—

N. Loukatos kai Synergates AE Meleton, Eratosthenis Meletitiki AE, A. Pantazis — Pan. Kyriopoulou kai syn/tes os „Filon” OE en N. Sideris, vertegenwoordigd door E. Konstantopoulou en P. E. Bitsaxis, dikigoroi,

—

de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Patakia en D. Kukovec als gemachtigden,

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 23, lid 1, 32 en 36 van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 (PB L 328, blz. 1; hierna: „richtlijn 92/50”).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van twee gedingen tussen enerzijds het consortium van onderzoeks- en deskundigenbureaus bestaande uit Emm. G. Lianakis AE (algemeen rechtsopvolger van Emm. Lianakis EPE), Sima Anonymi Techniki Etaireia Meleton kai Epivlepseon en N. Vlachopoulos (hierna: „consortium Lianakis”) en het consortium bestaande uit Planitiki AE, A. Georgoula en D. Vasios (hierna: „consortium Planitiki”), en anderzijds Dimos Alexandroupolis (gemeente Alexandroupolis) en het consortium bestaande uit N. Loukatos kai Synergates AE Meleton, Eratosthenis Meletitiki AE, A. Pantazis — Pan. Kyriopoulou kai syn/tes os „Filon” OE en N. Sideris (hierna: „consortium Loukatos”), betreffende de gunning van een opdracht voor de verrichting van een onderzoek over de kadasteropname, de stedelijke vormgeving en uitvoeringsmaatregelen voor een deel van de Dimos Alexandroupolis.

3

Richtlijn 92/50 coördineert de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening.

4

Daartoe bepaalt deze richtlijn de opdrachten waarvoor een aanbestedingsprocedure moet worden gevolgd en de in acht te nemen procedureregels, waaronder met name het beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers, de criteria voor kwalitatieve selectie van de marktdeelnemers (zogenoemde „criteria voor kwalitatieve selectie”) en de criteria voor de gunning van de opdrachten (zogenoemde „gunningscriteria”).

5

Zo bepaalt artikel 3, lid 2, van richtlijn 92/50 dat „[d]e aanbestedende diensten [ervoor] zorgen dat tussen verschillende dienstverleners niet wordt gediscrimineerd”.

6

Volgens artikel 23, lid 1, van deze richtlijn „[geschiedt] [d]e gunning […] met inachtneming van artikel 24, op de grondslag van de in hoofdstuk 3 [te weten de artikelen 36 en 37] vervatte criteria, nadat de geschiktheid van de dienstverleners die niet uit hoofde van artikel 29 zijn uitgesloten, door de aanbestedende diensten is nagegaan overeenkomstig de in de artikelen 31 en 32 vermelde criteria”.

7

Artikel 32 van diezelfde richtlijn bepaalt:

„1.   De geschiktheid van dienstverleners om diensten te verrichten kan worden beoordeeld aan de hand van met name hun vakkundigheid, efficiency, ervaring en betrouwbaarheid.

2.   De technische bekwaamheid van de dienstverlener kan op een of meer van de volgende manieren worden bewezen, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid en het gebruik van de te verlenen diensten:

[…]”

8

Artikel 36 van richtlijn 92/50 bepaalt:

„1.   Onverminderd de nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding voor bepaalde diensten, kunnen de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn:

2.   Indien de opdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding moet worden gegund, vermelden de aanbestedende diensten in het bestek of in de aankondiging van de opdracht de gunningscriteria die zij voornemens zijn te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht.”

9

In 2004 heeft de gemeenteraad van Alexandroupolis een aanbesteding uitgeschreven voor een opdracht voor het verrichten van een onderzoek over de kadasteropname, de stedelijke vormgeving en uitvoeringsmaatregelen voor Palagia, een deel van deze gemeente met minder dan 2000 inwoners. Voor dit onderzoek was in de begroting een bedrag van 461737 EUR uitgetrokken.

10

De aankondiging van opdracht vermeldde als gunningscriteria, in volgorde van prioriteit, ten eerste de aangetoonde ervaring die de deskundige had verworven bij in de afgelopen drie jaar verrichte onderzoeken, ten tweede de personeelsbezetting en de uitrusting van het bureau, en ten derde de capaciteit om het onderzoek op het vastgestelde tijdstip te verrichten, in combinatie met de lopende verplichtingen en het wetenschappelijke potentieel van het bureau.

11

Dertien onderzoeksbureaus hebben de uitnodiging tot inschrijving beantwoord, waaronder met name de consortia Lianakis en Planitiki en het consortium Loukatos.

12

Voor de beoordeling van de offertes van de inschrijvers heeft het aanbestedingscomité van de Dimos Alexandroupolis (hierna: „aanbestedingscomité”) tijdens de evaluatieprocedure wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in de aankondiging van opdracht vermelde gunningscriteria vastgesteld.

13

Zo heeft het beslist dat de drie in de aankondiging van opdracht vermelde gunningscriteria voor respectievelijk 60 %, 20 % en 20 % zouden meewegen.

14

Voorts heeft het beslist dat bij de beoordeling van de ervaring (eerste gunningscriterium) het bedrag van de uitgevoerde onderzoeken in aanmerking moest worden genomen. Een inschrijver kreeg 0 punten toegekend voor een bedrag tot 500000 EUR, 6 punten voor een bedrag tussen 500000 en 1000000 EUR, 12 punten voor een bedrag tussen 1000000 en 1500000 EUR, enzovoort, tot de hoogst mogelijke score van 60 punten voor een bedrag van meer dan 12000000 EUR.

15

De personeelsbezetting en de uitrusting van het bureau (tweede gunningscriterium) dienden te worden beoordeeld op basis van de omvang van het onderzoeksteam. Een inschrijver kreeg 2 punten voor een team van 1 tot 5 personen, 4 punten voor een team van 6 tot 10 personen, enzovoort, tot de hoogst mogelijke score van 20 punten voor een team van meer dan 45 personen.

16

Ten slotte heeft het aanbestedingscomité beslist dat de capaciteit om het onderzoek op het vastgestelde tijdstip te verrichten (derde gunningscriterium) op basis van het bedrag van de lopende verplichtingen moest worden beoordeeld. Zo kreeg een inschrijver de hoogst mogelijke score van 20 punten voor een bedrag van minder dan 15000 EUR, 18 punten voor een bedrag tussen 15000 en 60000 EUR, 16 punten voor een bedrag tussen 60000 en 100000 EUR, enzovoort, tot de laagst mogelijke score van 0 punten voor een bedrag van meer dan 1500000 EUR.

17

Overeenkomstig deze regels heeft het aanbestedingscomité het consortium Loukatos als eerste gerangschikt met 78 punten, het consortium Planitiki als tweede met 72 punten en het consortium Lianakis als derde met 70 punten. Het heeft in zijn proces-verbaal van 27 april 2005 dan ook voorgesteld om de opdracht voor het onderzoek aan het consortium Loukatos te gunnen.

18

Bij beslissing van 10 mei 2005 heeft de gemeenteraad van Alexandroupolis het proces-verbaal van het aanbestedingscomité goedgekeurd en de opdracht voor het verrichten van de studie aan het consortium Loukatos gegund.

19

Omdat zij van mening waren dat dit consortium enkel begunstigde was kunnen worden doordat het aanbestedingscomité achteraf wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in de aankondiging van opdracht vermelde gunningscriteria had vastgesteld, hebben de consortia Lianakis en Planitiki de door de gemeenteraad van Alexandroupolis genomen beslissing aangevochten, allereerst voor deze raad en vervolgens voor de Symvoulio tis Epikrateias (Griekse Raad van State), onder meer op grond dat artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50 was geschonden.

20

In die omstandigheden heeft de Symvoulio tis Epikrateias de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:

„Wanneer een aankondiging van aanbesteding van een opdracht voor dienstverlening enkel de volgorde van prioriteit van de gunningscriteria vermeldt, zonder de wegingscoëfficiënt van elk criterium te specificeren, staat artikel 36 van richtlijn 92/50 dan toe dat het aanbestedingscomité de wegingscoëfficiënten van de criteria achteraf vaststelt en, zo ja, onder welke voorwaarden?”

21

Met zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50 zich ertegen verzet dat een aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure achteraf wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in het bestek of in de aankondiging van de opdracht vermelde gunningscriteria vaststelt.

22

De Commissie van de Europese Gemeenschappen betoogt in haar schriftelijke opmerkingen dat, alvorens de gestelde vraag te beantwoorden, moet worden onderzocht of richtlijn 92/50 zich ertegen verzet dat de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure de ervaring van de inschrijvers, hun personeelsbezetting en hun uitrusting, alsook de vraag of zij de opdracht op het vastgestelde tijdstip kunnen uitvoeren, niet als „criteria voor de kwalitatieve selectie” maar als „gunningscriteria” in aanmerking neemt.

23

In dit verband moet worden vastgesteld dat de omstandigheid dat de verwijzende rechter zijn vraag formeel heeft beperkt tot de uitlegging van artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50 vanuit het oogpunt van een eventuele latere wijziging van de gunningscriteria, het Hof niet belet om hem alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het gemeenschapsrecht te verschaffen die van nut kunnen zijn voor de beslechting van de voor hem dienende zaak, ongeacht of deze rechter er in zijn vraag melding van maakt (zie arrest van 26 april 2007, Alevizos, C-392/05, Jurispr. blz. I-3505, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

24

Derhalve dient allereerst te worden onderzocht of de als „gunningscriteria” gehanteerde criteria toelaatbaar waren en vervolgens of achteraf wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in de aankondiging van opdracht vermelde gunningscriteria mochten worden vastgesteld.

25

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat richtlijn 92/50 in artikel 23, lid 1, ervan bepaalt dat de gunning, met inachtneming van artikel 24, geschiedt op de grondslag van de in de artikelen 36 en 37 van deze richtlijn vervatte criteria, nadat de geschiktheid van de dienstverleners die niet uit hoofde van artikel 29 zijn uitgesloten, door de aanbestedende diensten is nagegaan overeenkomstig de in de artikelen 31 en 32 vermelde criteria.

26

Volgens de rechtspraak sluit richtlijn 92/50 in theorie weliswaar niet uit dat het onderzoek naar de geschiktheid van de inschrijvers en de gunning van de opdracht gelijktijdig plaatsvinden, maar zijn deze twee verrichtingen afzonderlijke verrichtingen, waarvoor verschillende regels gelden (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest van 20 september 1988, Beentjes, 31/87, Jurispr. blz. 4635, punten 15 en 16).

27

De geschiktheid van de inschrijvers wordt door de aanbestedende diensten immers onderzocht overeenkomstig de in de artikelen 31 en 32 van deze richtlijn vermelde criteria betreffende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid (de zogenoemde „criteria voor kwalitatieve selectie”) (zie, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 17).

28

De gunning van de opdracht geschiedt daarentegen op basis van de criteria die in artikel 36, lid 1, van diezelfde richtlijn zijn neergelegd, te weten hetzij de laagste prijs, hetzij de economisch voordeligste aanbieding (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 18).

29

Met betrekking tot dit laatste geval zijn de criteria die door de aanbestedende diensten in aanmerking kunnen worden genomen weliswaar niet limitatief opgesomd in artikel 36, lid 1, van richtlijn 92/50 en kunnen de aanbestedende diensten volgens deze bepaling dus kiezen welke gunningscriteria zij willen toepassen, maar die keuze kan enkel betrekking hebben op criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 19; arrest van 18 oktober 2001, SIAC Construction, C-19/00, Jurispr. blz. I-7725, punten 35 en 36, en, betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening, arresten van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213, punten 54 en 59, en 19 juni 2003, GAT, C-315/01, Jurispr. blz. I-6351, punten 63 en 64).

30

Derhalve zijn uitgesloten als „gunningscriteria” criteria die er niet toe strekken om de economisch voordeligste aanbieding vast te stellen, maar die in wezen verband houden met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren.

31

In het hoofdgeding hebben de door de aanbestedende dienst als „gunningscriteria” gehanteerde criteria evenwel in hoofdzaak betrekking op de ervaring, de kwalificaties en de middelen ter waarborging van de goede uitvoering van de betrokken opdracht. Het betreft hier criteria die verband houden met de geschiktheid van de inschrijvers om deze opdracht uit te voeren en dus geen „gunningscriteria” in de zin van artikel 36, lid 1, van richtlijn 92/50 zijn.

32

Vastgesteld moet dus worden dat de artikelen 23, lid 1, 32 en 36, lid 1, van richtlijn 92/50 zich ertegen verzetten dat de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure de ervaring van de inschrijvers, hun personeelsbezetting en hun uitrusting alsook de vraag of zij de opdracht op het vastgestelde tijdstip kunnen uitvoeren, niet als „criteria voor kwalitatieve selectie” maar als „gunningscriteria” in aanmerking neemt.

33

In dit verband zij eraan herinnerd dat de aanbestedende diensten krachtens artikel 3, lid 2, van richtlijn 92/50 ervoor moeten zorgen dat tussen verschillende dienstverleners niet wordt gediscrimineerd.

34

Het hiermee bevestigde beginsel van gelijke behandeling impliceert eveneens een transparantieverplichting (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor leveringen, arrest van 18 november 1999, Unitron Scandinavia en 3-S, C-275/98, Jurispr. blz. I-8291, punt 31, en betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest SIAC Construction, reeds aangehaald, punt 41).

35

Bovendien bepaalt artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50 dat, indien de opdracht moet worden gegund aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, de aanbestedende dienst in het bestek of in de aankondiging van de opdracht de gunningscriteria moet vermelden die zij voornemens is te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht.

36

Volgens de rechtspraak verlangt deze laatste bepaling, gelezen tegen de achtergrond van het in artikel 3, lid 2, van richtlijn 92/50 neergelegde beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de transparantieverplichting die eruit voortvloeit, dat alle elementen die door de aanbestedende dienst in aanmerking worden genomen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, alsook het relatieve gewicht van deze criteria, bij de potentiële inschrijvers bekend zijn wanneer deze hun offertes voorbereiden (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, arrest van 25 april 1996, Commissie/België, C-87/94, Jurispr. blz. I-2043, punt 88; betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 98, en betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening, arrest van 24 november 2005, ATI EAC e Viaggi di Maio e.a., C-331/04, Jurispr. blz. I-10109, punt 24).

37

De potentiële inschrijvers moeten bij de voorbereiding van hun offertes immers kennis kunnen nemen van het bestaan en de strekking van deze elementen (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening, reeds aangehaalde arresten Concordia Bus Finland, punt 62, en ATI EAC e Viaggi di Maio e.a., punt 23).

38

Derhalve kan een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht (zie naar analogie, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, arrest Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punt 99).

39

Deze uitlegging wordt bevestigd door het doel van richtlijn 92/50, die ertoe strekt belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten op te heffen en dus de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden (zie in die zin onder meer arrest van 3 oktober 2000, University of Cambridge, C-380/98, Jurispr. blz. I-8035, punt 16).

40

Daartoe moeten de inschrijvers zich gedurende de volledige procedure in een positie van gelijkheid bevinden, hetgeen impliceert dat de criteria en de voorwaarden die voor elke opdracht gelden, door de aanbestedende diensten passend moeten worden bekendgemaakt (zie in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, reeds aangehaalde arresten Beentjes, punt 21, en SIAC Construction, punt 34, alsook, betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening, arrest ATI EAC e Viaggi di Maio e.a., reeds aangehaald, punt 22).

41

In tegenstelling tot de door de verwijzende rechterlijke instantie geuite twijfels zijn deze vaststellingen overigens niet onverenigbaar met de uitlegging die het Hof aan artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50 heeft gegeven in voornoemd arrest ATI EAC e Viaggi di Maio e.a.

42

In de zaak die aanleiding tot dat arrest heeft gegeven, waren zowel de gunningscriteria en hun wegingscoëfficiënten als de subcriteria voor deze gunningscriteria immers vooraf vastgesteld en in het bestek bekendgemaakt. De betrokken aanbestedende dienst had echter achteraf, kort vóór de opening van de enveloppen, de wegingscoëfficiënten voor de subcriteria vastgesteld.

43

Het Hof heeft in dat arrest geoordeeld dat artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50 zich niet tegen een dergelijke werkwijze verzet indien drie zeer nauwkeurige voorwaarden zijn vervuld, te weten mits zij:

44

In het hoofdgeding moet daarentegen worden vastgesteld dat het aanbestedingscomité enkel de gunningscriteria zelf in de aankondiging van opdracht heeft vermeld en zowel de wegingscoëfficiënten als de subcriteria voor deze gunningscriteria achteraf, na de indiening van de offertes en na het openmaken van de verzoeken om toelating tot inschrijving, heeft vastgesteld. Dit strookt evenwel duidelijk niet met de in artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50 neergelegde verplichting tot bekendmaking, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de transparantieverplichting.

45

Gelet op het voorgaande dient de gestelde vraag aldus te worden beantwoord dat artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, zich ertegen verzet dat de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure achteraf wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in het bestek of in de aankondiging van de opdracht vermelde gunningscriteria vaststelt.

46

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht:

Artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, verzet zich ertegen dat de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure achteraf wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in het bestek of in de aankondiging van de opdracht vermelde gunningscriteria vaststelt.