeld; hetzelfde doet zich voor vanuit het gezichtspunt van de andere aandeelhouders, voor zover de schuldeisers die hun vordering op de vennootschap daarin inbrengen, indien zij schuldeisers waren gebleven, bij de liquidatie van het actief zouden worden bevoordeeld ten opzichte van de aandeelhouders.

Met andere woorden, in het geval van een vordering op een vennootschap ontvangt deze laatste geen enkel vermogensbestanddeel van buiten en vindt de verhoging van haar kapitaal plaats door middel van een interne boekhoudkundige operatie, waarbij een schuldenpost wordt geschrapt en de post kapitaal wordt verhoogd. Bij die interne operatie kan de schuldenpost van de vennootschap die overeenkomt met de vordering van de inschrijver, niet anders dan voor de nominale waarde worden gebruikt.

15.

Bovenstaande benadering kan echter serieus worden bestreden, wanneer de verliezen van de vennootschap groter zijn dan het maatschappelijk kapitaal: in dat geval immers zou men kunnen stellen dat het ingebrachte geld, waarop de vordering is gebaseerd die men in theorie aan het kapitaal wil toevoegen, reeds is opgebruikt. Met andere woorden, wanneer de vennootschap zich in een crisissituatie bevindt zou men heel goed kunnen stellen, dat de reële waarde van de vordering van de aandeelhouder in feite juist wegens de noodlijdende situatie van de vennootschap die tot betaling verplicht is, lager is dan de nominale waarde en dus eventueel ook lager dan de waarde van de aandelen overeenkomend met de schuld die men op deze manier wil aflossen. Dit is het standpunt van de Duitse rechtsleer en rechtspraak.

Dienaangaande wil ik direct al opmerken dat de waarde van een voor dadelijke vereffening vatbare en opeisbare vordering van aandeelhouders of derden op de vennootschap voor deze laatste noodzakelijkerwijs gelijk is aan de nominale waarde, ook in geval van insolventie: die beïnvloedt immers wel de waarde voor de inbrenger, maar niet de waarde van de schuld vanuit het oogpunt van de vennootschap. Daarbij komt, dat op de balans, die ongetwijfeld het belangrijkste instrument is voor de bescherming van het vermogen van de vennootschap, zowel de vorderingen van de vennootschap wegens door de aandeelhouders nog verschuldigde betalingen als de schulden van de vennootschap voor de nominale waarde worden geboekt.

Ook is het mijns inziens niet juist, het probleem van de kredietwaardigheid van de vennootschap in verband te brengen met de schijn die operaties als hier in geding zouden kunnen wekken bij derden, in die zin dat derden zouden worden misleid omtrent de „gezondheidstoestand” van de vennootschap. Ik beperk mij dienaangaande tot de opmerking dat een kapitaalverhoging, of deze nu plaatsvindt door inbreng in natura of door inbreng in geld in de eigenlijke zin van het woord, hoe dan ook niet geschikt is om derden in te lichten omtrent de financiële situatie van de vennootschap. Zo gezien zou het probleem hooguit zijn, of verhoging van het kapitaal voordat de verliezen zijn weggewerkt, geoorloofd is (wanneer het nettovermogen van de vennootschap is gedaald onder het kapitaal — of het minimumkapitaal — of zelfs negatief is), en niet of het tenietgaan van een schuld van de vennootschap door de inbreng van de inschrijver op nieuwe aandelen geoorloofd is. Wat dus de bescherming van de aandeelhouders en de schuldeisers in dergelijke situaties betreft, behoudt hetgeen ik bij het vorige punt heb gezegd zijn geldigheid.

Voorgaande opmerkingen worden bevestigd door de uitlegging van artikel 7, eerste zin, van de Tweede richtlijn, voor zover dit bepaalt dat het geplaatste kapitaal uitsluitend mag bestaan uit „vermogensbestanddelen die naar economische maatstaven kunnen worden gewaardeerd”.

Het lijdt geen twijfel dat de mogelijkheid van waardering van de vermogensbestanddelen naar economische maatstaven een objectief vereiste vormt, dat los staat van de vorm van de door partijen gewilde betrekking. Het gemeenschapsrecht stelt dus een algemene grens aan de autonomie van de contractspartijen (aandeelhouder en vennootschap), door te bepalen dat de inbreng moet bestaan in goederen die objectief op geld waardeerbaar zijn. En een vordering is zeker op geld waardeerbaar.

Een inbreng bestaande in de afstand van de vordering op de vennootschap tegen de nominale waarde moet derhalve, ongeacht de kredietwaardigheid van de vennootschap en dus ook wanneer deze zich in kritieke financiële omstandigheden bevindt, worden geacht op grond van deze bepaling toelaatbaar te zijn. Anderzijds wordt de stelling dat bij de waardering naar economische maatstaven van een vordering op de vennootschap moet worden uitgegaan van het gezichtspunt van de vennootschap, ongeacht haar kredietwaardigheid, en zeker niet van dat van de schuldeiser, door de letter en het doel van deze bepaling niet ontkracht, maar veeleer bevestigd.

16.

Om de reeds genoemde redenen moet artikel 7 derhalve aldus worden uitgelegd, dat de waardering van de vordering slechts kan plaatsvinden vanuit het gezichtspunt van de vennootschap: het ligt voor de hand dat vanuit dit gezichtspunt een vordering (of liever een schuld) alleen maar kan worden gewaardeerd op haar nominale waarde.

Ten slotte moet worden vastgesteld dat, wanneer de vordering van de inschrijver op de vennootschap een voor dadelijke vereffening vatbare en opeisbare geldvordering is, er gezien de ratio van de bepalingen betreffende de inbreng in natura geen reden bestaat om deze vordering niet als een inbreng in geld te beschouwen: meer bepaald moet zij worden gezien als een wijze van nakoming van een verbintenis tot inbreng in geld. Dit betekent voor zover hier van belang, dat zelfs niet in theorie het probleem rijst van ontduiking van de bepalingen inzake inbreng in natura in gevallen van dubbele betaling, mits — zoals gezegd — het gaat om een voor dadelijke vereffening vatbare en opeisbare geldvordering.

Wanneer echter aan deze voorwaarden niet is voldaan, bij voorbeeld omdat de normale vervaldag van de vordering nog niet is verschenen, kan zij enkel in natura worden ingebracht, daar in die omstandigheden een waardering van de vordering onvermijdelijk is, die niet aan de beoordelingsvrijheid van de bestuurders kan worden overgelaten. En dit niet zozeer omdat een waardering wordt gevraagd met betrekking tot de looptijd van de vordering, de rente en/of de andere voorwaarden, maar veeleer daar anders aan de bestuurders de beoordeling van de vraag zou worden overgelaten of het voordeel van de aflossing van de schuld jegens de inschrijver opweegt tegen het vermogensrechtelijke offer dat wordt gebracht doordat de inbreng niet wordt geïnd.

Daar in de onderhavige zaak niet bekend is, of de vordering van de Commerzbank op ADV/ORGA een voor dadelijke vereffening vatbare en opeisbare vordering was of dat zij nog niet was vervallen, moet ik vervolgens ingaan op het probleem van de bescherming tegen ontduiking van de bepalingen betreffende de inbreng in natura, juist om vast te stellen of een operatie bestaande in een dubbele betaling in ieder geval door deze bepalingen wordt beheerst dan wel of de Lid-Staten daarentegen vrij blijven om dit gebied, eventueel met strengere bepalingen, te regelen.

17.

Nu is vastgesteld binnen welke grenzen een vordering op een vennootschap teniet kan gaan door een kapitaalverhoging in geld, onderzoek ik vervolgens de artikelen 10, 11 en 27, tweede zin, om vast te stellen of, en zo ja in hoeverre, het daarbij gaat om loutere „minimum”normen, of om bepalingen die een uitputtende regeling bevatten en de Lid-Staten derhalve geen enkele beoordelingsvrijheid laten.

Meer bepaald moet worden nagegaan, of artikel 11 een uitputtende regeling bevat tegen ontduiking dan wel of, gegeven de letter en de ratio van de artikelen 10 en 27, lid 2, de Lid-Staten in ieder geval de mogelijkheid wordt gelaten strengere regels te stellen om eventuele ontduiking tegen te gaan.

Ik wil direct al zeggen dat de artikelen 10 en 27, lid 2, zich ertoe beperken, regels te stellen inzake de controle en de openbaarmaking van inbrengen in natura die plaatsvinden op het moment van de oprichting van de vennootschap en bij kapitaalverhogingen. In die zin betreft het hier een regeling die vanuit het gezichtspunt van de betrokkene geen bijzondere problemen stelt, voor zover zij juist beoogt het geval te regelen van inbreng die uitdrukkelijk als inbreng in natura is aangeduid.

Wat meer in het bijzonder artikel 27, lid 2, betreft kan worden volstaan met de opmerking, dat deze bepaling formeel aangeeft dat in het geval van inbreng in natura in aansluiting op een kapitaalverhoging een regeling geldt analoog aan die van artikel 10, lid 1, terwijl dit artikel voorts bepaalt dat artikel 10, leden 2 en 3, van toepassing is.

Artikel 10 op zijn beurt schrijft dwingend voor dat over inbreng in natura een waarderapport wordt opgemaakt (lid 1). Een zekere beslissingsvrijheid wordt enkel gegeven met betrekking tot gegevens die in het rapport kunnen worden opgenomen als aanvulling op de gegevens die dwingend moeten worden opgenomen (lid 2) alsmede met betrekking tot de mogelijkheid om lid 1 niet toe te passen, maar zulks uitsluitend wanneer aan in lid 4 opgesomde voorwaarden is voldaan. Al met al kan mijns inziens niet worden gesproken van een minimumnorm, daar uitdrukkelijk is aangegeven binnen welke grenzen de Lid-Staten de betrokken regeling strenger (lid 2) of ook minder streng (lid 4) kunnen maken.

18.

Artikeln daarentegen doet stellig grotere uitleggingsproblemen rijzen, zowel qua bewoordingen als wat de ratio ervan betreft, in het bijzonder met betrekking tot de rol van dit artikel bij de bescherming tegen ontduiking van de regeling betreffende inbreng in natura.

De zojuist genoemde bepaling heeft zoals gezegd betrekking op de verkrijging door een vennootschap van vermogensbestanddelen die aan de oprichters toebehoren. Voor de betrokken verkrijgingen geldt, wanneer zij een tegenwaarde hebben van ten minste 1/10 gedeelte van het kapitaal en plaatsvinden binnen twee jaar volgend op de oprichting van de vennootschap, dezelfde regeling inzake waardering en openbaarmaking als in artikel 10 voorzien voor inbreng in natura; bovendien moeten zij worden goedgekeurd door de algemene vergadering (lid 1). ( 17 ) Artikel 11 staat de nationale wetgever toe, de daarin vastgestelde regeling te verscherpen: het bepaalt immers uitdrukkelijk dat de termijn van twee jaar voor verkrijgingen waarvoor de bepalingen inzake controle en openbaarmaking gelden, kan worden verlengd en dat de kring van personen die door de betrokken regeling worden getroffen, kan worden uitgebreid tot aandeelhouders en andere personen.

Juist de omstandigheid dat artikel 11 uitdrukkelijk twee gevallen regelt waarin het de nationale wetgever is toegestaan strengere regels te stellen, pleit er mijns inziens voor dat de minimale gelijkwaardigheid van de bescherming ingevolge de Tweede richtlijn, aldus moet worden opgevat, dat de Lid-Staten deze slechts mogen verscherpen wanneer de richtlijn dit bepaalt en uitsluitend binnen de in de richtlijn gestelde grenzen.

Hier komt bij, dat artikel 11, lid 2, de toepassing van lid 1 op verkrijgingen in het gewone bedrijf van de vennootschap of op verkrijgingen op last of onder toezicht van de overheid of de rechter, of op verkrijgingen ter beurze uitdrukkelijk uitsluit. Op grond van de bewoordingen van de bepaling „lid 1 is niet van toepassing (...)” moet worden aangenomen, dat de gemeenschapswetgever de daar genoemde gevallen uitdrukkelijk van de toepasselijkheid van dit lid heeft willen uitsluiten. Hij heeft zich er namelijk niet toe beperkt de Lid-Staten de eenvoudige bevoegdheid toe te kennen al dan niet van het betrokken voorschrift af te wijken, zoals hij heeft gedaan in andere bepalingen, waar hij formuleringen heeft gebruikt als „de Lid-Staten behoeven (...) niet toe te passen (...)” Het feit dat verkrijgingen in het gewone bedrijf van de vennootschap uitdrukkelijk aan de regeling inzake de inbreng in natura zijn onttrokken, is een verder argument voor de stelling dat artikel 11, lid 1, zich niet leent voor analoge toepassing op gevallen die niet uitdrukkelijk zijn voorzien en die louter bestaan in operaties waarmee in wezen de toepassing van de bepalingen inzake de inbreng in natura wordt „ontdoken”.

Voorts volgt uit de bewoordingen van de bepaling, dat de betrokken regeling niet van toepassing is op verkrijgingen waarvan de waarde minder bedraagt dan 1/10 gedeelte van het maatschappelijk kapitaal, noch op verkrijgingen van goederen die toebehoren aan aandeelhouders die in aansluiting op een kapitaalverhoging ( 18 )hebben ingeschreven op aandelen, noch, bijgevolg, op de betaling door de vennootschap van haar schulden. ( 19 )

Gelet op het voorgaande kan men zich inderdaad afvragen of, zoals door de Duitse rechtspraak wordt aangenomen, artikel 11, lidi, slechts betrekking heeft op één van de gevallen van mogelijke ontduiking van de bepalingen betreffende de inbreng in natura, zodat de Lid-Staten de bevoegdheid hebben behouden de andere mogelijke gevallen van „ontduiking” te regelen, of dat moet worden aangenomen dat de gemeenschapswetgever, door uitsluitend het hier besproken geval aan inbreng in natura gelijk te stellen, heeft willen uitsluiten dat soortgelijke gevallen naar analogie van de regeling van artikel 11, lid 1, worden behandeld. Ter beantwoording van deze vraag is het ongetwijfeld nuttig, iets over de ratio van de onderhavige bepaling te zeggen.

19.

De gedachte die bij lezing van deze bepaling als eerste voor de geest komt, is dat de gemeenschapswetgever heeft willen voorkomen dat de regeling inzake inbreng in natura wordt ontdoken door andere rechtshandelingen dan het contract van inbreng, waardoor in hoofdzaak de eigendom (of een ander recht) op bepaalde goederen wordt overgedragen zonder de daartoe voorziene waarborgen en controles. Het ligt immers voor de hand, dat iemand die een inbreng in natura wil doen, maar zich niet wil onderwerpen aan de verplichting om een door een beëdigde deskundige opgemaakt waarderapport over te leggen, eerst een inbreng in geld zou kunnen doen en vervolgens, met instemming van de bestuurders, het betrokken goed aan de vennootschap zou kunnen verkopen. Een dergelijke transactie zou het dubbele effect hebben, de waardering van het goed aan de buitengewoon strenge regeling van artikel 10 te onttrekken en eventueel een terugbetaling van de inbreng aan de aandeelhouder mogelijk te maken. ( 20 )

De ratio van deze bepaling moet dus worden gezocht in het gebrek aan vertrouwen van de gemeenschapswetgever in verkrijgingen door de vennootschap, binnen twee jaar volgend op haar inschrijving in het handelsregister, van aan oprichters toebehorende goederen waarvan de tegenwaarde ten minste 1/10 gedeelte van het maatschappelijk kapitaal bedraagt: men wil de vennootschap hiermee dus beschermen tegen transacties die zouden kunnen worden beïnvloed in de eerste periode van haar bestaan, waarin zij zeer kwetsbaar is.

Ofschoon uiteraard na iedere kapitaalverhoging het vereiste geldt, dat ontduiking van de bepalingen inzake controle en openbaarmaking moet worden belet, moet de betrokken beperking mijns inziens niettemin niet worden uitgebreid tot verkrijgingen van de vennootschap in aansluiting op kapitaalverhogingen. Het betreft hier immers een uitzonderingsregel die zich, voor zover hij de handelingsbekwaamheid van de vennootschap beperkt, niet leent voor analoge toepassing.

De reden waarom een dergelijke bepaling niet naar analogie kan worden toegepast, hangt dus in het bijzonder samen met het feit dat zij in de praktijk een „onweerlegbaar vermoeden van ontduiking” schept, voor zover bepaalde transacties „per definitie” worden onderworpen aan de controle- en openbaarmakingsregels (dus ongeacht elke ontduikingsbedoeling van partijen), wanneer aan de gestelde voorwaarden is voldaan.

20.

Na deze preciseringen dient men zich af te vragen of de gemeenschapswetgever de zorgvuldigheidsplicht van de bestuurders, en dus het feit dat zij aansprakelijk kunnen worden gesteld in het geval van transacties die schadelijk zijn voor de vennootschap of voor de belangen van de aandeelhouders en/of derden, ter voorkoming van misbruik voldoende heeft geacht, of dat het ontbreken van een specifieke regeling aldus moet worden opgevat, dat het iedere Lid-Staat vrij staat de regels uit te vaardigen die hij hiertoe het meest geschikt acht.

Gelet op de ratio van artikel 11, lid 1, en gezien de omstandigheid dat artikel 11, lid 2, transacties in het gewone bedrijf van de vennootschap uitsluit van het toepassingsgebied van lid 1, ontbreekt mijns inziens de mogelijkheid van ingrijpen van de nationale wetgever (of van een uitlegging door de rechter die een dergelijke „leemte” zou moeten opvullen) in dier voege, dat alle mogelijke gevallen van ontduiking door een generaliserende opsomming worden bestraft, ongeacht of werkelijk de bedoeling tot ontduiking bestaat en of de betrokken belangen worden geschaad.

Men zou tot een ander resultaat komen, wanneer men bij voorbeeld aanneemt dat artikel 11, lid 2, van de Tweede richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat lid 1 niet van toepassing is op transacties in het gewone bedrijf van de vennootschap, voor zover deze ook dan als „ontduikingshandelingen”kunnen worden aangemerkt, wanneer de tegenwaarde ervan minder dan 1/10 gedeelte van het maatschappelijk kapitaal bedraagt en ook wanneer zij na de periode van twee jaar (of eventueel de door de nationale wetgever vastgestelde langere periode) zijn verricht.

Persoonlijk acht ik een dergelijke uitlegging, die zowel in strijd is met de letter als met de geest van de hiervoor onderzochte bepalingen, ongegrond. Het behoeft immers nauwelijks betoog, dat dit zou betekenen dat sommige transacties per definitie als ontduikingen worden aangemerkt wegens de hoogte van het bedrag en de termijn waarbinnen zij hebben plaatsgehad, maar dat andere transacties (van geringer economisch belang) waarvoor is bepaald dat een dergelijke regeling niet van toepassing is, kennelijk met de bedoeling een ongestoord verloop van het handelsverkeer te verzekeren, uiteindelijk nog strenger zouden worden behandeld.

21.

Voor het overige komt het mij voor, dat iedere rechtsorde haar voorschriften van gemeen recht kan toepassen (waarmee ik doel op leerstukken als „fraus legis”, „misbruik van recht” en „schijnhandelingen”) ter bestraffing van handelingen waarvoor weliswaar geen vermoeden juris et de jure bestaat van wetsontduiking —zoals in wezen bij artikel 11 —, maar waarvoor ontduiking met andere middelen wordt bewezen, in het bijzonder wanneer de bedoeling van partijen om de bepalingen betreffende de inbreng in natura te ontduiken, wordt bewezen. Een en ander kan eventueel plaatsvinden onder het door uitlegging uitgeoefende toezicht van het Hof van Justitie, opdat de vereisten waarmee het gemeenschapsrecht door het harmonisatieproces op het gebied van het vennootschapsrecht rekening wil houden, niet worden miskend.

Op grond van het voorgaande ben ik van mening, dat transacties die op grond van de Tweede richtlijn toelaatbaar zijn, niet krachtens een nationale regeling (of die nu op een wettelijke regeling of op uitlegging door de rechter berust) ipso facto ongeoorloofd kunnen zijn op de enkele grond dat zij in verband staan met een kapitaalverhoging.

Zo gezien is de aflossing van een schuld van een vennootschap met gelden die door de schuldeiser bij de inschrijving op aandelen zijn ingebracht, gelet op de betrokken bepalingen van de Tweede richtlijn —in beginsel— geoorloofd, tenzij het bewijs wordt geleverd dat betrokkenen de bedoeling hadden de wet te ontduiken. Dit laatste kan zoals gezegd worden bestraft met gebruikmaking van de middelen waarin de voorschriften van gemeen recht van de respectieve rechtsordes daartoe voorzien.

22.

Het Hof heeft reeds de gelegenheid gehad de rechtstreekse toepasselijkheid te bevestigen van een aantal bepalingen van de Tweede richtlijn, in het bijzonder artikel 25, lid 1 ( 21 ), en van artikel 29, lid 1. ( 22 ) Het heeft hierbij zijn vaste rechtspraak bevestigd volgens welke onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepalingen door particulieren voor de nationale rechter tegenover de overheid kunnen worden ingeroepen.

In het onderhavige geval ligt het probleem in zoverre anders, dat het er kennelijk om gaat vast te stellen of de Tweede richtlijn, die reeds in de nationale rechtsorde is omgezet (en voor zover hier blijkt op juiste wijze), kan worden tegengeworpen aan particulieren (bij voorbeeld door een aandeelhouder of een schuldeiser aan een vennootschap).

Aangezien, zoals reeds in het begin gezegd, de leer van de verborgen inbreng in natura niet is gebaseerd op wettelijke bepalingen, maar uitsluitend op de uitlegging die de hogere Duitse rechters (ook) hebben gegeven aan de ter uitvoering van de Tweede richtlijn ( 23 ) vastgestelde bepaling, is het mijns inziens onjuist om dit probleem, zoals de Duitse regering in haar opmerkingen heeft gedaan, in termen van „horizontale werking” van de richtlijn te stellen.

In de onderhavige zaak wordt de verwijzende rechter gevraagd te beslissen of, gelet op de leer van de verborgen inbreng in natura, een aandeelhouder al dan niet een recht op inlichtingen toekomt. In een soortgelijke zaak heeft het Hof reeds lang geleden verklaard dat „onafhankelijk van de werking van de richtlijn (...) uitlegging ervan nuttig kan zijn voor de nationale rechter ten einde te verzekeren dat de wet welke ter uitvoering dezer richtlijn is vastgesteld, wordt toegepast op een wijze die zich met de eisen van het gemeenschapsrecht verdraagt”. ( 24 )

Voorts heeft het Hof in het arrest Marleasing ( 25 ) verklaard, dat bij de toepassing van het nationale recht „de nationale rechter dit zoveel mogelijk [moet] uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, ten einde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 189, derde alinea, EEG-Verdrag te voldoen”.

Al met al gaat het in de onderhavige zaak dus niet om een probleem van de „horizontale” werking van de betrokken richtlijn, daar de verwijzende rechter bij de toepassing van de relevante nationale bepalingen deze moet uitleggen in het licht van de gemeenschapsbepalingen waarvan zij de tenuitvoerlegging vormen.

23.

Mitsdien geef ik het Hof in overweging, op de vragen van het Landgericht Hannover (zoals zij door mij zijn geherformuleerd) te antwoorden als volgt: