Mededeling over instrumenten ter bestrijding van collusie bij overheidsopdrachten en over richtsnoeren voor de toepassing van de desbetreffende uitsluitingsgrond

(2021/C 91/01)

Inhoud

1.

INLEIDING

3

1.1.

Probleemstelling

3

1.2.

Moeilijkheden bij het aanpakken van de kwestie

4

1.3.

Inspanningen die tot dusver zijn geleverd om het probleem van collusie aan te pakken

5

2.

INSTRUMENTEN OP EU-NIVEAU TER BESTRIJDING VAN COLLUSIE

5

2.1.

Beleidsverbintenis om actie te ondernemen

5

2.2.

Leidende beginselen bij het nakomen van deze verbintenis

6

2.3.

Doel van deze mededeling

7

3.

LIDSTATEN EN AANBESTEDENDE DIENSTEN ONDERSTEUNEN

7

4.

VERBETERING VAN DE SAMENWERKING TUSSEN DE NATIONALE CENTRALE AANBESTEDINGS- EN MEDEDINGINGSAUTORITEITEN

8

5.

RICHTSNOEREN VOOR AANBESTEDENDE DIENSTEN OVER DE WIJZE VAN TOEPASSING VAN DE UITSLUITINGSGROND IN VERBAND MET COLLUSIE IN OVEREENSTEMMING MET ARTIKEL 38, LID 7, ONDER e), VAN RICHTLIJN 2014/23/EU, ARTIKEL 57, LID 4, ONDER d), VAN RICHTLIJN 2014/24/EU EN ARTIKEL 80, LID 1, VAN RICHTLIJN 2014/25/EU

10

5.1.

Toepasselijke wettelijke bepalingen en de uitvoering daarvan tot dusver

10

5.2.

Toepassingsgebied van de uitsluitingsgrond in verband met collusie: afdekking van onderling afgestemde feitelijke gedragingen en wisselwerking met de uitsluitingsgrond in verband met ernstige beroepsfouten

12

5.3.

Bevoegdheid van aanbestedende diensten om de uitsluitingsgrond toe te passen: ruime beoordelingsmarge en grenzen aan hun beoordelingsvrijheid

13

5.4

Begrip “voldoende plausibele aanwijzingen”: feiten die als aanwijzingen kunnen worden beschouwd, wat “aanwijzingen” zijn in tegenstelling tot “bewijzen” en hoe moet worden omgegaan met clementieverzoekers

14

5.5.

Verbonden ondernemingen die aan dezelfde gunningsprocedure deelnemen: het recht van ondernemers die van collusie kunnen worden verdacht om hun onafhankelijkheid bij de inschrijving aan te tonen

17

5.6.

Gezamenlijke inschrijvingen en onderaanneming: een zorgvuldige, maar evenwichtige beoordeling door de aanbestedende dienst

18

5.7.

Door de ondernemers genomen “zelfreinigende” maatregelen in de zin van artikel 57, lid 6, van de richtlijn: het recht van de ondernemers om hun betrouwbaarheid aan te tonen en de noodzaak voor de aanbestedende diensten om een evenredige beoordeling te maken van de aangevoerde argumenten

19

5.8

Belang voor de aanbestedende diensten om de mededingingsautoriteit of andere betrokken centrale autoriteiten te informeren en/of om bijstand te verzoeken

20

5.9.

Vaststelling van de voorwaarden voor uitsluiting van een ondernemer overeenkomstig artikel 57, lid 7, van de richtlijn

21

BIJLAGE

23

Middelen en tips om collusie bij overheidsopdrachten doeltreffend tegen te gaan

23

1.   INLEIDING

1.1.   Probleemstelling

Overheidsopdrachten zijn een van de meest tastbare vormen van overheidsuitgaven, aangezien zij tot doel hebben werken, goederen of diensten te leveren die rechtstreeks door de burgers worden gebruikt (zoals een straat of een luchthaven, de materialen die in een ziekenhuis worden gebruikt en de openbare busdiensten). Overheidsopdrachten zijn goed voor een aanzienlijk deel van het bbp van de EU-lidstaten (1) en spelen een sleutelrol in de economische groei, de sociale vooruitgang en de verwezenlijking van de hoofddoelstelling van een staat om zijn burgers diensten van goede kwaliteit aan te bieden. Burgers hebben er recht op dat overheidsgeld zo efficiënt, transparant, verantwoord en eerlijk mogelijk wordt besteed, dat zij gebruik kunnen maken van openbare diensten van hoge kwaliteit en, uiteindelijk, dat zij vertrouwen kunnen blijven stellen in overheidsinstellingen.

De term collusie bij overheidsopdrachten (vaak ook “manipulatie van aanbestedingsprocedures” genoemd) verwijst naar onwettige afspraken tussen ondernemers, met het doel de concurrentie bij gunningsprocedures te verstoren. Dergelijke heimelijke afspraken tussen ondernemers kunnen verschillende vormen aannemen, zoals het vooraf bepalen van de inhoud van hun inschrijvingen (met name de prijs) om de uitkomst van de procedure te beïnvloeden, het afzien van het indienen van een inschrijving, het verdelen van de markt op basis van geografie, aanbestedende dienst of voorwerp van de aanbesteding of het opzetten van roulatieschema’s voor een aantal procedures. Het doel van al deze praktijken is een vooraf bepaalde inschrijver in staat te stellen een opdracht in de wacht te slepen en tegelijkertijd de indruk te wekken dat de procedure werkelijk concurrerend is.

Collusie ondermijnt in wezen de voordelen van een eerlijke, doorzichtige, concurrentiegerichte en investeringsgeoriënteerde aanbestedingsmarkt door de toegang van ondernemingen tot die markt en de keuze voor overheidsinkopers te beperken. Op een door collusie getroffen markt voor overheidsopdrachten worden gezagsgetrouwe ondernemers gewoonlijk ontmoedigd om deel te nemen aan de desbetreffende gunningsprocedures of om in overheidsprojecten te investeren. Dit heeft een bijzonder schadelijk effect op ondernemingen die hun bedrijfsactiviteiten willen of moeten ontwikkelen, met name kleine en middelgrote ondernemingen. Het is even schadelijk voor ondernemingen die in staat en enthousiast zijn om innovatieve oplossingen te ontwikkelen om aan de behoeften van de overheidssector te voldoen. Collusie wordt al lang beschouwd en behandeld als een belangrijke risicofactor voor efficiënte overheidsuitgaven. Geraamd wordt dat collusie de kosten die overheidsinkopers betalen in vergelijking met wat zij onder normale marktomstandigheden zouden betalen, met wel 60 % kan doen stijgen (2). Zelfs één enkel geval van collusie in een miljoenenprocedure kost de Europese belastingbetaler miljoenen euro’s aan te veel betaalde bedragen, wat ten koste gaat van efficiënte en verantwoorde overheidsuitgaven.

Collusie is een terugkerend fenomeen op de markten voor overheidsopdrachten (ook in belangrijke economische sectoren, zoals de bouw, de IT of de gezondheidszorg). In alle delen van de wereld, ook in de lidstaten van de EU (3), worden regelmatig gevallen van collusie vastgesteld, onderzocht en vervolgd (administratief en in veel gevallen strafrechtelijk). In noodsituaties, zoals de COVID-19-pandemie, kan de dringende noodzaak voor de overheid om op zeer korte termijn grote hoeveelheden goederen en diensten voor hun gezondheidsstelsels aan te schaffen, het risico van collusie tussen sommige ondernemers vergroten, die kunnen trachten voordeel te halen uit de noodsituatie en de concurrentie kunstmatig te beperken om hun winsten ten koste van de overheidsfinanciën te maximaliseren. De nadelige gevolgen van collusie voor de overheidsfinanciën kunnen nog groter blijken in de nasleep van dergelijke noodsituaties, op een moment dat het economisch herstel in hoge mate afhangt van een optimaal gebruik van de beschikbare overheidsmiddelen en van omvangrijke investeringen in kritieke economische sectoren. Buitensporige uitgaven voor werken, leveringen en diensten leiden tot minder overheidsmiddelen voor het uitvoeren van kerntaken van de staat, grotere begrotingstekorten en een acutere noodzaak voor staten om leningen aan te gaan, waardoor hun financiële stabiliteit in gevaar komt en hun herstelinspanningen worden ondermijnd. Bovendien ondermijnt de aarzeling van ondernemingen om deel te nemen aan overheidsprojecten op markten die door collusie worden beïnvloed, de inspanningen om particuliere investeringen in infrastructuur aan te trekken (bijvoorbeeld in het geval van concessies waarvoor deelneming van particulier kapitaal vereist is).

In het EU-recht (4) wordt collusie tussen ondernemers behandeld in artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), dat uitdrukkelijk overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen verbiedt die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Sinds de vaststelling van de meest recente generatie EU-aanbestedingsrichtlijnen in 2014 zijn voldoende plausibele aanwijzingen van collusie bovendien uitdrukkelijk een facultatieve grond geworden om een ondernemer uit te sluiten van een gunningsprocedure (5).

1.2.   Moeilijkheden bij het aanpakken van de kwestie

Het opsporen en aanpakken van gevallen van collusie bij overheidsopdrachten stelt de nationale autoriteiten voor bijzondere uitdagingen. Illegale afspraken tussen ondernemers om collusie te plegen, zijn per definitie geheim en worden in de meeste gevallen op een zeer zorgvuldige en geraffineerde manier opgezet en uitgevoerd. Er zijn aanwijzingen dat in veel (zo niet de meeste) gevallen collusie tijdens de procedure voor de gunning onopgemerkt blijft en uiteindelijk door de bevoegde autoriteiten wordt ontdekt en vervolgd (als dat al gebeurt), gewoonlijk lang nadat de overeenkomst volledig is uitgevoerd. Langlopende collusieve regelingen kunnen in sommige economische sectoren zelfs deel gaan uitmaken van het zakendoen, omdat ondernemers in de verleiding komen of geneigd zijn zich erbij aan te sluiten om hun toegang tot en aandeel in de markt te “garanderen”.

De markten voor overheidsopdrachten hebben specifieke kenmerken, waardoor zij kwetsbaarder zijn voor collusie dan andere markten. Aanbestedende diensten volgen gewoonlijk betrekkelijk stabiele aankooppatronen, met vaak herhaalde gunningsprocedures, vergelijkbare hoeveelheden en standaardspecificaties voor producten of diensten zonder grote wijzigingen ten opzichte van vorige procedures. Deze voorspelbaarheid van de vraag vergemakkelijkt de illegale verdeling van de markt onder ondernemers, aangezien dit voor elk van hen een “billijke” opbrengst garandeert. Bovendien is het mogelijk dat in een bepaalde marktsector een zeer gering aantal ondernemers inschrijft op overheidsopdrachten, vaak als gevolg van de afgelegen ligging van de aanbestedende dienst of de geringe omvang van de desbetreffende markt. De schaarste aan inschrijvers kan nog worden verergerd door de keuzes of praktijken van de aanbestedende diensten zelf, zoals het niet kiezen voor openbare procedures of het invoeren van strenge of te gedetailleerde inschrijvingsvereisten, die ertoe kunnen leiden dat het aantal ingediende inschrijvingen in een gunningsprocedure nog verder wordt beperkt. Hoe kleiner het aantal actieve ondernemers op een aanbestedingsmarkt, des te gemakkelijker het is om collusieve afspraken te maken. Ten slotte kunnen aanbestedende diensten ook worden onderworpen aan een aantal voorschriften inzake de bekendmaking van informatie over de gunningsprocedures, die verder gaan dan wat de EU-richtlijnen inzake overheidsopdrachten voorschrijven (bijvoorbeeld de bekendmaking van gegevens over wie een inschrijving heeft ingediend en voor welke prijs). Dit kan de uitwisseling van informatie tussen de samenspannende partijen en het toezicht op de naleving van de onwettige overeenkomst door alle partijen vergemakkelijken.

De inherente moeilijkheid om vermoedelijke gevallen van collusie aan te pakken, wordt nog verergerd door de realiteit waarmee aanbestedende diensten vaak worden geconfronteerd bij de uitvoering van aanbestedingsprocedures. Aanbestedende diensten (vooral kleinere) beschikken vaak niet over goed opgeleid en ervaren personeel dat in staat is collusie in een bepaalde aanbestedingsprocedure op te sporen. Het belangrijkste aandachtspunt van inkopers (6) is gewoonlijk ervoor te zorgen dat de procedure voldoet aan de geldende procedurele en wettelijke basisvereisten en op tijd wordt afgerond. Zelfs wanneer inkopers verdachte inschrijvingen ontdekken, zijn zij vaak niet volledig op de hoogte van de beschikbare middelen om te reageren of van de mechanismen die eventueel voorhanden zijn om deskundige hulp in te roepen van centrale aanbestedings- of mededingingsautoriteiten. Bovendien kan het vooruitzicht van vertragingen in de gunningsprocedure, die vaak administratieve, budgettaire of zelfs politieke gevolgen hebben, inkopers ervan weerhouden vermoedelijke gevallen van collusie doeltreffend aan te pakken. Twijfels over het vermogen of zelfs de bereidheid van een aanbestedende dienst om collusie krachtdadig aan te pakken, kunnen een extra stimulans zijn voor ondernemers om samen te spannen.

Ten slotte is collusie bij overheidsopdrachten nog moeilijker aan te pakken wanneer zij gepaard gaat met corruptie, bijvoorbeeld wanneer samenspannende ondernemers een persoon omkopen die invloed heeft op de gunningsprocedure om ervoor te zorgen dat hun illegale gedrag onopgemerkt blijft. Hoewel collusie en corruptie in het kader van deze mededeling als afzonderlijke problemen bij overheidsopdrachten worden beschouwd, kunnen zij zich in combinatie voordoen en de betrouwbaarheid van de gunningsprocedure nog verder ondermijnen.

1.3.   Inspanningen die tot dusver zijn geleverd om het probleem van collusie aan te pakken

Tot de vaststelling van de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten van 2014 werden collusieve praktijken bij overheidsopdrachten op EU-niveau voornamelijk vanuit het oogpunt van het mededingingsrecht aangepakt. Zij werden beschouwd als een typisch geval van een overeenkomst tussen twee of meer onafhankelijke ondernemers, die de mededinging beperkt en verboden is op grond van artikel 101 VWEU.

In de loop der jaren hebben zowel de Commissie als de nationale mededingingsautoriteiten (die bevoegd zijn om de artikelen 101 en 102 VWEU toe te passen) verschillende gevallen van collusie bij overheidsopdrachten behandeld (7). In de meeste EU-lidstaten hebben de nationale mededingingsautoriteiten specifieke richtsnoeren voor de bestrijding van collusie uitgevaardigd. Ook in het kader van het International Competition Network (8), waaraan de Commissie deelneemt, zijn richtsnoeren over synergieën tussen aanbestedings- en mededingingsautoriteiten ontwikkeld. De mededingingsautoriteiten hebben de aanbestedende diensten bewust gemaakt van de wijze waarop zij preventief kunnen optreden in de planningsfase van de aanbestedingsprocedures voor overheidsopdrachten, en hebben inkopers opgeleid in het bestrijden van collusie. De laatste jaren zijn methoden voor het analyseren van gegevens uit elektronische aanbestedingssystemen een extra waardevol instrument geworden voor het opsporen van collusie.

In november 2017 heeft OLAF een handboek gepubliceerd met de titel “Fraud in Public Procurement — A collection of Red Flags and Best Practices” (Fraude bij overheidsopdrachten — een verzameling van rode vlaggen en beste praktijken) (9), dat is ontwikkeld op basis van de inbreng van deskundigen van de lidstaten in het Raadgevend Comité coördinatie fraudebestrijding (Cocolaf). Het handboek bevat een hoofdstuk over collusie, met een zeer uitgebreide en gedetailleerde lijst van “rode vlaggen” en tips voor het opsporen van collusie in de fase vóór de inschrijving en in de inschrijvingsfase.

Andere instanties, met name de OESO (10) en de Wereldbank (11), hebben eveneens belangrijk werk verricht met betrekking tot het probleem van collusie bij overheidsopdrachten.

2.   INSTRUMENTEN OP EU-NIVEAU TER BESTRIJDING VAN COLLUSIE

2.1.   Beleidsverbintenis om actie te ondernemen

Zoals reeds eerder vermeld, hebben de Europese en nationale mededingingsautoriteiten onderzoeks- en handhavingsbevoegdheden gekregen om collusieve praktijken te bestraffen en ondernemers ervan te weerhouden in de toekomst heimelijke afspraken te maken. In de meeste gevallen worden de handhaving van de mededingingsregels en de sancties echter uitgevoerd nadat de schade is aangericht, d.w.z. nadat de opdracht is gegund en, in de meeste gevallen, volledig is uitgevoerd. Hoewel het opsporen van collusieve praktijken in dit latere stadium ertoe dient collusie te bestraffen en soortgelijke praktijken in de toekomst te ontmoedigen, dient dit geen enkel concreet doel voor de aanbestedingsprocedures die daadwerkelijk worden getroffen en kan het ertoe leiden dat de opdracht wordt gegund aan een ondernemer die heimelijke afspraken heeft gemaakt, ten nadele van het algemeen belang. Ook al spelen de Europese en nationale mededingingsautoriteiten een sleutelrol bij de bestrijding van collusie, toch is het van het grootste belang om collusie ook aan te pakken in de fase waarin het er het meest toe doet, d.w.z. voordat de opdracht wordt gegund. Daartoe moet het probleem ook vanuit het oogpunt van de overheidsopdrachten worden aangepakt, wat betekent dat de met de gunningsprocedures belaste inkopers in staat moeten worden gesteld collusie tijdens de procedure zelf efficiënt te voorkomen, op te sporen en aan te pakken. Dit houdt in dat gebruik moet worden gemaakt van de middelen waarin de richtlijnen inzake overheidsopdrachten voorzien, met name de mogelijkheid om een inschrijver van de procedure uit te sluiten wanneer er voldoende plausibele aanwijzingen zijn dat hij heeft samengespannen om de mededinging daadwerkelijk te beperken (12).

In haar mededeling van 2017, getiteld “Succesvolle overheidsopdrachten in en voor Europa” (COM(2017) 572) (13), heeft de Commissie zes strategische prioriteiten vastgesteld, waar duidelijke en concrete maatregelen overheidsopdrachten kunnen omvormen tot een krachtig instrument van het economisch beleid van elke lidstaat, hetgeen tot aanzienlijke voordelen in de aanbestedingsresultaten kan leiden. In het kader van de strategische prioriteit “Meer transparantie en integriteit en betere gegevens” heeft de Commissie aangekondigd dat zij voornemens is

Naast deze specifieke acties bevatte de mededeling van 2017 ook de strategische prioriteit “Betere toegang tot de markt voor overheidsopdrachten”. Hiertoe

De openstelling van internationale aanbestedingsmarkten en de toelating van nieuwe ondernemers tot aanbestedingsprocedures, met name in landen met een kleinere aanbestedingsmarkt en in sectoren met een beperkt aanbod, wordt algemeen erkend als een belangrijk middel om de concurrentie te vergroten, marktconcentratie of oligopolies te voorkomen en bijgevolg collusief gedrag te ontmoedigen.

De Commissie heeft op 10 maart 2020 in haar mededeling “Langetermijnactieplan voor een betere uitvoering en handhaving van de regels inzake de eengemaakte markt” (COM(2020) 94 final) (14) haar specifieke toezegging bevestigd om richtsnoeren te verstrekken voor de bestrijding van collusie bij overheidsopdrachten.

2.2.   Leidende beginselen bij het nakomen van deze verbintenis

In het kader van haar beleidstoezegging om het probleem van collusie aan te pakken, werkt de Commissie aan instrumenten die in de eerste plaats gericht zijn op personeel dat aanbestedingsprocedures in de lidstaten uitvoert. Het doel is ervoor te zorgen dat zij over de juiste instrumenten, opleiding en steun beschikken om collusie in een gunningsprocedure doeltreffend te kunnen aanpakken.

Het is niet de bedoeling van de Commissie om het tot dusver verrichte werk over te doen, maar veeleer om aspecten van het regelgevings- of administratief kader aan te pakken waar er op de markt een duidelijke en toenemende vraag is naar richtsnoeren en concrete maatregelen.

De Commissie put inspiratie uit ervaringen en goede praktijken die reeds in de EU-lidstaten aanwezig zijn. 21 lidstaten hebben zeer uitvoerige antwoorden gegeven op een reeks van 10 vragen die de Commissie in februari 2019 heeft gesteld, en daarmee praktische input gegeven om dit probleem aan te pakken. De Commissie zal trachten nationale deskundigen op het gebied van overheidsopdrachten en mededinging voortdurend te betrekken bij de ontwikkeling van de aangekondigde instrumenten, om ervoor te zorgen dat alle genomen maatregelen een reële toegevoegde waarde bieden in de strijd tegen collusie en gericht zijn op de werkelijke behoeften van de aanbestedende diensten.

2.3.   Doel van deze mededeling

In deze mededeling wordt nader ingegaan op de in de bovengenoemde mededeling van 2017 aangekondigde instrumenten die de Commissie wil inzetten om de lidstaten en hun aanbestedende diensten daadwerkelijk bij te staan bij de bestrijding van collusie bij overheidsopdrachten. Deze instrumenten zijn erop gericht:

—

de lidstaten en aanbestedende diensten te ondersteunen bij hun capaciteitsopbouw om het probleem aan te pakken, met name door methoden om collusie te ontmoedigen, op te sporen en aan te pakken, op te nemen in de lopende professionaliseringsinitiatieven van de Commissie op het gebied van overheidsopdrachten. De methoden omvatten verbetering van de marktkennis, aanpassing van de procedures om een maximale deelneming van ondernemers te bevorderen en het risico van collusie te beperken, en bewustmaking (zie punt 3);

—	samenwerking te bevorderen tussen nationale centrale aanbestedings- (15) en mededingingsautoriteiten om te zorgen voor efficiënte en voortdurende ondersteuning van de aanbestedende diensten (zie punt 4).

Deze mededeling bevat ook de aangekondigde beknopte, gebruiksvriendelijke en gemakkelijk leesbare richtsnoeren voor aanbestedende diensten over de wijze waarop zij de uitsluitingsgrond in verband met collusie waarin de richtlijnen inzake overheidsopdrachten voorzien, moeten toepassen. Deze richtsnoeren zijn opgenomen in punt 5, met een bijlage waarin een reeks middelen wordt uiteengezet om collusie beter te ontmoedigen en vermoedelijke gevallen ervan op te sporen en aan te pakken.

3.   LIDSTATEN EN AANBESTEDENDE DIENSTEN ONDERSTEUNEN

Om het probleem van collusie aan te pakken voordat de gunningsprocedure is afgesloten, moeten de lidstaten en de aanbestedende diensten een gezamenlijke inspanning leveren om de administratieve capaciteit op te bouwen die nodig is om ervoor te zorgen dat de gunningsprocedure naar behoren verloopt. Maatregelen die de lidstaten en de aanbestedende diensten zouden kunnen overwegen om een dergelijke capaciteit op te bouwen, zijn onder meer:

—	middelen beschikbaar stellen (met name personele middelen) die de gunningsprocedures kunnen uitvoeren, met inbegrip van de capaciteit om gevallen van vermoede collusie tijdig en naar behoren aan te pakken;

—	gebruikmaken van beschikbare administratieve prikkels om personeel te belonen dat aanbestedingsprocedures uitvoert en mogelijke gevallen van collusie actief opspoort, aanpakt en meldt;

—

opleidings- en bewustmakingsevenementen voor inkopers organiseren. De opleiding van het personeel zou er in de eerste plaats op gericht zijn de aandacht te vestigen op de schadelijke gevolgen van collusie voor de gunningsprocedures, een dienstcultuur in de gehele administratie te bevorderen dat collusie actief moet worden aangepakt, en het aanbestedingspersoneel toe te rusten met praktische vaardigheden die het in staat stellen het probleem in de praktijk aan te pakken. In de opleidingen zou kunnen worden ingegaan op manieren om de kennis van de markt te verbeteren, de procedures zodanig op te zetten en uit te voeren dat het risico op collusie wordt beperkt en ondernemers worden aangemoedigd deel te nemen aan de gunningsprocedures, en gebruik te maken van alle beschikbare instrumenten en methoden om collusie tijdens de gunningsprocedure op te sporen. Het is ook raadzaam om inkopers een opleiding te geven over de basisbeginselen van het mededingingsrecht met betrekking tot kartels.

De lidstaten van de EU zijn zich bewust van het belang van professionalisering van hun aanbestedingspersoneel in dat verband. De meeste van hen hebben richtsnoeren of andere informatie gepubliceerd over het voorkomen en opsporen van collusie. Sommige lidstaten hebben ook praktische instrumenten ontwikkeld (of zijn bezig die te ontwikkelen) voor het screenen van beschikbare informatie om verdachte inschrijvingen doeltreffender op te sporen. De meeste lidstaten organiseren bewustmakingscampagnes en opleidingssessies over het bestrijden van collusie voor aanbestedende diensten en inkopers.

Om de aandacht op deze kwestie te vestigen en de acties van de lidstaten te ondersteunen, werkt de Commissie aan verschillende manieren om de bestrijding van collusie op te nemen in haar lopende professionaliseringsinitiatieven voor overheidsopdrachten (overeenkomstig haar aanbeveling van 2017 over professionalisering), waaronder:

—	de opneming van professionele vaardigheden ter voorkoming en opsporing van collusie in het Europees competentiekader voor aanbestedingsprofessionals (ProcurCompEU) (16);

—	het delen met alle lidstaten van goede praktijken en instrumenten die op nationaal niveau zijn ontwikkeld, via de deskundigengroepen van de Commissie of beschikbare digitale communicatiemiddelen;

—

de bevordering van de betrokkenheid van de nationale mededingingsautoriteiten (in het bijzonder van ambtenaren die in de praktijk met collusiezaken te maken hebben gehad) bij bewustmakingsevenementen en bij de opleiding van inkopers, aangezien de nationale mededingingsautoriteiten ter zake over een ruime deskundigheid beschikken (zie ook punt 4);

—

de bevordering van gerichte acties ter ondersteuning van kleinere aanbestedende diensten in de lidstaten. Dit kan onder meer inhouden dat nationale centrale aanbestedingsautoriteiten in staat worden gesteld kleinere aanbestedende diensten uitgebreide ondersteuning te bieden bij het voeren van gunningsprocedures of dat specifieke opleidingsmodules worden opgesteld die op hun specifieke behoeften zijn toegesneden;

—	de uitwisseling van goede praktijken om inkopers aan te moedigen gevallen van vermoedelijke collusie actief te vervolgen;

—

de samenwerking met andere internationale organisaties (zoals de OESO, de WTO, de Wereldbank en de EBWO) om een internationale pool van kennis en ervaring op het gebied van de bestrijding van collusie te bevorderen, met inbegrip van kennis en ervaring inzake het openstellen van wereldmarkten en het uitwerken en uitvoeren van procedures op een concurrentiebevorderende manier, waarbij wordt gestreefd naar een maximale deelname van ondernemers.

In overeenstemming met de bovengenoemde mededeling van 2017 wordt bijzondere aandacht besteed aan economische sectoren die als gevoelig worden beschouwd, omdat zij ofwel kwetsbaar zijn voor collusie (bijvoorbeeld door een concentratie van vraag of aanbod, zoals bij kleinschalige gunningsprocedures die op subcentraal of lokaal niveau worden uitgevoerd), ofwel belangrijk zijn door hun economische omvang of rol in de samenleving (zoals de bouw, de gezondheidszorg en de IT-sector).

4.   VERBETERING VAN DE SAMENWERKING TUSSEN DE NATIONALE CENTRALE AANBESTEDINGS- EN MEDEDINGINGSAUTORITEITEN

Een doeltreffende aanpak van collusie bij overheidsopdrachten vereist een alomvattende aanpak door de aanbestedende diensten, waarbij gebruik wordt gemaakt van kennis en deskundigheid op het gebied van zowel aanbestedingen als mededinging. De totstandbrenging van een alomvattend, stabiel en efficiënt kader om de aanbestedende diensten bij deze taak te ondersteunen, vereist een volwaardige samenwerking tussen de nationale centrale aanbestedings- en mededingingsautoriteiten.

In sommige lidstaten hebben deze autoriteiten de voorwaarden voor nauwere samenwerking bij de bestrijding van collusie in een ad-hocovereenkomst vastgelegd (of zijn zij daarmee bezig). Dergelijke overeenkomsten bevorderen in de praktijk de uitwisseling van informatie, ervaringen en goede praktijken voor de bestrijding van concurrentieverstorend gedrag bij overheidsopdrachten. In sommige lidstaten, zoals Zweden en Duitsland, speelt de mededingingsautoriteit ook een toezichthoudende rol bij de handhaving van de regels inzake overheidsopdrachten.

Ongeacht de vorm die een dergelijke samenwerking kan aannemen, moedigt de Commissie het initiatief van de centrale aanbestedings- en mededingingsautoriteiten in de lidstaten om hun krachten te bundelen bij de bestrijding van collusie bij overheidsopdrachten, ten zeerste aan. Dit zou de lidstaten en hun centrale autoriteiten in staat stellen acties ter ondersteuning van aanbestedende diensten op te zetten en efficiënter uit te voeren, zoals:

—	een beveiligde dienst opzetten (in de vorm van een contactpunt of hulplijn) ter ondersteuning van de aanbestedende diensten;

—	het gebruik bevorderen van op EU- of nationaal niveau beschikbare instrumenten die personen of bedrijven in staat stellen en aanmoedigen om zich kenbaar te maken en gevallen van collusie te melden, met name klokkenluidersregelingen of clementieregelingen (17);

—	de stapsgewijze praktische regelingen uitwerken voor aanbestedende diensten om de deskundige bijstand van centrale aanbestedings- en mededingingsautoriteiten in te roepen;

—

de toegang van de autoriteiten vergemakkelijken tot de informatie die zij nodig hebben voor de uitvoering van hun taken bij de behandeling van vermoedelijke gevallen van collusie. De lidstaten zouden, binnen hun rechtskader en met inachtneming van de uniale (18) en nationale gegevensbeschermingsvoorschriften, kunnen overwegen om: — hun mededingingsautoriteiten toegang te verlenen tot de elektronische gegevensbanken inzake overheidsopdrachten (zoals beschikbare nationale opdrachtregisters) en tot inschrijvingen voor zaken die worden onderzocht; — de uitwisseling van beschikbare informatie tussen aanbestedings- en mededingingsautoriteiten mogelijk te maken, zodat deze kunnen beoordelen of er sprake is van collusie tussen ondernemers; — aanbestedende diensten verplichten hun centrale aanbestedings- en mededingingsautoriteiten in kennis te stellen van gevallen waarin zij een ondernemer hebben uitgesloten wegens vermeende collusie (zie ook punt 5.8). Dit zou de centrale autoriteiten in staat stellen het gebruik van de uitsluitingsgrond waarin de richtlijnen voorzien, op nationaal niveau te volgen en te controleren en de nodige follow-up aan dergelijke gevallen te geven (bijvoorbeeld wanneer de gevallen worden onderzocht in het licht van de mededingingsregels of wanneer wordt overwogen de ondernemer voor een bepaalde periode van de procedures uit te sluiten);

—

een nationale databank opzetten van gevallen waarin ondernemers zijn uitgesloten op grond van collusie, met inachtneming van het intern recht, alsook van de uniale (19) en nationale gegevensbeschermingsvoorschriften. Een dergelijke databank zou de aanbestedende diensten gemakkelijk toegankelijke informatie verschaffen over de ondernemers die in het verleden bij collusie betrokken waren, waardoor het gemakkelijker zou worden hun integriteit en betrouwbaarheid te beoordelen. Zij zou de centrale nationale autoriteiten ook helpen toezicht te houden op, enerzijds, de wijze waarop de verschillende aanbestedende diensten soortgelijke gevallen behandelen en, anderzijds, de daadwerkelijke uitvoering van besluiten om ondernemers van gunningsprocedures uit te sluiten;

—

in het nationale kader voor overheidsopdrachten facultatieve instrumenten voor aanbestedende diensten invoeren die ondernemers daadwerkelijk van collusie kunnen weerhouden. Hiertoe kunnen behoren: — een verplichting voor elke inschrijver om samen met de offerte een afzonderlijke verklaring van onafhankelijke vaststelling van het bod in te dienen (20), en — uitdrukkelijke clausules in de opdracht op grond waarvan de aanbestedende dienst het recht heeft de opdracht te beëindigen of schadevergoeding te eisen indien blijkt dat de contractant zich schuldig heeft gemaakt aan collusie;

—

samenwerken bij het analyseren van gegevens over overheidsopdrachten om sporen van collusie bij gunningsprocedures gemakkelijker te kunnen opsporen. Daartoe worden de lidstaten aangespoord om op nationaal niveau eenvoudige en gemakkelijk toe te passen methoden in te voeren voor het verzamelen en analyseren van grote hoeveelheden gegevens die beschikbaar zijn in elektronische databanken over overheidsopdrachten (eventueel met gebruikmaking van algoritmen, algoritmen op basis van kunstmatige intelligentie of machinaal leren);

—	gezamenlijk opleidingssessies over overheidsopdrachten en mededinging organiseren voor personeel dat werkzaam is op het gebied van overheidsopdrachten en mededinging, zodat beide beroepsgroepen vertrouwd raken met elkaars werkkader en praktijken;

—	een systeem opzetten om gezamenlijk periodiek geselecteerde gunningsprocedures te controleren op collusie en om toezicht te houden op aanbestedingen in gevoelige sectoren;

—

bewustmakingscampagnes voeren voor het bedrijfsleven dat actief is op het gebied van overheidsopdrachten, waarbij de aandacht wordt gevestigd op de wettelijke voorschriften voor deelname aan aanbestedingsprocedures, de mogelijke gevolgen van collusie en de voordelen van eerlijke concurrentie op de markt voor overheidsopdrachten voor zowel aanbestedende diensten als ondernemingen.

De Commissie zal nagaan hoe de inspanningen van de lidstaten kunnen worden ondersteund om op nationaal niveau de nodige synergieën tot stand te brengen tussen de centrale aanbestedings- en mededingingsautoriteiten (met name doeltreffende en praktische mechanismen voor permanente samenwerking, uitwisseling van informatie en bijstand), zoals:

—

gebruikmaken van de besprekingen in de deskundigengroepen van de Commissie om goede praktijken naar voren te brengen over nationale mechanismen ter ondersteuning van inkopers en over nationale vormen van samenwerking tussen centrale aanbestedings- en mededingingsautoriteiten. Idealiter zullen daarbij presentaties worden gegeven door lidstaten die dergelijke regelingen hebben ingevoerd. De richtsnoeren die door het International Competition Network zijn opgesteld (zie punt 1.3), kunnen hierbij als inspiratiebron dienen;

—

een eerste gezamenlijke bijeenkomst of workshop organiseren die de beroepsgemeenschappen van professionals op het gebied van overheidsopdrachten en mededingingsdeskundigen samenbrengt. De Commissie zou verder de mogelijkheid kunnen overwegen om, indien dit nuttig wordt geacht, een forum op EU-niveau op te richten om grensoverschrijdende samenwerking en uitwisseling van informatie, ervaring en kennis op dit gebied aan te moedigen. Een dergelijk forum zou kunnen worden gebruikt om ervaringen te bespreken en uit te wisselen over kwesties zoals gedeelde praktijken op EU-niveau bij het verzamelen van gegevens en bij het analyseren van indicatoren van collusie in de hele EU, de werking van de mogelijkheid van “zelfreiniging” waarin de EU-wetgeving voorziet (zie punt 5.7) of de wijze waarop Richtlijn 2014/104/EU (21) werkt voor schadevorderingen als gevolg van collusieve praktijken.

Daarnaast zal de Commissie nagaan hoe de samenwerking en informatie-uitwisseling op EU-niveau tussen nationale centrale aanbestedings- en mededingingsautoriteiten kan worden bevorderd, met inachtneming van het EU- (22) en intern recht inzake gegevensbescherming, zodat in de hele EU informatie kan worden uitgewisseld over ondernemers die op grond van collusie van gunningsprocedures zijn uitgesloten. Inspiratie zou kunnen worden geput uit bestaande faciliteiten, zoals het Informatiesysteem interne markt (23), het centrale informatiesysteem van het European Competition Network (European Competition Network System) of het mechanisme voor informatie-uitwisseling dat is ontwikkeld in het kader van het vrijwillige ex-antemechanisme van de Commissie voor grote infrastructuurprojecten (24).

5.   RICHTSNOEREN VOOR AANBESTEDENDE DIENSTEN OVER DE WIJZE VAN TOEPASSING VAN DE UITSLUITINGSGROND IN VERBAND MET COLLUSIE IN OVEREENSTEMMING MET ARTIKEL 38, LID 7, ONDER e), VAN RICHTLIJN 2014/23/EU, ARTIKEL 57, LID 4, ONDER d), VAN RICHTLIJN 2014/24/EU EN ARTIKEL 80, LID 1, VAN RICHTLIJN 2014/25/EU

In dit deel van de mededeling worden de niet-juridisch bindende standpunten van de Commissie uiteengezet over de wijze waarop de uitsluitingsgrond in verband met collusie van artikel 38, lid 7, onder e), van Richtlijn 2014/23/EU, artikel 57, lid 4, onder d), van Richtlijn 2014/24/EU en artikel 80, lid 1, van Richtlijn 2014/25/EU moet worden toegepast. De nadruk ligt op specifieke problemen die de lidstaten ondervinden bij de uitvoering van de richtlijnen en die inkopers ondervinden bij de beoordeling van inschrijvingen in gunningsprocedures. Deze standpunten doen geen afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten bij de omzetting en toepassing van de richtlijnen en scheppen geen nieuwe regels of verplichtingen. Alleen het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna het “Hof”) is bevoegd om een juridisch bindende uitlegging te geven van de bepalingen van het EU-recht waarnaar in deze mededeling wordt verwezen.

Met het oog op de volledigheid en bruikbaarheid van deze richtsnoeren zijn in de bijlage bij deze mededeling ook eenvoudige en beknopte adviezen opgenomen die in de eerste plaats gericht zijn tot inkopers die gunningsprocedures voor aanbestedende diensten voorbereiden en uitvoeren. In de mededeling wordt een aantal middelen en zogenaamde “rode vlaggen” genoemd die volgens de Commissie het gemakkelijkst door de inkopers gedurende de gehele gunningsprocedure kunnen worden gebruikt om collusie te ontmoedigen, op te sporen en aan te pakken. Dit advies weerspiegelt het waardevolle werk dat de voorbije jaren is verricht door organisaties en diensten zoals de OESO, OLAF of de nationale mededingingsautoriteiten, die aan inkopers uitvoerige en gemakkelijk verkrijgbare richtsnoeren en goede praktijken ter bestrijding van collusie hebben verstrekt.

5.1.   Toepasselijke wettelijke bepalingen en de uitvoering daarvan tot dusver

Collusie tussen ondernemers is krachtens het EU-recht verboden op grond van artikel 101 VWEU (25), dat bepaalt dat:

“1.

Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst...”.

Wanneer collusie de handel tussen de lidstaten (potentieel) niet ongunstig beïnvloedt, kunnen zij toch worden vervolgd op grond van de nationale mededingingsregels.

Voordat de aanbestedingsrichtlijnen van 2014 in werking traden, konden inschrijvers die samenspanden van aanbestedingsprocedures worden uitgesloten op grond van artikel 45, lid 2, van Richtlijn 2004/18/EG, mits zij bij een onherroepelijk vonnis waren veroordeeld wegens een delict dat in verband staat met hun beroepsgedragsregels (artikel 45, lid 2, onder c), of in de uitoefening van hun beroep een ernstige fout hadden begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk konden maken (artikel 45, lid 2, onder d) (26). Bij de toepassing van deze laatste facultatieve uitsluitingsgrond konden de aanbestedende diensten een inbreuk op de mededingingsregels, zoals collusie, opnemen als een geval dat een dergelijke uitsluiting rechtvaardigt, mits aan de in dat artikel genoemde voorwaarden was voldaan (27).

De richtlijnen inzake overheidsopdrachten van 2014 hebben de uitsluitingsregels gewijzigd door de invoering van nieuwe verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden, de mogelijkheid voor ondernemers om zich te beroepen op “zelfreinigende” maatregelen en een maximumduur van de uitsluiting. Zij hebben voor het eerst uitdrukkelijk collusie aangemerkt als een facultatieve grond voor uitsluiting van ondernemers van gunningsprocedures. Meer in het bijzonder bepaalt artikel 57, lid 4, onder d), van Richtlijn 2014/24/EU (hierna de “richtlijn”) dat een aanbestedende dienst een ondernemer van een aanbestedingsprocedure kan uitsluiten of door een lidstaat verplicht kan worden een ondernemer van een aanbestedingsprocedure uit te sluiten:

“d)	wanneer de aanbestedende dienst over voldoende plausibele aanwijzingen beschikt om te concluderen dat de ondernemer met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging”.

Deze facultatieve uitsluitingsgrond wordt ook weerspiegeld in artikel 38, lid 7, onder e), van Richtlijn 2014/23/EU inzake concessies en kan van toepassing zijn op aanbestedingen die onder Richtlijn 2014/25/EU betreffende nutsbedrijven vallen krachtens artikel 80, lid 1, van die richtlijn (28).

Artikel 57, lid 6, van de richtlijn voert het recht van de ondernemer in om gebruik te maken van wat algemeen wordt aangeduid als “zelfreinigende” maatregelen (nader geanalyseerd in punt 5.7), en bepaalt dat:

“Elke ondernemer die in een van de in de leden 1 en 4 bedoelde situaties verkeert, mag bewijzen dat de maatregelen die de ondernemer heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond. Als dat bewijs toereikend wordt geacht, wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.

Hiertoe bewijst de ondernemer dat hij eventuele schade als gevolg van strafrechtelijke inbreuken of fouten heeft betaald of heeft toegezegd te zullen vergoeden, dat hij de feiten en omstandigheden heeft opgehelderd door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en dat hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafrechtelijke inbreuken of fouten te voorkomen.

De door de ondernemers genomen maatregelen worden beoordeeld met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafrechtelijke inbreuken of de beroepsfout. Wanneer de maatregelen onvoldoende worden geacht, worden aan de ondernemer de redenen daarvoor medegedeeld.

Een ondernemer die bij onherroepelijk vonnis is uitgesloten van deelneming aan aanbestedingsprocedures of procedures voor de gunning van concessies mag gedurende de duur van de uitsluiting als gevolg van dat vonnis geen gebruik kunnen maken van de in dit lid geboden mogelijkheid in de lidstaten waar het vonnis van kracht is.”.

Tot slot luidt artikel 57, lid 7, van de richtlijn als volgt:

“De lidstaten bepalen [...] de voorwaarden voor de toepassing van dit artikel. Zij bepalen met name de maximumduur van de uitsluiting als de ondernemer geen in lid 6 omschreven maatregelen heeft getroffen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Wanneer de duur van de uitsluiting niet is vastgesteld bij onherroepelijk vonnis, mag deze niet langer zijn dan vijf jaar vanaf de datum van de veroordeling bij onherroepelijk vonnis in de gevallen bedoeld in lid 1, en drie jaar na de datum van de betrokken gebeurtenis in de gevallen bedoeld in lid 4.”.

De lidstaten hebben verscheidene gevallen gemeld waarin de aanbestedende diensten de nationale mededingingsautoriteit raadplegen over de wijze waarop verdachte inschrijvingen moeten worden behandeld. In sommige lidstaten hebben de aanbestedende diensten zelfs besloten om ondernemers uit te sluiten op verdenking van collusie. De informatie over dergelijke uitsluitingen is echter niet afdoend, aangezien de aanbestedende diensten in de meeste lidstaten niet verplicht zijn deze besluiten aan de nationale centrale aanbestedings- of mededingingsautoriteiten te melden.

In een aantal lidstaten hebben ook zaken betreffende de toepassing van de uitsluitingsgrond de nationale rechter bereikt.

In de richtlijnen wordt niet specifiek ingegaan op de gevolgen van een mogelijk succesvolle juridische betwisting van het besluit van een aanbestedende dienst om een ondernemer uit te sluiten of van een tegenstrijdig besluit ter zake van de nationale mededingingsautoriteit nadat het gunningsbesluit is genomen. Het wordt aan de lidstaten overgelaten om deze gevolgen te bepalen.

5.2.   Toepassingsgebied van de uitsluitingsgrond in verband met collusie: afdekking van onderling afgestemde feitelijke gedragingen en wisselwerking met de uitsluitingsgrond in verband met ernstige beroepsfouten

De mogelijkheid om een ondernemer wegens vermeende collusie uit te sluiten, wordt in de richtlijn niet opgevat als een sanctie voor zijn gedrag vóór of tijdens de gunningsprocedure. Zij dient veeleer als middel om ervoor te zorgen dat de beginselen van gelijke behandeling en mededinging bij de gunningsprocedure worden nageleefd, en dat de integriteit, betrouwbaarheid en geschiktheid van de toekomstige aannemer om de opdracht uit te voeren, worden gewaarborgd (29).

Wat het soort gedragingen betreft dat onder de uitsluitingsgrond valt, hebben verschillen tussen de letter van artikel 57, lid 4, onder d), van de richtlijn en die van artikel 101 VWEU aanleiding gegeven tot twijfel over de vraag welke onwettige praktijken door de aanbestedende dienst in aanmerking moeten worden genomen voor de toepassing van deze uitsluitingsgrond.

Artikel 57, lid 4, onder d), van de richtlijn verwijst immers alleen naar “overeenkomsten met andere ondernemers die gericht zijn op vervalsing van de mededinging”, terwijl artikel 101 VWEU betrekking heeft op “overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst”. Uitgaande van een uitlegging van de richtlijn die in overeenstemming is met het Verdrag, moeten de lidstaten bij de omzetting van de richtlijn in intern recht kunnen oordelen dat niet alleen overeenkomsten, maar ook onderling afgestemde feitelijke gedragingen bij overheidsopdrachten die gericht zijn op concurrentievervalsing, aanleiding kunnen geven tot de toepassing van deze uitsluitingsgrond. Een andere mogelijkheid is dat de lidstaten deze andere vormen van inbreuken op de mededingingsregels als een ernstige fout in de uitoefening van het beroep beschouwen, die een mogelijke uitsluiting van een ondernemer krachtens artikel 57, lid 4, onder c), van de richtlijn rechtvaardigt (30).

Er kunnen ook vragen rijzen over het verschil tussen de uitsluitingsgrond in verband met collusie van artikel 57, lid 4, onder d), van de richtlijn en de uitsluitingsgrond in verband met ernstige fouten in de uitoefening van het beroep van artikel 57, lid 4, onder c). Zoals hierboven vermeld, diende deze laatste bepaling tot de inwerkingtreding van de richtlijnen van 2014 als basis om een ondernemer uit te sluiten van de gunningsprocedure in geval van inbreuken op de mededingingsregels (31). Beide uitsluitingsgronden kunnen nog steeds hetzelfde doel dienen (een mogelijkheid die wordt bevestigd door overweging 101 van de richtlijn, waarin de schending van de mededingingsregels uitdrukkelijk als een geval van ernstige fout in de uitoefening van het beroep wordt aangemerkt) en beide zijn facultatief voor de aanbestedende diensten en hebben precies hetzelfde effect, namelijk de uitsluiting van een inschrijver van de procedure. De toevoeging van de grond in verband met collusie in artikel 57, lid 4, onder d), was bedoeld als een meer specifiek instrument ter verruiming van de mogelijkheden waarover aanbestedende diensten beschikken om situaties van collusie aan te pakken. Het belangrijkste verschil tussen de twee bepalingen lijkt de mate van zekerheid te zijn die de aanbestedende dienst moet hebben om een inschrijver van de procedure uit te sluiten. Om gebruik te kunnen maken van artikel 57, lid 4, onder c), moet de aanbestedende dienst “op enige passende wijze aannemelijk maken dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan”. Daarentegen biedt artikel 57, lid 4, onder d), de aanbestedende dienst de mogelijkheid te overwegen een inschrijver uit te sluiten, indien er “voldoende plausibele aanwijzingen [zijn] om te concluderen dat de ondernemer met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging”. Het staat aan de aanbestedende dienst om per geval te beoordelen welke van de twee gronden van toepassing kan worden geacht, met dien verstande dat niets in de richtlijn eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst een inschrijver van de procedure uitsluit op grond van meer dan één uitsluitingsgrond.

5.3.   Bevoegdheid van aanbestedende diensten om de uitsluitingsgrond toe te passen: ruime beoordelingsmarge en grenzen aan hun beoordelingsvrijheid

Artikel 57, lid 4, van de richtlijn geeft de aanbestedende diensten een ruime beoordelingsmarge om een inschrijver al dan niet van de procedure uit te sluiten, wanneer er voldoende plausibele aanwijzingen van collusie zijn.

Artikel 57, lid 4, onder d), specificeert of impliceert verder niet wat precies als een aanwijzing kan gelden of hoe een dergelijke aanwijzing voldoende plausibel kan worden geacht om de inschrijver uit te sluiten. De bedoeling van de EU-wetgever lijkt te zijn geweest de aanbestedende diensten in staat te stellen per geval te beoordelen of aan de voorwaarden voor uitsluiting van een inschrijver op die grond is voldaan, zonder al te normatief te zijn (32). Het facultatieve karakter van deze uitsluitingsgrond houdt in dat aanbestedende diensten een inschrijver in een gunningsprocedure mogen handhaven, zelfs indien zij over voldoende plausibele aanwijzingen van collusie beschikken (tenzij het intern recht de aanbestedende diensten verplicht de inschrijver uit te sluiten — zie hieronder).

Het Hof heeft consequent bevestigd dat het krachtens artikel 57, lid 4, van de richtlijn aan de aanbestedende dienst (en niet aan een andere nationale instantie of orgaan) is om zelfstandig te beoordelen of een ondernemer van een specifieke gunningsprocedure moet worden uitgesloten (33). Zoals het Hof het zeer treffend heeft geformuleerd: “Die mogelijkheid waarover elke aanbestedende dienst beschikt om een inschrijver uit te sluiten van een aanbestedingsprocedure strekt er meer in het bijzonder toe om hem in staat te stellen de integriteit en betrouwbaarheid van elk van de inschrijvers te beoordelen.”, met name met het oog op “de betrouwbaarheid van de ondernemer, waarop het door die dienst in de ondernemer gestelde vertrouwen is gestoeld” (34).

Aanbestedende diensten beschikken over een ruime beoordelingsmarge wanneer zij een inschrijver willen uitsluiten op verdenking van collusie. Er zijn echter bepaalde grenzen, die in de richtlijn zijn vastgesteld.

Ten eerste mogen de lidstaten bij de omzetting van de richtlijn in intern recht hun aanbestedende diensten verplichten de facultatieve uitsluitingsgronden van artikel 57, lid 4, van de richtlijn toe te passen en voor artikel 57, lid 4, onder d), een inschrijver van de gunningsprocedure uit te sluiten indien zij over voldoende plausibele aanwijzingen van collusie beschikken (35).

Bovendien hebben de lidstaten krachtens artikel 57, lid 7, van de richtlijn het recht om de voorwaarden voor de uitvoering van dit artikel nader te bepalen, in overeenstemming met het EU-recht, met name om ervoor te zorgen dat de aanbestedende diensten de kwestie op nationaal niveau op samenhangende wijze aanpakken. In overweging 102 van de richtlijn wordt de mogelijkheid voor de lidstaten erkend om dergelijke voorwaarden vast te stellen in het specifieke geval van de beoordeling van “zelfreinigende” maatregelen die door een inschrijver worden voorgelegd. Dergelijke voorwaarden mogen echter niet het toepassingsgebied of de motivering van de uitsluitingsgronden van lid 4 van het artikel veranderen, wijzigen, uitbreiden of beperken, de discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende diensten beperken of afbreuk doen aan of vooruitlopen op hun beslissingen. Deze voorwaarden hebben ten doel op nationaal niveau de voorwaarden vast te stellen waaronder de aanbestedende diensten hun bevoegdheden als bedoeld in de richtlijn kunnen uitoefenen (36).

Ten tweede kan een inschrijver krachtens artikel 57, lid 6, van de richtlijn zijn betrouwbaarheid bewijzen door de aanbestedende dienst het in dat lid bedoelde bewijs te leveren dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om de negatieve gevolgen van zijn beroepsfouten te verhelpen (of “zelfreinigende” maatregelen). Overweging 102 van de richtlijn luidt:

“Als zulke maatregelen voldoende garanties bieden, mag de ondernemer niet langer uitsluitend op deze gronden worden uitgesloten.”.

De aanbestedende dienst is verplicht dit bewijsmateriaal te onderzoeken, rekening houdend met de ernst of de bijzondere omstandigheden van de inbreuk, en een motivering te geven wanneer hij besluit dat het bewijsmateriaal ontoereikend is om de inschrijver in staat te stellen zijn deelname aan de procedure voort te zetten.

Ten derde is het proportionaliteitsbeginsel, dat voor alle stadia van de gunningsprocedure geldt, ook van toepassing op het stadium van de beoordeling van een mogelijk geval van collusie. Dit wordt bevestigd door overweging 101 van de richtlijn, waarin staat dat:

“Bij het hanteren van facultatieve uitsluitingsgronden, moeten de aanbestedende diensten bijzondere aandacht schenken aan het proportionaliteitsbeginsel.”.

De aanbestedende dienst moet ook proportionaliteit betrachten bij de beoordeling van de door de betrokken inschrijver voorgelegde “zelfreinigende” maatregelen. Artikel 57, lid 6, van de richtlijn luidt als volgt:

“De door de ondernemers genomen maatregelen worden beoordeeld met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafrechtelijke inbreuken of de beroepsfout.”.

Voor de toepassing van deze uitsluitingsgrond vereist het proportionaliteitsbeginsel in het algemeen dat de aanbestedende dienst een concrete en individuele beoordeling van de betrokken ondernemer uitvoert (37), onafhankelijk van eerdere beslissingen van andere instanties (zie punt 5.4) en met inachtneming van het recht van de ondernemer om “zelfreinigende” maatregelen voor te leggen (zie punt 5.7).

Ten vierde wordt de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst om een ondernemer al dan niet van de gunningsprocedure uit te sluiten, ook beperkt doordat het besluit goed moet worden gedocumenteerd en naar behoren gemotiveerd. Indien “zelfreinigende” maatregelen worden voorgelegd, bepaalt artikel 57, lid 6, van de richtlijn dat:

“Wanneer de maatregelen onvoldoende worden geacht, worden aan de ondernemer de redenen daarvoor medegedeeld.”.

Een naar behoren gemotiveerd besluit zou het risico dat de betrokken ondernemer de zaak met succes voor de rechter brengt, aanzienlijk verminderen.

In het algemeen moeten de aanbestedende diensten zich er in alle fasen van de gunningsprocedure van bewust blijven dat het uitsluiten van een ondernemer van de procedure leidt tot een daadwerkelijke beperking van de mededinging en de keuze voor de overheidsinkoper. Het is een maatregel die met de nodige omzichtigheid moet worden toegepast (vooral in sectoren met een beperkt aantal actieve ondernemers) en alleen indien de integriteit en betrouwbaarheid van de toekomstige aannemer niet door andere, minder drastische maatregelen kan worden gewaarborgd.

5.4.   Begrip “voldoende plausibele aanwijzingen”: feiten die als aanwijzingen kunnen worden beschouwd, wat “aanwijzingen” zijn in tegenstelling tot “bewijzen” en hoe moet worden omgegaan met clementieverzoekers

Zoals vermeld in punt 5.3, wordt in de richtlijnen niet nader aangegeven wat zou kunnen worden beschouwd als “voldoende plausibele aanwijzingen” op grond waarvan een aanbestedende dienst een ondernemer van de gunningsprocedure zou kunnen uitsluiten op basis van de uitsluitingsgrond collusie.

Derhalve kan in het algemeen worden gesteld dat, wanneer een aanbestedende dienst de mogelijkheid onderzoekt om een inschrijver wegens een vermoeden van collusie uit te sluiten van een lopende gunningsprocedure, hij krachtens de richtlijn het recht heeft om alle feiten te beoordelen waarvan hij kennis heeft en die twijfels kunnen doen rijzen over de betrouwbaarheid van die inschrijver als potentiële toekomstige aannemer. De aanbestedende dienst kan als een mogelijke plausibele aanwijzing in aanmerking nemen de wetenschap dat een inschrijver bijvoorbeeld reeds een onderaannemingscontract heeft gesloten met een andere inschrijver in dezelfde procedure of het materiaal dat nodig is voor de uitvoering van de betrokken specifieke opdracht reeds geruime tijd voordat de beoordeling van de inschrijvingen wordt afgesloten, vooraf heeft besteld. Andere aspecten die de aanbestedende diensten moeten beoordelen (via beschikbare analysemethoden of op basis van lijsten van de zogenaamde “rode vlaggen”) zijn onder meer:

—	het algemene marktgedrag van de inschrijvers die aan de procedure deelnemen (bijvoorbeeld inschrijvers die nooit in dezelfde gunningsprocedure inschrijven of inschrijvers die alleen in bepaalde regio’s inschrijven of inschrijvers die bij toerbeurt aan gunningsprocedures lijken deel te nemen);

—	de tekst van de inschrijvingen (bijvoorbeeld dezelfde tikfouten of zinnen in verschillende inschrijvingen of per vergissing ingelaste opmerkingen in de tekst van de inschrijving die wijzen op collusie tussen inschrijvers);

—	de in de gunningsprocedure geboden prijzen (bijvoorbeeld inschrijvers die een hogere prijs bieden dan in eerdere soortgelijke procedures of die buitensporig hoge of lage prijzen bieden);

—	administratieve details (bijvoorbeeld inschrijvingen ingediend door dezelfde zakelijke vertegenwoordiger) (38).

Aanbestedende diensten moeten op voorzichtige en evenredige wijze beoordelen of in een lopende gunningsprocedure ontdekte aanwijzingen van collusie voldoende plausibel zijn om een inschrijver uit te sluiten. Daarbij moeten zij zich concentreren op de feiten en vermoedens vermijden. Het zou bijvoorbeeld moeilijk te rechtvaardigen zijn dat twee inschrijvers van een gunningsprocedure worden uitgesloten louter omdat zij hun inschrijving elektronisch hebben ingediend met een verschil van enkele minuten.

Met betrekking tot enkele meer specifieke kwesties over wat kan worden opgevat als een voldoende plausibele aanwijzing voor de doeleinden van de richtlijn:

In de eerste plaats kan, in het licht van de analyse in punt 5.3, ervan worden uitgegaan dat de richtlijnen de lidstaten toestaan nationale voorschriften of richtsnoeren in te voeren die wat een aanbestedende dienst als “voldoende plausibele aanwijzingen” zou kunnen beschouwen, voor de toepassing van de uitsluitingsgrond zouden kunnen kwalificeren. Zoals gezegd moeten de nationale voorschriften echter zowel naar de letter als naar de geest in overeenstemming zijn met de richtlijn, die in een gunningsprocedure alleen “aanwijzingen” verlangt voor deelneming aan onwettige overeenkomsten die de mededinging vervalsen, en geen formeel bewijs, zoals een rechterlijke beslissing die een dergelijke deelneming bevestigt. Indien de Europese wetgever bewijsmateriaal had geëist om deze uitsluitingsgrond in werking te stellen, zou dit in de tekst tot uiting zijn gekomen, zoals het geval is met artikel 26, lid 4, onder b), en artikel 35, lid 5, van de richtlijn. Het Hof heeft ook bevestigd dat een schending van de EU-regels inzake overheidsopdrachten, zoals concurrentieverstorend gedrag, “... niet alleen door middel van rechtstreekse bewijzen kan worden geleverd, maar ook door middel van objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen, mits de verbonden inschrijvers het tegenbewijs kunnen leveren” (39).

In de praktijk betekent dit dat de aanbestedende diensten niet verplicht zijn te beschikken over bewijs van collusie in een lopende gunningsprocedure, aangezien dit in strijd zou zijn met de letter van de richtlijn. Bijgevolg doet interne wetgeving die een besluit van een mededingingsautoriteit of een rechterlijke beslissing vereist waarin wordt bevestigd dat de betrokken ondernemer tijdens de lopende gunningsprocedure heeft samengespannen, alvorens de aanbestedende dienst de inschrijving op grond van artikel 57, lid 4, onder d), kan afwijzen, twijfel rijzen over de verenigbaarheid ervan met de richtlijn, aangezien een dergelijk besluit in feite een bewijs van collusie vormt (40). Dit zou de bevoegdheid die aanbestedende diensten krachtens de richtlijn hebben om een inschrijver uit te sluiten op basis van voldoende plausibele aanwijzingen van collusie in plaats van op basis van bewijs, ten onrechte beperken. Wat als een aanwijzing van collusie kan worden beschouwd, is bijvoorbeeld informatie die ter kennis van de aanbestedende dienst is gebracht over een door de mededingingsautoriteit ingesteld onderzoek of over strafrechtelijke vervolging van de directie van de ondernemer wegens vermeende collusie, hetzij in de lopende gunningsprocedure, hetzij in andere gunningsprocedures.

In de tweede plaats heeft de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de integriteit of de betrouwbaarheid van een inschrijver in de zin van artikel 57, lid 4, onder d), van de richtlijn het recht om rekening te houden met elk feit dat wijst op mededingingsverstorend gedrag van die inschrijver, ongeacht of dit de lopende gunningsprocedure dan wel een andere, vroegere of lopende, procedure betreft. In artikel 57, lid 4, onder d), van de richtlijn wordt niet gepreciseerd of de feiten die voldoende plausibele aanwijzingen voor collusie opleveren, betrekking moeten hebben op de lopende gunningsprocedure, dan wel of zij betrekking kunnen hebben op andere (vroegere of lopende) procedures, procedures in een andere economische sector of aanbestedingsprocedures die voor de particuliere sector worden uitgevoerd. Integendeel, in artikel 57, lid 5, tweede alinea, van de richtlijn wordt uitdrukkelijk bevestigd dat de aanbestedende dienst rekening kan houden met “vóór of tijdens de procedure verrichte of nagelaten handelingen”. Daarom kan een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van een inschrijver in het kader van de lopende procedure rekening houden met een eerder besluit van een andere aanbestedende dienst om de ondernemer uit te sluiten van een gunningsprocedure, of met een besluit van een mededingingsautoriteit of een vonnis van een nationale rechterlijke instantie, op grond waarvan de ondernemer of een lid van zijn directie of personeel schuldig is bevonden aan collusie in het kader van eerdere gunningsprocedures (41). De betrokkenheid van de ondernemer bij een eerdere zaak van collusie is echter geen reden op zich om hem uit te sluiten van een lopende gunningsprocedure, aangezien, op basis van de rechtspraak van het Hof (42), de beoordelingen van andere autoriteiten in eerdere zaken het oordeel van de aanbestedende dienst die de gunningsprocedure voert, onverlet laten. Hetzelfde geldt indien in een vorige zaak een inschrijver van collusie werd verdacht, maar de verdenkingen uiteindelijk werden ingetrokken of de inschrijver hoe dan ook bij de gunningsprocedure betrokken bleef. De aanbestedende dienst is bij het voeren van zijn gunningsprocedure (43) niet gebonden aan een dergelijk eerder besluit, maar behoudt het recht te overwegen een inschrijver van de gunningsprocedure uit te sluiten indien het gedrag van die inschrijver in het verleden bij de aanbestedende dienst geloofwaardige en gerechtvaardigde twijfel doet rijzen over de integriteit en de betrouwbaarheid van de inschrijver in het kader van de lopende gunningsprocedure.

Zoals vermeld in punt 5.3, moet de aanbestedende dienst verantwoorden hoe hij tot zijn uiteindelijke besluit is gekomen om de betrokken ondernemer van de gunningsprocedure uit te sluiten en met name hoe specifieke feiten werden beschouwd als voldoende plausibele aanwijzingen van collusie en de betrouwbaarheid van de inschrijver in het kader van de lopende gunningsprocedure in het gedrang brengen. Om de aanbestedende dienst in staat te stellen zich een gefundeerd oordeel te vormen, moet een ondernemer de aanbestedende dienst desgevraagd in kennis stellen van eerdere besluiten van een mededingingsautoriteit of van rechterlijke beslissingen waarin is vastgesteld dat de ondernemer heeft samengespannen. Deze informatie wordt gevraagd aan de hand van de vragenlijst die is opgenomen in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) of soortgelijke nationale formulieren, die de ondernemer gewoonlijk samen met zijn inschrijving moet indienen (44). Indien een ondernemer de aanbestedende dienst informatie onthoudt die nodig is om na te gaan of er geen gronden voor uitsluiting zijn, heeft de dienst krachtens artikel 57, lid 4, onder h), van de richtlijn het recht om deze ondernemer van de gunningsprocedure uit te sluiten.

In de derde plaats zijn er gevallen van ondernemers die in het verleden hebben toegegeven aan collusie te hebben deelgenomen en met een mededingingsautoriteit hebben samengewerkt, als clementieverzoeker of immuniteitsverzoeker en/of in het kader van een schikkingsprocedure. De vraag rijst of het intern recht kan bepalen dat een dergelijke vroegere samenwerking de aanbestedende diensten automatisch de mogelijkheid ontneemt om deze vroegere betrokkenheid bij collusie als een voldoende plausibele aanwijzing van collusie te beschouwen met het oog op de toepassing van de uitsluitingsgrond in gunningsprocedures die worden gevoerd nadat de mededingingsautoriteit haar besluit bekend heeft gemaakt.

Alvorens deze vraag te beantwoorden, is het nuttig in gedachten te houden dat in de meeste rechtsgebieden:

—	een clementie- of schikkingsbesluit veronderstelt dat de betrokken ondernemer toegeeft dat hij aan een onwettige collusieve overeenkomst heeft deelgenomen;

—

het kan voorkomen dat een ondernemer tegen wie een onderzoek wegens collusie liep en die uiteindelijk voor een schikking koos, aanvankelijk weigerde samen te werken met de mededingingsautoriteit en het onderzoek ondermijnde of belemmerde. Dit is het tegendeel van wat op grond van artikel 57, lid 6, van de richtlijn van de ondernemer zou worden verwacht om zijn betrouwbaarheid als toekomstige aannemer te herstellen;

—

een schikking in deze zaken ten slotte niet vereist dat de ondernemer zich ertoe verbindt soortgelijke praktijken in de toekomst te vermijden of specifieke maatregelen te nemen. De ondernemer verbindt zich er niet toe of garandeert niet dat hij specifieke maatregelen (“zelfreinigende” maatregelen) zal nemen om zijn betrouwbaarheid en integriteit in de zin van de richtlijn te herstellen. Het mededingingsrecht voorziet over het algemeen niet in de uitsluiting van een ondernemer van toekomstige gunningsprocedures voor overheidsopdrachten als sanctie voor zijn concurrentieverstorend gedrag.

In het licht van het voorgaande moet een onderscheid worden gemaakt tussen twee gevallen: ten eerste een gunningsprocedure of gunningsprocedures die het voorwerp heeft/hebben uitgemaakt van een onderzoek en een besluit van de nationale mededingingsautoriteit en die hebben geleid tot een clementieverzoek of een schikkingsverzoek, en ten tweede andere gunningsprocedures die zijn gevoerd nadat het voornoemde besluit bekend is gemaakt.

—

In het eerste geval moet het de lidstaten in het algemeen vrij staan te besluiten clementieverzoekers, immuniteitsverzoekers of schikkingsverzoekers geheel of gedeeltelijk vrij te stellen van elke sanctie in verband met de gunningsprocedure of -procedures waarop dat verzoek betrekking heeft en waarbij collusie tussen de betrokken ondernemers is vastgesteld en bestraft bij besluit van de nationale mededingingsautoriteit (45). Dit zou de doeltreffendheid van de door de lidstaten ingevoerde clementie- of schikkingsregelingen kunnen waarborgen, aangezien het feit dat een ondernemer die toegeeft aan collusie te hebben deelgenomen, wordt vrijgesteld van de ernstige gevolgen waarin het nationaal recht voorziet, een zeer sterke prikkel zou kunnen zijn voor ondernemers om zich te melden en gevallen van collusie te onthullen. Het bovenstaande moet ook mogelijk zijn wanneer een gunningsprocedure die wordt beïnvloed door de collusieve overeenkomst die de nationale mededingingsautoriteit heeft besloten te bestraffen, nog loopt op het moment dat de mededingingsautoriteit haar besluit bekendmaakt. Niettegenstaande de prerogatieven van de aanbestedende diensten uit hoofde van artikel 57, lid 4, onder d), van de richtlijn, kan een ondernemer die zijn deelname aan de collusieve regeling heeft toegegeven, met de mededingingsautoriteit heeft samengewerkt, de opgelegde geldboeten heeft betaald en passende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid te herstellen, aantoonbaar worden geacht te voldoen aan de voorwaarden voor zijn “zelfreiniging”, overeenkomstig artikel 57, lid 6, van de richtlijn. Bijgevolg zou het als onevenredig kunnen worden beschouwd wanneer een aanbestedende dienst deze ondernemer zou uitsluiten van een lopende gunningsprocedure, in verband waarmee de “zelfreinigende” maatregelen van de ondernemer reeds ten dele in het respectieve besluit van de nationale mededingingsautoriteit tot uiting waren gekomen.

—

In het tweede geval kan echter geen enkele bepaling van de richtlijn aldus worden uitgelegd dat zij de lidstaten toestaat een dwingend, algemeen en onvoorwaardelijk vermoeden van betrouwbaarheid voor dergelijke ondernemers in te voeren en/of de aanbestedende diensten te verplichten automatisch hun deelneming te aanvaarden aan gunningsprocedures die worden gevoerd of afgesloten nadat een besluit van de nationale mededingingsautoriteit bekend is gemaakt. Dit zou in feite indruisen tegen de specifieke discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende diensten (waarin de richtlijn voorziet en die consequent door het Hof is bevestigd, zoals hierboven geanalyseerd) om te trachten zekerheid of geruststelling te verkrijgen dat de inschrijver betrouwbaar is, onder meer door eventueel te verzoeken om bewijs van de in artikel 57, lid 6, bedoelde “zelfreinigende” maatregelen en door te beoordelen of de door de ondernemer voorgelegde maatregelen volstaan om de inschrijver in de gunningsprocedure te handhaven (46). Zoals het Hof ook heeft beklemtoond (47), kan een dergelijke garantie voor deelneming aan toekomstige gunningsprocedures zelfs worden geacht rechtstreeks in strijd te zijn met de “zelfreinigende” bepaling van artikel 57, lid 6, (of deze zelfs onwerkzaam te maken), aangezien een ondernemer met een gegarandeerde toegang tot toekomstige gunningsprocedures geen enkele prikkel zou hebben om maatregelen te nemen om zijn betrouwbaarheid te herstellen. Het recht van een aanbestedende dienst om het risico te beoordelen van collusie bij de deelname aan een lopende gunningsprocedure van een inschrijver die in het verleden om clementie heeft verzocht of een schikking heeft bereikt in een eerdere zaak van collusie, wordt naar behoren afgewogen tegen de verplichting om het bewijs dat de ondernemer krachtens artikel 57, lid 6, kan aanvoeren met betrekking tot de maatregelen die hij heeft genomen om zijn betrouwbaarheid te herstellen, op evenredige wijze te beoordelen. Indien de aanbestedende dienst besluit de inschrijver uit te sluiten, ondanks de “zelfreinigende” maatregelen waarvan hij in kennis is gesteld, moet de aanbestedende dienst motiveren waarom deze maatregelen ontoereikend werden geacht om de inschrijver in de gunningsprocedure te handhaven.

5.5.   Verbonden ondernemingen die aan dezelfde gunningsprocedure deelnemen: het recht van ondernemers die van collusie kunnen worden verdacht om hun onafhankelijkheid bij de inschrijving aan te tonen

Aanbestedende diensten buigen zich vaak over de vraag hoe moet worden omgegaan met afzonderlijke inschrijvingen die in dezelfde aanbestedingsprocedure worden ingediend door ondernemers die op de een of andere manier met elkaar verbonden zijn (bijvoorbeeld omdat zij deel uitmaken van dezelfde groep van ondernemingen, of omdat de ene een dochteronderneming van de andere is, of omdat ondernemingen leden van hun raad van bestuur of wettelijke vertegenwoordigers delen, of omdat ondernemingen aandelen in dezelfde derde onderneming bezitten). Het is mogelijk dat een aanbestedende dienst vermoedt dat inschrijvingen van verbonden inschrijvers worden gecoördineerd (d.w.z. dat zij niet zelfstandig of onafhankelijk zijn), waardoor de naleving van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling van de inschrijvers in het gedrang komt (48).

Volgens de rechtspraak van het Hof (49) moet de aanbestedende dienst algemene vermoedens vermijden die kunnen leiden tot de automatische afwijzing van dergelijke inschrijvingen (50). In plaats daarvan moet hij de betrokken ondernemers in staat stellen aan te tonen, met de bewijzen die zij geschikt achten, dat hun inschrijvingen werkelijk onafhankelijk zijn, de transparantie niet in gevaar brengen en de mededinging bij de gunningsprocedure niet verstoren (51). Het kan bijvoorbeeld gaan om feiten die aantonen dat de respectieve inschrijvingen onafhankelijk van elkaar zijn opgesteld, dat verschillende personen bij de voorbereiding ervan betrokken zijn geweest enz.

De aanbestedende dienst heeft het recht te beoordelen of deze verklaringen voldoende bewijs leveren dat de verbondenheid van de ondernemers geen invloed heeft gehad op hun gedrag in de gunningsprocedure of op de inhoud van de respectieve inschrijvingen in de zin van artikel 57, lid 4, onder d), van de richtlijn, en te beslissen of de betrokken ondernemers al dan niet aan de procedure mogen deelnemen.

5.6.   Gezamenlijke inschrijvingen en onderaanneming: een zorgvuldige, maar evenwichtige beoordeling door de aanbestedende dienst

In sommige gevallen roepen gezamenlijke inschrijvingen twijfels op bij de aanbestedende dienst, vooral wanneer de leden van de groep ondernemingen die gezamenlijk een bod uitbrengen, gemakkelijk op eigen kracht een bod hadden kunnen uitbrengen (of, sterker nog, geacht werden dit te doen). Een aantal lidstaten heeft specifieke maatregelen op dit gebied genomen en de ondernemers geadviseerd hoe zij gezamenlijke inschrijvingen kunnen overwegen zonder van potentieel concurrentiebeperkend gedrag te worden beschuldigd (52).

De aanbestedende dienst beschikt krachtens de richtlijn over een toereikende beoordelingsmarge om te beoordelen of een gezamenlijke inschrijving risico’s inhoudt voor het goede verloop van de gunningsprocedure, en met name of er aanwijzingen zijn voor collusie waardoor de uitsluitingsgrond van artikel 57, lid 4, onder d), van de richtlijn in werking zou kunnen treden. Bij de behandeling van dergelijke vragen moet de aanbestedende dienst echter een evenwicht zien te vinden tussen het vermijden van mededingingsrisico’s door gezamenlijke inschrijvingen (53) en het eerbiedigen van het recht van ondernemers om gezamenlijk een inschrijving in te dienen (zoals erkend in artikel 2, lid 1, punt 10), artikel 19, lid 2, en artikel 63, lid 1, van de richtlijn). Er zij aan herinnerd dat ondernemingen strategische partnerschappen of samenwerking vaak beschouwen als een essentieel aspect van hun groeistrategie. Ondernemers hebben het recht legitieme zakelijke keuzes te maken met betrekking tot de activiteiten die zij zullen ondernemen, en aanbestedende diensten mogen dit recht op zich niet beperken, maar moeten in plaats daarvan de risico’s van collusie van geval tot geval beoordelen.

Een soortgelijke aanpak is vereist in het geval van onderaanneming: de aanbestedende dienst moet zorgvuldig de gevallen beoordelen waarin een voorgestelde onderaannemer gemakkelijk zelf aan de gunningsprocedure had kunnen deelnemen en de opdracht onafhankelijk had kunnen uitvoeren. Gevallen waarin twee inschrijvers elkaar wederzijds als onderaannemer inschakelen, kunnen door de aanbestedende dienst ook worden beschouwd als een mogelijke aanwijzing van collusie die aan artikel 57 van de richtlijn moet worden getoetst, aangezien dergelijke onderaannemingsovereenkomsten de partijen gewoonlijk in staat stellen elkaars financiële bod te kennen, waardoor de onafhankelijkheid van de partijen bij het formuleren van hun eigen inschrijvingen in twijfel wordt getrokken. Hoewel onderaannemingsovereenkomsten zoals de bovengenoemde kunnen worden beschouwd als een “rode vlag” die wijst op mogelijke collusie, moeten aanbestedende diensten algemene vermoedens vermijden dat het feit dat de deelnemer aan wie de opdracht wordt gegund, taken eventueel uitbesteedt aan een andere deelnemer aan diezelfde aanbesteding, neerkomt op collusie tussen de betrokken ondernemers, zonder deze ondernemers de mogelijkheid te bieden argumenten aan te voeren die het tegendeel bewijzen (54).

5.7.   Door de ondernemers genomen “zelfreinigende” maatregelen in de zin van artikel 57, lid 6, van de richtlijn: het recht van de ondernemers om hun betrouwbaarheid aan te tonen en de noodzaak voor de aanbestedende diensten om een evenredige beoordeling te maken van de aangevoerde argumenten

Zoals vermeld in punt 5.3, geeft artikel 57, lid 6, van de richtlijn ondernemers die zich in een situatie bevinden die hun uitsluiting rechtvaardigt, het recht om hun betrouwbaarheid te bewijzen ondanks het feit dat er redenen voor uitsluiting zijn (55).

Artikel 57, lid 6, geeft een nadere omschrijving van deze zogenoemde “zelfreinigende” maatregelen die ondernemers met dit doel onder de aandacht van de aanbestedende dienst kunnen brengen. In overweging 102 van de richtlijn worden voorbeelden van deze maatregelen gegeven, met name maatregelen op het gebied van personeel en organisatie, zoals het verbreken van alle banden met personen of organisaties die betrokken zijn bij het wangedrag, passende maatregelen voor de reorganisatie van het personeel, de implementatie van verslagleggings- en controlesystemen, het opzetten van een interne controlestructuur voor toezicht op de naleving, en de vaststelling van interne regels met betrekking tot aansprakelijkheid en vergoeding.

In dezelfde overweging wordt verwezen naar de mogelijkheid die de lidstaten krachtens artikel 57, lid 7, van de richtlijn hebben voor het “... bepalen van de exacte procedurele en inhoudelijke voorwaarden die in zulke gevallen van toepassing zijn”, hetgeen de mogelijkheid inhoudt om op nationaal niveau gedetailleerde criteria of richtsnoeren vast te stellen voor de wijze waarop de aanbestedende diensten “zelfreinigende” bepalingen in de praktijk zullen toepassen. Zoals geanalyseerd in punt 5.3, moeten dergelijke nationale bepalingen die uit hoofde van artikel 57, lid 7, van de richtlijn worden ingevoerd, echter in overeenstemming zijn met het toepassingsgebied en de strekking van de respectieve bepalingen van de richtlijn, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan het recht van de ondernemer om “zelfreinigende” argumenten aan te voeren of aan de discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst om deze te beoordelen (56). De lidstaten kunnen er ook voor kiezen de beoordeling van “zelfreinigende” maatregelen toe te vertrouwen aan andere autoriteiten dan de aanbestedende dienst, op een centraal of decentraal niveau. Daarbij moeten zij er echter op toezien dat aan de voorwaarden en doelstellingen van het “zelfreinigend” systeem wordt voldaan, met name wat betreft een correcte en snelle beoordeling van de door de ondernemer voorgelegde “zelfreinigende” maatregelen (57).

De precieze inlichtingen of bewijzen die de ondernemer ter beoordeling aan de aanbestedende dienst kan voorleggen, variëren naar gelang van het geval. In het licht van het proportionaliteitsbeginsel moet kunnen worden geoordeeld dat de ondernemer moet aantonen dat hij de in artikel 57, lid 6, tweede alinea, bedoelde maatregelen neemt die in het concrete geval van toepassing zijn. Zo moet de ondernemer alleen bewijzen dat hij schadevergoeding heeft betaald of zich ertoe heeft verbonden die te betalen voor zijn onwettig gedrag, wanneer er een vordering tegen hem is ingesteld. Bovendien kunnen er gevallen zijn waarin het nemen van maatregelen alleen op personeelsgebied voldoende kan zijn om de aanbestedende dienst te overtuigen van de betrouwbaarheid van de ondernemer, zonder dat andere technische of organisatorische maatregelen hoeven te worden genomen.

De richtlijn verplicht de aanbestedende diensten de door de betrokken ondernemer aangevoerde argumenten te beoordelen voordat zij besluiten de ondernemer al dan niet van de procedure uit te sluiten, zelfs wanneer zij menen over bewijzen te beschikken dat de ondernemer heeft samengespannen. Zoals door het Hof is bevestigd (58), wordt in de richtlijn niet gepreciseerd of de toelichting of de “zelfreinigende” maatregelen door de inschrijver op eigen initiatief of na een verzoek van de aanbestedende dienst worden meegedeeld. Bij gebreke van een uitdrukkelijke bepaling en in het licht van artikel 57, lid 7, zoals hierboven vermeld, is het aan de lidstaten om te bepalen of de aanbestedende diensten de ondernemers moeten verzoeken deze toelichting te verstrekken alvorens een besluit te nemen, dan wel of deze mogelijkheid aan het initiatief van de ondernemer moet worden overgelaten. Indien het intern recht voorschrijft dat een inschrijver uiterlijk samen met zijn inschrijving spontaan “zelfreinigende” maatregelen moet voorleggen, moet de aanbestedende dienst de inschrijvers bij de start van de procedure op duidelijke en precieze wijze van deze eis op de hoogte brengen (59). In ieder geval zou het, in het licht van de rechtspraak van het Hof (60), raadzaam zijn dat de aanbestedende diensten in de aanbestedingsdocumenten duidelijk aangeven welke informatie de ondernemers in hun inschrijving moeten opnemen, met inbegrip van informatie over hun banden of overeenkomsten met andere inschrijvers, alsmede over eventuele “zelfreinigende” maatregelen die zijn genomen na een eerdere inbreuk op de mededingingsregels. De verplichting om dergelijke overeenkomsten te melden en informatie te verstrekken over eventuele “zelfreinigende” maatregelen is reeds opgenomen in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) of soortgelijke nationale formulieren, die de ondernemer doorgaans samen met zijn inschrijving moet indienen.

Artikel 57, lid 6, van de richtlijn geeft een ondernemer niet alleen het recht bewijzen te leveren die hem in staat stellen aan de gunningsprocedure te blijven deelnemen, maar stelt de aanbestedende dienst ook in staat een ondernemer niet uit te sluiten die de bezwaren tegen zijn eerdere gedrag in aanbestedingsprocedures voldoende heeft ondervangen. De enige beperking van het recht van de ondernemer om “zelfreinigende” maatregelen voor te leggen, is dat dit niet van toepassing is zolang de ondernemer onderworpen blijft aan een uitsluiting van gunningsprocedures gedurende een periode die is vastgesteld bij een onherroepelijk vonnis in de lidstaat waar dit vonnis van kracht is (zie punt 5.9) (61). Bijgevolg staat deze bepaling er niet aan in de weg dat een aanbestedende dienst een ondernemer in de procedure handhaaft die zich tijdens de procedure kenbaar heeft gemaakt en onwettige afspraken met andere inschrijvers heeft toegegeven, actief met de aanbestedende dienst heeft meegewerkt om de situatie op te helderen en alle nodige maatregelen heeft genomen om verder wangedrag te voorkomen.

Tijdens een gunningsprocedure beoordeelt de aanbestedende dienst alle “zelfreinigende” maatregelen die worden voorgelegd door een ondernemer van wie is gebleken dat hij in het verleden heeft samengespannen met andere ondernemers, rekening houdend met alle door die ondernemer verstrekte bewijzen (62). Zoals vermeld in punt 5.3, moet de aanbestedende dienst het door de ondernemer verstrekte bewijsmateriaal op evenredige wijze beoordelen, d.w.z. rekening houdend met de ernst en de bijzondere omstandigheden van het zaak (63), alsmede met de specifieke actie die de ondernemer heeft ondernomen om zijn betrouwbaarheid te herstellen (64).

Dit geldt ook voor ondernemers die betrokken waren bij eerdere gevallen van collusie en die hebben deelgenomen aan een clementie- of immuniteitsregeling en/of de zaak hebben geschikt (zie punt 5.4.). Gezien het belang van clementieregelingen bij het tegengaan van kartels en de noodzaak om aanvragers van clementie rechtszekerheid en transparantie te bieden met betrekking tot de voorwaarden voor clementie, moeten de lidstaten aanbestedende diensten aanmoedigen om te zorgen voor een evenredige behandeling van dergelijke ondernemers bij de beoordeling van de effectieve “zelfreinigende” maatregelen die zij hebben genomen om hun betrouwbaarheid en integriteit te waarborgen. Het Hof heeft reeds bevestigd dat “de overlegging aan de aanbestedende dienst van het besluit waarin wordt vastgesteld dat de inschrijver een inbreuk op de mededingingsregels heeft gemaakt en waarin op deze laatste een clementieregel is toegepast omdat hij met de mededingingsautoriteit heeft meegewerkt, in beginsel zal volstaan om voor de aanbestedende dienst aannemelijk te maken dat de ondernemer de feiten en omstandigheden volledig heeft opgehelderd door mee te werken met de mededingingsautoriteit (...)” overeenkomstig artikel 57, lid 6, van de richtlijn (65).

Wanneer de aanbestedende dienst concludeert dat de door de ondernemer voorgelegde maatregelen niet volstaan om de integriteit van de ondernemer aan te tonen, moet de dienst dit besluit motiveren.

Nauwe samenwerking tussen de aanbestedende dienst en andere autoriteiten, zoals de mededingingsautoriteit, de autoriteiten die verantwoordelijk zijn voor de nationale ondernemingsregisters enz., maakt het gemakkelijker om “zelfreinigende” maatregelen te beoordelen. Deze autoriteiten kunnen per geval waardevol advies verstrekken over de gevolgen van deze maatregelen en de informatie (met inachtneming van de uniale (66) en interne wetgeving inzake gegevensbescherming) die de aanbestedende dienst nodig heeft om bijvoorbeeld te beoordelen of de ondernemer in een eerdere zaak voldoende en actief met de mededingingsautoriteit heeft samengewerkt, of de personen die bij de vroegere collusie betrokken waren, zijn vervangen, dan wel of de opgelegde geldboeten of schadevergoedingen naar behoren zijn betaald. In het belang van een spoedige afronding van de gunningsprocedures binnen een redelijk tijdsbestek, moeten de autoriteiten ernaar streven deze samenwerking zo spoedig mogelijk tot stand te brengen, en daarbij zo goed mogelijk gebruikmaken van de beschikbare middelen.

5.8.   Belang voor de aanbestedende diensten om de mededingingsautoriteit of andere betrokken centrale autoriteiten te informeren en/of om bijstand te verzoeken

De richtlijnen verplichten de aanbestedende dienst er niet toe advies in te winnen bij de nationale centrale aanbestedings- of mededingingsautoriteit alvorens te beslissen of een ondernemer al dan niet van een gunningsprocedure wordt uitgesloten. In het algemeen is het echter raadzaam dat de aanbestedende diensten gebruikmaken van alle beschikbare bijstand zodra zij een verdachte inschrijving constateren. Deskundig advies van deze autoriteiten zou de algemene beoordeling van de zaak vergemakkelijken, de aanbestedende dienst helpen om de gemaakte keuzen naar behoren te rechtvaardigen en aldus het risico van een geslaagde juridische betwisting van het uiteindelijke besluit aanzienlijk verminderen. Met name voor kleinere aanbestedende diensten met beperkte middelen kan bijstand van de centrale aanbestedings- of mededingingsautoriteiten van essentieel belang blijken bij het aanpakken van een geval van collusie, vooral wanneer deze bijstand de vorm aanneemt van advies over door de aanbestedende dienst vastgestelde aanwijzingen of van bijstand bij de beoordeling van de door een inschrijver voorgelegde “zelfreinigende” maatregelen. Wat dit laatste betreft, wordt in overweging 102 van de richtlijn uitdrukkelijk de mogelijkheid voor de lidstaten erkend om een andere autoriteit te belasten met de beoordeling van “zelfreinigende” maatregelen die worden voorgelegd door een inschrijver die van collusie wordt verdacht, teneinde de betrouwbaarheid ervan aan te tonen. Zoals vermeld in de punten 5.3 en 5.4, mag het betrekken van de nationale centrale aanbestedings- of mededingingsautoriteiten bij de beoordeling van een mogelijk geval van collusie geen afbreuk doen aan de bevoegdheid van de aanbestedende dienst om uiteindelijk te beslissen of een inschrijver al dan niet van een gunningsprocedure wordt uitgesloten.

Voor een vlotte en efficiënte samenwerking tussen een aanbestedende dienst die een gunningsprocedure uitvoert, en de nationale centrale aanbestedings- of mededingingsautoriteiten bij het aanpakken van een vermoed geval van collusie moeten beide partijen het belang erkennen van het aanpakken van het probleem, gebruikmaken van alle beschikbare middelen en tijdig informatie uitwisselen. Zelfs vóór de aanvang van de gunningsprocedure moeten de aanbestedende diensten contactpunten beschikbaar hebben bij de centrale nationale aanbestedingsautoriteit en/of de mededingingsautoriteit met wie zij contact kunnen opnemen zodra er tijdens de procedure vermoedens rijzen. De centrale aanbestedings- of mededingingsautoriteiten moeten trachten zo snel mogelijk te reageren op verzoeken om bijstand en advies van een aanbestedende dienst. Beide partijen moeten bereid zijn om, waar nodig, alle informatie te delen die van cruciaal belang kan zijn voor het opsporen en beoordelen van gevallen van collusie (67). Zelfs indien de aanbestedende diensten hun centrale aanbestedings- of mededingingsautoriteiten niet raadplegen, is het sterk aan te bevelen dat zij deze autoriteiten in kennis stellen van alle gevallen waarin verdenkingen van collusie zijn geuit en van alle definitieve besluiten die zijn genomen om ondernemers van gunningsprocedures uit te sluiten.

Ten slotte, maar daarom niet minder belangrijk, moet elk contact tussen de aanbestedende dienst en andere autoriteiten, in de periode tussen de vaststelling van een vermoeden van collusie en (indien mogelijk volgens het intern recht) het vragen van opheldering aan de ondernemer, onder strikte geheimhouding plaatsvinden en niet worden meegedeeld aan de verdachte inschrijver of aan andere deelnemers aan de gunningsprocedure. Indien dit niet gebeurt, bestaat de kans dat samenspannende inschrijvers zich op illegale wijze ontdoen van alle bewijzen van hun overeenkomst zodra zij op de hoogte zijn van de actie die tegen hen wordt ondernomen, en aldus de handhavingsinstanties waardevolle bewijzen ontnemen in een toekomstig onderzoek.

5.9.   Vaststelling van de voorwaarden voor uitsluiting van een ondernemer overeenkomstig artikel 57, lid 7, van de richtlijn

Zoals reeds vermeld (68), biedt artikel 57, lid 7, van de richtlijn de lidstaten de mogelijkheid de voorwaarden voor de toepassing van dit artikel te bepalen. Deze voorwaarden kunnen onder meer betrekking hebben op de vaststelling van de maximumduur van de uitsluiting van deelneming aan aanbestedingsprocedures, criteria of voorbeelden van wat kan worden beschouwd als een omstandigheid die een dergelijke uitsluiting rechtvaardigt en de nationale instantie die bevoegd zal zijn om deze op te leggen (zoals bevestigd in overweging 102 van de richtlijn). Artikel 57, lid 7, bepaalt dat, wanneer de duur van de uitsluiting van gunningsprocedures niet bij onherroepelijk vonnis is vastgesteld, deze duur niet langer kan zijn dan drie jaar na de datum van de betrokken gebeurtenis in de gevallen bedoeld in artikel 57, lid 4. In zijn recente rechtspraak (69) heeft het Hof verduidelijkt dat “de datum van de betrokken gebeurtenis” voor de bepaling van het beginpunt van de berekening van de duur van de uitsluiting de datum is waarop de onwettige gedraging van de ondernemer het voorwerp is geweest van een besluit van een bevoegde autoriteit, zonder rekening te houden met de datum waarop de feiten die tot deze veroordeling hebben geleid, zich hebben voorgedaan.

De richtlijn verzet zich er niet tegen dat de lidstaten bepalen dat een uitsluiting voor een bepaalde duur krachtens artikel 57, lid 7, kan worden opgelegd door een aanbestedende dienst met betrekking tot zijn eigen toekomstige gunningsprocedures, of door een andere instantie (zoals de nationale mededingingsautoriteit, de centrale aanbestedingsautoriteit of een daartoe speciaal opgerichte instantie) met een meer algemeen toepassingsgebied.

Krachtens artikel 57, lid 7, is de maximumduur van de uitsluiting van drie jaar alleen van toepassing indien de duur van de uitsluiting niet eerder bij onherroepelijk vonnis is vastgesteld. Dit sluit niet uit dat het interne recht de rechterlijke instanties toestaat te overwegen een nog langere uitsluitingsduur toe te passen wanneer een onherroepelijk vonnis wordt gewezen in een zaak van collusie, afhankelijk van de ernst ervan.

Wanneer een ondernemer die krachtens artikel 57, lid 7, van de richtlijn gedurende een bepaalde duur van gunningsprocedures is uitgesloten, tijdens deze duur van uitsluiting een inschrijving indient, moet de aanbestedende dienst deze inschrijving ambtshalve afwijzen, zonder dat een nadere beoordeling noodzakelijk is. Na het verstrijken van de duur van de uitsluiting van een ondernemer kan een aanbestedende dienst nog steeds besluiten deze ondernemer van een gunningsprocedure uit te sluiten, maar alleen indien aan de voorwaarden voor de toepassing van artikel 57, lid 4, onder d), is voldaan.

Ten slotte hebben uitsluitingsbesluiten op grond van collusie alleen betrekking op de ondernemer van wie is vastgesteld dat hij heeft samengespannen, en niet op andere ondernemers die op enigerlei wijze met die ondernemer verbonden zijn (zoals moedermaatschappijen, andere ondernemingen die tot dezelfde groep behoren of dochterondernemingen van de uitgesloten ondernemingen) en die niet bij de desbetreffende gunningsprocedures betrokken waren. Dit laat uiteraard het recht van een aanbestedende dienst onverlet om ondernemers van een gunningsprocedure uit te sluiten die zich in een van de situaties bevinden die uitsluiting volgens de bepalingen van de richtlijnen rechtvaardigen.

---

(1)  Geraamd op meer dan 14 % van het totale bbp van de EU-lidstaten.

(2)  Enkele voorbeelden: http://documents.banquemondiale.org/curated/fr/975181468151765134/Curbing-fraud-corruption-and-collusion-in-the-roads-sector In een lopende zaak van vermeende collusie die in de Verenigde Staten wordt onderzocht en waarbij enkele grote farmaceutische ondernemingen betrokken zijn, wordt onder meer beweerd dat de ondernemingen die bij de collusie betrokken zijn, de prijzen voor een aantal generieke geneesmiddelen kunstmatig tot 1 000 % boven hun normale marktprijs hebben vastgesteld.

(3)  Gebaseerd op door de lidstaten ontvangen informatie (zie punt 2.2 van deze mededeling).

(4)  Geanalyseerd in punt 5.1 van deze mededeling.

(5)  Zie artikel 57, lid 4, onder d), van Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (PB L 94 van 28.3.2014, blz. 65) en artikel 38, lid 7, onder e), van Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (PB L 94 van 28.3.2014, blz. 1). De uitsluitingsgrond van Richtlijn 2014/24/EU kan krachtens artikel 80, lid 1, van Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/17/EG (PB L 94 van 28.3.2014, blz. 243) ook van toepassing zijn op Richtlijn 2014/25/EU.

(6)  In deze mededeling verwijzen de termen “inkopers” of “aanbestedingspersoneel” naar het personeel van aanbestedende diensten of entiteiten dat in meerdere of mindere mate betrokken is bij het opzetten, starten en uitvoeren van een gunningsprocedure voor een overheidsopdracht. Deze definitie laat de bevoegdheid van de lidstaten onverlet waar het gaat om de organisatie van hun nationale overheid, de besluitvormingsniveaus, de betrokkenheid van de verschillende diensten bij de algemene gunningsprocedures enz. In die zin gelden de mogelijkheid om een vermoedelijk geval van collusie op te sporen en aan te pakken en de plicht om de betrouwbaarheid van de gunningsprocedure te waarborgen voor iedereen die bij de procedure betrokken is, van het personeelslid dat de inschrijvingen in ontvangst neemt en opent tot de manager die het besluit tot gunning van de opdracht ondertekent.

(7)  Zie voor zaken die de Commissie heeft onderzocht, bijvoorbeeld de zaak SPO (waarbij bouwondernemingen in Nederland betrokken waren) van 1992 (zaken IV/31.572 en 32.571), de zaak van de voorgeïsoleerde buizen van 1999 (zaak IV/35.691/E-4), de zaak van de liften en roltrappen van 2007 (zaak COMP/E-1/38.823), de zaak van de stroomkabels van 2014 (zaak AT.39610), alsmede zaken die worden genoemd in het verslag van het directoraat-generaal Concurrentie van de Commissie over de handhaving van het mededingingsrecht in de farmaceutische sector, dat op 28 januari 2019 is vastgesteld (beschikbaar op https://ec.europa.eu/competition/sectors/pharmaceuticals/report2019/report_nl.pdf).

(8)  Met name het hoofdstuk van de door het International Competition Network (ICN) opgestelde handleiding voor de handhaving van kartelbestrijding dat handelt over de “Relaties tussen mededingingsautoriteiten en aanbestedingsinstanties”.

(9)  Collusie kwam ook aan bod in een in opdracht van OLAF uitgevoerde studie over “Identifying and reducing corruption in public procurement in the EU” (Corruptie bij overheidsopdrachten in de EU identificeren en verminderen), die in juni 2013 werd gepubliceerd (beschikbaar op https://ec.europa.eu/anti-fraud/sites/antifraud/files/docs/body/identifying_reducing_corruption_in_public_procurement_en.pdf).

(10)  Op 17 juli 2012 heeft de OESO-Raad een aanbeveling aangenomen over de bestrijding van manipulatie van aanbestedingsprocedures (“Bid Rigging in Public Procurement”) (https://www.oecd.org/competition/oecdrecommendationonfightingbidrigginginpublicprocurement.htm). In de aanbeveling worden regeringen opgeroepen te streven naar procedures voor overheidsopdrachten die de concurrentie bevorderen en het risico van manipulatie van aanbestedingsprocedures verminderen. In 2009 had de OESO-afdeling Concurrentie al zeer gedetailleerde richtsnoeren en checklists opgesteld om manipulatie van aanbestedingsprocedures tegen te gaan. De OESO-aanbeveling diende als basis voor de richtsnoeren die verschillende nationale autoriteiten hebben uitgevaardigd om collusie aan te pakken.

(11)  In 2013 heeft de Wereldbank zijn “Fraud and Corruption Awareness Handbook” (Bewustmakingshandboek over fraude en corruptie) uitgebracht voor ambtenaren die betrokken zijn bij overheidsopdrachten, met daarin een speciaal hoofdstuk over collusie. In 2011 heeft de Bank ook specifieke richtsnoeren uitgevaardigd voor de bestrijding van collusie in de bouwsector, die zij samen met de sector medische benodigdheden heeft aangemerkt als de sector die het kwetsbaarst is voor collusie.

(12)  Geanalyseerd in punt 5.1 van deze mededeling.

(13)  https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=COM%3A2017%3A572%3AFIN

(14)  https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/communication-enforcement-implementation-single-market-rules_en_0.pdf

(15)  In deze mededeling wordt verstaan onder “centrale aanbestedingsautoriteiten” de autoriteit, dienst of instelling die op nationaal niveau belast is met de opstelling, uitvoering, monitoring en/of ondersteuning van de werking van het rechtskader voor overheidsopdrachten op nationaal niveau. Dit laat de bevoegdheid van de lidstaten met betrekking tot de organisatie van hun nationale administratie onverlet.

(16)  https://ec.europa.eu/info/policies/public-procurement/support-tools-public-buyers/professionalisation-public-buyers/procurcompeu-european-competency-framework-public-procurement-professionals_nl

(17)  Zie een voorbeeld van een dergelijk instrument dat door de Europese Commissie is opgezet: https://ec.europa.eu/competition/cartels/whistleblower/index.html

(18)  In het bijzonder de algemene verordening gegevensbescherming (Verordening (EU) 2016/679).

(19)  Zie voetnoot 18.

(20)  Ondernemers moeten reeds bij de indiening van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) aangeven of zij collusieve afspraken hebben gemaakt. De Commissie kan overwegen deze bepaling in de toekomst aan te vullen door een verklaring te vragen waarin wordt bevestigd dat de inschrijver zijn bod onafhankelijk heeft opgesteld.

De OESO heeft een voorbeeld van een dergelijke verklaring opgesteld: https://www.oecd.org/governance/procurement/toolbox/search/certificate-independent-bid-determination.pdf

(21)  Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie.

(22)  Zie voetnoot 18.

(23)  Zie overweging 128 bij Richtlijn 2014/24/EU.

(24)  https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/pp-large-projects/

(25)  Op 8 april 2020 heeft de Commissie een mededeling vastgesteld over een “Tijdelijk raamwerk voor de beoordeling van mededingingskwesties met betrekking tot samenwerking tussen bedrijven in respons op noodsituaties voortvloeiend uit de huidige COVID-19-uitbraak” (C(2020) 3200 final). Zij betreft de behandeling, uit het oogpunt van het mededingingsrecht, van mogelijke vormen van samenwerking tussen ondernemers om te zorgen voor de levering en adequate distributie van schaarse essentiële producten en diensten tijdens de COVID-19-uitbraak.

(26)  Deze uitsluitingsgronden waren ook van toepassing op grond van Richtlijn 2004/17/EG, overeenkomstig artikel 54, lid 4, van die richtlijn.

(27)  Zie beschikking van het Hof van Justitie van 4 juni 2019, CNS, C-425/18, punten 18 en 33.

(28)  Wanneer in punt 5 van deze mededeling uitsluitend wordt verwezen naar Richtlijn 2014/24/EU of de bepalingen daarvan, moet dit worden begrepen als ook betrekking hebbend op de overeenkomstige bepalingen in de Richtlijnen 2014/23/EU en 2014/25/EU.

(29)  Zie overweging 101 van de richtlijn.

(30)  Zoals bevestigd in overweging 101 van de richtlijn.

(31)  Zie de bovengenoemde beschikking CNS van het Hof van Justitie, punten 18 en 33.

(32)  Zie arrest van het Hof van Justitie van 24 oktober 2018, Vossloh Laeis GmbH, C-124/17, punt 23, arrest van 19 juni 2019, Meca srl, C-41/18, punten 28 en 31, en arrest van 3 oktober 2019, Delta Antrepriza, C-267/18, punten 25 tot en met 29.

(33)  Zie arrest Vossloh Laeis, punt 23, arrest Meca, punten 28, 31 en vooral 34, arrest Delta Antrepriza, punten 25 en 27, beschikking CNS, punten 34 en 35, alsmede beschikking van het Hof van Justitie van 20 november 2019, Indaco, C-552/18, punt 24.

(34)  Zie arrest Delta Antrepriza, punt 26.

(35)  Uit de antwoorden die de Commissie op haar vragenlijst van februari 2019 heeft ontvangen, blijkt dat de meeste lidstaten ervoor hebben gekozen om bij de omzetting van de richtlijnen van 2014 de uitsluitingsgrond voor hun aanbestedende diensten facultatief te houden.

(36)  Zie arrest Meca, punt 33, en arrest Delta Antrepriza, punten 25 en 27. Het Hof eist dat dergelijke voorwaarden “de wezenlijke kenmerken” alsmede de “doelstellingen en beginselen” van de uitsluitingsgronden “eerbiedigen”. Zie ook beschikking Indaco, punten 23 en 25, en het arrest van het Hof van Justitie van 30 januari 2020,Tim, C-395/18, punt 36.

(37)  Zie beschikking CNS, punt 34.

(38)  In de bijlage bij deze richtsnoeren is een overzicht opgenomen van vaak gebruikte “rode vlaggen”.

(39)  Zie arrest van het Hof van Justitie van 17 mei 2018, Ecoservice projektai, C-531/16, punt 37.

(40)  In zijn recente arrest van 11 juni 2020, Vert Marine, C-472/19, heeft het Hof van Justitie ook beklemtoond dat de door de lidstaten vastgestelde uitvoeringsvoorwaarden verenigbaar moeten zijn met de termijnen van een gunningsprocedure, zodat de bepalingen van de richtlijn niet worden uitgehold (zie de punten 36 en 38 van het arrest).

(41)  Hoewel zij niet gebonden zijn door in het buitenland genomen besluiten, kunnen aanbestedende diensten ook zaken in aanmerking nemen waarin de ondernemer in een ander land bij collusie betrokken was.

(42)  Zie arrest Delta Antrepriza, punt 27, en beschikking CNS, punt 34.

(43)  Tenzij er een besluit is genomen om de ondernemer voor een bepaalde periode uit te sluiten van elke gunningsprocedure (zie punt 5.9).

(44)  Zie arrest Delta Antrepriza, punt 36.

(45)  Artikel 23, lid 1, van Richtlijn 2019/1 “tot toekenning van bevoegdheden aan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten voor een doeltreffendere handhaving en ter waarborging van de goede werking van de interne markt” verplicht de lidstaten erop toe te zien dat de huidige en de voormalige directeuren, bestuurders en andere personeelsleden van verzoekers om immuniteit tegen geldboeten van mededingingsautoriteiten volledig worden beschermd tegen administratieve en niet-strafrechtelijke gerechtelijke sancties betreffende hun betrokkenheid bij het geheime kartel waarop het verzoek om immuniteit tegen geldboeten betrekking heeft, voor overtredingen van nationale wetten die voornamelijk dezelfde doelstellingen nastreven als die welke worden nagestreefd door artikel 101 VWEU. In overweging 64 wordt bevestigd dat deze bepaling ook van toepassing is op intern recht inzake manipulaties van aanbestedingsprocedures. In de mededeling van de Commissie van 2006 betreffende immuniteit tegen geldboeten wordt immuniteit ook beperkt tot “geldboeten die anders zouden zijn opgelegd aan een onderneming die haar deelname aan een vermeend kartel onthult”.

(46)  Zie arrest Vossloh Laeis, punt 32.

(47)  Zie beschikking Indaco, punt 27.

(48)  Zie arrest Ecoservice projektai, punt 29. Dit kan met name het geval zijn wanneer er aanwijzingen zijn dat de ene onderneming bevoorrechte toegang heeft tot de methode voor het opstellen van de inschrijving van de andere of dat er een vorm van coördinatie bestaat bij het uitwerken van hun inschrijvingen of het bepalen van hun prijsstrategie.

(49)  Arrest van het Hof van Justitie van 16 december 2008, Michaniki, C-213/07, punten 42, 43 en 62, arrest van 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, punten 30 en 32, arrest van 8 februari 2018, Lloyd’s of London, C-144/17, punten 35, 36 en 38, en arrest Ecoservice projektai, punt 38.

(50)  Vooral in het licht van de erkenning door het Hof dat bedrijfsstructuren van verbonden ondernemers regelingen kunnen omvatten die onafhankelijkheid en vertrouwelijkheid waarborgen bij de voorbereiding van inschrijvingen voor dezelfde procedure (zie arrest Lloyd’s of London, punt 37, en arrest Assitur, punt 31).

(51)  Zie arrest Lloyd’s of London, punt 36, en beschikking CNS, punt 30.

(52)  Volgens de “Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU op horizontale samenwerkingsovereenkomsten” die de Commissie in januari 2011 heeft vastgesteld (beschikbaar op https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52011XC0114(04)&from=EN).

(53)  Een over het algemeen open markt en een groot aantal in een bepaalde gunningsprocedure ontvangen inschrijvingen kunnen worden beschouwd als een beperking van het risico dat een gezamenlijke inschrijving zou kunnen inhouden dat de mededinging wordt beperkt.

(54)  Zie arrest van het Hof van Justitie van 22 oktober 2015, Impresa Edilux, C-425/14, punt 39.

(55)  In zijn arrest in de zaak Vert Marine (punt 17), alsook in zijn arrest van 14 januari 2021, RTS, C-387/19, punten 26 en 48, heeft het Hof van Justitie bevestigd dat de lidstaten dit recht moeten waarborgen bij de omzetting van de richtlijnen.

(56)  Zie arrest Vert Marine, punt 24.

(57)  Zie arrest Vert Marine, punten 28, 33, 35 en 36.

(58)  Zie arrest RTS, punt 33.

(59)  Zie arrest RTS, punten 36 en 42.

(60)  Zie arrest Ecoservice projektai, punten 23 en 25.

(61)  Zoals het Hof onlangs heeft verduidelijkt, heeft de ondernemer, zolang de uitsluiting voor een bepaalde periode niet bij een onherroepelijk vonnis is bevestigd, het recht om “zelfreinigende” maatregelen voor te leggen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen (zie arrest Vert Marine, punt 18).

(62)  Zie arrest Vossloh Laeis, punt 23.

(63)  Zie, naast andere arresten, arrest Tim, punt 50.

(64)  Zoals de specifieke maatregelen die zijn genomen om personen die betrokken waren bij de collusieve gedragingen te vervangen of, indien dit niet is gebeurd op het tijdstip van de gunningsprocedure, maatregelen die zijn genomen om ervoor te zorgen dat deze personen de ondernemer niet kunnen betrekken bij verdere onwettige mededingingsbeperkende gedragingen. Zie arrest Delta Antrepriza, punt 37.

(65)  Zie arrest Vossloh Laeis, punt 31.

(66)  Zie voetnoot 18.

(67)  Met inachtneming van de voorwaarden die in het EU-recht en het intern recht zijn vastgesteld (met name artikel 31 van Richtlijn 2019/1).

(68)  Zie punt 5.1 en punt 5.3.

(69)  Zie arrest Vossloh Laeis, punten 37, 38 en 41.