Gevoegde zaken C-182/11 en C-183/11

Econord SpA

tegen

Comune di Cagno e.a.

(verzoek van de Consiglio di Stato om een prejudiciële beslissing)

„Overheidsopdrachten voor diensten — Richtlijn 2004/18/EG — Aanbestedende dienst die op juridisch van hem onderscheiden opdracht nemende entiteit toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten — Geen verplichting om aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig Unierechtelijke voorschriften (zogenaamde ‚in-house’ gunning) — Opdracht nemende entiteit waarop meerdere territoriale overheden gezamenlijk toezicht uitoefenen — Voorwaarden voor toepassing van ‚in-house’ gunning”

Samenvatting – Arrest van het Hof (Derde kamer) van 29 november 2012

1. Prejudiciële vragen – Bevoegdheid van het Hof – Grenzen – Bevoegdheid van nationale rechter – Vaststelling en beoordeling van feiten van geding – Noodzaak van prejudiciële vraag en relevantie van gestelde vragen – Beoordeling door nationale rechter

   (Art. 267 VWEU)

2. Prejudiciële vragen – Bevoegdheid van het Hof – Grenzen – Kennelijk irrelevante vragen en hypothetische vragen gesteld in context waarin nuttig antwoord is uitgesloten – Vragen zonder verband met voorwerp van hoofdgeding

   (Art. 267 VWEU)

3. Harmonisatie van wetgevingen – Procedures voor plaatsing van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten – Richtlijn 2004/18 – Werkingssfeer – Gezamenlijke oprichting door overheidsinstanties in hun hoedanigheid van aanbestedende dienst van entiteit voor verrichten van hun taak van openbare dienst of verwerving door overheidsinstantie van deelneming in dergelijke entiteit – Wettelijke regeling die deze autoriteiten vrijstelt van hun verplichting om openbare aanbestedingsprocedure te organiseren – Toelaatbaarheid – Voorwaarden

   (Richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad)

1.  Zie de tekst van de beslissing.

   (cf. punt 21)

2.  Zie de tekst van de beslissing.

   (cf. punt 22)

3.  Wanneer verschillende overheidsinstanties in hun hoedanigheid van aanbestedende dienst samen een entiteit oprichten voor het verrichten van hun taak van openbare dienst of wanneer een overheidsinstantie een deelneming verwerft in een dergelijke entiteit, is voldaan aan de in de rechtspraak van het Hof van Justitie gestelde voorwaarde dat deze autoriteiten, om te worden vrijgesteld van hun verplichting om een openbare aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht, op deze entiteit gezamenlijk toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten, wanneer al deze autoriteiten deelnemen in het kapitaal van die entiteit en ook deel uitmaken van de bestuursorganen ervan.

   Van toezicht zoals op de eigen diensten is namelijk sprake wanneer de betrokken entiteit onder een zodanig toezicht staat dat de aanbestedende dienst diens beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een mogelijkheid tot doorslaggevende invloed op zowel de strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van deze entiteit. Met andere woorden de aanbestedende dienst moet op die entiteit een structureel en functioneel toezicht kunnen uitoefenen. Dit toezicht moet ook effectief zijn. Wanneer gebruik wordt gemaakt van een entiteit die in handen is van verschillende overheidsdiensten, kan het toezicht zoals op de eigen diensten door deze autoriteiten gezamenlijk worden uitgeoefend, zonder dat zij dit toezicht elk individueel hoeven uit te oefenen. Hieruit volgt dat wanneer een overheidsinstantie minderheidsaandeelhoudster wordt van een aandelenvennootschap waarvan het kapitaal volledig in handen is van de overheid met het oog op de gunning aan die vennootschap van de exploitatie van een openbare dienst, het toezicht dat de in die vennootschap deelnemende overheidsinstanties daarop uitoefenen, als een toezicht zoals op hun eigen diensten kan worden gekwalificeerd wanneer het door die autoriteiten gezamenlijk wordt uitgeoefend. In deze omstandigheden zij erop gewezen dat wanneer verschillende overheidsinstanties gebruikmaken van een gemeenschappelijke entiteit om een gezamenlijke taak van openbare dienst te verrichten, weliswaar niet is vereist dat al deze autoriteiten afzonderlijk individuele toezichtsbevoegdheid hebben over deze entiteit, maar het op die entiteit uitgeoefende toezicht niet uitsluitend kan berusten op de toezichtsbevoegdheid van de overheidsinstantie die een meerderheidsparticipatie bezit in het kapitaal van de betrokken entiteit, aangezien het begrip „gezamenlijk toezicht” anders zou worden uitgehold. Indien de positie van een aanbestedende dienst in een gemeenschappelijke opdracht nemende entiteit zodanig is dat hij geen enkele mogelijkheid heeft om deel te nemen aan het toezicht op die entiteit, zouden de Unierechtelijke voorschriften inzake overheidsopdrachten of dienstenconcessies immers kunnen worden omzeild, aangezien een louter formele deelneming in een dergelijke entiteit of een gemeenschappelijk bestuursorgaan ervan, die aanbestedende dienst zou vrijstellen van de verplichting om een aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht, ook al zou deze laatste in het geheel niet deelnemen aan de uitoefening van het toezicht zoals op de eigen diensten op die entiteit.

   (cf. punten 27-31, 33 en dictum)

Gevoegde zaken C-182/11 en C-183/11

Econord SpA

tegen

Comune di Cagno e.a.

(verzoek van de Consiglio di Stato om een prejudiciële beslissing)

„Overheidsopdrachten voor diensten — Richtlijn 2004/18/EG — Aanbestedende dienst die op juridisch van hem onderscheiden opdracht nemende entiteit toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten — Geen verplichting om aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig Unierechtelijke voorschriften (zogenaamde ‚in-house’ gunning) — Opdracht nemende entiteit waarop meerdere territoriale overheden gezamenlijk toezicht uitoefenen — Voorwaarden voor toepassing van ‚in-house’ gunning”

Samenvatting – Arrest van het Hof (Derde kamer) van 29 november 2012

1. Prejudiciële vragen — Bevoegdheid van het Hof — Grenzen — Bevoegdheid van nationale rechter — Vaststelling en beoordeling van feiten van geding — Noodzaak van prejudiciële vraag en relevantie van gestelde vragen — Beoordeling door nationale rechter

   (Art. 267 VWEU)

2. Prejudiciële vragen — Bevoegdheid van het Hof — Grenzen — Kennelijk irrelevante vragen en hypothetische vragen gesteld in context waarin nuttig antwoord is uitgesloten — Vragen zonder verband met voorwerp van hoofdgeding

   (Art. 267 VWEU)

3. Harmonisatie van wetgevingen — Procedures voor plaatsing van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten — Richtlijn 2004/18 — Werkingssfeer — Gezamenlijke oprichting door overheidsinstanties in hun hoedanigheid van aanbestedende dienst van entiteit voor verrichten van hun taak van openbare dienst of verwerving door overheidsinstantie van deelneming in dergelijke entiteit — Wettelijke regeling die deze autoriteiten vrijstelt van hun verplichting om openbare aanbestedingsprocedure te organiseren — Toelaatbaarheid — Voorwaarden

   (Richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad)

1.  Zie de tekst van de beslissing.

   (cf. punt 21)

2.  Zie de tekst van de beslissing.

   (cf. punt 22)

3.  Wanneer verschillende overheidsinstanties in hun hoedanigheid van aanbestedende dienst samen een entiteit oprichten voor het verrichten van hun taak van openbare dienst of wanneer een overheidsinstantie een deelneming verwerft in een dergelijke entiteit, is voldaan aan de in de rechtspraak van het Hof van Justitie gestelde voorwaarde dat deze autoriteiten, om te worden vrijgesteld van hun verplichting om een openbare aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht, op deze entiteit gezamenlijk toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten, wanneer al deze autoriteiten deelnemen in het kapitaal van die entiteit en ook deel uitmaken van de bestuursorganen ervan.

   Van toezicht zoals op de eigen diensten is namelijk sprake wanneer de betrokken entiteit onder een zodanig toezicht staat dat de aanbestedende dienst diens beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een mogelijkheid tot doorslaggevende invloed op zowel de strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van deze entiteit. Met andere woorden de aanbestedende dienst moet op die entiteit een structureel en functioneel toezicht kunnen uitoefenen. Dit toezicht moet ook effectief zijn. Wanneer gebruik wordt gemaakt van een entiteit die in handen is van verschillende overheidsdiensten, kan het toezicht zoals op de eigen diensten door deze autoriteiten gezamenlijk worden uitgeoefend, zonder dat zij dit toezicht elk individueel hoeven uit te oefenen. Hieruit volgt dat wanneer een overheidsinstantie minderheidsaandeelhoudster wordt van een aandelenvennootschap waarvan het kapitaal volledig in handen is van de overheid met het oog op de gunning aan die vennootschap van de exploitatie van een openbare dienst, het toezicht dat de in die vennootschap deelnemende overheidsinstanties daarop uitoefenen, als een toezicht zoals op hun eigen diensten kan worden gekwalificeerd wanneer het door die autoriteiten gezamenlijk wordt uitgeoefend. In deze omstandigheden zij erop gewezen dat wanneer verschillende overheidsinstanties gebruikmaken van een gemeenschappelijke entiteit om een gezamenlijke taak van openbare dienst te verrichten, weliswaar niet is vereist dat al deze autoriteiten afzonderlijk individuele toezichtsbevoegdheid hebben over deze entiteit, maar het op die entiteit uitgeoefende toezicht niet uitsluitend kan berusten op de toezichtsbevoegdheid van de overheidsinstantie die een meerderheidsparticipatie bezit in het kapitaal van de betrokken entiteit, aangezien het begrip „gezamenlijk toezicht” anders zou worden uitgehold. Indien de positie van een aanbestedende dienst in een gemeenschappelijke opdracht nemende entiteit zodanig is dat hij geen enkele mogelijkheid heeft om deel te nemen aan het toezicht op die entiteit, zouden de Unierechtelijke voorschriften inzake overheidsopdrachten of dienstenconcessies immers kunnen worden omzeild, aangezien een louter formele deelneming in een dergelijke entiteit of een gemeenschappelijk bestuursorgaan ervan, die aanbestedende dienst zou vrijstellen van de verplichting om een aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht, ook al zou deze laatste in het geheel niet deelnemen aan de uitoefening van het toezicht zoals op de eigen diensten op die entiteit.

   (cf. punten 27-31, 33 en dictum)