CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. LÉGER

van 11 november 2004 (1)

Gevoegde zaken C‑21/03 en C‑34/03

Fabricom NV

tegen

Belgische Staat

[verzoek van de Raad van State (België) om een prejudiciële beslissing]

„Overheidsopdrachten – Deelneming aan overheidsopdracht – Uitsluiting van eenieder die heeft bijgedragen aan ontwikkeling van werken, leveringen en diensten voor betrokken overheidsopdracht”

1.     Sluit medewerking van een persoon aan de voorbereiding van een overheidsopdracht hem alsook de aan hem gebonden onderneming uit van deelneming aan deze opdracht? Is deze regel, die ertoe strekt te voorkomen dat iemand voordeel haalt uit het feit dat hij aan de voorbereiding van een overheidsopdracht heeft deelgenomen, waardoor hij bij de gunning van de opdracht in een positie verkeert die in strijd is met de vrije mededinging, evenredig aan het nagestreefde doel? Dat zijn in wezen de vragen van de Raad van State (België) aan het Hof in de onderhavige gevoegde zaken.

I –    Rechtskader

A –    Gemeenschapsregeling

2.     Het positief gemeenschapsrecht inzake procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten bestaat uit richtlijn 97/52/EG tot wijziging van de richtlijnen 92/50/EEG, 93/36/EEG en 93/37/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, overheidsopdrachten voor leveringen respectievelijk overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken(2), en richtlijn 98/4/EG tot wijziging van richtlijn 93/38/EEG houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie.(3)

3.     Deze twee richtlijnen(4) houden rekening met de noodzakelijke wijzigingen, die zijn aangebracht na het sluiten door de Europese Gemeenschap van de overeenkomst inzake overheidsopdrachten in de Wereldhandelsorganisatie (hierna: „WHO”)(5), waarvan artikel VI, lid 4, bepaalt:

„De instanties onthouden zich ervan, bij het opstellen van specificaties voor een bepaalde opdracht, op een manier die de mededinging zou uitschakelen advies te vragen of te aanvaarden van een onderneming die een commercieel belang zou kunnen hebben bij de opdracht.”

4.     Deze richtlijnen hebben het plaatsen van overheidsopdrachten in de Gemeenschap voor de mededinging opengesteld en de procedures voor het plaatsen gecoördineerd. Deze richtlijnen strekken er in hoofdzaak toe te garanderen dat overheidsopdrachten, in het algemeen en in specifieke sectoren, enerzijds transparant en anderzijds met inachtneming van de vrije mededinging worden geplaatst.(6)

5.     Aldus is richtlijn 89/665/EEG(7) (hierna „richtlijn beroepsprocedures”) op het gebied van overheidsopdrachten vastgesteld; zij regelt de beroepsmogelijkheden op dit gebied. Doel is te garanderen dat snel en doeltreffend beroep kan worden ingesteld tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten die het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten schenden.

B –    Nationale regeling

6.     De richtlijnen zijn in Belgisch recht omgezet bij de Wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten.(8)

7.     Artikel 32 van het Koninklijk Besluit van 25 maart 1999(9) wijzigt artikel 78 van het Koninklijk Besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies van openbare werken. Artikel 26 van het Koninklijk Besluit van 25 maart 1999 wijzigt artikel 65 van het Koninklijk Besluit van 10 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en telecommunicatie. Deze twee gelijkluidende bepalingen voorzien eerst in een absoluut verbod op deelneming aan een overheidsopdracht voor de persoon die belast geweest is met het onderzoek, de proeven, de studie of de ontwikkeling van die werken, leveringen of diensten, en vervolgens in een relatief verbod van deelneming aan een overheidsopdracht voor elke onderneming die gebonden(10) is aan een persoon die belast geweest is met de voorbereidende werkzaamheden in het kader van de betrokken overheidsopdracht. De onderneming kan dit vermoeden evenwel weerleggen aan de hand van informatie die het aannemelijk maakt dat haar overheersende invloed de opdracht niet beïnvloedt.

II – Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

A –    In zaak C‑21/03

8.     De naamloze vennootschap Fabricom (hierna: „Fabricom”) is een onderneming die alle werken in de sector vervoer van energiebronnen en vloeistoffen verricht. Zij schrijft geregeld in op overheidsopdrachten, met name in de sectoren water en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie.

9.     Bij een op 25 juni 1999 bij de Belgische Raad van State ingediend verzoekschrift vordert Fabricom nietigverklaring van artikel 26 van het Koninklijk Besluit van 25 maart 1999. Haars inziens is deze bepaling in strijd met het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers, het beginsel van de doeltreffendheid van een beroep in rechte, zoals gegarandeerd door de richtlijn beroepsprocedures, het evenredigheidsbeginsel, de vrijheid van handel en nijverheid alsook het eigendomsrecht, zoals gewaarborgd door artikel 1 van het aanvullend protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. De Belgische Staat betwist deze stellingen.

10.   Van oordeel dat voor de beslechting van het bij hem aanhangig geding uitlegging van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten nodig is, heeft de Belgische Raad van State krachtens artikel 234 EG besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende drie prejudiciële vragen te stellen:

„1)      Verzetten richtlijn 93/38[...], in het bijzonder artikel 4, lid 2, ervan, en richtlijn 98/4[...] in samenhang met het evenredigheidsbeginsel, de vrijheid van handel en nijverheid en de eerbiediging van het eigendomsrecht, zoals met name gewaarborgd door het aanvullend protocol van 20 maart 1952 bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, zich ertegen dat een persoon die belast is geweest met het onderzoek, de proeven, de studie of de ontwikkeling van aan te besteden werken, leveringen of diensten, geen aanvraag tot deelname of geen offerte mag indienen voor een overheidsopdracht voor deze aanneming van werken, leveringen of diensten, zonder dat hem de mogelijkheid wordt geboden om aan te tonen dat in de omstandigheden van het concrete geval de door hem opgedane ervaring de mededinging niet kon vervalsen?

2)      Zou het antwoord op de vorige vraag anders luiden indien bovengenoemde richtlijnen, gelezen in samenhang met het evenredigheidsbeginsel, de vrijheid van handel en nijverheid en de eerbiediging van het eigendomsrecht, aldus worden uitgelegd dat zij alleen van toepassing zijn op particuliere ondernemingen of op ondernemingen die prestaties onder bezwarende titel hebben verricht?

3)      Kan richtlijn 92/13[...], in het bijzonder de artikelen 1 en 2 ervan, aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst, tot aan het einde van de procedure van onderzoek van de offerten, kan weigeren dat een onderneming die gebonden is aan een persoon die belast is geweest met het onderzoek, de proeven, de studie of de ontwikkeling van de aan te besteden werken, leveringen of diensten, deelneemt aan de procedure of een offerte indient, wanneer deze onderneming, hierover ondervraagd door de aanbestedende overheid, verklaart dat zij hierdoor geen ongerechtvaardigd voordeel geniet dat de normale mededingingsvoorwaarden kan vervalsen?”

B –    In zaak C‑34/03

11.   Bij een op 8 juni 1999 bij de Belgische Raad van State ingediend verzoekschrift vordert dezelfde vennootschap Fabricom nietigverklaring van artikel 32 van het Koninklijk Besluit van 25 maart 1999. De argumenten van Fabricom en de Belgische staat zijn in wezen dezelfde als in zaak C‑21/03.

12.   Ook in deze zaak heeft de Belgische Raad van State besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof krachtens artikel 234 EG de volgende drie prejudiciële vragen te stellen:

„1)      Verzetten richtlijn 92/50[...], in het bijzonder artikel 3, lid 2, ervan, richtlijn 93/36[...], in het bijzonder artikel 5, lid 7, ervan, richtlijn 93/37[...], in het bijzonder artikel 6, lid 6, ervan, en richtlijn 97/52[...], in het bijzonder de artikelen 2, lid 1, sub b, en 3, lid 1, sub b, ervan, in samenhang met het evenredigheidsbeginsel, de vrijheid van handel en nijverheid en de eerbiediging van het eigendomsrecht, zoals met name gewaarborgd door het aanvullend protocol van 20 maart 1952 bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, zich ertegen dat een persoon die belast is geweest met het onderzoek, de proeven, de studie of de ontwikkeling van aan te besteden werken, leveringen of diensten, geen aanvraag tot deelname of geen offerte mag indienen voor een overheidsopdracht voor deze aanneming van werken, leveringen of diensten, zonder dat hem de mogelijkheid wordt geboden om aan te tonen dat in de omstandigheden van het concrete geval de door hem opgedane ervaring de mededinging niet kon vervalsen?

2)      Zou het antwoord op de vorige vraag anders luiden indien bovengenoemde richtlijnen, gelezen in samenhang met het evenredigheidsbeginsel, de vrijheid van handel en nijverheid en de eerbiediging van het eigendomsrecht, aldus worden uitgelegd dat zij alleen van toepassing zijn op particuliere ondernemingen of op ondernemingen die prestaties onder bezwarende titel hebben verricht?

3)      Kan richtlijn 89/665[...], in het bijzonder de artikelen 2, lid 1, sub a, en 5 ervan, aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende overheid, tot aan het einde van de procedure van onderzoek van de offerten, kan weigeren dat een onderneming die gebonden is aan een persoon die belast is geweest met het onderzoek, de proeven, de studie of de ontwikkeling van de aan te besteden werken, leveringen of diensten, deelneemt aan de procedure of een offerte indient, wanneer deze onderneming, hierover ondervraagd door de aanbestedende overheid, verklaart dat zij hierdoor geen ongerechtvaardigd voordeel geniet dat de normale mededingingsvoorwaarden kan vervalsen?”

13.   Bij beschikking van 4 maart 2003 heeft de president van het Hof besloten de twee zaken wegens hun objectieve verknochtheid te voegen.

III – Analyse

14.   Daar de drie vragen van de Belgische Raad van State in de twee aan het Hof voorgelegde zaken overeenkomen, zal ik de vragen in zaak C‑34/03 na elkaar bespreken. Vervolgens zal ik nagaan of voor de speciale sectoren in zaak C‑21/03 een andere oplossing moet gelden.

15.   De eerste en de tweede vraag van de verwijzende rechter zijn zo verknocht, dat zij het best gezamenlijk worden besproken. Om te beginnen zal ik dus de eerste en de tweede vraag samen beantwoorden en vervolgens de derde.

16.   Vooraf moet eraan worden herinnerd, dat het Hof in het kader van een procedure krachtens artikel 234 EG niet bevoegd is om zich uit te spreken over de verenigbaarheid van nationale bepalingen met het gemeenschapsrecht of om nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen uit te leggen. Wél is het bevoegd om de verwijzende rechter alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het gemeenschapsrecht te verschaffen die hem in staat stellen deze verenigbaarheid te beoordelen bij de beslechting van het bij hem aanhangige geding.(11)

A –    De eerste en de tweede vraag: het verbod deel te nemen aan de aanbesteding voor degene die aan de voorbereiding van de overheidsopdracht heeft deelgenomen

17.   Met zijn eerste vraag wenst de Belgische Raad van State te vernemen of de richtlijnen overheidsopdrachten zich ertegen verzetten dat iemand die aan de voorbereiding van de aanbesteding van deze overheidsopdracht heeft deelgenomen, niet op de aanbesteding mag inschrijven, zonder dat hij mag aantonen dat deze omstandigheid de mededinging tussen de inschrijvers niet heeft vervalst. Met de tweede vraag wenst de Belgische Raad van State te vernemen of het antwoord op de eerste vraag anders luidt naar gelang de richtlijnen alleen van toepassing zijn op particulieren of op personen die prestaties onder bezwarende titel hebben verricht

1.      Argumenten van partijen

18.   Volgens verzoekster in het hoofdgeding, Fabricom, zijn de artikelen 26 en 32 van het Koninklijk Besluit van 25 maart 1999 (hierna: „Belgische bepalingen”) in strijd met het gemeenschapsrecht(12), met name met het non-discriminatiebeginsel in de zin van de richtlijnen overheidsopdrachten en met het arrest Telaustria en Telefonadress(13), dat ook dit beginsel huldigt. Het discriminatieverbod is, aldus Fabricom, namelijk van toepassing op alle inschrijvers, met inbegrip van degenen die aan de voorbereiding van de aanbesteding hebben deelgenomen. Van uitsluiting van laatstgenoemden van deelneming aan de aanbesteding kan slechts sprake zijn wanneer zij uit deze enkele deelneming duidelijk en concreet een voordeel halen waardoor de mededinging wordt vervalst.

19.   Het onweerlegbare vermoeden in de zin van de litigieuze bepalingen is volgens Fabricom dus onevenredig aan het nagestreefde doel, een eerlijke mededinging tussen de inschrijvers te verzekeren. Verzoekster in het hoofdgeding beroept zich op de rechtspraak van het Hof(14), volgens welke het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet dat een bepaalde offerte op basis van een automatisch toegepast criterium ambtshalve wordt uitgesloten.(15)

20.   Fabricom wordt ondersteund door de Oostenrijkse en de Finse regering, die er in hun opmerkingen op wijzen dat, alvorens een onderneming in het bijzondere geval van deelneming aan de voorbereidende werkzaamheden uit te sluiten, het soort voorbereidende werkzaamheden, met name de toegang tot het bestek, volledig en afzonderlijk moet worden onderzocht. Van uitsluiting kan slechts sprake zijn indien de onderneming wegens haar voorbereidende werkzaamheid specifieke informatie over de opdracht heeft verkregen, waardoor zij een mededingingsvoordeel heeft.

21.   Daarentegen stelt de Commissie dat de Belgische bepalingen ertoe strekken te voorkomen dat wordt gediscrimineerd en dat degene die aan de voorbereiding heeft deelgenomen, bij inschrijving op deze aanbesteding een mededingingsvoordeel geniet. Het gevaar bestaat dat de auteur van de voorbereidende werkzaamheden, wanneer hij ook kan inschrijven, de overheidsopdracht richt in een voor hem gunstige zin.

2.      Analyse

22.   In verschillende arresten van het Hof zijn reeds de beginselen vastgesteld, die naar gemeenschapsrecht de selectie van de inschrijvers op overheidsopdrachten beheersen.(16) Zoals ik in herinnering heb gebracht, strekken de richtlijnen inzake overheidsopdrachten elk op hun specifiek gebied ertoe de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging te bevorderen.(17) Deze doelstelling kan slechts daadwerkelijk worden verwezenlijkt wanneer de marktdeelnemers op voet van gelijkheid, zonder enige discriminatie, aan de aanbesteding voor de overheidsopdracht kunnen deelnemen.

23.   Advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer heeft dus in de gevoegde zaken Lombardini en Mantovani terecht gesteld(18): „Daarom is een systeem noodzakelijk dat in alle opzichten, zowel qua hoofd‑ als bijzaken, gekenmerkt wordt door objectiviteit. Dit betekent in de eerste plaats de vaststelling van objectieve criteria voor deelneming aan de inschrijvingen en gunning van de opdrachten, en in de tweede plaats de invoering van transparante procedures, waarin openbaarheid de regel moet zijn.”

24.   Vaststaat dat de richtlijnen overheidsopdrachten geen uitdrukkelijke bepalingen inzake de uitsluiting van deelneming aan aanbestedingen voor overheidsopdrachten bevatten. Met name bevatten zij geen bepalingen volgens welke iemand niet aan een aanbesteding voor een overheidsopdracht mag deelnemen wanneer hij voorheen aan de voorbereiding van de betrokken opdracht heeft deelgenomen.

25.   Ook zijn de algemene beginselen zoals vrije mededinging, gelijke behandeling en non-discriminatie ongetwijfeld van toepassing op het plaatsen van overheidsopdrachten. Dus kan, ongeacht het stadium van de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, niet tussen inschrijvers worden gediscrimineerd.

26.   Derhalve moet worden nagegaan of volgens de richtlijnen overheidsopdrachten en de algemene beginselen van gemeenschapsrecht iemand die aan de voorbereiding van een overheidsopdracht heeft deelgenomen, kan worden uitgesloten van inschrijving op deze opdracht. Met het oog op de beantwoording van de vragen van de verwijzende rechter, zal ik de bewoordingen, de systematiek en het doel van de richtlijnen overheidsopdrachten bespreken overeenkomstig de uitleggingsmethoden van het Hof.(19)

27.   Volgens een van de beginbepalingen van de richtlijnen 92/50(20), 93/36(21) en 93/37(22), zoals gewijzigd door richtlijn 97/52, en richtlijn 93/38(23), zoals gewijzigd door richtlijn 98/4, moeten de aanbestedende diensten ervoor zorgen dat er tussen de inschrijvers niet wordt gediscrimineerd.(24)

28.   Bovendien mogen de aanbestedende diensten volgens de tiende overweging van de considerans van richtlijn 97/52 en de dertiende overweging van de considerans van richtlijn 98/4 bij het opstellen van specificaties voor een bepaalde opdracht advies vragen, mits dat de mededinging niet vervalst.(25) Opmerkenswaard is, dat het de termen zijn van de overeenkomst inzake overheidsopdrachten in het kader van de WHO.

29.   Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht inzake technisch advies voor de voorbereiding van een overheidsopdracht, staan de richtlijnen overheidsopdrachten dus niet eraan in de weg dat de aanbestedende diensten bij het opstellen van specificaties voor een bepaalde opdracht advies vragen of aanvaarden van iemand die kan inschrijven. Het gemeenschapsrecht verzet zich daar slechts tegen, wanneer dit afbreuk doet aan de doeltreffendheid van de mededinging.(26)

30.   Dit korte overzicht van de voorschriften van de richtlijn over de beginselen voor de procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten, leidt tot de volgende opmerkingen. Om te beginnen volgt uit de tekstuele uitlegging dat de richtlijnen de aanbestedende diensten toelaten om bij de voorbereiding van een overheidsopdracht adviezen in te winnen, mits geen afbreuk wordt gedaan aan de mededinging. De richtlijnen zeggen evenwel niet dat de deelneming van een persoon aan de voorbereiding van een overheidsopdracht onverenigbaar is met zijn latere inschrijving op deze opdracht.

31.   Deze artikelen van de richtlijnen overheidsopdrachten dienen te worden uitgelegd in het licht van de andere bepalingen van deze richtlijnen, maar ook van de algemene gemeenschapsrechtelijke beginselen en de fundamentele rechten. Met name dienen zij te worden uitgelegd in het licht van de andere bepalingen die objectieve deelnemings‑ en gunningscriteria stellen.

32.   Deze richtlijnen voorzien weliswaar niet in de mogelijkheid om de potentiële inschrijver die aan de voorbereiding heeft deelgenomen, wegens onverenigbaarheid uit te sluiten, maar zij geven de lijst van criteria voor de selectie van de eventuele gegadigden. Bij de omzetting van de richtlijnen overheidsopdrachten kunnen de lidstaten andere uitsluitingsgronden in de lijst met criteria opnemen, mits daarmee het door de richtlijn nagestreefde doel wordt bereikt.

33.   Het bepaalde in de richtlijnen overheidsopdrachten, dat de aanbestedende diensten bij het opstellen van specificaties voor een bepaalde opdracht advies kunnen vragen of aanvaarden, heeft niet tot doel vooraf te bepalen wie op deze overheidsopdracht kan inschrijven. Zoals de Commissie ben ik van mening dat deze bepalingen niet tot doel hebben de mogelijkheden om bij het opstellen van specificaties voor een bepaalde opdracht advies te vragen of te aanvaarden, uit te breiden, maar te voorkomen dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de eerlijke mededinging. Dit wijst op een wantrouwen jegens degene die zowel deelneemt aan de opstelling van de overheidsopdracht als aan de aanbesteding.

34.   Zoals bekend, behelzen de richtlijnen eenvormige procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, om een doeltreffende mededinging op dit gebied te garanderen. Zoals ik bij de tekstuele en systematische uitlegging van de richtlijnen heb vastgesteld, regelen zij niet alle bijzonderheden van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, maar laten zij de lidstaten een bepaalde vrijheid bij de tenuitvoerlegging ervan. Het Hof heeft er herhaaldelijk op gewezen(27) dat de richtlijnen overheidsopdrachten geen eenvormige en uitputtende communautaire regeling behelzen, en dat de lidstaten binnen het kader van de gemeenschappelijke regels die zij bevatten, vrij blijven om materiële en procedureregels inzake aanbesteding van openbare werken te handhaven of vast te stellen, mits zij daarbij alle relevante bepalingen van het gemeenschapsrecht eerbiedigen.(28)

35.   In casu is deze vrijheid van de lidstaten dus begrensd door enerzijds de doelstellingen van de richtlijnen overheidsopdrachten en anderzijds de algemene gemeenschapsrechtelijke beginselen. Blijkens de rechtspraak van het Hof kunnen de fundamentele regels van het EG-Verdrag en de algemene gemeenschapsrechtelijke beginselen ook de draagwijdte van de verplichtingen van de lidstaten bepalen in situaties die binnen de werkingssfeer van de richtlijnen vallen, maar waarvoor geen enkele specifieke verplichting is gesteld. Zo heeft het Hof ook overwogen dat het beginsel van gelijkheid van behandeling, dat aan de richtlijnen overheidsopdrachten ten grondslag ligt, tot transparantie verplicht, opdat de naleving ervan zou kunnen worden gecontroleerd.(29)

36.   Daarom kunnen de lidstaten, nu de richtlijnen geen specifieke bepaling bevatten, met betrekking tot de onverenigbaarheden om op een overheidsopdracht te kunnen inschrijven, eventueel nadere voorschriften vaststellen, die garanderen dat de doelstellingen van de richtlijnen worden bereikt. Dat kan dus bijvoorbeeld de onverenigbaarheid zijn om zowel aan de voorbereiding van de overheidsopdracht als aan de inschrijving deel te nemen. Die uitsluiting strekt er namelijk toe, het hoofddoel van een doeltreffende mededinging te bereiken. Maar handhaaft dit voorschrift het eveneens in de richtlijn gestelde discriminatieverbod? Het sluit namelijk ook bepaalde inschrijvers uit.

37.   In het arrest Commissie/Denemarken(30) was het Hof van oordeel dat de verplichting het beginsel van gelijke behandeling te eerbiedigen, volgt uit de hoofddoelstelling van de richtlijnen overheidsopdrachten. De gelijkheid die aan de gunning van overheidsopdrachten ten grondslag moet liggen, verlangt dat degenen die voor een dergelijke opdracht in aanmerking willen komen, tevoren weten wat zij daarvoor moeten doen of laten. Meer bepaald moet iedere potentiële inschrijver, wanneer deelneming aan de voorbereiding van een overheidsopdracht leidt tot uitsluiting van de deelnemer die op deze overheidsopdracht zou wensen in te schrijven, kennis hebben van dit gevolg en vrij kunnen beslissen om aan de voorbereidende fase dan wel aan de inschrijving op de overheidsopdracht zelf deel te nemen.(31)

38.   Zowel met het doel een daadwerkelijke mededinging te garanderen als met het beginsel van gelijkheid tussen de inschrijvers moet dus rekening worden gehouden. Maar volgens vaste rechtspraak mag geen afbreuk worden gedaan aan het hoofddoel van de gemeenschapsregeling. In casu moet worden nagegaan of het hoofddoel van deze richtlijnen wordt gegarandeerd door een regeling als de onderhavige en, zo ja, of zij in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling, dat bij hun uitvoering in acht moet worden genomen. Vervolgens moet worden nagegaan of de nationale bepalingen het nodige bevatten om de juiste en evenredige verwezenlijking van het doel van de richtlijnen te verzekeren.

39.   Zoals de Commissie(32) ben ik van mening dat de litigieuze onverenigbaarheid, doordat zij belangenconflicten voorkomt, daadwerkelijk bijdraagt tot een eerlijke mededinging tussen potentiële inschrijvers en voorkomt dat de aanbestedende diensten tussen laatstgenoemden discrimineren. Een dergelijke bepaling blijkt een geschikt middel ter bereiking van het doel van de richtlijnen overheidsopdrachten.

40.   Ten slotte moet worden nagegaan of deze onverenigbaarheid evenredig is aan het doel van deze richtlijnen. Mijns inziens is dit het geval.

41.   Om te beginnen is het van belang er nogmaals op te wijzen dat eenieder vrij is deel te nemen aan de voorbereidende fase van een overheidsopdracht of hierop in te schrijven. Naar gelang van de aanwezige belangen wordt voor deelneming aan de ene of de andere fase van een overheidsopdracht gekozen. Eveneens wijs ik erop dat deze onverenigbaarheid beperkt is tot een en dezelfde overheidsopdracht.

42.   De onverenigbaarheid strekt ertoe te voorkomen dat een situatie van vervalste mededinging ontstaat door de inlichtingen die een inschrijver als gevolg van zijn deelneming aan de voorbereiding van deze opdracht verkrijgt. Het is praktisch niet te vermijden dat de betrokkene bij inschrijving voordeel haalt uit de in de voorbereidende fase verkregen inlichtingen en opgedane ervaring. De verkregen kennis is grotendeels subjectief en soms ook voor de betrokkene moeilijk identificeerbaar.(33)

43.   In het belang van de rechtszekerheid en vooral van de transparantie, die het basisbeginsel van de richtlijnen overheidsopdrachten is, dient dus elke mogelijke bevoorrechting die de mededinging zou vervalsen, te worden voorkomen.

44.   In deze context strookt een maatregel die een onverenigbaarheid invoert, zoals die in de Belgische bepalingen, met de algemene beginselen van gemeenschapsrecht en beantwoordt hij aan een doelstelling van algemeen belang.(34)

45.   Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de vraag anders moeten worden beantwoord, wanneer de richtlijnen overheidsopdrachten aldus moeten worden uitgelegd dat alleen de particulieren die belast zijn geweest met het onderzoek, de proeven, de studie of de ontwikkeling van het voorwerp van de opdracht alsook degenen die deze prestaties onder bezwarende titel hebben verricht, niet mogen inschrijven op een overheidsopdracht.

46.   Zoals al diegenen die bij het Hof opmerkingen over deze vraag hebben ingediend, denk ik dat niets een discriminatie rechtvaardigt van particuliere ondernemingen of ondernemingen die onder bezwarende titel prestaties hebben verricht, ten opzichte van overheidsbedrijven waarmee zij voor dezelfde overheidsopdrachten in concurrentie staan. De rechtspraak van het Hof heeft in het verleden vastgesteld dat het Europees recht inzake overheidsopdrachten gelijkelijk van toepassing is, ongeacht of een overheidsopdracht wordt gegund aan een particulier of aan een onderneming waarin de overheid deelneemt.(35) Hetzelfde geldt mijns inziens voor de onverenigbaarheidsvoorwaarde.

47.   De inhoud van de richtlijn betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, leveringen en werken, in samenhang met het evenredigheidsbeginsel, de vrijheid van handel en nijverheid en de eerbiediging van het eigendomsrecht, verzet zich niet tegen een nationale regeling volgens welke eenieder die belast is geweest met het onderzoek, de proeven, de studie of de ontwikkeling van aan te besteden werken, leveringen of diensten, systematisch de mogelijkheid wordt ontzegd een aanvraag tot deelname of een offerte in te dienen voor deze opdrachten. Dit geldt, ongeacht of een particulier dan wel een overheidsbedrijf aan de voorbereidende werkzaamheden heeft deelgenomen.

B –    De derde vraag: het tijdstip van de uitsluiting van de inschrijvende onderneming die gebonden is aan de persoon die aan de voorbereiding heeft deelgenomen

48.   Met zijn laatste vraag wenst de Belgische Raad van State te vernemen of de richtlijn beroepsprocedures(36) zich ertegen verzet dat de aanbestedende overheid of de aanbestedende dienst, tot aan het einde van de procedure van onderzoek van de offertes, de deelname aan de procedure of de indiening van een offerte kan weigeren aan de onderneming die gebonden is aan een persoon die belast is geweest met het onderzoek en de proeven in het kader van de voorbereidende werkzaamheden van de overheidsopdracht, hoewel deze onderneming, hierover ondervraagd door de aanbestedende overheid, verklaart dat zij hierdoor geen ongerechtvaardigd voordeel geniet dat de normale mededingingsvoorwaarden kan vervalsen.

49.   Partijen zijn het erover eens dat de richtlijn beroepsprocedures zich ertegen verzet dat de aanbestedende overheid tot aan het einde van de procedure van onderzoek van de offertes, de deelname kan weigeren van de onderneming die, ondervraagd, verklaart geen ongerechtvaardigd voordeel te genieten dat de normale mededingingsvoorwaarden kan vervalsen. Ik deel deze mening.

50.   Zoals gezegd, kan elke onderneming die gebonden is aan een persoon die in het kader van de betrokken overheidsopdracht belast is geweest met voorbereidende werkzaamheden, volgens de betrokken nationale regeling het vermoeden dat zij een mededingingsvoordeel geniet, weerleggen aan de hand van informatie die het aannemelijk maakt dat haar overheersende invloed de opdracht niet beïnvloedt. De aanbestedende dienst is evenwel niet gebonden door termijnen, zodat hij de onderneming te allen tijde, en dus tot aan het einde van de aanbestedingsprocedure, kan uitsluiten wegens het ongerechtvaardigd voordeel dat zij vermoedelijk geniet, wanneer hij de door de onderneming aangevoerde rechtvaardigingsgronden onvoldoende acht.(37)

51.   In een dergelijke situatie heeft de gebonden onderneming niet de gelegenheid om, zo nodig, vóór de gunning van de opdracht door een rechter te laten vaststellen dat een op een vermindering van de mededinging neerkomend vermoeden van uitsluiting in casu niet van toepassing is. Uit de richtlijn beroepsprocedures en de rechtspraak van het Hof vloeit evenwel voort dat de lidstaten moeten zorgen voor beroepsprocedures die het mogelijk maken, de aanbestedingsprocedure of enig door de aanbestedende diensten genomen besluit op te schorten.(38) Daaruit volgt dat vóór de gunning van de overheidsopdracht kennis moet worden gegeven van het besluit tot uitsluiting van de gebonden onderneming, en wel vroeg genoeg om deze onderneming, indien zij het opportuun acht, in staat te stellen beroep in te stellen en het besluit tot uitsluiting nietig te laten verklaren, wanneer aan alle desbetreffende voorwaarden is voldaan.

52.   De Belgische bepalingen doen afbreuk aan de nuttige werking van de richtlijn beroepsprocedures, doordat tot aan het einde van de procedure van onderzoek van de offertes kan worden besloten tot uitsluiting van een gebonden onderneming die een offerte zou willen indienen, zodat pas in een stadium waarin de schendingen niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt, daar de overheidsopdracht inmiddels is gegund, en in een stadium waarin de verzoeker slechts schadevergoeding kan verkrijgen, beroep kan worden ingesteld.

53.   Derhalve verzet richtlijn 89/665 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zich mijns inziens tegen een nationale regeling volgens welke de aanbestedende dienst tot aan het einde van de procedure van onderzoek van de offertes, de deelname aan de procedure of de indiening van een offerte kan weigeren aan de onderneming die gebonden is aan een persoon die belast is geweest met het onderzoek, de proeven, de studie of de ontwikkeling van aan te besteden werken, leveringen of diensten, hoewel deze onderneming verklaart dat zij hierdoor geen ongerechtvaardigd voordeel geniet dat de normale mededingingsvoorwaarden kan vervalsen.

54.   De in zaak 34/03 aangevoerde argumenten kunnen mijns inziens worden getransponeerd op de identieke vragen van zaak 21/03, die betrekking hebben op de richtlijn inzake overheidsopdrachten in bepaalde specifieke sectoren zoals water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie.

IV – Conclusie

55.   Mitsdien geef ik het Hof in overweging de eerste en de tweede vraag van de verwijzende rechter te beantwoorden als volgt:

„1)      Richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 tot wijziging van de richtlijnen 92/50/EEG, 93/36/EEG en 93/37/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, overheidsopdrachten voor leveringen respectievelijk overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, en richtlijn 98/4/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 tot wijziging van richtlijn 93/38/EEG houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, in samenhang met het evenredigheidsbeginsel, de vrijheid van handel en nijverheid en de eerbiediging van het eigendomsrecht, verzetten zich niet tegen een nationale regeling volgens welke eenieder die belast is geweest met het onderzoek, de proeven, de studie of de ontwikkeling van aan te besteden werken, leveringen of diensten, systematisch de mogelijkheid wordt ontzegd een aanvraag tot deelname of een offerte in te dienen voor deze opdrachten. Dit geldt, ongeacht of een particulier dan wel een overheidsbedrijf aan de voorbereidende werkzaamheden heeft deelgenomen.

2)      Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, en richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, verzetten zich tegen een nationale regeling volgens welke de aanbestedende dienst tot aan het einde van de onderzoeksprocedure van de offertes, de deelname aan de procedure of de indiening van een offerte kan weigeren aan de onderneming die gebonden is aan een persoon die belast is geweest met het onderzoek, de proeven, de studie of de ontwikkeling van aan te besteden werken, leveringen of diensten, hoewel de onderneming verklaart dat zij geen ongerechtvaardigd voordeel geniet dat de normale mededingingsvoorwaarden kan vervalsen.”

---

1 – Oorspronkelijke taal: Frans.

---

2 – Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 (PB L 328, blz. 1).

---

3 – Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 (PB L 101, blz. 1).

---

4 – Hierna: „richtlijnen overheidsopdrachten”.

---

5 – Besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay-Ronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten (PB L 336, blz. 1).

---

6 – Zie arrest van 22 juni 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Jurispr. blz. 1839, einde van punt 18).

---

7 – Richtlijn van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33). Een gelijksoortige richtlijn is vastgesteld voor overheidsopdrachten in specifieke sectoren, namelijk richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 76, blz. 14).

---

8 – Belgisch Staatsblad van 22 januari 1994.

---

9 – Belgisch Staatsblad van 9 april 1999, blz. 11690.

---

10 – In de zin van artikel 65, § 2, van het koninklijk besluit verstaat men onder „gebonden onderneming” elke onderneming waarop de persoon bedoeld in § 1 rechtstreeks of onrechtstreeks een overheersende invloed kan uitoefenen, of elke onderneming die een overheersende invloed kan uitoefenen op deze persoon of die, zoals deze laatste, onderworpen is aan de overheersende invloed van een andere onderneming omwille van eigendom, financiële deelneming of op haar van toepassing zijnde voorschriften. De overheersende invloed wordt vermoed wanneer een onderneming, rechtstreeks of onrechtstreeks, ten opzichte van een andere onderneming de meerderheid van het geplaatste kapitaal van de onderneming bezit, beschikt over de meerderheid van de stemmen die verbonden zijn aan de door de onderneming uitgegeven aandelen, of meer dan de helft van de leden van het bestuurs‑, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de onderneming kan aanwijzen.

---

11 – Zie met name arresten van 15 december 1993, Hünermund e.a. (C‑292/92, Jurispr. blz. I‑6787, punt 8); 3 mei 2001, Verdonck e.a. (C‑28/99, Jurispr. blz. I‑3399, punt 28), en 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a. (C‑399/98, Jurispr. blz. I‑5409, punt 48).

---

12 – Fabricom heeft bij de Commissie een klacht over de Belgische bepalingen ingediend. Daarop heeft de Commissie geantwoord dat zij geen schending van het gemeenschapsrecht kon vaststellen.

---

13 – Arrest van 7 december 2000 (C‑324/98, Jurispr. blz. I‑10745).

---

14 – Zie met name arrest van 27 november, 2001, Lombardini en Mantovani (C‑285/99 en C‑286/99, Jurispr. blz. I‑9233).

---

15 – In casu is het criterium de deelneming aan de voorbereiding door de inschrijver.

---

16 – Zie met name arrest van 20 september 1988, Beentjes (31/87, Jurispr. blz. 4635), en Lombardini en Mantovani, reeds aangehaald.

---

17 – Arrest Fratelli Costanzo, reeds aangehaald.

---

18 – Zie zijn conclusie in die zaak (punt 25)

---

19 – Zie met name arresten van 23 maart 2000, Berliner Kindl Brauerei (Jurispr. blz. I‑1741); 12 oktober 2000, Cooke (C‑372/98, Jurispr. blz. I‑8683), en 29 april 2004, Plato Plastik Robert Frank (C‑341/01, Jurispr. blz.‑4883).

---

20 – Zie artikel 3, lid 2.

---

21 – Zie artikel 5, lid 7.

---

22 – Zie artikel 6, lid 6.

---

23 – Zie artikel 4, lid 2.

---

24 – De aanbestedende diensten zorgen ervoor dat er tussen leveranciers, ondernemingen of dienstverrichters niet wordt gediscrimineerd.

---

25 – „Overwegende dat de aanbestedende instanties bij het opstellen van specificaties voor een bepaalde opdracht advies mogen vragen of aanvaarden, mits een dergelijk advies niet leidt tot uitschakeling van de mededinging.”

---

26 – In hun opmerkingen verdedigen de Oostenrijkse en de Finse regering eveneens dit standpunt.

---

27 – Arrest van 9 juli 1987, CEI e.a. (27/86-29/86, Jurispr. blz. 3347, punt 15).

---

28 – Dit is door het Hof bevestigd in het arrest Beentjes (reeds aangehaald, punt 20).

---

29 – Zie arresten van 18 november 1999, Unitron Scandinavia en 3‑S (C‑275/98, Jurispr. blz. I‑8291, punt 31); Telaustria et Telefonadress, reeds aangehaald (punt 61), en beschikking van 3 december 2001, Vestergaard (C‑59/00, Jurispr. blz. I‑9505).

---

30 – Arrest van 22 juni 1993 (C‑243/89, Jurispr. blz. I‑3353, punt 33).

---

31 – Uit het eveneens in de richtlijnen overheidsopdrachten gestelde transparantiebeginsel vloeit voor de aanbestedende diensten ook een verplichting voort om de inschrijvers kennis te geven van de deelnemingsvoorwaarden voor de overheidsopdracht.

---

32 – Zie opmerkingen, punt 27.

---

33 – Veelal profiteert iemand namelijk niet bewust van de kennis en informatie die hij door deelneming aan de voorbereidingen heeft verkregen. De eerlijke of oneerlijke intentie heeft geen invloed op het voordeel voor de betrokkene ten opzichte van andere inschrijvers.

---

34 – Zie in die zin arrest van 5 oktober 1994, Duitsland/Raad (C‑280/93, Jurispr. blz. I‑4973).

---

35 – Zie met name arrest van 18 november 1999, Teckal (C‑107/98, Jurispr. blz. I‑8121).

---

36 – Het gaat om richtlijn 89/665 die ik onder „rechtskader” heb genoemd.

---

37 – In het ongunstigste geval kan de onderneming haar uitsluiting vernemen, tegelijk met de kennisgeving dat de overheidsopdracht aan een andere inschrijver is gegund.

---

38 – Zie met name arrest van 28 oktober 1999, Alcatel Austria e.a. (C‑81/98, Jurispr. blz. I‑7671).