61995C0391

1 Het verzoek van de Hoge Raad der Nederlanden om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 3 van het Protocol van 3 juni 1971(1) zal het Hof ongetwijfeld aanleiding geven, zich uit te spreken over een aantal principiële vragen inzake het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken(2), zoals gewijzigd bij het Toetredingsverdrag van 1978(3) (hierna: "Executieverdrag"). In het bijzonder wordt het Hof verzocht om uitlegging van de artikelen 1, tweede alinea, sub 4, 5, sub 1, en 24 Executieverdrag, welke mogelijk tot ver buiten het kader van de onderhavige zaak gevolgen zal hebben.

2 De zaak ziet er als volgt uit.

I - De feiten en het procesverloop

3 De vennootschappen Van Uden Maritime (hierna: "Van Uden" of "verzoekster in het hoofdgeding"), gevestigd te Rotterdam (Nederland), en Kommanditgesellschaft in Firma Deco-Line, Peter Determann (hierna: "Deco-Line" of "verweerster in het hoofdgeding"), gevestigd te Hamburg (Duitsland), sloten in maart 1993 een zogeheten "slot/space charter agreement". Op grond van deze overeenkomst stelde Van Uden aan Deco-Line laadruimte ter beschikking aan boord van op een lijndienst geëxploiteerde schepen, tegen betaling van charterhuur (berekend overeenkomstig de tussen partijen overeengekomen tarieven).

4 Toen Deco-Line enkele facturen onbetaald liet, spande haar wederpartij overeenkomstig het bepaalde in het contract, in Nederland een arbitrageprocedure tegen haar aan.

5 De verwijzende rechter heeft vastgesteld(4), dat Deco-Line in Nederland geen voor beslag vatbare vermogensbestanddelen bezit.

6 Daar Deco-Line volgens Van Uden de benoeming van arbiters traineerde en het uitblijven van betaling op haar facturen haar in liquiditeitsproblemen bracht, spande laatstgenoemde een kort geding aan bij de president van de Rechtbank te Rotterdam, waarin zij betaling vorderde van vier vorderingen die volgens de overeenkomst opeisbaar waren. Primair vorderde zij een bedrag van 830 919,13 DM, te vermeerderen met de wettelijke rente, en subsidiair een voorschot van 404 923,29 DM op het primair gevorderde bedrag.

7 Deco-Line betwistte de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en stelde dat de Duitse rechter bevoegd was, hetgeen zij afleidde uit het in artikel 2, eerste alinea, Executieverdrag neergelegde algemene beginsel dat de gerechten van de staat waar de verweerder woonplaats heeft, bevoegd zijn. Subsidiair bestreed zij de spoedeisendheid van de procedure.

8 De president verwierp allereerst de exceptie van onbevoegdheid. Hij oordeelde, dat een vordering in kort geding als de bij hem ingediende, te beschouwen is als een verzoek om een "voorlopige maatregel" in de zin van artikel 24 Executieverdrag; hij leidde daaruit af, dat zijn bevoegdheid niet behoefde te berusten op de beginselen neergelegd in de artikelen 2 tot en met 18 Executieverdrag en dat hij aan de bevoegdheidsvoorwaarde voldeed uit hoofde van zijn nationale recht.

9 Artikel 126 van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: "Rv") verklaart namelijk de rechter bevoegd van het rechtsgebied waar de eiser woont, indien de verweerder geen bekende vestigingsplaats of woonplaats in Nederland heeft, mits het geschil voldoende aanknopingspunten heeft met de Nederlandse rechtsorde. De Nederlandse rechter achtte laatstgenoemde voorwaarde vervuld om twee redenen. In de eerste plaats neemt Deco-Line deel aan het internationale handelsverkeer en zal zij uit dien hoofde in Nederland vorderingen en daarmee voor uitwinning vatbare vermogensbestanddelen verkrijgen, zodat een eventueel veroordelend vonnis in Nederland ten uitvoer zal kunnen worden gelegd. In de tweede plaats zou een dergelijk vonnis ook in Duitsland ten uitvoer kunnen worden gelegd.

10 Voorts doet volgens de president het feit dat partijen arbitrage in Nederland zijn overeengekomen, niet af aan de bevoegdheid die hem naar Nederlands recht toekomt ingevolge artikel 1022, lid 2, Rv, dat luidt:

"Een overeenkomst tot arbitrage belet niet dat een partij de gewone rechter verzoekt om een maatregel tot bewaring van recht dan wel zich wendt tot de president van de rechtbank in kort geding overeenkomstig artikel 289 (...)."

11 Bij bij voorraad uitvoerbaar vonnis van 21 juni 1994 wees hij daarom de vordering van Van Uden toe tot een bedrag van 377 625,35 DM, te vermeerderen met de wettelijke rente.

12 Het Gerechtshof te 's-Gravenhage achtte in hoger beroep daarentegen de Nederlandse rechter onbevoegd en vernietigde het vonnis waarvan beroep bij arrest van 11 oktober 1994.

13 Volgens het Gerechtshof kan de president ingevolge artikel 24 Executieverdrag zijn bevoegdheid inderdaad baseren op artikel 126, lid 3, Rv - aan de voorwaarden voor toepassing waarvan te dezen in beginsel is voldaan - maar geldt voor deze bevoegdheid bovendien als voorwaarde, dat de zaak voldoende aanknopingspunten heeft met de Nederlandse rechtssfeer. In het kader van het Executieverdrag is deze voorwaarde volgens de appèlrechter echter slechts dan vervuld, indien de beschikking van de kortgedingrechter in diens rechtsgebied effect kan sorteren en aldaar ten uitvoer kan worden gelegd. Op grond van de regeling van het Executieverdrag is aan deze voorwaarde ook voldaan, indien de bevoegdheid van de aangezochte rechter, gelijk in het onderhavige geval, eveneens kan worden gebaseerd op artikel 5, sub 1, Executieverdrag (voor zover Van Uden betaling van een geldsom vordert en deze contractuele verplichting in Nederland moet worden nagekomen). Het Gerechtshof achtte evenwel de enkele mogelijkheid dat Deco-Line in de toekomst in Nederland vermogensbestanddelen zal verkrijgen, in dit verband onvoldoende.

14 Van Uden is in cassatie gekomen. Van oordeel, dat de ingeroepen bepalingen van het Executieverdrag nadere uitlegging vergen, heeft de Hoge Raad de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de navolgende prejudiciële vragen gesteld:

"1) Wanneer de verbintenis tot betaling van hetgeen uit hoofde van een overeenkomst is verschuldigd, moet worden uitgevoerd in een verdragsluitende staat - zodat ingevolge artikel 5, sub 1, Executieverdrag de crediteur zijn in gebreke zijnde debiteur voor de gerechten van deze staat kan oproepen teneinde nakoming te vorderen, ook als de debiteur woonplaats heeft op het grondgebied van een andere verdragsluitende staat - zijn dan de gerechten van eerstbedoelde staat tevens (zonder meer) bevoegd kennis te nemen van een door de crediteur tegen zijn debiteur ingestelde vordering in kort geding die ertoe strekt de debiteur bij wijze van onmiddellijke voorziening bij voorraad te doen veroordelen tot betaling van hetgeen hij, naar het oordeel van de kort geding rechter, met grote mate van waarschijnlijkheid aan de crediteur is verschuldigd, of gelden alsdan ter zake van de bevoegdheid van de kort geding rechter nadere voorwaarden, bijvoorbeeld dat de aan de kort geding rechter te vragen voorziening in de betrokken verdragsluitende staat effect moet (kunnen) sorteren?

2) Maakt het voor de beantwoording van vraag 1 verschil of de overeenkomst van partijen een arbitrageclausule bevat en zo ja, wat volgens deze clausule de plaats van de arbitrage is?

3) Als vraag 1 aldus moet worden beantwoord dat voor de bevoegdheid van de kort geding rechter tevens is vereist dat de hem te vragen voorziening in de betrokken verdragsluitende staat effect moet (kunnen) sorteren, betekent dat dan dat de gevraagde veroordeling aldaar ten uitvoer moet kunnen worden gelegd, en is het dan noodzakelijk dat deze voorwaarde is vervuld bij het instellen van de vordering in kort geding, of is voldoende dat zij naar valt te verwachten in de toekomst zal worden vervuld?

4) Valt de in de artikelen 289 en volgende van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorziene mogelijkheid om uit hoofde van onverwijlde spoed aan de president van de Arrondissementsrechtbank een onmiddellijke voorziening bij voorraad te vragen onder het begrip $voorlopige of bewarende maatregelen' in de zin van artikel 24 Executieverdrag?

5) Maakt het bij de beantwoording van vraag 4 verschil of een bodemprocedure aanhangig is of kan worden gemaakt en zo ja, doet het dan ter zake dat in dit geval een arbitrage aanhangig was?

6) Maakt het bij de beantwoording van vraag 4 verschil of de in kort geding gevraagde voorziening een veroordeling is tot nakoming van een betalingsverplichting, zoals bedoeld in vraag 1?

7) Als vraag 4 bevestigend moet worden beantwoord, moet dan, ingeval $een gerecht van een andere verdragsluitende staat krachtens dit Verdrag bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen', artikel 24, en met name de daarin opgenomen verwijzing naar de $in de wetgeving van een verdragsluitende staat voorziene voorlopige maatregelen', zo worden verstaan dat de kort geding rechter (zonder meer) bevoegd is indien zijn nationale bevoegdheidsregels hem bevoegdheid verlenen, ook indien het daarbij gaat om regels als bedoeld in artikel 3, tweede alinea, Executieverdrag, of is zijn bevoegdheid in laatstbedoeld geval afhankelijk van het vervuld zijn van nadere voorwaarden, bijvoorbeeld dat de aan de kort geding rechter te vragen voorziening in de betrokken verdragsluitende staat effect moet (kunnen) sorteren?

8) Als vraag 7 aldus moet worden beantwoord dat voor de bevoegdheid van de kort geding rechter tevens is vereist dat de hem te vragen voorziening in de betrokken verdragsluitende staat effect moet (kunnen) sorteren, betekent dat dan dat de gevraagde veroordeling aldaar ten uitvoer moet kunnen worden gelegd, en is het dan noodzakelijk dat deze voorwaarde is vervuld bij het instellen van de vordering in kort geding, of is voldoende dat zij naar valt te verwachten in de toekomst zal worden vervuld?"

II - Het rechtskader

A - De relevante bepalingen van het Executieverdrag

15 Het Executieverdrag vindt toepassing in burgerlijke en handelszaken (titel I). Volgens artikel 1, tweede alinea, zijn van deze toepassing uitgezonderd:

"1. de staat en de bevoegdheid van natuurlijke personen, het huwelijksgoederenrecht, testamenten en erfenissen;

2. het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures;

3. de sociale zekerheid;

4. de arbitrage".

16 Op grond van verschillende bevoegdheidsregels (titel II) kan worden bepaald welke rechter bevoegd is om van de zaak kennis te nemen; in beginsel is dat het gerecht van de woonplaats van de verweerder (artikel 2). Luidens artikel 3, eerste alinea, kunnen tegen hem niet worden ingeroepen de zogeheten exorbitante fora, met name "in Nederland: de artikelen 126, lid 3, en 127 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering".

17 Onder het hoofd "bijzondere bevoegdheid" (titel II, afdeling 2) worden andere regels gegeven, die de eiser boven de regel van artikel 2 kan verkiezen wegens de nauwe band die een bepaald gerecht heeft met een geschil. Zo luidt artikel 5, sub 1:

"De verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat, kan in een andere verdragsluitende staat voor de navolgende gerechten worden opgeroepen:

1. ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd (...)."

18 Ten slotte zijn de "voorlopige of bewarende maatregelen" geregeld in artikel 24 Executieverdrag, de enige bepaling van titel II, afdeling 9. Bij deze bepaling wordt de rechter die niet bevoegd is in het bodemgeschil, bevoegd verklaard om in onder het Executieverdrag vallende aangelegenheden dergelijke maatregelen te treffen, wanneer de eiser verkiest zich tot hem te richten in plaats van tot de in het bodemgeschil bevoegde rechter van een andere verdragsluitende staat. De maatregelen die kunnen worden getroffen zijn die welke zijn voorzien in de wetgeving van de staat van de aangezochte rechter.

B - Het nationale recht

19 De civiele kortgedingprocedure is geregeld in de artikelen 289 en volgende Rv.

20 De Commissie zet daarover het volgende uiteen(5):

"Het gaat om een aan de president van de Arrondissementsrechtbank gericht verzoek om voorlopige voorzieningen te treffen. Van het kort geding wordt in Nederland op zeer grote schaal gebruik gemaakt. Het voor een kort geding geldende vereiste van spoedeisendheid wordt in de praktijk betrekkelijk soepel gehanteerd. Hoewel een kortgedingprocedure uitmondt in het toewijzen of afwijzen van de gevraagde voorlopige voorzieningen, wordt een uitspraak in kort geding door partijen vaak als definitief beschouwd, in die zin dat geen bodemprocedure wordt aangespannen. Aanvankelijk konden in kort geding alleen ordemaatregelen worden gevraagd. Sinds enige tijd laat de Hoge Raad ook ruimte voor geldvorderingen. Zo is het mogelijk om in kort geding een voorschot te krijgen op betaling van een geldvordering indien en voor zover de gegrondheid van die vordering niet of nauwelijks kan worden betwist."

21 De Nederlandse regering heeft in de onderhavige procedure geen opmerkingen ingediend. De inlichtingen die zij verstrekte in de zaak die heeft geleid tot 's Hofs arrest van 31 maart 1982, W.H. (25/81, Jurispr. blz. 1189) kunnen evenwel ter zake dienen:

"(...) merkt de Nederlandse regering op dat het kort geding een bijzondere voorziening is voor spoedeisende gevallen, die zo niet een bewarend, dan toch in alle gevallen een voorlopig karakter bezit. Dit voorlopig karakter van beslissingen op vorderingen in kort geding ex artikel 289 van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt uitgedrukt in artikel 292 Rv, luidende als volgt: $De beslissingen bij voorraad brengen geen nadeel toe aan de zaak ten principale.'"(6)

III - De beantwoording van de vragen

22 Blijkens het verwijzingsarrest ziet de Nederlandse rechter in wezen twee mogelijkheden om te concluderen tot bevoegdheid van de president in kort geding op basis van het Executieverdrag: in de eerste plaats (de eerste drie vragen) artikel 5, sub 1 (dat voorziet in de mogelijkheid van een forum specialis voor geschillen ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst; in de tweede plaats (de vierde tot en met de achtste vraag) artikel 24 (dat een bijzondere bevoegdheidsregel geeft voor voorlopige of bewarende maatregelen).

23 In beide gevallen vraagt de verwijzende rechter zich meer bepaald af, of voor de bevoegdheid van de kortgedingrechter voorwaarde is, dat de beslissing die hij zal nemen effect zal sorteren in zijn rechtsgebied en, in verband daarmee, of deze voorwaarde moet zijn vervuld bij het indienen van de vordering dan wel of voldoende is dat zij in de toekomst zal kunnen worden vervuld.

24 Voor deze beide hypothesen vraagt de rechter tevens uitdrukkelijk, of het van belang is, dat de bij hem aanhangige zaak onderworpen is aan arbitrage (tweede en vijfde vraag).

25 Ik zal de vragen achtereenvolgens van drie kanten belichten, aansluitend bij de drie bepalingen van het Executieverdrag waarop de verwijzende rechter zijn vragen baseert: de artikelen 1, tweede alinea, sub 4, 5, sub 1, en 24.

A - Opmerking vooraf over de toepasselijkheid van het Executieverdrag ondanks het bestaan van een arbitragebeding

26 Vooraf moet worden bepaald, of door het bestaan van een arbitragebeding een procedure als de onderhavige buiten de werkingssfeer van het Executieverdrag komt te vallen op grond van artikel 1, tweede alinea, sub 4, daarvan.

27 In de schriftelijke opmerkingen die bij het Hof zijn ingediend door partijen in het hoofdgeding, de Duitse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie wordt dit punt besproken bij de tweede en de vijfde vraag, ofschoon deze vragen niet rechtstreeks betrekking hebben op de problematiek. Het arbitragebeding en de arbitrageprocedure lijken door de verwijzende rechter immers veeleer ter sprake te worden gebracht in verband met de vraag, in hoeverre zij de mogelijkheid beïnvloeden dat de uitspraak van de aangezochte rechter effect sorteert op het grondgebied van de staat van de rechter, dan om te bepalen of arbitrage de toepassing van het Executieverdrag uitsluit.

28 Veelzeggend is overigens, dat in de nationale procedure op geen enkel moment de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter wegens het bestaan van het arbitragebeding is gesteld. De door verweerster in het hoofdgeding voor de rechter in kort geding opgeworpen exceptie van onbevoegdheid beoogde de erkenning, dat als hoofdregel ingevolge de bepalingen van het Executieverdrag de gerechten bevoegd zijn binnen het rechtsgebied waarvan verweerster in het hoofdgeding gevestigd is, te weten de Duitse. Op het arbitragebeding is geen beroep gedaan en de appèlrechter heeft deze vraag blijkbaar slechts terloops ambtshalve onderzocht tegen de achtergrond van de toepasselijke bepalingen van zijn nationale recht.

1. Artikel 17 Executieverdrag

29 Deze constatering noopt tot een opmerking vooraf. Alle over de betekenis van het arbitragebeding in de onderhavige zaak ingediende opmerkingen draaien om een uitlegging van artikel 1, tweede alinea, sub 4, Executieverdrag. Het lijkt mij evenwel zinvol, nu meteen een benadering uit te sluiten die in de procedure weliswaar niet ter sprake is gekomen, maar die een zekere aantrekkingskracht zou kunnen hebben.

30 Men zou immers geneigd kunnen zijn, het tussen partijen gesloten arbitragebeding te zien als een vrijwillige forumkeuze in de zin van artikel 17 Executieverdrag. Dit artikel bepaalt:

"Wanneer de partijen, van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat, een gerecht of de gerechten van een verdragsluitende staat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen welke naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn de gerechten van die staat bij uitsluiting bevoegd (...)."

31 Zonder mij erover uit te spreken, of een beding waarbij bevoegdheid wordt verleend aan een arbitrale rechter te beschouwen is als een beding waarbij bevoegdheid wordt verleend aan "een gerecht of de gerechten van een verdragsluitende staat" in de zin van deze bepaling, en dus of artikel 17 in casu van toepassing zou zijn, wijs ik er slechts op dat de bepalingen van het Executieverdrag daardoor in elk geval niet buitenspel komen te staan.

32 Er is immers meer dan één mogelijkheid.

33 De eerste is, dat men dit geval op één lijn stelt met het in de doctrine besproken geval van een beding waarbij bevoegdheid wordt verleend aan een gerecht van een derde land of een beding dat niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 17. Het is dan niet meer het Executieverdrag maar het recht van de staten dat de strekking van het beding bepaalt, en de lex fori zal uitmaken of het beding eventueel buiten werking moet worden gelaten.(7) De aangezochte rechter heeft het onderhavig beding in casu ook buiten werking gelaten op grond van zijn nationale recht (artikel 1022, lid 2, Rv).

34 De tweede is, dat men de aangewezen arbitrale rechter zonder meer op één lijn stelt met "een gerecht of de gerechten van een verdragsluitende staat" in de zin van artikel 17. In dat geval evenwel zouden de vrijwillige verschijning van verweerster in casu en het feit dat zij niet heeft gesteld dat de gewone rechter en niet de arbitrale rechter bevoegd is, een stilzwijgende forumkeuze inhouden in de zin van artikel 18 Executieverdrag.(8) Deze bepaling luidt:

"Buiten de gevallen waarin zijn bevoegdheid voortvloeit uit andere bepalingen van dit Verdrag, is de rechter van een verdragsluitende staat, voor wie de verweerder verschijnt, bevoegd. Dit voorschrift is niet van toepassing indien de verschijning uitsluitend ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten, of indien er een ander gerecht bestaat dat krachtens artikel 16 bij uitsluiting bevoegd is."

35 Zoals men ziet, zou het Executieverdrag, ook al was artikel 17 ingeroepen, hoe dan ook toepasselijk zijn geweest. Uiteraard moet het geschil wel binnen de materiële werkingssfeer van het Executieverdrag vallen. Daarmee kom ik toe aan het probleem van het arbitragebeding gezien in het licht van artikel 1, tweede alinea, sub 4, Executieverdrag.

2. Artikel 1, tweede alinea, sub 4, Executieverdrag

36 Dit aspect van de procedure, dat, zoals ik reeds zei, door de verwijzende rechter weliswaar niet uitdrukkelijk wordt aangesneden, mag evenwel niet over het hoofd worden gezien. Indien men immers zou moeten aannemen dat het arbitragebeding de toepasselijkheid van het Executieverdrag uitsluit, zou een antwoord op de overige vragen overbodig zijn.

37 In dit verband zijn twee stellingen verdedigd, die uitgaan van onderling conflicterende uitleggingen van artikel 1, tweede alinea, sub 4, Executieverdrag.

38 De eerste stelling, die wordt verdedigd door Deco-Line, de regering van het Verenigd Koninkrijk en met minder grote stelligheid door de Duitse regering, houdt in, dat de onderhavige procedure niet door het Executieverdrag kan wordt beheerst, aangezien partijen volgens de termen van het contract zijn overeengekomen hun geschillen via arbitrage te beslechten.

39 De tweede stelling, die is verdedigd door Van Uden en de Commissie, wil de werking van deze uitsluiting niet te ruim opvatten.

40 Het mag dan voor het eerst zijn dat het Hof zich moet uitspreken over de betekenis van een arbitragebeding voor de toepasselijkheid van het Executieverdrag op een bij een nationale rechter aanhangig geding(9), de auteurs van het Executieverdrag was deze problematiek niet onbekend. In het rapport van P. Schlosser(10) werd immers destijds reeds gewezen op de twee manieren waarop de uitsluiting van artikel 1, tweede alinea, sub 4, kon worden opgevat:

"Uit de onderhandelingen bleek, dat er over de uitlegging van de desbetreffende voorschriften in artikel 1, tweede alinea, punt 4, twee principieel verschillende standpunten bestaan die niet met elkaar konden worden verzoend. Volgens de vooral door het Verenigd Koninkrijk verdedigde opvatting geldt deze bepaling voor alle geschillen, voor de beslissing waarvan een nog effect sorterende arbitrageovereenkomst werd gesloten, met inbegrip van alle nevengeschillen die betrekking hebben op die arbitrageprocedure. Volgens de andere opvatting, die werd verdedigd door de oorspronkelijke Lid-Staten, vallen procedures voor overheidsrechters alleen onder $arbitrage' als zij betrekking hebben op arbitrageprocedures, ongeacht de vraag of deze reeds afgewikkeld zijn, nog lopen of nog moeten plaatsvinden."(11)

41 Het is dus heel natuurlijk, dat deze twee "verschillende standpunten die niet met elkaar konden worden verzoend" voor het Hof worden uiteengezet en verdedigd.

42 Vóór niet-toepasselijkheid van de regels van het Executieverdrag zijn de volgende argumenten naar voren gebracht.

43 Vooral Deco-Line en de Duitse regering(12) hebben gewezen op het gevaar van onderling onverenigbare uitspraken, dat zich zou voordoen, indien men de overheidsrechter in kort geding naast de scheidsgerechten in het bodemgeschil, gelijkelijk bevoegd zou achten om de aspecten van eenzelfde geschil te beoordelen. Zij hebben gewezen op het gevaar, dat een partij een arbitragebeding heel eenvoudig zou kunnen omzeilen om zich tot de gewone rechter te kunnen wenden.

44 De Duitse regering stelt bovendien, dat de in kort geding gevorderde maatregelen onlosmakelijk verbonden zijn met het onderwerp van de arbitrageprocedure, in die zin dat beide strekken tot invordering van een schuld. Aangezien de arbitrageprocedure van de werking van het Executieverdrag is uitgesloten, moet de daaraan accessoire kortgedingvordering hetzelfde lot ondergaan.(13)

45 Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk ten slotte(14) is de vordering in kort geding een van de procedures "die ten dienste staan van een arbitrageprocedure", volgens de definitie die in het rapport Schlosser(15) wordt gegeven van de procedures die ingevolge artikel 1, tweede alinea, sub 4, Executieverdrag worden uitgesloten.

46 Deze argumentatie overtuigt mij bepaald niet en met de Commissie en eiseres in het hoofdgeding(16) ben ik van mening, dat de uitsluiting van "de arbitrage" van de toepassing van het Executieverdrag niet geldt voor het geval dat thans aan de orde is.

47 Ten aanzien van het eerste argument van de Duitse regering en Deco-Line merk ik op, dat dit reeds naar voren is gebracht in de zaak Rich (reeds aangehaald). Ik zal daarop niet ingaan, aangezien het Hof advocaat-generaal Darmon volgde, die in zijn conclusie bij dat arrest in de navolgende bewoordingen voorstelde(17), dit argument af te wijzen:

"(...) zijn er wel oplossingen te vinden voor de onverenigbaarheid tussen een scheidsrechterlijke uitspraak en een vonnis van een overheidsrechter, al zou die onverenigbaarheid natuurlijk in de eerste plaats moeten worden voorkomen. Die oplossingen zijn uiteengezet in een studie over de conflicten tussen vonnissen en scheidsrechterlijke uitspraken [P. Schlosser: $Conflits entre jugement judiciaire et arbitrage', Revue de l'arbitrage, 1981, nr. 3, blz. 371]. De auteur bestudeerde in het bijzonder de onverenigbaarheid tussen een door het Executieverdrag beschermd vonnis en een scheidsrechterlijke uitspraak, en de in een dergelijk geval toepasselijke oplossingen. In elk geval komt uit die studie duidelijk naar voren, dat met behulp van de desbetreffende beginselen en naar gelang van de situatie kan worden gezegd of het vonnis dan wel de uitspraak voorrang moet hebben."

48 Overigens lijkt het mij in het onderhavige geval gunstig, de regels van het Executieverdrag toepasselijk te achten, al is het gevaar van een positief conflict van uitspraken niet te verwaarlozen. Anders valt immers moeilijk in te zien hoe een situatie moet worden opgelost als zich aanvankelijk in het onderhavige geval voordeed, namelijk dat niet tot arbitrage kan worden overgegaan omdat een van de partijen blijft stilzitten. Een eventuele procedure tot aanwijzing van arbiters zou overeenkomstig het arrest Rich (reeds aangehaald) in dit geval zeker buiten het toepassingsgebied van het Executieverdrag vallen. Het gevaar van een negatief conflict van uitspraken zou dan niet uit te sluiten zijn.

49 Beziet men vervolgens, wat de zin is van de in artikel 1, tweede alinea, sub 4, Executieverdrag neergelegde uitsluiting, zoals die valt af te leiden uit haar bestaansreden in de ogen van de auteurs van dit verdrag, dan kan men deze niet zo ruim opvatten als de Duitse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk voorstellen.

50 De redenen voor de uitsluiting blijken zeer duidelijk uit het rapport van P. Jenard(18):

"Artikel 220 van het Verdrag van Rome noemt ook de arbitrage. Deze stof is echter reeds in talrijke internationale overeenkomsten geregeld. Bovendien heeft de Raad van Europa een Europees Verdrag opgesteld, houdende een eenvormige wet op het gebied van de arbitrage waaraan waarschijnlijk nog een protocol zal worden gehecht; meer dan het Verdrag van New York beoogt dit protocol de erkenning en de tenuitvoerlegging van scheidsrechterlijke uitspraken te vergemakkelijken. Men heeft daarom gemeend dat het beter was de arbitrage uit te sluiten."(19)

51 Het ging er dus om, te voorkomen dat het Executieverdrag een doublure zou vormen met bestaande of toekomstige internationale bepalingen.

52 De zin van deze uitsluiting kan derhalve slechts zijn, de materie van de arbitrage, zoals die elders is geregeld, niet binnen de toepassing van het Executieverdrag te doen vallen.

53 Genoemde internationale verdragen hebben evenwel betrekking op zeer nauw omschreven aspecten van internationale geschillen: geschillen over de arbitrage op zich. Zo blijkt uit de bespreking die advocaat-generaal Darmon daaraan wijdt in zijn conclusie bij het arrest Rich (reeds aangehaald) - waarnaar ik voor nadere details verwijs - dat zij in hoofdzaak betrekking hebben op "de rechtsgeldigheid van arbitragebedingen en de tenuitvoerlegging van scheidsrechterlijke uitspraken"(20), of ook op "het arbitragebeding, de samenstelling van het scheidsgerecht, de scheidsrechterlijke procedure, het geven van beslissingen, de voorzieningen daartegen alsmede hun erkenning en tenuitvoerlegging".(21) Deze verdragen beogen derhalve uiteraard niet, alle onderwerpen te regelen die een aan arbitrage onderworpen geschil tot onderwerp kan hebben. Deze onderwerpen zijn immers vrijwel onbeperkt in aantal en kunnen hoe dan ook per geschil anders liggen.

54 Het Hof heeft bedoelde uitsluiting trouwens reeds in deze zin afgebakend toen het overwoog "dat de verdragsluitende partijen, door arbitrage uit te sluiten van de toepassing van het Verdrag op grond dat die materie reeds in internationale overeenkomsten is geregeld, de arbitrage als materie(22) in zijn geheel hebben willen uitsluiten (...)".

55 Het Executieverdrag is dan ook blijkens de deskundigenrapporten "niet van toepassing op de erkenning en tenuitvoerlegging van scheidsrechterlijke beslissingen (...), het behelst geen bepalingen omtrent de bevoegdheid van de rechter in gedingen over arbitrage, bijvoorbeeld wanneer vernietiging van een scheidsrechterlijke uitspraak wordt gevorderd en is ook niet van toepassing op de erkenning en tenuitvoerlegging van de beslissing over zodanige vordering".(23)

56 In werkelijkheid zijn de onderwerpen waarvoor de uitsluiting geldt de procedures "die ten dienste staan van een arbitrageprocedure, zoals bijvoorbeeld procedures voor de benoeming of afzetting van scheidsrechters, voor de bepaling van de plaats van arbitrage, voor de verlenging van de termijn voor de uitspraak of oor de verkrijging van een prejudiciële beslissing over materiële vragen, zoals het Engelse recht die kent in de vorm van het $statement of special case' (Section 21 Arbitration Act 1950). Ook een rechterlijke beslissing waarbij de geldigheid of ongeldigheid van een arbitrageovereenkomst wordt vastgesteld, of waarbij de partijen wordt bevolen de arbitrageprocedure niet voort te zetten vanwege die ongeldigheid, valt niet onder het Executieverdrag." "Het Executieverdrag geldt ook niet voor procedures en beslissingen over verzoeken tot vernietiging, wijziging, erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale uitspraken."(24)

57 Naar men evenwel terdege in het oog dient te houden, zijn "de uitgesloten onderwerpen dit echter alleen wanneer zij het hoofdonderwerp van het rechtsgeding uitmaken".(25)

58 In het bijzonder zou het begrip "arbitrage (...) eerder alleen $scheidsrechterlijke procedure' zijn. Procedures voor overheidsrechters vallen derhalve alleen onder artikel 1, tweede alinea, punt 4, van het Executieverdrag als die in hoofdzaak op iets dergelijks betrekking hebben en niet alleen naar aanleiding van het onderzoek naar de beslissingsbevoegdheid van de rechter incidenteel te maken hebben met de kwestie van de geldigheid van de arbitrageovereenkomst."(26)

59 Het Hof herinnerde aan deze overweging: "Om te bepalen of het Executieverdrag op een geding van toepassing is, dient men alleen te letten op het onderwerp van het geding. Valt dit wegens zijn onderwerp, bijvoorbeeld de aanwijzing van een arbiter, buiten het toepassingsgebied van het Verdrag, dan kan het bestaan van een prealabele vraag waarop de rechter een antwoord moet geven om het geding te kunnen beslissen, ongeacht de inhoud ervan, de toepassing van het Verdrag niet rechtvaardigen."(27)

60 Gelijk de Duitse regering en Deco-Line terecht hebben beklemtoond, moet men in casu derhalve aanknopen bij het onderwerp van het geding dat aan de Nederlandse rechter is voorgelegd om te bepalen of dit onder de aldus afgebakende materie van de arbitrage valt en uit dien hoofde van de werking van het Executieverdrag is uitgesloten.$

61 Blijkens de uiteenzetting van de feiten en het procesverloop heeft Van Uden zich tot de Nederlandse kortgedingrechter gewend teneinde primair de volgens de overeenkomst verschuldigde betaling te verkrijgen van vier onbetaalde facturen, en subsidiair van een deel van die facturen.

62 Het onderwerp van de vordering is dus niet de materie van de arbitrage.(28) Het gaat veeleer om een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst(29), in die zin dat zij "haar grondslag vindt in de niet-nakoming van een contractuele verplichting".(30)

63 Het feit dat het aan de Nederlandse rechter voorgelegde geschil is te beschouwen, zoals de Duitse regering en Deco-Line voorstaan, als accessoir aan het arbitrale bodemgeschil, doet mijns inziens aan deze overweging niet af.

64 Het Hof is immers van oordeel dat "volgens het algemene stelsel van het Executieverdrag het lot van een accessoire vordering niet noodzakelijk is verbonden met dat van een hoofdvordering"(31), in die zin dat een vordering niet van de toepassing van het Executieverdrag is uitgesloten op de enkele grond dat de hoofdvordering waaraan zij accessoir is, daarvan is uitgesloten.

65 Nogmaals, het beslissend criterium is het onderwerp van het geding: "Accessoire vorderingen (...) vallen binnen het toepassingsgebied van het Executieverdrag naar gelang van de zaak die zij betreffen, en niet volgens het onderwerp van de hoofdvordering."(32)

66 Onder de argumenten ten gunste van niet-toepasselijkheid van het Executieverdrag zie ik er dan ook geen die het Hof zullen kunnen overtuigen.

67 Ik zie wel in, dat het onbevredigend kan zijn te bedenken, dat in een en hetzelfde geding tegelijkertijd een arbitraal college en een overheidsrechter kunnen worden aangezocht.

68 Ik meen evenwel, dat men in een dergelijk geval te rade moet gaan met de regels van het nationale recht, aangezien "men van het Executieverdrag niet meer mag verlangen dan het onderwerp dat erin wordt geregeld".(33)

69 Over de exceptie van onbevoegdheid die zou kunnen worden opgeworpen in verband met de indiening van een vordering bij een rechter bij wie een geschil aanhangig is over een onder het Executieverdrag vallend onderwerp, met als argument dat een arbitraal college bevoegd is, kan het Hof zich derhalve niet uitspreken. De beslissing van deze kwestie is uitsluitend aan de nationale rechter door toepassing van de lex fori.

70 In casu behoeft er slechts op te worden gewezen, dat de Nederlandse rechter zich heeft gebaseerd op artikel 1022, lid 2, Rv, dat uitdrukkelijk bepaalt dat een arbitragebeding niet belet dat de kortgedingrechter bevoegd is.

71 Hoe dan ook, zoals in het rapport Schlosser werd opgemerkt, leiden de "verschillende opvattingen in de praktijk slechts op een enkel punt tot een verschillend resultaat"(34): "Wanneer een overheidsrechter ten principale beslist, omdat hij een arbitrageovereenkomst over het hoofd zag of als niet geldig beschouwde, kan dan in een andere staat van de Gemeenschap de erkenning en tenuitvoerlegging worden geweigerd op grond van het feit dat de arbitrageovereenkomst in werkelijkheid wel geldig was en de beslissing derhalve krachtens artikel 1, tweede alinea, punt 4, buiten het toepassingsgebied van het Executieverdrag valt?" Deze moeilijkheid is volgens de auteur gemakkelijk op te lossen: "als de rechter in de staat van beslissing bij het onderzoek naar zijn bevoegdheid zich een oordeel over de toepasselijkheid van het Executieverdrag heeft gevormd, dan is ten gevolge van deze houding de rechter in de erkennings- en tenuitvoerleggingsstaat daaraan gebonden".(35)

72 Ik concludeer derhalve, dat het bestaan van een arbitrageprocedure niet in de weg staat aan toepassing van het Executieverdrag op het onderhavige geval.

73 Nu deze prealabele vraag is beantwoord kom ik toe aan de vragen die de verwijzende rechter het Hof stelt.

B - De toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag

74 Met zijn eerste vraag wenst de Hoge Raad van het Hof te vernemen, of artikel 5, sub 1, Executieverdrag de aangezochte rechter de bevoegdheid verleent om kennis te nemen van een vordering in kort geding als bedoeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering die bij wijze van onmiddellijke voorziening bij voorraad, strekt tot betaling van een schuld, dan wel aan zijn bevoegdheid in kort geding in het kader van deze bepaling de voorwaarde is gesteld dat de schuld in zijn rechtsgebied moet kunnen worden ingevorderd.

75 De derde vraag gaat ervan uit, dat het Hof laatstgenoemde voorwaarde voor de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag noodzakelijk acht: moet zij dan vervuld zijn bij het indienen van de vordering of is voldoende dat zij naar te verwachten valt in de toekomst zal worden vervuld?

76 Uiteindelijk moet worden vastgesteld, of een kortgedingprocedure als de onderhavige onder artikel 5, sub 1, Executieverdrag valt, en zo ja, onder welke voorwaarden.

77 Blijkens de bewoordingen van de eerste vraag lijkt de Hoge Raad de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om ten gronde kennis te nemen van het tussen partijen bestaande geschil als vaststaand aan te nemen, maar ik moet mij hiervan toch even vergewissen voordat ik kan nagaan, of deze bevoegdheid ook geldt in de kortgedingprocedure.

78 Laat ik echter direct vaststellen, dat - behoudens afwijzing van de toepasselijkheid van het Executieverdrag op grond van een uitlegging van artikel 1, tweede alinea, sub 4, Executieverdrag die door mij niet is aanvaard - niemand behalve Deco-Line betwist, dat de Nederlandse kortgedingrechter bevoegd is om van de vordering van Van Uden kennis te nemen ingevolge artikel 5, sub 1.

79 Zoals bekend geeft deze bepaling de eiser de mogelijkheid, zijn vordering niet in te stellen bij de volgens de hoofdregel bevoegde rechter van de woonplaats van de verweerder, maar bij de rechter die de meest nauwe aanknoping heeft met een geschil "ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst", opdat "alle problemen die bij de uitvoering van een contractuele verbintenis kunnen rijzen, voor hetzelfde gerecht worden gebracht, en wel voor dat van de plaats van uitvoering, zulks wegens de nauwe betrekkingen die een overeenkomst tussen de contractpartijen tot stand brengt".(36)

80 Voor deze facultatieve aanvullende bevoegdheid moet aan verschillende voorwaarden zijn voldaan, hetgeen in casu het geval is.

81 In de eerste plaats, nu eenmaal is vastgesteld dat artikel 1, tweede alinea, sub 4, geen rol speelt, lijdt het geen twijfel, dat het aan de rechter voorgelegde geschil een "verbintenis uit overeenkomst" betreft. Ofschoon het weleens lastig is vast te stellen of een bepaald geschil valt onder dit begrip, waaraan het Hof een autonome inhoud geeft(37), is duidelijk dat een vordering tot algehele of gedeeltelijke betaling van een schuld uit overeenkomst "(...) op die overeenkomst berust en bijgevolg valt onder het begrip verbintenissen uit overeenkomst in de zin van artikel 5, sub 1, Executieverdrag", aangezien zij "haar grondslag vindt in de niet-nakoming van een contractuele verplichting".(38)

82 In de tweede plaats kan de "plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd" in casu zonder moeite worden bepaald. De verplichting die aan de vordering ten grondslag ligt, bestaat in het onderhavige geval slechts uit één onderdeel: de verplichting van Deco-Line tot betaling aan Van Uden, en "(...) de plaats van uitvoering van de betalingsverbintenis moet worden vastgesteld overeenkomstig het materiële recht dat volgens de collisieregels van het aangezochte gerecht de litigieuze verbintenis beheerst".(39) Gelijk door het Gerechtshof werd vastgesteld diende "betaling van de door Deco-Line verschuldigde vracht in Nederland plaats te vinden".(40)

83 De aangezochte Nederlandse rechter is dus wel degelijk bevoegd ingevolge artikel 5, sub 1, Executieverdrag. Mijns inziens doet niet ter zake, dat de vordering van Van Uden werd ingediend in kort geding.

84 Men bedenke immers in de eerste plaats, dat het Executieverdrag volgens artikel 1 van toepassing is "ongeacht de aard van het gerecht waarvoor deze zaken zich afspelen".

85 Bovendien is in het kader van het Executieverdrag de aard van de verzochte maatregel van geen belang. Het Hof oordeelde immers in zijn arrest De Cavel I (reeds aangehaald), dat "het Verdrag geen grondslag biedt om, wat zijn materieel toepassingsgebied betreft, tussen voorlopige en definitieve maatregelen te onderscheiden".(41)

86 Evenzo, en los van de vraag hoe de in kort geding door Van Uden verzochte maatregel in de zin van het Executieverdrag moet worden gekwalificeerd(42), zie ik geen enkele reden om in het kader van de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag onderscheid te maken naar gelang van de aard van de aanhangige procedure. In de woorden van advocaat-generaal Warner in zijn conclusie bij het arrest De Cavel I (reeds aangehaald): "Het ware merkwaardig, indien de toepassing van het Verdrag zou afhangen van het bijzonder forum c.q. de soort procedure waarvan eiser, verzoeker of rekwestrant zich wenst te bedienen."(43)

87 Artikel 24 Executieverdrag doet aan deze conclusie niet af.

88 De in kort geding verzochte maatregel mag dan een "voorlopige of bewarende maatregel" zijn in de zin van deze bepaling(44), dit artikel is niet bedoeld ter verdeling van exclusieve bevoegdheid ter zake. Het verleent slechts de niet in het bodemgeschil bevoegde rechter de bevoegdheid dergelijke maatregelen te treffen op het in het Executieverdrag geregelde gebied, ingeval de verzoeker zich tot hem wendt in plaats van tot de wel in het bodemgeschil bevoegde rechter van een andere verdragsluitende staat.

89 Dit neemt niet weg, dat het de verzoeker zonder meer vrijstaat, van deze mogelijkheid geen gebruik te maken en zich te houden bij een van de andere in het Executieverdrag neergelegde bevoegdheidsgronden. Zo is de rechter die ingevolge artikel 5, sub 1, bevoegd is in het bodemgeschil, a fortiori bevoegd om kennis te nemen van een vordering tot een "voorlopige of bewarende maatregel" in de zin van artikel 24: "(...) artikel 24 geeft de verzoeker een mogelijkheid, maar belet hem niet, de voorlopige of bewarende maatregelen desgewenst aan de in het bodemgeschil bevoegde rechter te verzoeken; deze bevoegdheid houdt immers vanzelf steeds de bevoegdheid in om voorlopige of bewarende maatregelen te treffen".(45)

90 Uiteraard moet de maatregel die bij de ingevolge artikel 5, sub 1, aangezochte rechter wordt verzocht, binnen de werkingssfeer van het Executieverdrag vallen. Ervan uitgaande, dat er geen grond is voor toepassing van artikel 1, tweede alinea, sub 4, en gelet op het feit dat het aan de Nederlandse rechter voorgelegde geschil een verbintenis uit overeenkomst betreft, is het duidelijk dat dit het geval is.

91 In het tweede onderdeel van de eerste vraag wordt het Hof verzocht te preciseren, of voor de krachtens artikel 5, sub 1, uitgeoefende bevoegdheid in kort geding inzake betaling van een geldsom, nog de voorwaarde geldt dat het te wijzen vonnis in de Staat van de aangezochte rechter uitvoerbaar is.

92 Deze vraag van de Hoge Raad is waarschijnlijk ingegeven doordat de ter zake geldende bepalingen van nationaal recht deze voorwaarde stellen(46), terwijl verweerster in het hoofdgeding in Nederland geen voor uitwinning vatbare vermogensbestanddelen bezit.

93 Zoals de Duitse regering opmerkt(47), stelt artikel 5, sub 1, evenwel dit vereiste niet.

94 Voorts bevat deze bepaling geen enkele verwijzing naar de nationale bepalingen. Integendeel, zij wijst rechtstreeks de bevoegde rechter aan. Het zou dan ook met deze rechtstreekse aanwijzing in strijd zijn, de bevoegdheid aan voorwaarden van intern recht te binden.

95 Verder zou het, zoals de Commissie opmerkt(48), ongerijmd zijn om voor bevoegdheid ingevolge artikel 5, sub 1, als voorwaarde te stellen dat het te wijzen kortgedingvonnis in de staat van de aangezochte rechter ten uitvoer kan worden gelegd, terwijl het Executieverdrag juist is ontworpen om het "vrij verkeer van vonnissen" binnen de gemeenschappelijke markt te garanderen.(49) Titel III van het Verdrag maakt in het bijzonder mogelijk, de snelle en simpele erkenning en tenuitvoerlegging van een in een andere verdragsluitende staat gewezen vonnis te garanderen.

96 Ik concludeer dan ook met betrekking tot de eerste vraag, waardoor tevens de derde vraag geen beantwoording behoeft, dat de rechter die ingevolge artikel 5, sub 1, Executieverdrag bevoegd is, zulks is ongeacht de aard van het bij hem aanhangige geding. In het kader van deze bevoegdheid kan hij derhalve in kort geding bij wijze van onmiddellijke voorziening bij voorraad de betaling van een geldsom gelasten, zonder dat aan deze bevoegdheid de voorwaarde kan worden gesteld dat dit vonnis in zijn staat uitvoerbaar is.

97 Hieruit moeten twee consequenties worden getrokken.

98 In de eerste plaats behoeft de kortgedingrechter, aangezien hij bevoegd is ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst in zijn hoedanigheid van rechter van de "plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd", zich niet te baseren op de in zijn nationale recht neergelegde bevoegdheidsgronden. In het bijzonder behoeft geen beroep te worden gedaan op artikel 126, lid 3, Rv (dat voorkomt op de lijst van "exorbitante fora" van artikel 3, tweede alinea, Executieverdrag en derhalve niet kan worden ingeroepen om iemand voor de Nederlandse rechter te dagen).

99 In de tweede plaats, wanneer men, zoals ik het Hof voorstel, de Nederlandse rechter bevoegd acht om kennis te nemen van de vordering in kort geding ingevolge artikel 5, sub 1, behoeft niet te worden onderzocht of zijn bevoegdheid tevens kan worden gebaseerd op artikel 24. De vierde tot en met de achtste vraag behoeven in beginsel geen beantwoording.

100 Slechts subsidiair derhalve zal ik deze bepaling hierna bespreken.

C - Artikel 24 Executieverdrag

101 In de nationale procedure heeft de president van de Rechtbank te Rotterdam zich bevoegd geacht om op de door Van Uden in kort geding ingediende vordering uitspraak te doen, niet op basis van artikel 5, sub 1, Executieverdrag, al had hij daartoe de mogelijkheid, zoals zojuist uiteengezet, maar op grond van artikel 24 van dit verdrag.

102 Met zijn vierde tot en met achtste vraag vraagt de verwijzende rechter het Hof dan ook, of artikel 24 Executieverdrag van toepassing is op een vordering als die in het hoofdgeding is ingediend, en zo ja, onder welke voorwaarden.

103 Daarmee wordt het Hof andermaal voor de vraag gesteld (vierde vraag), of een in kort geding bij wijze van onmiddellijke voorziening bij voorraad verzochte maatregel is te beschouwen als een "voorlopige of bewarende maatregel" in de zin van artikel 24 Executieverdrag. Dit was reeds een van de vragen die het Hof door de Hoge Raad werden gesteld in de zaak W./H. (reeds aangehaald).(50) Destijds behoefde het Hof zich hierover niet uit te spreken.(51)

104 Met de overige vragen wordt in wezen beoogd te vernemen, welke de precieze voorwaarden zijn voor toepassing van artikel 24. Zij zijn tweeërlei: de vierde en de zesde vraag hebben betrekking op de "voorlopige of bewarende maatregelen", de overige (vijfde, zevende en achtste vraag) op de rechterlijke bevoegdheid.

1. Het begrip voorlopige of bewarende maatregelen

105 Artikel 24 is uiteraard allen van toepassing, indien de gevraagde "voorlopige of bewarende maatregelen" tot de materiële werkingssfeer van het Executieverdrag behoren: "artikel 24 Executieverdrag kan niet worden ingeroepen om voorlopige of bewarende maatregelen met betrekking tot materies die van het toepassingsgebied van het Executieverdrag zijn uitgesloten, daaronder te doen vallen".(52) Zoals reeds duidelijk is geworden, is dit in casu het geval.

106 Wat de in deze bepaling bedoelde maatregelen betreft, die, in de woorden van het Hof, kunnen "dienen tot bewaring van rechten van zeer onderscheiden aard"(53), wordt in de rechtsleer veelvuldig gewezen op de moeilijkheid, de inhoud daarvan af te bakenen. Immers, "doordat in het Executieverdrag het begrip voorlopige en bewarende maatregelen niet uniform is vastgelegd, bestaat het gevaar dat in de Lid-Staten sterk uiteenlopende middelen van rechtsbescherming worden ontwikkeld".(54)

107 Het Hof heeft in elk geval een "communautaire" definitie van het begrip gekozen:

"Onder $voorlopige of bewarende maatregelen' in de zin van artikel 24 moeten (...) worden verstaan de maatregelen die ter zake van onderwerpen die binnen het toepassingsgebied van het Executieverdrag vallen, bedoeld zijn een feitelijke of juridische situatie te handhaven ter bewaring van rechten waarvan de erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt."(55)

108 Vallen maatregelen die worden getroffen in een Nederlands kort geding, zoals dat is geregeld in de artikelen 289 en volgende Rv, onder deze definitie?

109 Deze vraag is volgens een van de auteurs gewettigd omdat "(...) het kort geding een aanzienlijke ontwikkeling heeft doorgemaakt in de Nederlandse praktijk. Van een snelle en voorlopige procedure is het kort geding grotendeels veranderd in een spoedprocedure met een definitief karakter (...) Sociale en economische vraagstukken van zeer groot belang, die dringend een oplossing behoeven, bijvoorbeeld het bevel om een staking op te schorten, worden in feite vaak in kort geding beslist en niet meer aan de gewone rechter voorgelegd. De Nederlandse kortgedingrechter maakt namelijk hoogst zelden gebruik van de hem ter beschikking staande mogelijkheid om partijen te bevelen, binnen een zekere termijn een bodemprocedure aanhangig te maken, hetgeen het geding in wezen zijn voorlopig karakter ontneemt."(56)

110 Volgens de indeling van een andere auteur(57) maakt het Nederlandse kort geding, evenals bijvoorbeeld het Franse "référé-provisoire", deel uit van de "maatregelen die geheel of gedeeltelijk vooruitlopen op de beslechting van het bodemgeschil", welke zijn te onderscheiden van de meer klassieke voorlopige maatregelen die uit andere rechtsstelsels bekend zijn, zoals "bewarende maatregelen in enge zin, die de tenuitvoerlegging moeten verzekeren of die het mogelijk moeten maken op de tenuitvoerlegging vooruit te lopen", dan wel "tijdelijke maatregelen en maatregelen tot handhaving van de status quo, die dienen om de feitelijke situatie in verband met een in geschil zijnde rechtsverhouding voorlopig te regelen".

111 Volgens sommige auteurs "kan men menen, dat artikel 24 naar de letter strikt onderscheidt tussen voorlopige maatregelen en maatregelen ten gronde, zodat elke maatregel die vooruitloopt op de uitspraak ten gronde niet voorlopig is in de zin van het Executieverdrag".(58) Dit was ook de opvatting van de Commissie in de zaak W./H. (reeds aangehaald).

112 Mijns inziens is het echter niet zo, dat een maatregel als in casu op basis van de artikelen 289 en volgende Rv in kort geding is getroffen, houdende veroordeling bij wijze van onmiddellijke voorziening bij voorraad(59) van de debiteur tot betaling van een geldsom, is te beschouwen als "bedoeld om een feitelijke of juridische situatie te handhaven ter bewaring van rechten waarvan de erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt".

113 In de eerste plaats belet het feit dat een dergelijke maatregel een geldelijk karakter heeft, niet dat zij wordt aangemerkt als een "voorlopige of bewarende maatregel".

114 Zo luidt in elk geval het oordeel van het Hof in het arrest van 21 mei 1980, Denilauler (125/79, Jurispr. blz. 1553). In die zaak waren het Hof vragen gesteld door een Duitse appèlrechter, die was verzocht om een exequatur van een door een Franse rechter gewezen en bij voorraad uitvoerbaar verklaarde beschikking, waarbij een schuldeiser werd gemachtigd om conservatoir beslag te leggen op de rekening van zijn schuldenaar bij een bank in Duitsland. Het Hof sprak zich weliswaar niet uitdrukkelijk uit over de kwalificatie van een dergelijke maatregel in het licht van artikel 24, maar het weigerde het exequatur in casu uitsluitend op grond dat het geding voor de Franse rechter niet contradictoir was geweest, zodat de rechten van de verdediging niet in acht waren genomen. Daarmee aanvaardde het Hof mijns inziens stilzwijgend, dat dergelijke maatregelen kunnen worden aangemerkt als "voorlopige of bewarende maatregelen" in de zin van artikel 24, zij het dat het bepaalde in titel III daarvoor slechts kan gelden indien de maatregelen zijn gegeven in een procedure op tegenspraak.

115 Een ander voorbeeld is te vinden in een recente beschikking(60), die weliswaar niet is gegeven in het kader van het Executieverdrag doch in hogere voorziening van een beschikking van de president van het Gerecht in kort geding, maar waaruit mijns inziens wel beginselen zijn af te leiden die voor de aan het Hof verzochte uitlegging medebepalend kunnen zijn. Het Hof overwoog, dat

"Uit de bewoordingen van de bestreden beschikking lijkt te kunnen worden opgemaakt, dat een maatregel waarbij (bij wijze van voorschot) een deel van de in de hoofdzaak gevorderde vergoeding wordt toegekend, en die ertoe strekt de belangen van rekwirant tot de datum van de uitspraak van het arrest in de hoofdzaak te beschermen, zich niet verdraagt met de voorwaarden of de aard van de procedure in kort geding, ongeacht de omstandigheden feitelijk en rechtens van het betrokken geval."(61)

Het Hof oordeelde dat

"niet bij voorbaat, op algemene en abstracte wijze, [kan] worden uitgesloten dat een betaling bij wijze van voorschot, ook al stemt het bedrag ervan overeen met dat van de vordering in de hoofdzaak, noodzakelijk is om de werking van het arrest in de hoofdzaak te waarborgen en in voorkomend geval, gelet op de betrokken belangen, gerechtvaardigd voorkomt".(62)

116 In de tweede plaats strekt de in het kader van de kortgedingprocedure verzochte maatregel wel degelijk tot "bewaring van rechten waarvan de erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt", in die zin dat zij geen definitief karakter heeft.

117 Artikel 292 Rv bepaalt immers, dat dergelijke maatregelen geen nadeel mogen toebrengen aan de zaak ten principale. Zij bezitten dan ook geen gezag van gewijsde. De procedure van de artikelen 289 en volgende Rv wordt in de literatuur dan ook gezien als een procedure met een voorlopig karakter.

118 Het feit dat de tendens van de praktijk van de Nederlandse rechtscolleges thans lijkt te zijn, dat op het tijdstip van het kort geding veelal geen bodemgeschil aanhangig is of nadien aanhangig wordt gemaakt, doet hieraan niet af.

119 Dat het kort geding ofschoon het slechts als voorlopig is bedoeld, een definitief karakter krijgt, ligt immers enkel aan de opstelling van de procespartijen. Zoals de Commissie opmerkt, "indien de gedaagde in het vonnis berust, is het aan die berusting te wijten dat datgene wat als voorlopige maatregel is bedoeld, een definitief karakter krijgt. Evenzeer, in het geval dat de gedaagde nalaat opheffing van een in kort geding uitgesproken voorziening te vragen ondanks het uitblijven van een bodemprocedure, is dat zijn eigen keuze. Aan het voorlopig karakter van de maatregel wijzigt dit niets."(63)

120 In antwoord op de vierde en de zesde vraag concludeer ik derhalve, dat een bij voorraad uitvoerbare voorlopige maatregel houdende veroordeling van een debiteur tot betaling van een geldsom, die wordt bevolen in het kader van de artikelen 289 en volgende Rv, een "voorlopige of bewarende maatregel" is in de zin van artikel 24 Executieverdrag.

2. De bevoegdheid van de rechter

121 De bedoeling van de in artikel 24 neergelegde mogelijkheid, een maatregel te vragen bij de rechter van een verdragsluitende staat, "zelfs indien een gerecht van een andere verdragsluitende staat krachtens dit Verdrag bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen", is dat deze bepaling toepasselijk is ongeacht de in het Verdrag gegeven bevoegdheidsregel voor de beslechting van het bodemgeschil. Elke rechterlijke instantie moet derhalve haar bevoegdheid beoordelen aan de hand van haar lex fori.

122 In het kader van deze door artikel 24 Executieverdrag aan de nationale rechter verleende bevoegdheden moet hij, aldus het Hof, "aan zijn toestemming alle voorwaarden verbinden die het voorlopige of bewarende karakter van de door hem bevolen maatregelen garanderen".(64)

Het Hof beklemtoonde in het bijzonder, dat "het toestaan van dergelijke maatregelen van de rechter bijzondere behoedzaamheid vereist alsmede een grondige kennis van de concrete omstandigheden waarin een maatregel haar gevolgen moet doen gevoelen. Al naar gelang het geval, en met name de handelsgebruiken, moet hij zijn toestemming kunnen beperken in de tijd of, met het oog op de aard van de tegoeden of goederen die door de voorgenomen maatregelen worden getroffen, bankgaranties eisen of een sekwester aanwijzen (...)."

123 Worden aan de uitoefening van de rechterlijke bevoegdheid nog andere voorwaarden gesteld?

a) Het vereiste dat de zaak tevens wordt voorgelegd aan een andere, in het bodemgeschil bevoegde rechter

124 Met zijn vijfde vraag wenst de Hoge Raad van het Hof te vernemen, of voor de uit artikel 24 afgeleide bevoegdheid noodzakelijk is, dat een bodemprocedure aanhangig is dan wel aanhangig kan worden gemaakt bij een andere rechterlijke instantie.

125 In antwoord op die vraag sluit ik mij aan bij de opvatting van enkele auteurs: "(...) artikel 24 is van toepassing ongeacht of er een bodemprocedure aanhangig is bij een andere rechterlijke instantie (...) Uiteraard stelt artikel 24 voor het verzoeken van een voorlopige of bewarende maatregel aan een andere rechter niet als eis, dat reeds bij enige rechter een vordering ten gronde is ingediend (...)."(65)

126 Gelijk de Commissie beklemtoont(66), behoeft men slechts de tekst van artikel 24 te lezen, die de verzoeker een aanvullende bevoegdheid verleent "zelfs indien een gerecht van een andere verdragsluitende staat krachtens dit Verdrag bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen".(67)

127 De aan artikel 24 ontleende bevoegdheid heeft enkel betrekking op voorlopige of bewarende maatregelen. De mogelijkheid om de zaak ten gronde af te doen wordt, zoals gezegd, derhalve door deze bepaling onverlet gelaten. De rechter bij wie dergelijke voorlopige of bewarende maatregelen worden aangevraagd, behoeft evenwel niet dezelfde te zijn als de rechter die ingevolge de afdelingen 2 tot en met 6 van titel II van het Executieverdrag bevoegd is om kennis te nemen van het bodemgeschil. Artikel 24 preciseert daarom, dat het feit dat een ander gerecht bevoegd is om kennis te nemen van het bodemgeschil, niet belet dat dit gerecht, dat "(...) het beste in staat [is] de omstandigheden te beoordelen op grond waarvan de gevraagde maatregelen moeten worden toegestaan of geweigerd, dan wel de modaliteiten en voorwaarden moeten worden vastgesteld die de verzoeker in acht zal hebben te nemen om het voorlopige en bewarende karakter van de toegestane maatregelen te garanderen (...)"(68), de litigieuze maatregelen treft.

128 Het is volstrekt zinloos, in dit kader te eisen dat reeds een bodemgeschil aanhangig is. In dit verband is voldoende, dat de mogelijkheid bestaat om een bodemgeschil aanhangig te maken. Zoals reeds is opgemerkt wordt dit in beginsel door artikel 292 Rv gegarandeerd.

129 In antwoord op de vijfde vraag concludeer ik derhalve, dat voor de in artikel 24 neergelegde bevoegdheid geen voorwaarde is, dat voordien een bodemgeschil aanhangig is gemaakt. Ter zake is voldoende dat de mogelijkheid bestaat om een dergelijk geschil aanhangig te maken.

b) De mogelijkheid dat de rechter zich bevoegd verklaart uit hoofde van een exorbitant forum

130 Indien de rechter die uit hoofde van artikel 24 om een voorlopige of bewarende maatregel wordt verzocht, zijn bevoegdheid beoordeelt volgens de lex fori, kan men zich afvragen of alle regels van internationale competentie in de verdragsluitende staten ten grondslag kunnen worden gelegd aan de bevoegdheid van hun gerechten ter zake van voorlopige of bewarende maatregelen, dan wel moet worden geconcludeerd dat artikel 24 leidt tot de uitsluiting van sommige competenties. Kan bijvoorbeeld worden toegestaan dat een ingevolge artikel 24 bevoegde rechter uitspraak doet op basis van een bepaling van nationaal recht die een exorbitant forum is in de zin van artikel 3 Executieverdrag? Hierover gaat het eerste onderdeel van de zevende vraag.

131 De Duitse regering merkt op, dat het antwoord op deze vraag van bijzonder belang is, "omdat bij de erkenning en uitvoerbaarverklaring van een maatregel van voorlopige rechtsbescherming de internationale bevoegdheid van de aangezochte rechter ingevolge artikel 28, derde alinea, niet mag worden getoetst en de bevoegdheidsregels niet tot de openbare orde als bedoeld in artikel 27, sub 1, Executieverdrag behoren".(69)

132 Zoals bekend, is in artikel 3 het beginsel neergelegd dat de verweerder niet voor de rechter van een andere verdragsluitende staat dan die op het grondgebied waarvan hij woonplaats heeft, kan worden opgeroepen "dan krachtens de in de afdelingen 2 tot en met 6 [van titel II van het Executieverdrag] gegeven regels".

133 Artikel 24 is echter de enige bepaling van afdeling 9 van deze titel. Artikel 3 lijkt daarop dan ook niet van toepassing te zijn.

134 De erkenning dat in het kader van de verwijzing van artikel 24 naar de lex fori de inroeping van een exorbitant forum mogelijk is, betekent mijns inziens niet dat de in artikel 3 neergelegde uitsluiting geen inhoud meer heeft.

135 Integendeel, ik zie daarin een voordeel. Gezien de spoedeisendheid die over het algemeen aan de indiening van dergelijke verzoeken ten grondslag ligt, moet de verzoeker van een maatregel tot handhaving van een feitelijke of juridische situatie zich tot de dichtstbijzijnde rechter kunnen wenden.

136 Stellig kan in dat geval de bevoegdheid van de rechter van de woonplaats van de verzoeker worden aanvaard, in afwijking van het in artikel 2 neergelegde beginsel. De maatregelen die in het kader van de van artikel 24 afgeleide bevoegdheid worden getroffen, hebben evenwel noodzakelijkerwijs een "voorlopig of bewarend" karakter. Het staat derhalve aan de belanghebbende partij, in voorkomend geval ook aan de verweerder, na het treffen van die maatregelen de zaak aan de in het bodemgeschil bevoegde rechter voor te leggen, indien dit nog niet is geschied.

c) Het vereiste dat de voorziening in de staat van de aangezochte rechter ten uitvoer kan worden gelegd

137 Sommige auteurs stellen wel een andere voorwaarde, namelijk dat de aangezochte rechter zich niet bevoegd mag achten tot het treffen van de in artikel 24 bedoelde maatregelen, ook al verleent zijn nationale recht hem daartoe bevoegdheid, wanneer zijn beslissing enkel ten uitvoer kan worden gelegd via een exequaturprocedure: in die opvatting mag de rechter zulke maatregelen enkel treffen indien zijn beslissing op het grondgebied van zijn staat ten uitvoer kan worden gelegd.(70)

138 De zeer algemene formulering van artikel 25(71) brengt mee, dat beslissingen houdende het treffen van voorlopige of bewarende maatregelen onder titel III van het Executieverdrag vallen: "Artikel 24 sluit niet uit, dat voorlopige of bewarende maatregelen die in de staat van herkomst in een (...) procedure op tegenspraak zijn bevolen, onder de in de artikelen 25 tot en met 49 Executieverdrag neergelegde voorwaarden kunnen worden erkend en ten uitvoer gelegd."(72)

139 Een rechter van een verdragsluitende staat kan daarmee bevoegd zijn tot het treffen van een dergelijke maatregel, ook indien deze alleen in een andere verdragsluitende staat ten uitvoer kan worden gelegd. In de reeds aangehaalde arresten De Cavel I en Denilauler heeft het Hof overigens niet betwist dat een Franse rechter bewarende maatregelen kan treffen ten aanzien van zich in Duitsland bevindende goederen (verzegeling en beslaglegging in de zaak De Cavel I en conservatoir beslag op een bankrekening in de zaak Denilauler). Voorts werd in beide zaken op de Franse beslissingen weliswaar niet de regeling van erkenning en tenuitvoerlegging van het Executieverdrag van toepassing verklaard, maar dat had te maken met het onderwerp van de zaak, respectievelijk de rechten van de verdediging.

140 Derhalve moet het antwoord op het tweede onderdeel van de zevende vraag luiden, dat niet kan worden geëist dat aan de bevoegdheid van de rechter in het kader van artikel 24 de voorwaarde wordt gesteld, dat de te treffen maatregel op het grondgebied van zijn staat ten uitvoer kan worden gelegd.

141 De achtste vraag geraakt daarmee zonder belang.

IV - Conclusie

142 Gelet op het voorafgaande geef ik het Hof in overweging, de Hoge Raad der Nederlanden te antwoorden als volgt:

"1) In zaken betreffende de nakoming van verbintenissen moet de bevoegdheid waarover een rechter beschikt ingevolge artikel 5, sub 1, van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, ondertekend te Brussel op 27 september 1968, worden verstaan onafhankelijk van de aard van het geding waarvan de rechter kennis neemt. In het bijzonder kan een rechter van een verdragsluitende staat ingevolge deze bepaling bevoegd zijn om kennis te nemen van een vordering in kort geding die ertoe strekt de debiteur bij wijze van onmiddellijke voorziening bij voorraad te doen veroordelen tot betaling van een geldsom aan de crediteur, zonder dat zijn bevoegdheid afhankelijk kan worden gesteld van niet in artikel 5, sub 1, genoemde voorwaarden, bijvoorbeeld dat de te treffen voorziening in de staat van de aangezochte rechter ten uitvoer kan worden gelegd.

2) Het feit dat partijen een arbitragebeding hebben gesloten is in voorkomend geval slechts van belang voor de lex fori, ingevolge welke het aan de aangezochte rechter staat om na te gaan of hij bevoegd is."

143 Subsidiair:

"3) Ten antwoord op de vierde en de zesde vraag:

Artikel 24 Executieverdrag moet aldus worden uitgelegd, dat onder het daarin gehanteerde begrip $voorlopige of bewarende maatregelen' is begrepen de in de artikelen 289 en volgende van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorziene mogelijkheid om uit hoofde van onverwijlde spoed aan de president van de Arrondissementsrechtbank een onmiddellijke voorziening bij voorraad te vragen tot veroordeling van een debiteur tot betaling van een uit hoofde van een overeenkomst verschuldigde geldsom.

4) Ten antwoord op de vijfde vraag:

Bij de toepassing van artikel 24 Executieverdrag doet niet ter zake of een bodemprocedure aanhangig is of nadien aanhangig wordt gemaakt, wanneer de mogelijkheid om het bodemgeschil aan de rechter voor te leggen is neergelegd in het nationale recht.

5) Ten antwoord op de zevende vraag:

Evenmin doet ter zake dat de rechter zijn bevoegdheid ingevolge artikel 24 Executieverdrag baseert op een bepaling van zijn nationale recht als bedoeld in artikel 3, tweede alinea, Executieverdrag.

Aan de bevoegdheid van de rechter in het kader van artikel 24 Executieverdrag kan niet de voorwaarde worden gesteld dat de te treffen voorziening op het grondgebied van zijn staat ten uitvoer kan worden gelegd."

(1) - Protocol betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1975, L 204, blz. 28).

(2) - PB 1972, L 299, blz. 32.

(3) - Verdrag van 9 oktober 1978 betreffende de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (PB 1978, L 304, blz. 1, en gewijzigde tekst van het Verdrag van 27 september 1968, reeds aangehaald, blz. 77).

(4) - Punt 3.1, sub iv, van het verwijzingsarrest.

(5) - Punt 5 van haar opmerkingen.

(6) - Blz. 1199.

(7) - Zie in deze zin H. Gaudemet-Tallon, Les conventions de Bruxelles et de Lugano, L. G. D. J. 1993, punt 237; P. Gothot en D. Holleaux, La convention de Bruxelles du 27.9.1968, Jupiter, 1985, punt 119; G. A. L. Droz, Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché Commun (Étude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), Dalloz, 1972, punten 93 en 102.

(8) - Arresten van 24 juni 1981, Elefanten Schuh (150/80, Jurispr. blz. 1671, punt 11), en 7 maart 1985, Spitzley (48/84, Jurispr. blz. 787, punt 26).

(9) - Ik noem niettemin 's Hofs arrest van 25 juli 1991, Rich (C-190/89, Jurispr. blz. I-3855), dat voor de bestudering van de onderhavige zaak van bijzonder belang is en waarop ik hierna nog zal terugkomen. Het Hof boog zich daarin over de betekenis van andere aspecten van een arbitragebeding. De vraag aan het Hof was destijds, of de uitsluiting van artikel 1, tweede alinea, sub 4, ook geldt voor een bij een nationale rechter aanhangig geschil betreffende de aanwijzing van een arbiter, en zo ja, of deze uitsluiting tevens geldt wanneer in een dergelijk geding de prealabele vraag rijst of er een arbitragebeding bestaat en of dit geldig is.

(10) - Rapport over het Verdrag van 9 oktober 1979 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken alsmede tot het Protocol betreffende de uitlegging daarvan door het Hof van Justitie (PB 1979, C 59, blz. 71), het "rapport Schlosser".

(11) - Ibidem, punt 61.

(12) - Respectievelijk op blz. 8 en 10 van hun opmerkingen.

(13) - Tot staving van deze argumentatie worden aangevoerd het arrest van 27 maart 1979, De Cavel (143/78, Jurispr. blz. 1055; hierna: "arrest De Cavel I"), en het arrest W./H., reeds aangehaald, die betrekking hadden op bewarende maatregelen welke waren verzocht in het kader van geschillen op het gebied van het personen- en familierecht en het huwelijksgoederenrecht.

(14) - Blz. 7 van haar opmerkingen.

(15) - Punt 64.

(16) - Respectievelijk punten 18 en 19 en 2.1 van hun opmerkingen.

(17) - Punt 103.

(18) - Rapport over het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1979, C 59, blz. 1), het "rapport Jenard".

(19) - Ibidem, blz. 13.

(20) - Punt 10 van de conclusie, waarin wordt verwezen naar het Verdrag van New York van 10 juni 1958.

(21) - Punt 11 van de conclusie, waarin wordt verwezen naar de modelwet van 1985 van de Commissie van de Verenigde Naties voor internationaal handelsrecht (Uncitral) inzake de internationale commerciële arbitrage.

(22) - Arrest Rich, reeds aangehaald, punt 18; cursivering van mij.

(23) - Rapport Jenard, blz. 13.

(24) - Rapport Schlosser, punten 64 en 65.

(25) - Rapport Jenard, blz. 10.

(26) - Rapport Schlosser, punt 62, derde alinea, cursivering van mij.

(27) - Arrest Rich, reeds aangehaald, punt 26, cursivering van mij.

(28) - Zie in deze zin de opmerkingen van H. reeds aangehaald, in Cahiers de droit européen, 1992, blz. 668, 670. Deze auteur maakt onderscheid tussen geschillen die verband houden met de werking van arbitragebedingen en geschillen waarvan het voorwerp een rechtsvraag is die normaal gesproken onder het Executieverdrag valt, maar waarin de gedaagde zich op een arbitragebeding kan beroepen. Op eerstgenoemde gedingen is het Executieverdrag in het geheel niet van toepassing, terwijl laatstgenoemde vallen onder het verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid (de auteur wijst erop, dat daarin evenwel netelige problemen van erkenning en tenuitvoerlegging kunnen rijzen).

(29) - Zie hierna, punt 81 van deze conclusie.

(30) - Arrest van 8 maart 1988, Arcado (9/87, Jurispr. blz. 1539, punt 13).

(31) - Arrest van 6 maart 1980, De Cavel (120/79, Jurispr. blz. 731, punt 8; hierna: "arrest De Cavel II").

(32) - Ibidem, punt 9.

(33) - B. Audit, "L'arbitre, le juge et la convention de Bruxelles", L'internationalisation du droit - Mélanges en l'honneur d'Yvon Loussouarn, Dalloz, 1994, blz. 15, 19.

(34) - Punt 61 in fine.

(35) - Punt 62 in fine.

(36) - Arrest van 22 maart 1983, Peters (34/82, Jurispr. blz. 987, punt 12).

(37) - Ibidem, punt 10.

(38) - Arrest Arcado, reeds aangehaald, punten 12 en 13.

(39) - Arrest van 29 juni 1994, Custom Made Commercial (C-288/92, Jurispr. blz. I-2913, punt 29), waarin de beginselen worden uitgewerkt die waren uitgezet in de arresten van 6 oktober 1976, Tessili (12/76, Jurispr. blz. 1473, punt 13), en 15 januari 1987, Shenavai (266/85, Jurispr. blz. 239, punt 7).

(40) - Overweging 9 van het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, aangehaald door Deco-Line op blz. 6 van haar opmerkingen.

(41) - Punt 9.

(42) - Dit aspect zal worden besproken bij de behandeling van artikel 24.

(43) - Blz. 1071, laatste alinea.

(44) - Zie op dit punt de uiteenzetting betreffende artikel 24.

(45) - H. Gaudemet-Tallon, reeds aangehaald, punt 267.

(46) - Zie punt 13 van deze conclusie.

(47) - Blz. 8 van haar opmerkingen; zie ook in deze zin de opmerkingen van Van Uden, punt 1.4.

(48) - Punt 24 van haar opmerkingen.

(49) - Arrest van 4 februari 1988, Hoffmann (145/86, Jurispr. blz. 645, punt 10), waarin de bewoordingen van het rapport Jenard, blz. 42, worden overgenomen.

(50) - Dezelfde vraag werd het Hof gesteld door het Bundesgerichtshof, dat zich had uit te spreken over de erkenning en tenuitvoerlegging van een in kort geding gewezen vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden in de thans aanhangige zaak Mietz (C-99/96, gepubliceerd in het Publicatieblad van 18 mei 1996).

(51) - In die zaak oordeelde het Hof immers, dat de in het hoofdgeding gevraagde maatregel een onderwerp (het huwelijksgoederenrecht) betrof dat van het toepassingsgebied van het Executieverdrag is uitgesloten.

(52) - Arresten W./H., punt 12, en De Cavel I, punt 9, beide reeds aangehaald.

(53) - Arrest van 26 maart 1992, Reichert e.a. (C-261/90, Jurispr. blz. I-2149, punt 32; hierna "arrest Reichert II"), en arrest De Cavel I, punt 8, reeds aangehaald.

(54) - G. Tarzia, Les mesures provisoires dans les pays de la C.E.E., Annales de droit de Louvain, 1996, nr. 1, blz. 163, punt 1.

(55) - Arrest Reichert II, reeds aangehaald, punt 34, waarin het Hof uitgaande van deze definitie oordeelde, dat de actio Pauliana naar Frans recht, niet onder het toepassingsgebied van artikel 24 viel.

(56) - G. A. L. Droz, noot onder het reeds aangehaalde arrest W./H., Revue critique de droit international privé, 1984, blz. 354, punt 4.

(57) - G. Tarzia, t.a.p., punt 2.

(58) - J.-M. Bischoff en A. Huet, "Chronique de jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes", Journal du droit international, 1982, nr. 1, blz. 942, 947.

(59) - Wegens de verscheidenheid van maatregelen die in kort geding kunnen worden getroffen zal ik niet in algemene termen ingaan op deze procedure in het licht van artikel 24 Executieverdrag, zoals de Hoge Raad in zijn vierde vraag wenst. Ik zal mijn opmerkingen concentreren op de procedure zoals deze in casu aanhangig is gemaakt. In verband daarmee zal ik de vierde en de zesde vraag tezamen bespreken.

(60) - Beschikking van 29 januari 1997, Antonissen/Raad en Commissie [C-393/96 P (R), Jurispr. blz. I-441].

(61) - Ibidem, punt 35.

(62) - Ibidem, punt 37.

(63) - Punt 37 van haar opmerkingen.

(64) - Arrest Denilauler, reeds aangehaald, punt 15.

(65) - J.-M. Bischoff en J. Huet, reeds aangehaald, blz. 947.

(66) - Punt 41 e.v. van haar opmerkingen.

(67) - Cursivering van mij.

(68) - Arrest Denilauler, reeds aangehaald, punt 16.

(69) - Punt II, 4, sub e, van haar opmerkingen.

(70) - Zie in deze zin J.-P. Béraudo in Juris-Classeur "Europe", deel 6, afl. 3030, punt 39; H. Gaudemet-Tallon, op. cit., punt 271; P. Gothot en D. Holleaux, op. cit., punten 202 en 203.

(71) - Deze bepaling luidt: "Onder beslissing in de zin van dit Verdrag wordt verstaan, elke door een gerecht van een verdragsluitende staat gegeven beslissing, ongeacht de daaraan gegeven benaming, zoals arrest, vonnis, beschikking of rechterlijk dwangbevel, alsmede de vaststelling door de griffier van het bedrag der proceskosten."

(72) - Arrest Denilauler, reeds aangehaald, punt 17.