1.

2.

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

2.6.

3.

3.1.

3.1.1.

3.1.2.

3.2.

3.2.1.

3.2.2.

3.2.3.

4.

4.1.

4.2.

4.2.1.

4.2.2.

4.2.3.

4.3.

5.

5.1.

5.2.

5.2.1.

5.2.2.

5.2.3.

5.3.

5.3.1.

5.3.2.

5.3.3.

5.4.

5.4.1.

5.4.2.

5.4.3.

5.4.4.

5.4.5.

5.4.6.

5.4.7.

5.4.8.

6.

6.1.

6.2.

6.3.

7.

7.1.

7.2.

7.2.1.

7.2.2.

7.2.3.

7.3.

7.4.

8.

1.

In het kader van de modernisering van het staatssteunbeleid wil de Autoriteit de sleutelbegrippen met betrekking tot het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 61, lid 1, van de Overeenkomst betreffende Europese Economische Ruimte (hierna „de EER-overeenkomst” genoemd) nader verduidelijken. Dit moet bijdragen tot een eenvoudigere, transparantere en coherentere toepassing van dit begrip in de hele Europese Economische Ruimte (hierna „de EER” genoemd).

2.

Deze richtsnoeren zien alleen op het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst, dat zowel de Autoriteit als de nationale overheden (met inbegrip van de nationale rechter) moeten toepassen in samenhang met de aanmeldings- en stand-still-verplichtingen die in artikel 1, lid 3, in deel I van Protocol nr. 3 bij de Overeenkomst tussen de EVA-staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie (hierna „de Toezichtovereenkomst” genoemd) zijn vastgesteld. Deze richtsnoeren zien niet op de verenigbaarheid van staatssteun met de werking van de EER-overeenkomst overeenkomstig artikel 61, leden 2 en 3, en artikel 59, lid 2, van de EER-overeenkomst, die door de Autoriteit moet worden beoordeeld.

3.

Aangezien het begrip „staatssteun” een objectief en juridisch begrip is dat rechtstreeks door de EER-overeenkomst wordt omschreven (2), wordt in deze richtsnoeren duidelijk gemaakt hoe de Autoriteit artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie, het Gerecht en het EVA-Hof (hierna tezamen „de EER-rechter” genoemd), interpreteert. Voor kwesties die nog niet door de EER-rechter zijn onderzocht, zal de Autoriteit uiteenzetten hoe zij meent dat het begrip staatssteun dient te worden begrepen. De in deze richtsnoeren geformuleerde standpunten laten de uitlegging van het begrip staatssteun door de EER-rechter onverlet (3); de referentie bij uitstek voor de uitlegging van de EER-overeenkomst is steeds de rechtspraak van de EER-rechter.

4.

Beklemtoond moet worden dat de Autoriteit door dit objectieve begrip is gebonden en dat zij bij de toepassing daarvan slechts over een beperkte beoordelingsvrijheid beschikt, namelijk wanneer de door de Autoriteit gemaakte beoordelingen een technisch of ingewikkeld karakter hebben, met name in situaties die complexe economische beoordelingen vergen (4).

5.

Artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst definieert „staatssteun” als „steunmaatregelen van de lidstaten van de EG, EVA-staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, […], voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de overeenkomstsluitende partijen ongunstig beïnvloedt”. In deze richtsnoeren zullen de verschillende bestanddelen van het begrip staatssteun worden toegelicht: het bestaan van een onderneming; de toerekenbaarheid van de maatregel aan de Staat; de bekostiging ervan uit staatsmiddelen; het verlenen van een voordeel; het selectieve karakter van de maatregel en de gevolgen ervan voor de mededinging en het handelsverkeer tussen de EER-Staten. Daarnaast wordt in deze richtsnoeren, gezien de door de EER-Staten geformuleerde behoefte aan specifieke aanwijzingen, enige specifieke verduidelijking gegeven met betrekking tot overheidsfinanciering voor infrastructuur.

6.

De staatssteunregels zijn alleen van toepassing wanneer de begunstigde van een maatregel een „onderneming” is.

7.

Volgens vaste rechtspraak van de EER-rechter dient een onderneming te worden omschreven als „elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd” (5). Of een bepaalde entiteit als onderneming wordt aangemerkt, hangt dus volledig af van de aard van haar activiteiten. Dit algemene beginsel heeft drie belangrijke gevolgen.

8.

Ten eerste is de status van de entiteit in het nationale recht niet bepalend. Zo moet bijvoorbeeld een entiteit die volgens het nationale recht een vereniging of een sportclub is, misschien toch als een onderneming in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst worden aangemerkt. Hetzelfde geldt voor een entiteit die formeel een onderdeel van de overheid is. Het enige relevante criterium is de vraag of de entiteit een economische activiteit uitoefent.

9.

Ten tweede is de toepassing van de staatssteunregels niet afhankelijk van de vraag of de entiteit is opgezet om winst te genereren. Ook entiteiten zonder winstoogmerk kunnen goederen of diensten op een markt aanbieden (6). Wanneer dit niet het geval is, vallen entiteiten zonder winstoogmerk buiten het staatssteuntoezicht.

10.

Ten derde houdt, wanneer een entiteit als onderneming wordt aangemerkt, dit steeds verband met een specifieke activiteit. Een entiteit die zowel economische als niet-economische activiteiten verricht, dient alleen ten aanzien van de economische activiteiten als onderneming te worden aangemerkt (7).

11.

Meerdere afzonderlijke rechtspersonen kunnen voor de toepassing van de staatssteunregels worden geacht één economische entiteit te vormen. Die economische entiteit wordt dan beschouwd als de betrokken onderneming. In dat verband beschouwt de EER-rechter het bestaan van een zeggenschapsdeelneming en van andere functionele, economische of organieke banden als relevant (8).

12.

Om het onderscheid tussen economische en niet-economische activiteiten duidelijk te maken, geldt als vaste rechtspraak van de EER-rechter dat iedere activiteit die erin bestaat goederen of diensten op een markt aan te bieden, een economische activiteit is (9).

13.

De vraag of er voor bepaalde diensten een markt bestaat, kan afhangen van de wijze waarop die diensten in de betrokken EER-Staat zijn georganiseerd (10), en kan dus verschillen van EER-Staat tot EER-Staat. Bovendien kan, door politieke keuzes of als gevolg van economische ontwikkelingen, de classificatie van een bepaalde dienst mettertijd veranderen. Wat vandaag geen economische activiteit is, kan dat in de toekomst wel worden en omgekeerd.

14.

Het besluit van een overheid om niet toe te staan dat derden een bepaalde dienst verrichten (omdat zij bijvoorbeeld die dienst intern wil verrichten), sluit niet uit dat er sprake is van een economische activiteit. Hoewel de markt op die wijze wordt afgeschermd, kan er toch sprake zijn van een economische activiteit wanneer andere marktdeelnemers bereid en in staat zouden zijn de dienst op de betrokken markt te verrichten. Meer algemeen is het feit dat een bepaalde dienst intern wordt verricht, niet relevant voor het economische karakter van de activiteit (11).

15.

Aangezien het onderscheid tussen economische en niet-economische activiteiten tot op zekere hoogte afhangt van specifieke politieke en economische ontwikkelingen in een bepaalde EER-Staat, kan er geen uitputtende lijst worden opgesteld van activiteiten die a priori nooit economische activiteiten zouden zijn. Dit soort lijsten zou geen reële rechtszekerheid bieden en zou dus weinig bruikbaar zijn. In plaats daarvan wordt in de punten 17 tot en met 37 geprobeerd dit onderscheid voor een aantal belangrijke sectoren te verduidelijken.

16.

Het enkele feit dat een entiteit aandelen, of zelfs zeggenschapsdeelnemingen, houdt in een onderneming die goederen of diensten op een markt aanbiedt, betekent niet dat die entiteit voor de toepassing van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst automatisch als een onderneming dient te worden beschouwd. Wanneer het houden van die deelneming enkel meebrengt dat aan de hoedanigheid van aandeelhouder verbonden rechten worden uitgeoefend, alsmede, in voorkomend geval, dividenden, die loutere vruchten van de eigendom van een goed zijn, worden geïnd, zal die entiteit niet als onderneming worden beschouwd indien zij zelf geen goederen of diensten op een markt aanbiedt (12).

17.

Artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst is niet van toepassing op het handelen van de Staat wanneer het om „uitoefening van overheidsgezag” (13) gaat of wanneer organen die onder de Staat vallen, handelen „in hun hoedanigheid van overheid” (14). Een entiteit kan worden geacht bij haar handelen overheidsgezag uit te oefenen wanneer de betrokken activiteit tot de kerntaken van de Staat behoort of die wegens haar aard, doel en de regels waaraan zij is onderworpen, met die taken verband houdt (15). Algemeen gesproken, en tenzij de betrokken EER-Staat besloten heeft marktmechanismen te introduceren, vormen activiteiten die intrinsiek tot de overheidsprerogatieven behoren en die de Staat op zich neemt, geen economische activiteiten. Voorbeelden van dit soort activiteiten zijn:

18.

Voor zover een overheidsinstantie een economische activiteit verricht die van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden losgekoppeld, handelt die instantie, wat deze activiteit betreft, als onderneming. Indien daarentegen die economische activiteit niet van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden gescheiden, hangen alle door die instantie verrichte activiteiten samen met de uitoefening van deze bevoegdheden — en vallen zij dus niet onder het begrip „onderneming” (23).

19.

Of socialezekerheidsregelingen als economische activiteit moeten worden aangemerkt, hangt af van de wijze waarop deze zijn opgezet en gestructureerd. In wezen maakt de rechtspraak een onderscheid tussen regelingen die op het solidariteitsbeginsel zijn gebaseerd en regelingen met een economisch karakter.

20.

Op het solidariteitsbeginsel gebaseerde socialezekerheidsregelingen die geen economische activiteit inhouden, hebben doorgaans de volgende kenmerken:

21.

Dergelijke op het solidariteitsbeginsel gebaseerde regelingen dienen te worden onderscheiden van regelingen die een economische activiteit omvatten (30). Die laatste regelingen worden doorgaans gekenmerkt door:

22.

In sommige regelingen worden kenmerken van beide categorieën gecombineerd. In dat geval hangt de kwalificatie van de regeling af van een beoordeling van de verschillende elementen en hun relatieve belang (35).

23.

Binnen de EER verschillen de zorgstelsels sterk van EER-Staat tot EER-Staat. Of en in welke mate verschillende zorgaanbieders met elkaar concurreren, wordt in ruime mate bepaald door deze specifieke nationale kenmerken.

24.

In sommige EER-Staten zijn publieke ziekenhuizen een integrerend onderdeel van een nationaal gezondheidsstelsel en zijn deze bijna volledig gebaseerd op het solidariteitsbeginsel (36). Die ziekenhuizen worden rechtstreeks gefinancierd uit sociale premies en andere staatsmiddelen en leveren hun diensten kosteloos aan de personen die zijn aangesloten, op basis van een universele dekking (37). De EER-rechter heeft bevestigd dat, waar dit soort structuur bestaat, de betrokken organisaties niet handelen als ondernemingen (38).

25.

Waar die structuur bestaat, hebben zelfs activiteiten die op zich een economisch karakter kunnen hebben, maar die alleen worden uitgevoerd om een andere niet-economische dienst te kunnen verrichten, geen economisch karakter. Een organisatie die producten aankoopt, zelfs in grote hoeveelheden, om er diensten mee aan te bieden die geen economisch karakter hebben, handelt niet als onderneming op grond van het enkele feit dat zij koper is op een markt (39).

26.

In vele andere EER-Staten bieden ziekenhuizen en andere zorgaanbieders hun diensten aan tegen betaling, hetzij rechtstreeks door patiënten, hetzij door hun verzekering (40). In die stelsels speelt er een zekere mate van concurrentie tussen ziekenhuizen wat betreft het aanbieden van zorgdiensten. Waar dit het geval is, is het enkele feit dat een zorgdienst wordt verricht door een publiek ziekenhuis niet voldoende om de activiteit als niet-economisch aan te merken.

27.

De EER-rechter heeft ook duidelijk gemaakt dat zorgdiensten die onafhankelijke dokters en andere particuliere zorgaanbieders tegen vergoeding voor eigen risico verrichten, als een economische activiteit dienen te worden aangemerkt (41). Dezelfde beginselen gelden voor apotheken.

28.

Openbaar onderwijs dat binnen het nationale onderwijsstelsel wordt gefinancierd door de Staat en onder staatstoezicht staat, kan als een niet-economische activiteit worden beschouwd. Het Hof van Justitie verklaarde dat de Staat „bij de organisatie en de handhaving van een dergelijk openbaar onderwijsstelsel, dat volledig of hoofdzakelijk uit de staatskas wordt gefinancierd en niet door de leerlingen of hun ouders, niet de bedoeling heeft werkzaamheden tegen vergoeding te verrichten, maar zijn sociale, culturele en opvoedkundige taak jegens zijn bevolking vervult” (42).

29.

Aan het niet-economische karakter van openbaar onderwijs wordt in beginsel niet afgedaan door het feit dat leerlingen of hun ouders soms onderwijs- of inschrijvingsgelden moeten betalen als bijdrage in de werkingskosten van het stelsel. Dit soort financiële bijdragen dekt vaak slechts een fractie van de reële kosten van de dienst en kan dus niet worden beschouwd als een vergoeding voor de verrichte dienst. Daarom doen deze bijdragen niet af aan het niet-economische karakter van een algemene onderwijsdienst die overwegend uit overheidsmiddelen wordt bekostigd (43). Deze beginselen kunnen gelden voor diensten in het openbaar onderwijs zoals beroepsopleiding (44), particuliere en openbare basisscholen (45) en peuterspeelzalen/kleuterscholen (46), nevenactiviteiten als docent aan een universiteit (47) en hoger onderwijs (48).

30.

Deze publieke onderwijsdiensten dienen te worden onderscheiden van diensten die overwegend door ouders of leerlingen of uit commerciële inkomsten worden bekostigd. Zo valt bijvoorbeeld hoger onderwijs dat volledig door studenten wordt bekostigd, duidelijk in deze laatste categorie. In bepaalde EER-Staten kunnen ook overheidsinstanties onderwijsdiensten aanbieden die, als gevolg van hun aard, hun financieringsstructuur en het feit dat er concurrerende particuliere organisaties bestaan als economische activiteit moeten worden aangemerkt.

31.

In het licht van de in de punten 28, 29 en 30 uiteengezette beginselen is de Autoriteit van mening dat bepaalde activiteiten van universiteiten en onderzoeksorganisaties buiten het toepassingsbereik van de staatssteunregels vallen. Daarbij gaat het om de kerntaken van die organisaties, namelijk:

32.

De Autoriteit beschouwt activiteiten inzake kennisoverdracht (licentiëring, het creëren van spin-offs of andere vormen van beheer van door de onderzoeksorganisatie of -infrastructuur gecreëerde kennis) als niet-economisch wanneer deze worden uitgevoerd door de onderzoeksorganisatie of onderzoeksinfrastructuur (met inbegrip van afdelingen of dochterondernemingen daarvan) of samen met of namens andere dergelijke entiteiten, en wanneer alle inkomsten uit deze activiteiten opnieuw in de primaire activiteiten van de betrokken onderzoeksorganisatie of onderzoeksinfrastructuur worden geïnvesteerd (49).

33.

Cultuur is een drager van identiteit, waarden en zingeving die een afspiegeling zijn van en een bepalende invloed hebben op de samenlevingen in de EER. De sector cultuur en instandhouding van erfgoed bestrijkt een breed scala van doelstellingen en activiteiten, met onder meer musea, archieven, bibliotheken, kunstencentra en cultuurcentra of artistieke of culturele locaties, theaters, operahuizen, concerthallen, archeologische vindplaatsen, monumenten, historische locaties en gebouwen, traditionele gebruiken en ambachten, festivals en tentoonstellingen, maar ook culturele en artistieke educatie. Europa's rijke natuurlijke erfgoed, met inbegrip van het behoud van biodiversiteit, habitats en soorten, biedt verdere waardevolle voordelen voor de samenlevingen in de EER.

34.

Gezien hun bijzondere karakter kunnen bepaalde activiteiten op het gebied van cultuur en instandhouding van cultureel en natuurlijk erfgoed op niet-commerciële wijze worden georganiseerd en dus niet-economisch van aard zijn. Overheidsfinanciering van die activiteiten vormt dan ook mogelijk geen staatssteun. De Autoriteit is van mening dat overheidsfinanciering van een activiteit op het gebied van cultuur of instandhouding van erfgoed die kosteloos toegankelijk is voor het brede publiek, een zuiver maatschappelijke en culturele doelstelling dient die niet-economisch van aard is. Evenzo doet het feit dat bezoekers van een culturele instelling of deelnemers aan een activiteit op het gebied van cultuur of instandhouding van erfgoed, met inbegrip van natuurbehoud, die openstaat voor het brede publiek, een financiële bijdrage moeten leveren die slechts een fractie van de reële kosten dekt, niet af aan het niet-economische karakter van die activiteit, omdat die bijdrage niet kan worden beschouwd als een echte vergoeding voor de geleverde dienst.

35.

Daarentegen dienen activiteiten op het gebied van cultuur of instandhouding van erfgoed (met inbegrip van natuurbehoud) die overwegend worden bekostigd met bezoekers- of gebruikersvergoedingen of met andere commerciële middelen (bijv. commerciële tentoonstellingen, bioscopen, commerciële muziekuitvoeringen en festivals en kunstacademies die overwegend worden bekostigd met onderwijsgelden) als economisch te worden aangemerkt. Evenzo dienen activiteiten op het gebied van instandhouding van erfgoed of cultuur die uitsluitend ten goede komen aan bepaalde ondernemingen — en niet aan het brede publiek (bijv. de restauratie van een door een particuliere onderneming gebruikt historisch pand) — in de regel als economisch te worden aangemerkt.

36.

Bovendien zijn talrijke activiteiten op het gebied van cultuur of instandhouding van erfgoed objectief gezien niet-substitueerbaar (bijv. publiek toegankelijke archieven die unieke documenten bezitten) en valt hierdoor het bestaan van een echte markt uit te sluiten. Volgens de Autoriteit zouden ook deze activiteiten niet-economisch van aard zijn.

37.

In gevallen waarin een entiteit culturele activiteiten of activiteiten op het gebied van instandhouding van erfgoed uitoefent, waarvan sommige niet-economisch zijn in de zin van de punten 34 en 36 en andere economisch, zal de overheidsfinanciering die zij ontvangt alleen in zoverre onder de staatssteunregels vallen als deze de kosten dekt die aan de economische activiteiten verbonden zijn (50).

38.

Bij de vraag of een voordeel rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen wordt bekostigd en de vraag of die maatregel aan de Staat valt toe te rekenen, gaat het om twee afzonderlijke en cumulatieve voorwaarden om van staatssteun te kunnen spreken (51). Zij worden echter vaak samen onderzocht wanneer een maatregel aan artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst wordt getoetst, omdat zij beide betrekking hebben op de publieke herkomst van de betrokken maatregel.

39.

In gevallen waarin een overheidsinstantie een voordeel aan een begunstigde verleent, valt deze maatregel per definitie aan de Staat toe te rekenen, zelfs indien de betrokken instantie juridische autonomie ten opzichte van andere overheden geniet. Hetzelfde geldt indien een overheidsinstantie een publiek- of privaatrechtelijk orgaan aanwijst om de maatregel waarmee een voordeel wordt verleend, te beheren. Het EER-recht kan namelijk niet toestaan dat de regels inzake toezicht op staatssteun kunnen worden omzeild door zelfstandige instellingen op te richten die worden belast met de uitkering van steun (52).

40.

Toerekenbaarheid ligt evenwel minder voor de hand indien het voordeel wordt toegekend via overheidsbedrijven (53). In dergelijke gevallen dient te worden uitgemaakt of de overheid geacht kan worden op een of andere manier bij de vaststelling van de maatregelen betrokken te zijn geweest (54).

41.

Het enkele feit dat een maatregel door een overheidsbedrijf wordt genomen, is op zich niet voldoende om die maatregel als toerekenbaar aan de Staat te beschouwen (55). Er hoeft echter niet te worden aangetoond dat in een bepaalde zaak de overheid het overheidsbedrijf concreet ertoe heeft aangezet de betrokken maatregel te nemen (56). Gelet op de noodzakelijkerwijs nauwe relatie tussen de Staat en overheidsbedrijven, is het risico immers reëel dat de via die bedrijven toegekende staatssteun op weinig transparante wijze en in strijd met de in de EER-overeenkomst vastgelegde staatssteunregels wordt verleend (57). Verder zal het, juist als gevolg van de bevoorrechte betrekkingen tussen de Staat en overheidsbedrijven, voor derden in de regel zeer moeilijk zijn om in een concreet geval aan te tonen dat door dergelijke bedrijven genomen maatregelen werkelijk in opdracht van de overheid zijn getroffen (58).

42.

Om die redenen kan de toerekenbaarheid aan de Staat van een door een overheidsbedrijf genomen steunmaatregel worden afgeleid uit een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen (59).

43.

Mogelijke aanwijzingen om te bepalen of een maatregel aan de Staat valt toe te rekenen, zijn onder meer (60):

44.

Een maatregel is niet toerekenbaar aan een EER-Staat indien de EER-Staat, zonder enige beoordelingsmarge, verplicht is deze op grond van het EER-recht ten uitvoer te leggen. In dat geval vloeit de maatregel voort uit een verplichting op grond van de EER-wetgeving en valt deze niet aan de EER-Staat toe te rekenen (64).

45.

Dit is echter niet het geval in situaties waarin het EER-recht mogelijkheden biedt voor bepaalde nationale maatregelen en de EER-Staat over een beoordelingsmarge beschikt i) ten aanzien van de vraag of hij de desbetreffende maatregelen neemt of ii) met betrekking tot de kenmerken van de concrete maatregel die uit staatssteunperspectief relevant zijn (65).

46.

Maatregelen die meerdere EER-Staten gezamenlijk vaststellen, zijn aan alle betrokken EER-Staten toe te rekenen overeenkomstig artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst (66).

47.

Alleen voordelen die rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen worden bekostigd, kunnen staatssteun in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst vormen (67).

48.

Staatsmiddelen omvatten alle middelen van de overheidssector (68), met inbegrip van middelen van decentrale (gedecentraliseerde, federatieve, regionale of andere) bestuursniveaus (69) en, onder bepaalde omstandigheden, middelen van particuliere instanties (zie de punten 57 en 58). Daarbij doet niet ter zake of een instelling uit de overheidssector al dan niet autonoom is (70). Middelen die de centrale bank van een EER-Staat aan specifieke kredietinstellingen verschaft, behelzen in de regel de overdracht van staatsmiddelen (71).

49.

Ook middelen van overheidsbedrijven vormen staatsmiddelen in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst omdat de Staat het gebruik van die middelen kan sturen (72). Voor de toepassing van het staatssteunrecht kunnen ook overdrachten binnen een overheidsconcern staatssteun vormen indien bijvoorbeeld middelen worden overgedragen van de moedermaatschappij aan haar dochteronderneming (ook al vormt deze uit economisch oogpunt één onderneming) (73). De vraag of de overdracht van die middelen aan de Staat valt toe te rekenen, wordt behandeld in onderdeel 3.1. De omstandigheid dat een overheidsbedrijf een begunstigde van een steunmaatregel is, betekent niet dat het via een andere steunmaatregel steun mag verlenen aan een andere begunstigde (74).

50.

De omstandigheid dat een maatregel waarmee een voordeel wordt verleend, niet rechtstreeks door de Staat wordt gefinancierd maar door van overheidswege ingestelde of aangewezen publiek- of privaatrechtelijke beheersorganen, betekent niet noodzakelijk dat de maatregel niet met staatsmiddelen wordt bekostigd (75). Een overheidsmaatregel ter begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producten verliest zijn karakter van kosteloos voordeel niet doordat deze geheel of gedeeltelijk wordt gefinancierd uit van overheidswege verplicht gestelde bijdragen van de betrokken ondernemingen (76).

51.

De overdracht van staatsmiddelen kan uiteenlopende vormen aannemen, zoals subsidies, leningen, garanties, deelnemingen in het kapitaal van ondernemingen en voordelen in natura. Een vaste en concrete toezegging om staatsmiddelen op een later tijdstip beschikbaar te stellen, wordt ook als een overdracht van staatsmiddelen beschouwd. Er hoeft geen positieve overdracht van middelen plaats te vinden; het is voldoende dat de Staat inkomsten derft. Het afzien van inkomsten die anders aan de Staat zouden zijn betaald, vormt een overdracht van staatsmiddelen (77). Zo voldoet een derving van belasting- en socialezekerheidsinkomsten als gevolg van door de EER-Staat verleende vrijstellingen of verlagingen van belastingen of sociale premies of door vrijstelling van de verplichtingen tot betaling van geldboetes of andere financiële sancties, aan het criterium „staatsmiddelen” van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst (78). Het doen ontstaan van een concreet risico dat de Staat — als gevolg van een garantie of een contractueel aanbod — in de toekomst een extra last zal moeten dragen, is voldoende voor de toepassing van artikel 61, lid 1 (79).

52.

Indien overheden of overheidsbedrijven goederen of diensten aanbieden tegen een prijs onder de marktprijs of in een onderneming investeren op een wijze die niet strookt met het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie, zoals dat in punt 73 e.v. wordt beschreven, impliceert dit dat de Staat inkomsten derft (en bovendien een voordeel verleent).

53.

De toewijzing van licenties om het openbare domein te bezetten of te gebruiken, of het verlenen van toegang tot natuurlijke hulpbronnen of de toewijzing van bijzondere of uitsluitende rechten (80) zonder een adequate, marktconforme vergoeding kan inhouden dat de Staat middelen derft (en ook dat een voordeel wordt toegekend) (81).

54.

In die gevallen dient te worden nagegaan of de Staat, naast zijn rol als beheerder van de betrokken openbare goederen, handelt als een toezichthouder die beleidsdoelstellingen nastreeft door aan de selectieprocedure van de betrokken ondernemingen kwalitatieve criteria te verbinden (die vooraf op transparante en niet-discriminerende wijze zijn vastgesteld) (82). Wanneer de Staat als toezichthouder handelt, kan hij rechtmatig besluiten om de inkomsten die anders zouden kunnen worden behaald, niet te maximaliseren zonder daarmee in de werkingssfeer van de staatssteunregels te vallen, mits alle betrokken marktdeelnemers overeenkomstig het non-discriminatiebeginsel worden behandeld en er een inherent verband is tussen het behalen van de reguleringsdoelstelling en het derven van de inkomsten (83).

55.

Hoe dan ook is er sprake van een overdracht van staatsmiddelen indien, in een bepaald geval, de overheid voor de toegang tot het openbare domein of natuurlijke hulpbronnen of de toekenning van bepaalde bijzondere of uitsluitende rechten niet het normale bedrag in het kader van de algemene regeling berekent.

56.

Een negatief indirect effect op staatsinkomsten als gevolg van reguleringsmaatregelen vormt geen overdracht van staatsmiddelen wanneer dat een inherent aspect van de maatregel is (84). Zo vormt een afwijking van de bepalingen van het arbeidsrecht waardoor het kader wordt gewijzigd waarin de contractuele verhoudingen tussen ondernemingen en hun werknemers tot stand komen, geen overdracht van staatsmiddelen, ook al kunnen hierdoor de sociale premies of de aan de Staat verschuldigde belastingen dalen (85). Evenmin houdt nationale wetgeving waarmee voor bepaalde goederen een minimumprijs wordt vastgesteld, een overdracht van staatsmiddelen in (86).

57.

De herkomst van de middelen is niet relevant op voorwaarde dat deze, voordat zij direct of indirect aan de begunstigden werden overgedragen, onder staatscontrole komen en dus ter beschikking blijven van de bevoegde nationale autoriteiten (87), zelfs indien de middelen geen eigendom worden van de overheid (88).

58.

Bijgevolg houden subsidies die worden bekostigd uit parafiscale heffingen of door de Staat opgelegde bijdragen, en die overeenkomstig wetgeving worden beheerd en verdeeld, een overdracht van staatsmiddelen in, zelfs indien deze middelen niet door de overheid worden beheerd (89). Bovendien kan aan dat beginsel niet worden afgedaan door de enkele omstandigheid dat de particuliere bijdragen waarmee de maatregelen gedeeltelijk moeten worden gefinancierd, vrijwillig van aard zijn, aangezien het relevante criterium niet de herkomst van middelen is, maar de mate waarin het overheidsorgaan is tussengekomen bij de vaststelling van de betrokken maatregelen en van de financieringswijze ervan (90). Dat staatsmiddelen worden overgedragen, kan alleen in zeer specifieke omstandigheden worden uitgesloten, met name indien middelen van de leden van een brancheorganisatie worden bestemd voor het financieren van een specifieke doelstelling ten behoeve van de leden, door een particuliere organisatie zijn vastgesteld en een louter commercieel doel dienen, en indien de EER-Staat louter handelt als instrument voor de inning van een door de sectorale organisatie opgelegde bijdrage (91).

59.

Van een overdracht van staatsmiddelen is ook sprake indien de middelen ter beschikking staan van meerdere EER-Staten samen die gezamenlijk over het gebruik van die middelen beschikken (92). Dit zou bijvoorbeeld het geval zijn voor middelen uit het Europees stabiliteitsmechanisme (ESM).

60.

Ook middelen afkomstig van de EER (bijv. uit de structuurfondsen of EER-/Noorwegen-subsidies), van de Europese Investeringsbank of het Europees Investeringsfonds of van internationale financiële instellingen zoals het Internationaal Monetair Fonds of de Europese Bank voor Wederopbouw en Ontwikkeling worden als staatsmiddelen beschouwd indien nationale autoriteiten een beoordelingsruimte hebben ten aanzien van het gebruik van deze middelen (met name de keuze van begunstigden) (93). Wanneer deze middelen daarentegen rechtstreeks door de Europese Unie, de Europese Investeringsbank of het Europees Investeringsfonds worden toegekend, zonder enige beoordelingsruimte voor de nationale autoriteiten, vormen deze middelen geen staatsmiddelen (bijv. de onder direct beheer toegekende financiering in het kader van het Horizon 2020-kaderprogramma, het EU-programma voor het concurrentievermogen van ondernemingen en voor kleine en middelgrote ondernemingen (Cosme), of middelen voor het trans-Europees vervoersnetwerk (TEN-T)).

61.

Regelgeving die leidt tot financiële herverdeling van één particuliere entiteit naar een andere, zonder dat de Staat daarbij verder enige rol speelt, houdt — in beginsel — geen overdracht van staatsmiddelen in indien de middelen rechtstreeks van één particuliere entiteit naar een andere stromen, zonder dat zij langs door van overheidswege ingestelde of aangewezen publiek- of privaatrechtelijke beheersorganen verlopen (94).

62.

Zo brengt een door een EER-Staat aan particuliere elektriciteitsbedrijven opgelegde verplichting om tegen vaste minimumtarieven elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen af te nemen, geen enkele rechtstreekse of zijdelingse overdracht van staatsmiddelen aan de producenten van dit soort elektriciteit met zich mee (95). In dit geval zijn de betrokken ondernemingen (d.w.z. de particuliere elektriciteitsbedrijven) niet door de Staat aangewezen om een steunregeling te beheren, maar zijn zij alleen gebonden door een verplichting een bepaald soort elektriciteit aan te kopen met hun eigen financiële middelen.

63.

Van een overdracht van staatsmiddelen is evenwel sprake wanneer de heffingen die particulieren verschuldigd zijn via een publieke of particuliere entiteit verlopen die deze moet doorgeven aan de begunstigde onderneming.

64.

Dit is bijvoorbeeld zelfs het geval wanneer een particuliere entiteit bij wet wordt aangewezen om die heffingen namens de Staat te innen en door te leiden naar de begunstigden, zonder dat deze entiteit de opbrengsten uit deze heffingen mag gebruiken voor andere doelstellingen dan die welke bij wet zijn vastgesteld. In dit geval blijven de betrokken bedragen onder toezicht van de overheid en staan zij dus ter beschikking van de nationale autoriteiten, hetgeen voldoende reden is om ze als staatsmiddelen te beschouwen (96). Aangezien dit beginsel geldt voor zowel overheidsinstanties als particuliere entiteiten die aangewezen zijn om de heffingen te innen en de betalingen te verrichten, is een verandering van het statuut van de tussenpersoon van publieke entiteit in particuliere entiteit niet relevant voor het criterium „staatsmiddelen” indien de Staat die entiteit van nabij blijft volgen (97).

65.

Voorts vormt ook een mechanisme voor de volledige compensatie van de meerkosten die voor ondernemingen voortvloeien uit de afnameverplichting van een product van bepaalde aanbieders tegen een hogere prijs dan de marktprijs, waarbij de compensatie wordt gefinancierd door alle eindverbruikers van dat product, een met staatsmiddelen bekostigde maatregel, zelfs wanneer dit mechanisme ten dele is gebaseerd op een rechtstreekse overdracht van middelen tussen particuliere entiteiten (98).

66.

Een voordeel in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst is een economisch voordeel dat een onderneming onder normale marktvoorwaarden — d.w.z. zonder overheidsingrijpen — niet had kunnen verkrijgen (99). In onderdeel 4.2 van deze richtsnoeren zijn nadere aanwijzingen te vinden over de vraag of een voordeel als onder normale marktvoorwaarden verkregen kan worden beschouwd.

67.

Alleen de gevolgen van de maatregel voor de onderneming zijn relevant, en niet de oorzaken of doeleinden van de overheidsmaatregel (100). Telkens wanneer de financiële situatie van een onderneming verbetert als gevolg van overheidsingrijpen (101) op voorwaarden die afwijken van normale marktvoorwaarden, is er sprake van een voordeel. Om dit te kunnen beoordelen, dient de financiële situatie van de onderneming ná de maatregel te worden vergeleken met haar financiële situatie indien de maatregel niet was genomen (102). Aangezien alleen de gevolgen van de maatregel voor de onderneming van belang zijn, doet niet ter zake of het voordeel voor de onderneming verplicht is in die zin dat zij het niet kon vermijden of weigeren (103).

68.

Ook de precieze vorm van de maatregel is niet van belang om te bepalen of daarmee een economisch voordeel aan de onderneming wordt verleend (104). Niet alleen het verlenen van positieve economische voordelen is relevant voor het begrip „staatssteun”, maar ook het verlichten van economische lasten (105) kan een voordeel zijn. Dit laatste is een ruime categorie die iedere verlichting van lasten omvat die normaal gesproken op het budget van een onderneming drukken (106). Dit omvat alle situaties waarin economische spelers worden bevrijd van de inherente kosten van hun economische activiteiten (107). Indien bijvoorbeeld een EER-Staat een deel van de kosten van de werknemers van een bepaalde onderneming betaalt, wordt die onderneming daarmee bevrijd van kosten die inherent zijn aan haar economische activiteiten. Van een voordeel is ook sprake wanneer de overheid een salaristoelage betaalt aan de werknemers van een bepaalde onderneming, ook al was er voor de onderneming geen wettelijke verplichting om die toelage te betalen (108). Hieronder vallen ook situaties waarin bepaalde marktdeelnemers niet de kosten hoeven te dragen die andere, vergelijkbare marktdeelnemers normaal gesproken binnen een bepaalde rechtsorde moeten dragen, ongeacht het niet-economische karakter van de activiteit waarmee de kosten verband houden (109).

69.

Kosten die voortvloeien uit door de Staat opgelegde wettelijke verplichtingen, kunnen in beginsel worden beschouwd als verband houdende met de inherente kosten van de economische activiteit, zodat met eventuele compensaties voor die kosten een voordeel aan de onderneming wordt verleend (111). Dit betekent dat het bestaan van een voordeel in beginsel niet valt uit te sluiten wanneer het voordeel niet verder gaat dan een compensatie van kosten voortvloeiend uit het opleggen van een wettelijke verplichting. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin de onderneming wordt bevrijd van de kosten die zij niet had moeten maken indien er geen uit de overheidsmaatregel voortvloeiende prikkel was geweest, omdat de onderneming zonder deze prikkel haar activiteit anders had gestructureerd (112). Evenmin valt het bestaan van een voordeel uit te sluiten indien een maatregel lasten van een andere aard compenseert die geen verband houden met die maatregel (113).

70.

Wat betreft de kosten gemaakt bij het beheer van een dienst van algemeen economisch belang (DAEB), heeft het EU-Hof van Justitie in zijn Altmark-arrest duidelijk gemaakt dat kan worden uitgesloten dat een voordeel wordt verleend wanneer vier cumulatieve voorwaarden zijn vervuld (114). In de eerste plaats moet de begunstigde onderneming daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en moeten die verplichtingen duidelijk omschreven zijn. In de tweede plaats moeten de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, vooraf op objectieve en transparante wijze zijn vastgesteld. In de derde plaats mag de compensatie niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen, rekening houdende met de opbrengsten en een redelijke winst, geheel of gedeeltelijk te dekken. In de vierde plaats moet, wanneer de met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen te belasten onderneming niet is gekozen in het kader van een openbare aanbesteding waarbij een kandidaat kan worden geselecteerd welke deze diensten tegen de laagste kosten voor de gemeenschap kan leveren, de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdende met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen. De Autoriteit heeft haar uitlegging van deze voorwaarden verder uitgewerkt in haar richtsnoeren betreffende de toepassing van de staatssteunregels op voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang verleende compensatie (115).

71.

Het bestaan van een voordeel is uitgesloten in het geval van de terugbetaling van onverschuldigde belastingen (116), van een verplichting voor de nationale autoriteiten om schade te vergoeden die zij aan bepaalde ondernemingen hebben veroorzaakt (117) of de betaling van een schadevergoeding bij onteigening (118).

72.

Het bestaan van een voordeel wordt niet uitgesloten door het enkele feit dat concurrerende ondernemingen in andere EER-Staten in een gunstigere positie verkeren (119), omdat het begrip „voordeel” is gebaseerd op een analyse van de financiële positie van een onderneming binnen haar eigen juridische en feitelijke context met en zonder de specifieke maatregel.

73.

De EER-rechtsorde is neutraal ten aanzien van de regeling van het eigendomsrecht (120) en doet op geen enkele wijze afbreuk aan het recht van EER-Staten om als economische spelers op te treden. Wanneer overheden direct of indirect economische transacties aangaan, in welke vorm ook (121), zijn zij onderworpen aan EER-staatssteunregels.

74.

Economische transacties die worden aangegaan door overheidsinstanties (met inbegrip van overheidsbedrijven) verlenen geen voordeel aan de tegenpartij van die transactie — en vormen dus geen steun — indien zij marktconform verlopen (122). Dit beginsel is verder ontwikkeld ten aanzien van verschillende economische transacties. De EER-rechter heeft het „beginsel van de investeerder (handelend) in een markteconomie” ontwikkeld om te bepalen of in gevallen van overheidsinvesteringen (en met name kapitaalinjecties) sprake is van staatssteun: om te bepalen of de investering van een overheidsinstantie staatssteun vormt, dient te worden beoordeeld of in soortgelijke omstandigheden een particuliere investeerder van een vergelijkbare omvang ertoe zou kunnen worden gebracht de betrokken investering te doen (123). Voorts heeft de EER-rechter, om te onderzoeken of met schuldherschikkingen door publieke schuldeisers staatssteun gemoeid is, het „criterium van de particuliere schuldeiser” ontwikkeld, waarbij de handelwijze van een publieke schuldeiser wordt vergeleken met die van hypothetische particuliere schuldeisers die zich in een vergelijkbare situatie zouden bevinden (124). Ten slotte heeft de EER-rechter het „criterium van de particuliere verkoper” ontwikkeld om na te gaan of met een verkoop door een overheidsinstantie staatssteun is gemoeid, door te kijken of een particuliere verkoper, onder normale marktomstandigheden, dezelfde of een betere prijs had kunnen krijgen (125).

75.

Die criteria zijn varianten op hetzelfde basisconcept dat de gedragingen van overheidsinstanties vergelijkbaar moeten zijn met die van vergelijkbare particuliere economische spelers onder normale marktomstandigheden, om te bepalen of met de economische transacties welke die instanties aangaan, een voordeel wordt verleend aan de tegenpartij bij die transacties. In deze richtsnoeren zal de Autoriteit het daarom, in algemene bewoordingen, hebben over het criterium van „de marktdeelnemer in een markteconomie” als de te hanteren methode om na te gaan of een reeks economische transacties die overheidsinstanties aangaan, op normale marktvoorwaarden plaatsvinden en of daarmee aan hun tegenpartijen een voordeel wordt verleend (dat onder normale marktvoorwaarden niet had gespeeld). De algemene beginselen en de relevante criteria voor het toepassen van het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie worden uiteengezet in de onderdelen 4.2.2 en 4.2.3.

76.

Het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie heeft tot doel na te gaan of de Staat een onderneming een voordeel heeft verleend door ten aanzien van een bepaalde transactie niet te handelen als een marktdeelnemer in een markteconomie. In dat verband doet het niet ter zake of de maatregel voor de overheidsinstanties een rationeel middel is om overwegingen van overheidsbeleid na te streven (bijv. werkgelegenheid). Ook de vraag of de begunstigde onderneming al dan niet rendabel is, is op zich geen beslissende aanwijzing om te bepalen of de betrokken economische transactie marktconform is. Het beslissende element is de vraag of de overheidsinstanties hebben gehandeld zoals een marktdeelnemer in een markteconomie in een vergelijkbare situatie had gedaan. Is dat niet het geval, dan heeft de begunstigde onderneming een economisch voordeel ontvangen dat deze onder normale marktomstandigheden niet had kunnen verkrijgen (126), waardoor zij in een gunstigere positie werd gebracht dan die van haar concurrenten (127).

77.

Voor de toepassing van het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie dient alleen rekening te worden gehouden met de voordelen en verplichtingen die verband houden met de rol van de Staat in zijn hoedanigheid van marktdeelnemer — en niet met die welke verband houden met zijn rol van overheid (128). Immers, dit criterium is doorgaans niet van toepassing indien de Staat handelt in zijn hoedanigheid van overheid — en niet die van een marktdeelnemer. Indien een overheidsmaatregel bijvoorbeeld is ingegeven door redenen van overheidsbeleid (bijv. redenen van maatschappelijke of regionale ontwikkeling), kan het optreden van de Staat uit oogpunt van overheidsbeleid misschien rationeel zijn, maar tegelijk overwegingen omvatten waarmee een marktdeelnemer in een markteconomie in de regel geen rekening zou houden. Bijgevolg dient het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie te worden toegepast, los van alle overwegingen die uitsluitend verband houden met de rol van een EER-Staat als overheid (bijv. overwegingen van sociale aard of van regionaal of sectoraal beleid) (129).

78.

Of een overheidsmaatregel marktconform is, moet vooraf worden beoordeeld, rekening houdende met de informatie die beschikbaar was op het ogenblik dat tot de maatregel werd besloten (130). Immers, een voorzichtige marktdeelnemer in een markteconomie zou normaal gesproken vooraf zijn eigen beoordeling van de strategie en de financiële vooruitzichten van een project maken (131), bijvoorbeeld aan de hand van een businessplan. Er kan niet worden volstaan met het gebruik van achteraf gemaakte economische beoordelingen die tot de vaststelling komen dat de door de betrokken EER-Staat gedane investering daadwerkelijk winstgevend is geweest (132).

79.

Indien een EER-Staat aanvoert dat hij als marktdeelnemer in een markteconomie heeft gehandeld, moet hij bij twijfel het bewijs leveren waaruit blijkt dat het besluit om de transactie uit te voeren is genomen op grond van economische analyses die te vergelijken zijn met die welke een rationele marktdeelnemer in een markteconomie (die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de betrokken overheidsinstantie benadert) had laten uitvoeren om de winstgevendheid of economische voordelen van de transactie te bepalen (133).

80.

Of een transactie marktconform is, moet worden bepaald aan de hand van een globale beoordeling van de effecten van de transactie op de betrokken onderneming, zonder rekening te houden met de vraag of de gebruikte specifieke middelen voor het verrichten van de transactie voor marktdeelnemers in een markteconomie beschikbaar zouden zijn. Zo kan de toepasselijkheid van het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie niet alleen worden uitgesloten op de grond dat de gehanteerde middelen een fiscaal karakter hebben (134).

81.

In bepaalde gevallen kunnen meerdere opeenvolgende maatregelen van overheidsingrijpen, voor de toepassing van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst, als één enkele maatregel worden beschouwd. Dit kan onder meer het geval zijn wanneer opeenvolgende maatregelen, met name gelet op de chronologie en de doeleinden ervan alsook op de toestand waarin de onderneming zich ten tijde van die maatregelen bevond, zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij onmogelijk afzonderlijk kunnen worden bezien (135). Wanneer bijvoorbeeld een reeks overheidsmaatregelen ten behoeve van dezelfde onderneming in een betrekkelijk korte tijdsspanne plaatsvinden, met elkaar verbonden zijn of alle gepland of voorzienbaar waren op het tijdstip van de eerste maatregel, kunnen zij als één maatregel worden beoordeeld. Wanneer de latere maatregel daarentegen een gevolg was van op het tijdstip van de eerdere maatregel niet te voorziene maatregelen (136), dienen de beide maatregelen in de regel afzonderlijk te worden bezien.

82.

Om te bepalen of bepaalde transacties marktconform zijn, dienen alle betrokken omstandigheden van een specifieke zaak in aanmerking te worden genomen. Er kunnen bijvoorbeeld uitzonderlijke omstandigheden zijn waarin de inkoop van goederen of diensten door een overheid, zelfs al gebeurt die tegen marktprijzen, niet als marktconform kan worden beschouwd (137).

83.

Bij de toepassing van het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie is het dienstig om een onderscheid te maken tussen situaties waarin de vraag of de transactie marktconform verloopt, rechtstreeks kan worden beantwoord aan de hand van transactiespecifieke marktgegevens, en situaties waarin door het ontbreken van dit soort gegevens de vraag of de transactie marktconform verloopt, dient te worden onderzocht aan de hand van andere beschikbare methoden.

84.

Of een transactie marktconform is, kan in de volgende situaties onmiddellijk worden vastgesteld aan de hand van transactiespecifieke marktinformatie:

85.

In die gevallen zou het, indien uit de specifieke marktinformatie voor de transactie blijkt dat deze niet marktconform verloopt, normaal gesproken niet passend zijn om andere waarderingsmethoden te gebruiken om tot een afwijkende conclusie te komen (138).

86.

Wanneer een transactie op dezelfde voorwaarden (en dus met dezelfde risico- en beloningsgraad) plaatsvindt voor overheidsinstanties en particuliere marktdeelnemers die zich in een vergelijkbare situatie bevinden (een transactie op voet van gelijkheid) (139), zoals het geval kan zijn bij publiek-private partnerschappen, mag daaruit normaal gesproken worden afgeleid dat die transactie marktconform verloopt (140). Indien daarentegen een overheidsinstantie en particuliere marktdeelnemers die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, gelijktijdig aan dezelfde transactie deelnemen, doch op verschillende voorwaarden, is dit normaal gesproken een aanwijzing dat het optreden van de overheidsinstantie niet marktconform is (141).

87.

Meer bepaald dienen, om een transactie als een transactie op voet van gelijkheid te kunnen beschouwen, de volgende criteria te worden onderzocht:

88.

De voorwaarde dat investeringen op voet van gelijkheid moeten plaatsvinden, valt wellicht niet toe te passen in bepaalde gevallen waarin de rol van de overheid (door het unieke karakter of de omvang ervan) zodanig is dat deze in de praktijk niet door een marktdeelnemer in een markteconomie kan worden vervuld.

89.

Indien de aan- en verkoop van activa, goederen en diensten (of andere vergelijkbare transacties (145) verloopt via een concurrerende (146), transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure in overeenstemming met de beginselen uit de EER-overeenkomst met betrekking tot overheidsopdrachten (147) (zie de punten 90 tot en met 94), mag worden aangenomen dat die transacties marktconform zijn, mits de correcte criteria voor het selecteren van de koper of verkoper zijn gehanteerd zoals beschreven in de punten 95 en 96. Indien een EER-Staat daarentegen, om redenen van overheidsbeleid, besluit een bepaalde activiteit te steunen en bijvoorbeeld het aan financiering te verschaffen bedrag via een inschrijvingsprocedure verdeelt (zoals in het geval van steun voor de opwekking van hernieuwbare energie of het louter beschikbaar houden van capaciteit voor de opwekking van elektriciteit), zou dit niet onder dit punt ii) vallen. In dat geval kan een inschrijvingsprocedure alleen het toegekende bedrag zo laag mogelijk houden, maar valt een voordeel niet uit te sluiten.

90.

Een inschrijvingsprocedure moet concurrerend zijn, zodat alle geïnteresseerde en aan de voorwaarden beantwoordende inschrijvers aan de procedure kunnen deelnemen.

91.

De procedure moet transparant zijn om alle geïnteresseerde inschrijvers de kans te bieden tijdens iedere fase van de inschrijvingsprocedure gelijk en afdoende geïnformeerd te zijn. Toegankelijkheid van informatie, voldoende tijd voor belangstellende inschrijvers en heldere selectie- en gunningscriteria zijn alle cruciale elementen van een transparante selectieprocedure. Aan een inschrijvingsprocedure moet ook voldoende ruchtbaarheid worden gegeven, zodat alle potentiële inschrijvers daarvan kennis kunnen krijgen. Hoeveel ruchtbaarheid aan een bepaalde zaak moet worden gegeven om deze voldoende onder de aandacht te brengen, is afhankelijk van de kenmerken van de activa, goederen en diensten. Voor activa, goederen en diensten die, gezien hun grotere waarde of andere kenmerken, inschrijvers kunnen aantrekken die Europees of internationaal actief zijn, dient die inschrijvingsprocedure zo te worden aangekondigd dat kandidaat-inschrijvers worden aangetrokken die Europees of internationaal actief zijn (2).

92.

Niet-discriminerende behandeling van alle inschrijvers in alle fasen van de procedure en objectieve selectie- en gunningscriteria die vóór de procedure zijn vastgesteld, zijn onmisbare voorwaarden om te garanderen dat de daaruit resulterende transactie marktconform verloopt. Om een gelijke behandeling te waarborgen, moeten de gunningscriteria van het contract het mogelijk maken om inschrijvingen objectief te vergelijken en te beoordelen.

93.

Het feit dat de in de richtlijnen inzake overheidsopdrachten (148) vastgestelde procedures worden gebruikt en nageleefd, kan worden geacht voldoende te zijn om aan de bovenstaande voorwaarden te voldoen, mits alle voorwaarden zijn vervuld om de desbetreffende procedure te gebruiken. Een en ander geldt niet in specifieke omstandigheden die het onmogelijk maken om een marktprijs te bepalen, zoals het gebruik van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van een opdracht. Indien slechts één bod wordt ingediend, zou de procedure doorgaans niet voldoende zijn om een marktprijs te garanderen, tenzij er ofwel i) bijzonder stevige garanties zijn in de vormgeving van de procedure die een reële en daadwerkelijke mededinging verzekeren en het er niet naar uitziet dat, realistisch gezien, slechts één partij in staat is een geloofwaardig bod in te dienen, dan wel ii) de overheden via bijkomende wegen zijn nagegaan dat de uitkomst overeenstemt met de marktprijs.

94.

Een inschrijvingsprocedure voor de verkoop van activa, goederen of diensten geldt als onvoorwaardelijk wanneer het een potentiële inschrijver in het algemeen vrij staat om de te verkopen activa, goederen en diensten te verwerven en deze voor eigen doeleinden te gebruiken, ongeacht of hij zelf bepaalde ondernemingen drijft. Indien als voorwaarde geldt dat de koper bijzondere verplichtingen ten behoeve van de overheid of in het algemeen belang op zich neemt die een particuliere verkoper niet had geëist — afgezien van die welke voortvloeien uit het algemene nationale recht of uit een besluit van de diensten voor ruimtelijke ordening — kan de inschrijvingsprocedure niet als onvoorwaardelijk worden beschouwd.

95.

Wanneer overheidsinstanties activa, goederen en diensten verkopen, dient het enige relevante criterium voor de selectie van de koper de hoogste prijs te zijn (149), mede rekening houdende met de verlangde contractuele regelingen (bijv. verkoopgarantie van de verkoper of andere toezeggingen voor de periode na de verkoop). Alleen met geloofwaardige (150) en bindende biedingen dient rekening te worden gehouden (151).

96.

Wanneer overheidsinstanties activa, goederen en diensten kopen, dienen aan de inschrijvingsprocedure verbonden specifieke voorwaarden niet-discriminerend te zijn en nauw en objectief verband te houden met het voorwerp van de opdracht en de specifieke economische doelstelling van de opdracht. Daarmee zou het mogelijk moeten zijn om het in verhouding tot de waarde van de opdracht economisch meest voordelige bod te selecteren. De criteria dienen daarom zo te worden bepaald dat daarmee een daadwerkelijk concurrerende inschrijvingsprocedure mogelijk is die de succesvolle inschrijver een normaal rendement oplevert, en niets meer dan dat. In de praktijk betekent dit dat inschrijvingsprocedures worden gebruikt die aanzienlijk gewicht toekennen aan het bestanddeel „prijs” van het bod of die anders waarschijnlijk een concurrerende uitkomst opleveren (bijv. bepaalde reverse tenders met voldoende duidelijke gunningscriteria).

97.

Indien een transactie via een inschrijvingsprocedure of op voet van gelijkheid heeft plaatsgevonden, levert dit direct en specifiek bewijs op dat de transactie marktconform is. Indien een transactie echter niet via een inschrijvingsprocedure plaatsvindt of indien de maatregel van de overheidsinstanties niet op voet van gelijkheid met die van particuliere marktdeelnemers plaatsvindt, betekent dit niet automatisch dat de transactie niet-marktconform is (152). In dit soort zaken kan de marktconformiteit nog steeds worden beoordeeld via i) benchmarking of ii) andere waarderingsmethoden (153).

98.

Om te bepalen of een transactie marktconform is, kan die transactie worden beoordeeld in het licht van de voorwaarden waarop vergelijkbare transacties door vergelijkbare particuliere partijen in vergelijkbare situaties hebben plaatsgevonden (benchmarking).

99.

Om een geschikte benchmark te bepalen, dient met bijzondere aandacht te worden gekeken naar het soort betrokken marktdeelnemer (bijv. een concern, een speculatief fonds of een belegger op lange termijn die winst op langere termijn wil behalen), het soort transactie waarom het gaat (bijv. een deelneming in het eigen vermogen of een schuldentransactie) en de betrokken markt of markten (bijv. financiële markten, snelgroeiende technologiemarkten, markten in nutssectoren of infrastructuurmarkten). Ook het tijdstip van de transactie is van bijzonder belang wanneer belangrijke economische ontwikkelingen hebben plaatsgevonden. In voorkomend geval moeten de beschikbare marktbenchmarks misschien worden aangepast afhankelijk van de specifieke kenmerken van de transactie met de Staat (bijv. de situatie van de begunstigde onderneming en de relevante markt) (154). Benchmarking is misschien geen geschikte methode om marktprijzen te bepalen indien de beschikbare benchmarks niet zijn bepaald rekening houdende met marktoverwegingen of indien de bestaande prijzen sterk verstoord zijn door overheidsmaatregelen.

100.

Vaak wordt met benchmarking niet één precieze referentiewaarde bepaald, maar eerder een bandbreedte van mogelijke waarden die worden verkregen door een reeks vergelijkbare transacties te beoordelen. Wanneer de waardering tot doel heeft na te gaan of de overheidsmaatregel marktconform is, geldt doorgaans als geschikte methode dat wordt gekeken naar maatstaven die de centrale tendentie weergeven, zoals het gemiddelde of de mediaan van de reeks vergelijkbare transacties.

101.

Of een transactie marktconform is, kan ook worden bepaald aan de hand van een algemeen aanvaarde standaardwaarderingsmethode (155). Dit soort methode moet zijn gebaseerd op de beschikbare objectieve, verifieerbare en betrouwbare gegevens (156) die voldoende gedetailleerd zijn en die de economische situatie tot uiting brengen zoals die bestond op het tijdstip waarop tot de transactie werd besloten, rekening houdende met de risicograad en toekomstige verwachtingen (157). Afhankelijk van de waarde van de transactie dient de robuustheid van de waardering in de regel te worden bevestigd door een gevoeligheidsanalyse uit te voeren waarin verschillende zakelijke scenario's worden onderzocht, noodplannen worden opgesteld en de uitkomsten worden vergeleken met alternatieve waarderingsmethoden. Het is mogelijk dat een nieuwe waardering (vooraf) moet worden uitgevoerd indien de transactie vertraging oploopt en rekening moet worden gehouden met recente veranderingen in de marktomstandigheden.

102.

Een vrij algemeen aanvaarde standaardmethode om het (jaarlijkse) rendement op investeringen te bepalen, is het berekenen van de interne opbrengstvoet (IRR) (158). Het investeringsbesluit kan ook worden beoordeeld in termen van de netto contante waarde (NCW) ervan (159) die uitkomsten oplevert die in de meeste gevallen vergelijkbaar zijn met die van de IRR (160). Om te beoordelen of de investering op marktvoorwaarden plaatsvindt, moet het rendement op de investering worden vergeleken met het normale door de markt verwachte rendement. Een normaal verwacht rendement (of de kapitaalkosten van de investering) kan worden omschreven als het gemiddelde verwachte rendement dat de markt verlangt van de investering, op basis van algemeen aanvaarde criteria, in het bijzonder het risico van de investering, rekening houdende met de financiële positie van de onderneming en de specifieke kenmerken van de sector, de regio of het land. Indien het niet redelijk is dit normale rendement te verwachten, zou de investering waarschijnlijk niet op marktvoorwaarden plaatsvinden. Over het algemeen is het zo dat hoe risicovoller het project is, des te hoger het rendement is dat financiers zullen verlangen, d.w.z. des te hoger de kapitaalkosten zijn.

103.

De geschikte waarderingsmethode kan afhangen van de marktpositie van de betrokken onderneming (161), de beschikbaarheid van gegevens of het soort transacties. Daar waar bijvoorbeeld een investeerder winst probeert te genereren door in ondernemingen te investeren (in welk geval de IRR of NCW waarschijnlijk de geschiktste methode zijn), tracht een schuldeiser betaling te verkrijgen van de bedragen die hem verschuldigd zijn (de hoofdsom plus eventuele rente) door een schuldenaar binnen de contractueel en wettelijk vastgestelde termijn (162) (in dat geval kan de waardering van zekerheden, bijvoorbeeld de waarde van activa, relevanter zijn). In het geval van de verkoop van gronden is een taxatie die een onafhankelijke deskundige vóór de aanvang van de onderhandelingen uitvoert om de marktwaarde te bepalen op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria, in beginsel voldoende (163).

104.

Methoden om de IRR of de NCW van een investering te bepalen, leveren doorgaans niet één precieze waarde op die kan worden geaccepteerd, maar eerder een reeks mogelijke waarden (afhankelijk van de economische, juridische of andere specifieke omstandigheden van de transactie die inherent zijn aan de waarderingsmethode). Wanneer de waardering tot doel heeft na te gaan of de overheidsmaatregel marktconform is, geldt doorgaans als geschikte methode dat wordt gekeken naar maatstaven die de centrale tendentie weergeven, zoals het gemiddelde of de mediaan van de reeks vergelijkbare transacties.

105.

Voorzichtige marktdeelnemers in een markteconomie beoordelen hun maatregelen aan de hand van meerdere methodieken om de ramingen te bevestigen (bijv. NCW-berekeningen die worden gevalideerd door benchmarkingmethoden). De omstandigheid dat de verschillende methodieken op dezelfde waardering uitkomen, zal een verdere aanwijzing zijn om een echte marktprijs te bepalen. Zodoende zal het feit dat er complementaire waarderingsmethodieken zijn die elkaars bevindingen bevestigen, als een positieve aanwijzing worden beschouwd wanneer wordt beoordeeld of een transactie marktconform is.

106.

De omstandigheid dat de betrokken overheidsinstantie voordien al economisch was blootgesteld aan een onderneming, dient mede in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een transactie marktconform is, mits een vergelijkbare particuliere marktdeelnemer dit soort eerdere blootstelling had kunnen hebben (in zijn hoedanigheid van bijvoorbeeld aandeelhouder van een onderneming) (164).

107.

Eerdere blootstelling moet voor de toepassing van het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie worden bezien in het kader van nulscenario's. In het geval van bijvoorbeeld een eigen- of vreemdvermogensmaatregel in een overheidsbedrijf in moeilijkheden dient het verwachte rendement op dit soort investering te worden vergeleken met het verwachte rendement in het nulscenario van de liquidatie van de onderneming. Indien die liquidatie hogere winst of lagere verliezen oplevert, zou een voorzichtige marktdeelnemer in een markteconomie voor die optie kiezen (165). Daartoe mogen in de in aanmerking te nemen liquidatiekosten niet de kosten begrepen zijn die verband houden met de taken als overheid, maar alleen de kosten die een rationale marktdeelnemer in een markteconomie zou maken (166), mede rekening houdende met de ontwikkeling van de sociale, economische en milieucontext waarin deze opereert (167).

108.

Evenals andere transacties kunnen door overheidsinstanties (met inbegrip van overheidsbedrijven) verstrekte leningen en garanties staatssteun behelzen indien deze niet op marktvoorwaarden plaatsvinden.

109.

Wat garanties betreft, moet normaal gesproken de driehoeksverhouding van een overheidsinstantie als garant, kredietnemer en kredietgever worden onderzocht (168). In de meeste gevallen zou steun alleen aanwezig kunnen zijn op het niveau van de kredietnemer, omdat deze met de overheidsgarantie een voordeel verleend krijgt doordat hij kan lenen tegen een rentevoet die hij zonder de garantie op de markt niet had kunnen krijgen (169) (of doordat hij had kunnen lenen in een situatie waarin hij, bij wijze van uitzondering, op de markt geen lening had kunnen krijgen tegen welke rentevoet dan ook). Evenwel kan, in bepaalde specifieke omstandigheden, de toekenning van een overheidsgarantie ook steun voor de kredietgever behelzen, met name wanneer de garantie achteraf wordt afgegeven voor een bestaande verplichting tussen kredietgever en kredietnemer wanneer niet verzekerd is dat het voordeel volledig wordt doorgegeven aan de kredietnemer (170) of wanneer een gegarandeerde lening wordt gebruikt om een niet-gegarandeerde lening terug te betalen (171).

110.

Een garantie die wordt verleend op voorwaarden die gunstiger zijn dan de marktvoorwaarden, rekening houdende met de economische positie van de kredietnemer, verleent een voordeel aan deze laatste (die geen premie betaalde die het risico dat de garant aangaat, correct weergeeft) (172). Over het algemeen zijn onbeperkte garanties niet marktconform. Dit geldt ook voor impliciete garanties die voortvloeien uit de aansprakelijkheid van de Staat voor de schulden van insolvente ondernemingen die tegen de normale faillissementsregels beschermd zijn (173).

111.

Bij gebreke van specifieke marktinformatie over een bepaalde schuldentransactie kan de vraag of het schuldinstrument marktconform is, worden beantwoord aan de hand van een vergelijking met gelijksoortige markttransacties (d.w.z. via benchmarking). In het geval van leningen en garanties valt informatie over de financieringskosten van de onderneming bijvoorbeeld te halen uit andere (recente) leningen die de betrokken onderneming is aangegaan, het rendement op door de onderneming uitgegeven obligaties of de credit default swap (cds) spreads op die onderneming. Vergelijkbare markttransacties kunnen bijvoorbeeld ook gelijksoortige lening- of garantietransacties van een steekproef van benchmarkondernemingen zijn, obligaties uitgegeven door een steekproef van benchmarkondernemingen of cds-spreads op een steekproef van benchmarkondernemingen. Indien er, in het geval van garanties, op de financiële markten geen overeenkomstige benchmark voor de garantiepremie te vinden is, dient de totale financiële kostprijs van de gegarandeerde lening, met inbegrip van het rentepercentage van de lening en de garantiepremie, te worden vergeleken met de marktprijs van een vergelijkbare, niet-gegarandeerde lening. Benchmarkingmethoden kunnen worden aangevuld met waarderingsmethoden die op het rendement op kapitaal zijn gebaseerd (174).

112.

Om gemakkelijker te kunnen nagaan of een maatregel voldoet aan het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie, heeft de Autoriteit benaderende maatstaven uitgewerkt om het steunkarakter van leningen en garanties te bepalen.

113.

Voor leningen is de methode voor het berekenen van een referentiepercentage dat als benaderende maatstaf kan dienen voor de marktprijs in situaties waarin vergelijkbare markttransacties niet gemakkelijk kunnen worden bepaald (hetgeen eerder te verwachten valt bij transacties met beperkte bedragen en/of transacties waarbij kleine en middelgrote ondernemingen (kmo's) betrokken zijn), uitgewerkt in de richtsnoeren betreffende referentie- en disconteringspercentages (175). Dat referentiepercentage is echter slechts een benaderende maatstaf (176). Indien vergelijkbare transacties doorgaans hebben plaatsgevonden tegen een prijs die lager ligt dan de maatstaf die het referentiepercentage oplevert, kan de EER-Staat deze lagere prijs als de marktprijs beschouwen. Indien daarentegen diezelfde onderneming recentelijk vergelijkbare transacties heeft uitgevoerd tegen een prijs die hoger ligt dan het referentiepercentage en haar financiële situatie en de marktomgeving in wezen ongewijzigd zijn gebleven, kan dat referentiepercentage niet als valabele benaderende maatstaf dienen voor markttarieven voor die specifieke zaak.

114.

De Autoriteit heeft nadere aanwijzingen over benaderende maatstaven (en onweerlegbare vermoedens („safe-harbours”) voor kmo's) ontwikkeld in de garantierichtsnoeren (177). Volgens die richtsnoeren is het, om het bestaan van steun uit te sluiten, normaal gesproken voldoende dat de kredietnemer niet in financiële moeilijkheden verkeert, dat de garantie met een specifieke transactie verband houdt, dat de kredietgever een deel van het risico draagt en dat de kredietnemer voor de garantie een marktconforme prijs betaalt.

115.

Een voordeel kan worden verleend aan andere ondernemingen dan die waaraan de staatsmiddelen rechtstreeks worden overgedragen (indirect voordeel) (178). Een maatregel kan ook zowel een direct voordeel voor de begunstigde onderneming zijn als een indirect voordeel voor andere ondernemingen, bijvoorbeeld ondernemingen die op een verder activiteitsniveau actief zijn (179). De directe begunstigde van het voordeel kan ofwel een onderneming zijn of een entiteit (natuurlijke persoon of rechtspersoon) die geen economische activiteiten uitoefent (180).

116.

Dit soort indirecte voordelen dient te worden onderscheiden van louter secundaire economische effecten die inherent zijn aan bijna alle staatssteunmaatregelen (bijv. door een toename van de productie). Met het oog daarop dienen de voorzienbare effecten van de maatregelen vooraf te worden onderzocht. Van een indirect voordeel is sprake indien de maatregel zodanig is vormgegeven dat de secundaire effecten daarvan worden doorgeleid naar duidelijk te onderscheiden ondernemingen of groepen van ondernemingen. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de directe steun, rechtens of feitelijk, afhankelijk wordt gesteld van de afname van goederen of diensten die uitsluitend door bepaalde ondernemingen (bijv. ondernemingen uit bepaalde gebieden) worden geproduceerd (181).

117.

Om binnen de werkingssfeer van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst te vallen, moet een overheidsmaatregel „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” begunstigen. Dit betekent dat niet alle maatregelen die economische spelers begunstigen onder het begrip „steun” vallen, maar alleen de maatregelen waarmee een selectief voordeel wordt verleend aan bepaalde ondernemingen, categorieën van ondernemingen of bepaalde economische sectoren.

118.

Maatregelen met een zuiver algemene strekking die niet slechts bepaalde ondernemingen of de productie van bepaalde goederen begunstigen, vallen niet onder artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst. In de rechtspraak is evenwel gepreciseerd dat zelfs maatregelen die op het eerste gezicht op alle ondernemingen van toepassing zijn, in zekere mate selectief kunnen zijn en dus kunnen worden aangemerkt als maatregelen die bepaalde ondernemingen of bepaalde producties begunstigen (182). Noch het grote aantal begunstigde ondernemingen (waarbij het zelfs kan gaan om alle ondernemingen in een bepaalde sector), noch de verscheidenheid en de grootte van de sectoren waartoe deze ondernemingen behoren, kan grond zijn om een overheidsmaatregel als algemene maatregel van economisch beleid te beschouwen, indien niet alle economische sectoren het voordeel daarvan kunnen genieten (183). Het feit dat de steun niet voor een of meer bijzondere en vooraf aangewezen begunstigden is bedoeld, maar met toepassing van een aantal objectieve criteria en binnen een vooraf bepaald globaal budget aan een onbepaald aantal begunstigden kan worden verleend die niet tevoren zijn geïndividualiseerd, volstaat niet om het selectieve karakter van de maatregel te ontkennen (184).

119.

Om het begrip „selectiviteit” in het kader van het staatssteunrecht te verduidelijken, is het dienstig een onderscheid te maken tussen materiële selectiviteit en regionale selectiviteit. Bovendien is het dienstig om verdere aanwijzingen te geven over bepaalde kwesties die specifiek op fiscale (of vergelijkbare) maatregelen betrekking hebben.

120.

De materiële selectiviteit van een maatregel betekent dat de maatregel alleen geldt voor bepaalde (groepen van) ondernemingen of bepaalde economische sectoren in een bepaalde EER-Staat. Van materiële selectiviteit kan de jure of de facto sprake zijn.

121.

De jure selectiviteit vloeit rechtstreeks voort uit de juridische criteria voor de toekenning van een maatregel die formeel uitsluitend is voorbehouden aan bepaalde ondernemingen (bijv. ondernemingen van een bepaalde grootte, actief in bepaalde sectoren (3), of met een bepaalde rechtsvorm (185); in een bepaalde periode opgerichte of recentelijk op een gereglementeerde markt genoteerde ondernemingen (186); ondernemingen die behoren tot een categorie met bepaalde kenmerken of die binnen een groep met bepaalde taken zijn belast (187); noodlijdende ondernemingen (188), of ondernemingen die exporteren of ondernemingen die met de uitvoer verband houdende activiteiten verrichten (189)). Van de facto of feitelijke selectiviteit is sprake wanneer de formele criteria voor de toepassing van de maatregel weliswaar algemeen en objectief zijn geformuleerd, maar de maatregel zodanig is vormgegeven dat de effecten ervan één bepaalde groep ondernemingen aanzienlijk begunstigen (zoals in de voorbeelden in de voorgaande zin) (190).

122.

Feitelijke selectiviteit kan het resultaat zijn van voorwaarden of drempels die EER-Staten opleggen, waardoor bepaalde ondernemingen niet in het genot van de maatregel kunnen komen. Zo kan bijvoorbeeld het feit dat een belastingmaatregel (bijv. een belastingkrediet) alleen geldt voor investeringen die een bepaalde drempel (afgezien van een omwille van administratieve doelmatigheid vastgestelde lage drempel) overschrijden, betekenen dat de maatregel de facto is voorbehouden aan ondernemingen die over aanzienlijke financiële middelen beschikken (191). Een maatregel waarmee slechts voor een korte periode bepaalde voordelen worden toegekend, kan ook de facto selectief zijn (192).

123.

Algemene maatregelen die op het eerste gezicht van toepassing zijn op alle ondernemingen, maar die beperkt worden door de beoordelingsruimte van overheidsdiensten, zijn selectief (193). Dit is het geval wanneer het feit dat bepaalde criteria zijn vervuld niet automatisch recht geeft op de maatregel.

124.

Overheidsdiensten beschikken over beoordelingsbevoegdheid voor de toepassing van een maatregel, met name wanneer de criteria voor steunverlening zeer algemeen of vaag zijn geformuleerd, hetgeen noodzakelijkerwijs een beoordelingsruimte meebrengt. Een voorbeeld is het geval waarin de belastingdienst de voorwaarden voor toekenning van een belastingvoordeel aanpast op grond van de kenmerken van de investeringsprojecten die hij voorgelegd krijgt. Evenzo moet, indien de belastingdienst beschikt over ruime beoordelingsbevoegdheid om de begunstigden te kiezen of de voorwaarden te bepalen waaronder een belastingvoordeel wordt toegekend op basis van criteria die vreemd zijn aan het belastingstelsel — zoals het behoud van de werkgelegenheid — de uitoefening van die beoordelingsbevoegdheid worden beschouwd als begunstiging van „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” (194).

125.

De omstandigheid dat voor een belastingaftrek voorafgaande administratieve toestemming vereist is, betekent niet automatisch dat het een selectieve maatregel betreft. Dit is niet het geval wanneer een voorafgaande administratieve toestemming is gebaseerd op objectieve, niet-discriminerende criteria die vooraf kenbaar zijn, zodat een grens wordt gesteld aan de beoordelingsvrijheid van de overheidsdiensten. Een dergelijk stelsel van voorafgaande administratieve toestemming moet bovendien berusten op gemakkelijk toegankelijke procedureregels die de betrokkenen waarborgen dat hun aanvraag binnen een redelijke termijn objectief en onpartijdig zal worden behandeld, terwijl eventuele weigeringen bovendien in het kader van een beroep in rechte moeten kunnen worden betwist (195).

126.

Wanneer EER-Staten positieve ad-hocmaatregelen nemen die ten goede komen aan één of meer specifieke ondernemingen (bijv. toekenning van financiële middelen of activa aan bepaalde onderneming), is het doorgaans eenvoudig om te concluderen dat die maatregelen een selectief karakter hebben, omdat zij de gunstige behandeling voorbehouden voor één of enkele ondernemingen (196).

127.

De situatie is doorgaans minder duidelijk wanneer EER-Staten ruimere maatregelen vaststellen die gelden voor alle ondernemingen die aan bepaalde criteria voldoen en waarmee de lasten worden verlicht welke die ondernemingen normaal gesproken moeten dragen (bijv. belastingvrijstellingen of vrijstellingen van sociale premies voor ondernemingen die aan bepaalde criteria voldoen).

128.

In dergelijke gevallen dient de selectiviteit van de maatregelen normaal gesproken te worden beoordeeld aan de hand van een onderzoek in drie stappen. In de eerste plaats moet worden bepaald wat de referentieregeling is. In de tweede plaats moet worden nagegaan of een bepaalde maatregel van die regeling afwijkt, voor zover hij differentiaties invoert tussen marktdeelnemers die zich, gelet op de aan de regeling inherente doelstellingen, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. Het cruciale onderdeel van dit gedeelte van het onderzoek is dat wordt nagegaan of er sprake is van een afwijking, zodat op basis daarvan conclusies kunnen worden getrokken ten aanzien van de vraag of de maatregel a priori selectief is. Indien de betrokken maatregel geen afwijking van de referentieregeling is, is hij niet selectief. Indien dat echter wel het geval is (en hij dus a priori selectief is), dient in de derde stap van het onderzoek te worden bezien of de afwijking gerechtvaardigd wordt door de aard of de opzet van de (referentie)regeling (197). Indien een a priori selectieve maatregel door de aard of de opzet van de regeling gerechtvaardigd wordt, zal hij niet als selectief worden beschouwd en zal hij dus buiten de werkingssfeer van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst vallen (198).

129.

Toch kan deze analyse in drie stappen in bepaalde gevallen niet worden toegepast, gezien de praktische effecten van de betrokken maatregelen. Beklemtoond moet worden dat artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst geen onderscheid maakt naar de redenen of doeleinden van de overheidsmaatregelen, maar op hun gevolgen ziet, onafhankelijk dus van de gebruikte technieken (199). Dit betekent dat in bepaalde, uitzonderlijke gevallen het niet voldoende is om te onderzoeken of een bepaalde maatregel afwijkt van de regels van de referentieregeling zoals de betrokken EER-Staat die heeft vastgesteld. Ook moet worden nagegaan of de grenzen van de referentieregeling coherent zijn afgebakend, dan wel op een duidelijk willekeurige of vooringenomen wijze, zodat bepaalde ondernemingen worden begunstigd die zich in een vergelijkbare situatie bevinden ten aanzien van de opzet van de betrokken regeling.

130.

Zodoende heeft het EU-Hof van Justitie in zijn arrest van 15 november 2011 over de belastinghervorming in Gibraltar (200) verklaard dat de referentieregeling die de betrokken EER-Staat had vastgesteld, weliswaar op algemene criteria was gebaseerd, maar in werkelijkheid tot discriminatie leidt tussen ondernemingen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden wat het door de voorgenomen belastinghervorming nagestreefde doel betreft, hetgeen offshorevennootschappen een selectief voordeel oplevert (201). In dit verband wees het EU-Hof erop dat de omstandigheid dat offshorevennootschappen niet worden belast niet toevallig uit de betrokken regeling voortvloeit, maar het onvermijdelijke gevolg is van het feit dat de belastinggrondslagen nauwgezet aldus zijn vastgesteld dat offshorevennootschappen geen belastbare grondslag hebben (202).

131.

Een vergelijkbare controle kan ook nodig zijn in bepaalde gevallen van bestemmingsheffingen waar er elementen zijn die erop wijzen dat de grenzen van de heffing op duidelijk willekeurige of vooringenomen wijze zijn afgebakend, zodat bepaalde producten of bepaalde activiteiten worden begunstigd die in een vergelijkbare situatie verkeren ten aanzien van de opzet van de betrokken heffingen. Zo heeft het EU-Hof van Justitie in de zaak-Ferring (203) geoordeeld dat een heffing die wordt toegepast op de rechtstreekse verkoop van geneesmiddelen door farmaceutische laboratoria, maar niét op de verkoop door groothandelaren, selectief was. Gelet op de bijzondere feitelijke omstandigheden — zoals de duidelijke doelstelling van de maatregel en de gevolgen ervan — heeft het EU-Hof zich niet ertoe beperkt na te gaan of de betrokken maatregel een afwijking zou opleveren van de referentieregeling die door de heffing wordt gevormd. Het heeft ook een vergelijking gemaakt van de situatie van de (heffingsplichtige) farmaceutische laboratoria en de (van de heffing vrijgestelde) groothandelaren en geconcludeerd dat het niet-opleggen van de heffing op de rechtstreekse verkoop van groothandelaren erop neerkomt dat dezen a priori een selectieve belastingvrijstelling krijgen (204).

132.

De referentieregeling vormt het ijkpunt waaraan de selectiviteit van een maatregel wordt getoetst.

133.

De referentieregeling bestaat uit een coherent geheel van regels die algemeen toepasselijk zijn — op grond van objectieve criteria — voor alle ondernemingen die vallen binnen het toepassingsgebied ervan zoals dat door de doelstelling ervan is omschreven. Meestal bakenen die regels niet alleen het toepassingsgebied van de regeling af, maar ook de voorwaarden waarop de regeling van toepassing is, de rechten en plichten van de daaraan onderworpen ondernemingen en de technische details van het functioneren van de regeling.

134.

In het geval van belastingen is de referentieregeling gebaseerd op elementen als belastinggrondslag, belastingplichtigen, belastbare feiten en belastingpercentages. Zo kan een referentieregeling worden bepaald voor het vennootschapsbelastingstelsel (205), het btw-stelsel (206) of het algemene stelsel van belasting over verzekeringspremies (207). Hetzelfde geldt voor (op zichzelf staande) bestemmingsheffingen, zoals heffingen op bepaalde producten of activiteiten met een negatief effect op het milieu of de gezondheid, die niet echt een onderdeel zijn van een ruimere belastingregeling. Dit betekent dat, afgezien van bijzondere gevallen die in de punten 129, 130 en 131 aan bod kwamen, de referentieregeling in beginsel de heffing zelf is (208).

135.

Wanneer de referentieregeling is bepaald, is de volgende stap in de analyse het onderzoek van de vraag of een bepaalde maatregel, in afwijking van die regeling, differentieert tussen ondernemingen. Met het oog daarop dient te worden nagegaan of de maatregel bepaalde ondernemingen of bepaalde producties kan begunstigen ten opzichte van andere ondernemingen die in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie verkeren, in het licht van de intrinsieke doelstellingen van de referentieregeling (209). De EER-Staat kan zich niet beroepen op externe beleidsdoelstellingen — zoals doelstellingen van regionaal beleid, milieubeleid of industrieel beleid — om de gedifferentieerde behandeling van ondernemingen te rechtvaardigen (210).

136.

De vormgeving van bepaalde bestemmingsheffingen (en met name de heffingsgrondslagen ervan), zoals milieu- en gezondheidsheffingen die worden opgelegd om bepaalde activiteiten of producten te ontraden die ongunstig uitwerken op het milieu of de gezondheid van de mens, zal normaal gesproken de nagestreefde doelstellingen tot uiting brengen. In dergelijke gevallen vormt een gedifferentieerde behandeling voor activiteiten of producten waarvan de situatie, wat de nagestreefde intrinsieke doelstelling betreft, afwijkt van de activiteiten of producten die aan de belasting onderworpen zijn, geen afwijking (211).

137.

Indien een maatregel bepaalde ondernemingen of bepaalde producties begunstigt die zich in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie bevinden, is de maatregel a priori selectief.

138.

Een maatregel die afwijkt van de referentieregeling (a priori selectiviteit) is steeds niet-selectief indien deze is gerechtvaardigd door de aard of de opzet van die regeling. Dit is het geval wanneer een maatregel rechtstreeks uit de basis- of hoofdbeginselen van de referentieregeling voortvloeit of resulteert uit inherente mechanismen die noodzakelijk zijn voor het functioneren en de doeltreffendheid van de regeling (212). Daarentegen kunnen externe beleidsdoelstellingen die vreemd zijn aan de regeling, daarvoor niet worden ingeroepen (213).

139.

Een mogelijke rechtvaardigingsgrond zou bijvoorbeeld kunnen zijn de noodzaak om fraude of belastingontwijking te bestrijden, de noodzaak om met bijzondere boekhoudkundige vereisten rekening te houden, de administratieve beheersbaarheid (4), het beginsel van de fiscale neutraliteit (214), het progressieve karakter van de inkomstenbelasting en de herverdelende functie ervan, de noodzaak om dubbelbelasting te vermijden (215), en de doelstelling van het optimaliseren van de invordering van belastingschulden.

140.

Het staat echter aan de EER-Staten om controle- en toezichtprocedures in te voeren en te doen toepassen die geschikt zijn om de coherentie te waarborgen tussen de afwijkingen en de logica en algemene opzet van de belastingregeling (216). Opdat belastingvrijstellingen kunnen worden gerechtvaardigd door de aard of de algemene opzet van het stelsel, moet ook gewaarborgd zijn dat zij evenredig zijn en niet verder gaan dan nodig is, in die zin dat het legitiem nagestreefde doel niet met minder vergaande middelen kan worden bereikt (217).

141.

Het is immers aan de EER-Staat die een dergelijke differentiatie tussen ondernemingen heeft ingevoerd, om aan te tonen dat deze differentiatie daadwerkelijk is gerechtvaardigd door de aard en de opzet van de betrokken regeling (218).

142.

In beginsel vallen uitsluitend maatregelen die gelden voor het gehele grondgebied van de EER-Staat buiten het regionale selectiviteitscriterium van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst. Het referentiekader hoeft echter, zoals hierna wordt geschetst, niet noodzakelijk te worden afgebakend als de volledige EER-Staat (219). Dit betekent dat niet alle maatregelen die alleen voor bepaalde delen van het grondgebied van EER-Staat van toepassing zijn, automatisch selectief zijn.

143.

Volgens vaste rechtspraak (220) zijn maatregelen met een regionaal of lokaal toepassingsgebied mogelijk niet selectief indien bepaalde vereisten zijn vervuld. Deze rechtspraak behandelde tot dusver alleen belastingmaatregelen. Aangezien regionale selectiviteit echter een algemeen begrip is, gelden de beginselen die de EER-rechter ten aanzien van belastingmaatregelen heeft geformuleerd ook voor andere soorten maatregelen.

144.

Bij de beoordeling van regionale selectiviteit moeten drie scenario's worden onderscheiden (221):

145.

Van institutionele autonomie is sprake wanneer het besluit over de belastingmaatregel is genomen door een regionale of lokale overheid met een eigen constitutionele, politieke en administratieve status, die losstaat van die van de centrale overheid. In de Azoren-zaak merkte het EU-Hof van Justitie op dat de Azoren krachtens de Portugese grondwet een autonome regio zijn met een eigen politiek-administratieve status en eigen overheidsorganen die hun eigen belastingbevoegdheden kunnen uitoefenen en de nationale belastingbepalingen aan de specifieke regionale kenmerken kunnen aanpassen (226).

146.

De beoordeling of dit criterium in iedere individuele zaak is vervuld, moet met name een onderzoek inhouden van de grondwet en andere relevante wetgeving van een EER-Staat, zodat kan worden nagegaan of een bepaalde regio inderdaad een eigen politiek-administratieve status en eigen overheidsorganen heeft die hun eigen belastingbevoegdheden kunnen uitoefenen.

147.

Van procedurele autonomie is sprake wanneer een besluit over een belastingmaatregel is genomen zonder dat de centrale overheid rechtstreekse zeggenschap heeft over de inhoud ervan.

148.

Het essentiële criterium om te bepalen of er sprake is van procedurele autonomie, is niet de omvang van de aan het decentrale bestuursniveau verleende bevoegdheid, maar de mogelijkheid voor die overheid om krachtens deze bevoegdheid autonoom een beslissing over een belastingmaatregel te nemen, d.w.z. zonder dat de centrale overheid rechtstreekse zeggenschap heeft over de inhoud ervan.

149.

De omstandigheid dat er een overleg- of verzoeningsprocedure tussen de centrale en regionale (of lokale) overheden bestaat om conflicten te voorkomen, betekent niet automatisch dat een decentraal bestuursniveau procedurele autonomie heeft, tenzij die instantie — en niet de centrale overheid — de eindbeslissing over de goedkeuring van de betrokken maatregel neemt (227).

150.

Het enkele feit dat de besluiten die een decentraal bestuursniveau vaststelt aan rechterlijke toetsing zijn onderworpen, betekent op zich nog niet dat dat bestuursniveau geen procedurele autonomie heeft, omdat het bestaan van die rechterlijke toetsing inherent is aan het bestaan van een rechtsstaat (228).

151.

Een regionale (of lokale) belastingmaatregel hoeft niet volledig gescheiden te zijn van een meer algemeen belastingstelsel, om geen staatssteun te vormen. Met name hoeft het betrokken belastingstelsel (heffingsgrondslag, belastingtarieven, regels inzake belastinginning en vrijstellingen) niet volledig te zijn overgedragen aan het decentrale bestuursniveau (229). Wanneer bijvoorbeeld de decentralisatie van de vennootschapsbelasting beperkt blijft tot de bevoegdheid om de tarieven binnen een beperkte bandbreedte aan te passen, zonder dat de bevoegdheid om de heffingsgrondslag te veranderen (belastingvoordelen en -vrijstellingen enz.) wordt overgedragen, zou kunnen worden geoordeeld dat hiermee de voorwaarde van de procedurele autonomie is vervuld indien de betrokken regio met de vooraf voor de tarieven vastgestelde bandbreedte betekenisvolle autonome belastingbevoegdheden kan uitoefenen, zonder dat de centrale overheid rechtstreekse zeggenschap heeft over de inhoud ervan.

152.

Van economische en financiële autonomie is sprake wanneer een decentraal bestuursniveau de financiële en politieke consequenties van een belastingverlagende maatregel draagt. Dat is niet het geval wanneer het decentrale bestuursniveau geen begroting beheert, d.w.z. geen zeggenschap over de ontvangsten en de uitgaven heeft.

153.

Bijgevolg mogen, wil er sprake zijn van economische en financiële autonomie, de financiële consequenties van een belastingmaatregel in de regio niet door bijdragen of subsidies van andere regio's of de centrale overheid worden gecompenseerd. Daarom sluit een direct causaal verband tussen de door het decentrale bestuursniveau vastgestelde belastingmaatregel en de financiële steun van andere regio's of de centrale overheid van de betrokken EER-Staat het bestaan van dit soort autonomie uit (230).

154.

Aan het bestaan van economische en financiële autonomie wordt niet afgedaan door het feit dat een derving van belastinginkomsten als gevolg van de tenuitvoerlegging van overgedragen belastingbevoegdheden (bijv. een lager belastingtarief) wordt gecompenseerd door een parallelle verhoging van diezelfde inkomsten door de komst van nieuwe bedrijven die door de lagere tarieven worden aangetrokken.

155.

Voor de autonomiecriteria is niet vereist dat de regels inzake belastingheffing aan de regionale of lokale overheden zijn overgedragen, noch hoeven de belastinginkomsten daadwerkelijk door die overheden te worden geïnd. De centrale overheid kan nog steeds verantwoordelijk blijven voor de inning van de gedecentraliseerde belastingen indien de kosten van de inning door het decentrale bestuursniveau worden gedragen.

156.

Het staat de EER-Staten vrij het economische beleid te kiezen dat zij het meest geschikt achten, en met name om de belastingdruk naar eigen inzicht over de verschillende productiefactoren te verdelen. Niettemin zijn de EER-Staten verplicht die bevoegdheid in overeenstemming met het EER-recht uit te oefenen (231).

157.

In beginsel volgen volwaardige coöperatieve vennootschappen voor hun wijze van functioneren specifieke beginselen die hen duidelijk onderscheiden van andere marktdeelnemers (232). Met name gelden voor hen specifieke lidmaatschapsregels en hun activiteiten strekken tot wederzijds voordeel van hun leden (233), niet het belang van externe investeerders. Bovendien kunnen reserves en activa niet worden uitgekeerd en moeten deze voor het gemeenschappelijke belang van de leden worden ingezet. Ten slotte hebben coöperaties doorgaans beperkte toegang tot kapitaalmarkten en genereren zij lage winstmarges.

158.

Gelet op deze specifieke kenmerken kunnen coöperaties niet worden geacht zich in een feitelijke en juridische situatie te bevinden die vergelijkbaar is met die van commerciële vennootschappen, zodat die preferente fiscale behandeling voor coöperaties buiten het toepassingsgebied van de staatssteunregels kan vallen, voor zover (234):

159.

Indien de te onderzoeken coöperatieve vennootschap vergelijkbaar blijkt te zijn met commerciële vennootschappen, dient zij in hetzelfde referentiekader te worden opgenomen als commerciële vennootschappen en moet daarop de analyse in drie stappen worden toegepast, zoals die in de punten 128 tot en met 141 is beschreven. In de derde stap van die analyse moet dan worden nagegaan of de betrokken belastingregeling gerechtvaardigd wordt door de opzet van het belastingstelsel (235).

160.

Met het oog daarop dient te worden aangetekend dat de maatregel in overeenstemming dient te zijn met de basis- of hoofdbeginselen van het belastingstelsel van de EER-Staat (ten opzichte van de aan dat stelsel inherente mechanismen). Een afwijking voor coöperatieve vennootschappen, waarbij deze zelf niet op het niveau van de coöperatie worden belast, kan bijvoorbeeld worden gerechtvaardigd door het feit dat zij hun gehele winst aan hun leden uitkeren en dat de belasting dan bij hun individuele leden wordt geheven. Hoe dan ook moet de verlaagde belasting evenredig zijn en mag deze niet verder gaan dan wat noodzakelijk is. Bovendien moet de betrokken EER-Staat geschikte controle- en toezichtprocedures toepassen (236).

161.

Het is algemeen aanvaard dat beleggingsvehikels, zoals instellingen voor collectieve belegging (238), aan een passend niveau van belasting moeten zijn onderworpen, omdat zij in wezen opereren als intermediaire constructies tussen (externe) investeerders en de doelondernemingen waarin wordt geïnvesteerd. Wanneer er geen belastingregels voor beleggingsfondsen of -maatschappijen zijn, zou dit ertoe kunnen leiden dat een beleggingsfonds wordt behandeld als een afzonderlijke belastingplichtige — waardoor een bijkomende „belastinglaag” wordt opgelegd op inkomsten of winsten van die intermediaire constructie. Binnen deze context proberen EER-Staten meestal om ongunstige belastingeffecten op beleggingen via beleggingsfondsen of -maatschappijen te beperken ten opzichte van directe beleggingen door individuele beleggers en, zo veel mogelijk, ervoor te zorgen dat de totale, uiteindelijke belastingdruk op de korf van diverse soorten beleggingen ongeveer dezelfde is, ongeacht de constructie die voor de belegging wordt gebruikt.

162.

Belastingmaatregelen die de fiscale neutraliteit willen garanderen voor beleggingen in collectieve beleggingsfondsen of -maatschappijen, mogen niet als selectief worden gezien wanneer die maatregelen niet ertoe strekken bepaalde collectieve beleggingsinstellingen of bepaalde soorten beleggingen te begunstigen (239), maar juist bedoeld zijn om economische dubbele belasting te beperken of uit te schakelen in overeenstemming met de algemene beginselen die inherent zijn aan de betrokken belastingregeling. Voor de toepassing van dit onderdeel wordt onder „fiscale neutraliteit” verstaan dat belastingplichtigen op dezelfde wijze worden behandeld, ongeacht of zij in activa beleggen (zoals overheidspapier en vennootschappen op aandelen), al dan niet middellijk via beleggingsfondsen. Een belastingregeling voor instellingen voor collectieve beleggingen die de doelstelling van fiscale transparantie in acht nemen op het niveau van de intermediaire constructie, kan dus mogelijk gerechtvaardigd zijn door de opzet van het betrokken belastingstelsel, mits het voorkomen van dubbele economische belasting een beginsel is dat inherent is aan het betrokken belastingstelsel. Daarentegen dient een preferente fiscale behandeling die beperkt is tot beleggingsconstructies die aan specifieke voorwaarden voldoen (240) — ten nadele van andere beleggingsconstructies die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden — als selectief te worden gezien (241), bijvoorbeeld wanneer de belastingregels voorzien in een gunstige behandeling voor nationale durfkapitaalfondsen, sociale investeringsfondsen of langetermijnbeleggingsinstellingen en op EU-niveau geharmoniseerde EuVECA (242)-, EuSEF (243)- of Eltif (244)-fondsen.

163.

Fiscale neutraliteit betekent echter niet dat dit soort investeringsconstructies volledig van belasting dient te zijn vrijgesteld of dat de fondsbeheerders dienen te worden vrijgesteld van belasting over de vergoedingen die zij berekenen voor het beheren van de onderliggende activa waarin door de fondsen wordt belegd (245). Evenmin kan dit verantwoorden dat voor de betrokken belastingregelingen een collectieve belegging fiscaal gunstiger wordt behandeld dan een individuele belegging (246). In dergelijke gevallen zou de belastingregeling onevenredig zijn en verder gaan dan hetgeen noodzakelijk is om de doelstelling van het voorkomen van dubbele belasting te bereiken — en zou het dus een selectieve maatregel betreffen.

164.

Bij fiscale amnestie gaat het doorgaans om immuniteit tegen strafrechtelijke sancties, geldboeten en (gedeeltelijke of volledige) rentebetalingen. Hoewel in sommige gevallen van amnestie de belastingbedragen volledig moeten worden betaald (247), houden andere een gedeeltelijke kwijtschelding van de verschuldigde belasting in (248).

165.

Over het algemeen kan een fiscale amnestiemaatregel voor ondernemingen als een algemene maatregel worden beschouwd indien de volgende voorwaarden zijn vervuld (249).

166.

In de eerste plaats staat de maatregel daadwerkelijk open voor alle ondernemingen, ongeacht de bedrijfstak of grootte, die belastingverplichtingen hebben uitstaan die verschuldigd zijn tegen de door de maatregel vastgestelde datum, zonder dat enige vooraf bepaalde groep ondernemingen wordt begunstigd. In de tweede plaats houdt de maatregel geen feitelijke selectiviteit ten gunste van bepaalde ondernemingen of sectoren in. In de derde plaats blijft het optreden van de belastingdienst beperkt tot het beheer van de tenuitvoerlegging van de fiscale amnestie, zonder enige beoordelingsmarge wat betreft de toekenning of de intensiteit van de maatregel. Ten slotte sluit de maatregel de mogelijkheid tot controle niet uit.

167.

De beperkte looptijd van fiscale amnestiemaatregelen, die slechts voor een beperkte periode gelden (250) voor belastingverplichtingen die verschuldigd waren vóór een vooraf bepaalde datum en die nog uitstaan op het tijdstip van de invoering van de fiscale amnestie, is inherent aan het concept van een fiscale amnestie die moet zorgen voor zowel een betere inning van de belastingen als een betere naleving van de regels door de belastingplichtigen.

168.

Fiscale amnestiemaatregelen kunnen ook als algemene maatregelen worden beschouwd indien zij stroken met een door de nationale wetgever nagestreefd doel, namelijk de inachtneming van een algemeen rechtsbeginsel, zoals de eerbiediging van het beginsel van een redelijke termijn (251).

169.

Een fiscale ruling is bedoeld om vooraf vast te leggen hoe de gewone belastingregeling in een bepaald geval zal worden toegepast in het licht van de specifieke feiten en omstandigheden. Om redenen van rechtszekerheid geven vele nationale belastingdiensten fiscale rulings af over de fiscale behandeling van specifieke transacties (252). Dit kan gebeuren door vooraf te bepalen hoe de bepalingen van een bilateraal verdrag of nationale belastingregels in een bepaald geval zullen worden toegepast of hoe de zakelijke („arm's length”) winst zal worden bepaald voor transacties tussen verbonden partijen wanneer door onzekerheid een voorafgaande beslissing („ruling”) gerechtvaardigd is om zeker te zijn dat de prijs voor bepaalde intragroepstransacties volgens het zakelijkheidsbeginsel („arm's length-beginsel”) is bepaald (253). lidstaten kunnen hun belastingplichtigen rechtszekerheid en voorspelbaarheid bieden aangaande de toepassing van de algemene belastingregels, hetgeen het beste wordt verzekerd indien hun administratieve rulingpraktijk transparant is en de rulings worden bekendgemaakt.

170.

Bij de toekenning van een fiscale ruling moeten echter de staatssteunregels in acht worden genomen. Wanneer met een fiscale ruling een uitkomst wordt bekrachtigd die geen betrouwbare afspiegeling is van hetgeen de uitkomst zou zijn van een normale toepassing van de algemene belastingregeling, kan met die ruling een selectief voordeel worden toegekend aan de partij waaraan die ruling wordt afgegeven, voor zover die selectieve behandeling ertoe leidt dat de belasting die de betrokken partij in die EER-Staat verschuldigd is, wordt verlaagd ten opzichte van vennootschappen die in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie verkeren.

171.

Het Hof van Justitie heeft verklaard dat door een versmalling van de heffingsgrondslag van een onderneming die resulteert uit een belastingmaatregel waardoor een belastingplichtige bij intragroepstransacties verrekenprijzen („transfer prices”) kan hanteren die geen afspiegeling zijn van de prijzen die in rekening worden gebracht in een omgeving waarin vrije mededinging heerst (d.w.z. prijzen die worden bepaald door onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen), een selectief voordeel aan die belastingplichtige wordt verleend doordat deze de verschuldigde belasting op grond van het algemene belastingstelsel verlaagd ziet ten opzichte van onafhankelijke vennootschappen die voor het bepalen van hun belastbare grondslag gebruikmaken van hun daadwerkelijk geboekte winst (254). Bijgevolg wordt met een fiscale ruling waarbij voor het bepalen van de belastbare winst van een concernentiteit een verrekenprijsmethode wordt gehanteerd die geen betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst oplevert die in overeenstemming is met het zakelijkheidsbeginsel, een selectief voordeel verleend aan de ontvanger ervan. Het streven naar een „betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst” betekent dat iedere afwijking van de beste raming van een marktgebaseerde uitkomst beperkt moet blijven tot en evenredig moet zijn aan de onzekerheid die verbonden is aan de gekozen verrekenprijsmethode of de bij deze benaderingsexercitie gebruikte statistische instrumenten.

172.

Dit zakelijkheidsbeginsel maakt dus noodzakelijkerwijs deel uit van de beoordeling wanneer de Autoriteit aan groepsvennootschappen toegekende belastingmaatregelen aan artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst toetst, ongeacht of een lidstaat dit beginsel in zijn nationale rechtsorde heeft opgenomen en ongeacht in welke vorm. Aldus gaat de Autoriteit na of de uit hoofde van de vennootschapsbelasting belastbare winst van een groepsvennootschap is bepaald op basis van een methode die een betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst oplevert. Een fiscale ruling waarin zo een methode tot uitdrukking komt, garandeert dat die vennootschap geen gunstige behandeling krijgt op grond van het gewone stelsel van de vennootschapsbelasting in de betrokken EER-Staat, vergeleken met niet tot een concern behorende vennootschappen die worden belast op hun boekhoudkundige winst, hetgeen een afspiegeling is van prijzen die op de markt tot stand komen via zakelijk onderhandelen. Het zakelijkheidsbeginsel dat de Autoriteit toepast wanneer zij verrekenprijsrulings aan de staatssteunregels toetst, is aldus een toepassing van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst, dat een ongelijke fiscale behandeling verbiedt van ondernemingen die zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden. Dit beginsel bindt de EER-Staten, en de nationale belastingvoorschriften zijn niet uitgesloten van de werkingssfeer ervan (255).

173.

Wanneer de Autoriteit nagaat of met een verrekenprijsruling het in artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst besloten zakelijkheidsbeginsel in acht wordt genomen, kan zij rekening houden met het houvast dat de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) biedt, met name de „OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations”. Die richtsnoeren handelen niet over staatssteunkwesties op zich, maar zij brengen de internationale consensus over verrekenprijzen in kaart en zijn een nuttige leidraad voor belastingdiensten en multinationale ondernemingen wat betreft de vraag hoe ervoor te zorgen dat een verrekenprijsmethode een marktconforme uitkomst oplevert. Indien bij een verrekenprijsregeling de OESO-verrekenprijsrichtlijnen in acht worden genomen, met inbegrip van de aanwijzingen met betrekking tot de keuze van wat de meest geschikte methode is en hoe die tot een betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst leidt, is het bijgevolg weinig waarschijnlijk dat een fiscale ruling waarin die regeling wordt vastgelegd, aanleiding geeft tot staatssteun.

174.

Samenvattend kan worden geconcludeerd dat met een fiscale ruling aan de betrokken partijen met name een selectief voordeel wordt verleend wanneer:

175.

Schikkingen met de belastingdienst vinden doorgaans plaats in het kader van geschillen tussen de belastingplichtige en de belastingdienst over het bedrag van de verschuldigde belasting. Dit is in een aantal EER-Staten een gebruikelijke praktijk. Het aangaan van dit soort fiscale schikkingen biedt de belastingdienst de mogelijkheid om lang aanslepende juridische geschillen voor de nationale rechter te vermijden en om een snelle invordering van de verschuldigde belasting te verzekeren. Ook al valt de bevoegdheid van de EER-Staten op dit gebied niet te betwisten, toch kan met het sluiten van een schikking met de belastingdienst staatssteun gemoeid zijn, met name wanneer blijkt dat het bedrag van de verschuldigde belasting is verlaagd zonder duidelijke rechtvaardigingsgrond (zoals het optimaliseren van de invordering van schulden) of op een onevenredige wijze in het voordeel van de belastingplichtige (260).

176.

In dit verband kan een schikking tussen de belastingdienst en een belastingplichtige met name een selectief voordeel inhouden wanneer (261):

177.

In de regel vormen zuiver technische belastingmaatregelen zoals afschrijvingsregels geen staatssteun. De methode voor het berekenen van de afschrijving van activa verschilt van EER-Staat tot EER-Staat, maar dit soort methoden kan inherent zijn aan de belastingstelsels waarvan zij deel uitmaken.

178.

De moeilijkheid om te bepalen of er bij het afschrijvingspercentage voor bepaalde activa mogelijk sprake is van selectiviteit, schuilt in het feit dat een benchmark moet worden bepaald (waarvan een bepaald afschrijvingspercentage of een bepaalde afschrijvingsmethode een afwijking zou kunnen zijn). Boekhoudkundig gesproken heeft deze exercitie doorgaans tot doel de economische waardevermindering van de activa tot uiting te brengen om een getrouw beeld te krijgen van de financiële situatie van de onderneming, maar de fiscale procedure dient andere doelstellingen, zoals ondernemingen in staat stellen hun aftrekbare uitgaven in de tijd te spreiden.

179.

Stimuleringsregelingen op het gebied van afschrijvingen (zoals een kortere afschrijvingstermijn, een gunstigere afschrijvingsmethode (262), versnelde afschrijving enz.) voor bepaalde soorten activa of ondernemingen, die niet zijn gebaseerd op de leidbeginselen van de betrokken afschrijvingsregels, kan tot staatssteun aanleiding geven. Daarentegen kunnen regels voor de versnelde en vervroegde afschrijving van geleasede activa als algemene maatregelen worden beschouwd indien de betrokken leaseovereenkomsten daadwerkelijk openstaan voor ondernemingen uit alle sectoren en van elke grootte (263).

180.

Wanneer de belastingdienst over beoordelingsbevoegdheid beschikt om per onderneming of per sector verschillende afschrijvingsperioden of verschillende waarderingsmethoden vast te stellen, spreekt het voor zich dat er een vermoeden van selectiviteit is. Evenzo houdt een voorafgaande goedkeuring van een belastingdienst als voorwaarde om een afschrijvingsregeling te kunnen toepassen, selectiviteit in indien de goedkeuring niet beperkt blijft tot het vooraf nagaan of de wettelijke vereisten zijn vervuld (264).

181.

Specifieke bepalingen die geen discretionaire elementen bevatten (bijvoorbeeld bepalingen waardoor de inkomstenbelasting op forfaitaire grondslag kan worden vastgesteld), kunnen worden gerechtvaardigd door de aard en de opzet van het stelsel wanneer deze bijvoorbeeld rekening houden met bijzondere boekhoudkundige vereisten of met het belang van gronden bij activa die kenmerkend zijn voor bepaalde sectoren.

182.

Dit soort bepalingen zijn derhalve niet selectief indien de volgende voorwaarden zijn vervuld:

183.

De vaststelling van antimisbruikbepalingen kan worden gerechtvaardigd door maatregelen om belastingontwijking door belastingplichtigen te voorkomen (265). Toch kunnen dit soort bepalingen selectief zijn indien daarmee een afwijking (de niet-toepassing van de antimisbruikbepalingen) wordt toegestaan voor specifieke ondernemingen of transacties, hetgeen niet zou stroken met de argumenten die aan de betrokken antimisbruikbepalingen ten grondslag liggen (266).

184.

Met een accijnsverlaging kan een selectief voordeel worden verleend aan de ondernemingen die het betrokken product als grondstof gebruiken of op de markt afzetten (268).

185.

Overheidssteun voor ondernemingen vormt alleen staatssteun in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst indien deze „de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalst of dreigt te vervalsen” en „voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de EER-Staten ongunstig beïnvloedt”.

186.

Dit zijn twee onderscheiden en noodzakelijke onderdelen van het begrip „steun”. In de praktijk worden deze criteria bij de beoordeling van staatssteunmaatregelen vaak gezamenlijk behandeld, omdat zij in de regel als onlosmakelijk met elkaar verbonden worden beschouwd (269).

187.

Een door de Staat toegekende maatregel wordt geacht de mededinging te vervalsen of het risico daartoe in te houden wanneer daarmee de concurrentiepositie van de begunstigde onderneming ten opzichte van andere, concurrerende ondernemingen kan worden versterkt (270). Praktisch gezien kan doorgaans tot het bestaan van een vervalsing van de mededinging in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst worden geconcludeerd wanneer de Staat een financieel voordeel verleent aan een onderneming in een geliberaliseerde sector waar er concurrentie is of zou kunnen zijn (271).

188.

De omstandigheid dat overheden een openbare dienst inbesteden (zelfs indien het hun vrij staat derden met die dienst te belasten), sluit als dusdanig geen mogelijke vervalsing van de mededinging uit. Niettemin valt een mogelijke vervalsing van de mededinging uit te sluiten indien elk van de volgende voorwaarden is vervuld:

189.

Overheidssteun houdt het risico in dat de mededinging wordt vervalst, zelfs indien de begunstigde onderneming met die steun niet wordt geholpen te groeien en haar marktaandeel te vergroten. Het is voldoende dat de onderneming dankzij de steun een sterkere concurrentiepositie kan behouden dan het geval was geweest indien de steun niet was verschaft. In dat verband is het, wil steun geacht worden de mededinging te vervalsen, doorgaans voldoende dat steun de begunstigde ervan een voordeel verleent door de onderneming te bevrijden van de kosten die zij normaliter in het kader van haar lopend beheer of van haar normale activiteiten had moeten dragen (274). Volgens de definitie van staatssteun is het niet vereist dat de vervalsing van de mededinging of de beïnvloeding van het handelsverkeer aanzienlijk of materieel is. De omstandigheid dat het steunbedrag gering is of de begunstigde onderneming klein, sluit immers niet a priori de mogelijkheid uit dat de mededinging wordt vervalst of dreigt te worden vervalst (275), mits het risico op dit soort vervalsing niet louter hypothetisch is (276).

190.

Overheidssteun voor ondernemingen vormt alleen staatssteun in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst „voor zover deze steun het handelsverkeer” tussen de EER-Staten „ongunstig beïnvloedt”. In dat verband hoeft niet te worden vastgesteld dat de steun het handelsverkeer tussen de EER-Staten daadwerkelijk heeft beïnvloed, maar dient enkel te worden onderzocht of die steun dat handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden (277). Met name heeft de EER-rechter geoordeeld dat „[w]anneer steun van een lidstaat de positie van bepaalde ondernemingen in het handelsverkeer [binnen de EER] versterkt ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen, dit handelsverkeer [moet] worden geacht door de steun te worden beïnvloed”. (278)

191.

Overheidssteun kan ook worden geacht het handelsverkeer tussen de EER-Staten te kunnen beïnvloeden indien de begunstigde onderneming niet direct in het grensoverschrijdende handelsverkeer actief is. Zo kan de subsidie het voor marktdeelnemers uit andere EER-Staten moeilijker maken om de markt te betreden, omdat het lokale aanbod in stand wordt gehouden of wordt verruimd (279).

192.

De omstandigheid dat het steunbedrag betrekkelijk gering is of de begunstigde onderneming vrij klein, sluit niet a priori de mogelijkheid uit dat het handelsverkeer tussen de EER-Staten ongunstig wordt beïnvloed (280). Een overheidssubsidie die wordt verleend aan een onderneming die alleen lokale of regionale diensten verricht en geen diensten verricht buiten de staat van vestiging, kan niettemin gevolgen hebben voor het handelsverkeer tussen de EER-Staten wanneer ondernemingen uit andere EER-Staten deze diensten kunnen verrichten (mede via het recht van vestiging) en die mogelijkheid niet louter hypothetisch is. Wanneer een EER-Staat bijvoorbeeld aan een onderneming overheidssubsidie toekent om vervoersdiensten te verrichten, kan de verrichting van die diensten dankzij de subsidie in stand blijven of toenemen, met als gevolg dat de kansen van in andere EER-Staten gevestigde ondernemingen om hun vervoersdiensten op de markt van die EER-Staat te verrichten, afnemen (281). Dit effect valt echter minder te verwachten wanneer de omvang van de economische activiteit zeer klein is, zoals bijvoorbeeld kan blijken uit een zeer lage omzet.

193.

In beginsel kan beïnvloeding van het handelsverkeer ook spelen wanneer de begunstigde onderneming haar productie volledig of grotendeels uit de EER exporteert, maar in dergelijke omstandigheden is die beïnvloeding minder direct en mag deze niet worden aangenomen op grond van het enkele feit dat de markt voor concurrentie openstaat (282).

194.

Om beïnvloeding van het handelsverkeer vast te stellen, hoeft de markt niet te worden afgebakend of de impact van de maatregel op de concurrentiepositie van de begunstigde en haar concurrenten nader te worden onderzocht (283).

195.

Beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de EER-Staten mag echter niet louter hypothetisch zijn of worden aangenomen. Vastgesteld moet worden waarom de maatregel de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen en het handelsverkeer tussen de EER-Staten kán beïnvloeden, op grond van de voorzienbare effecten van de maatregelen (284).

196.

In een aantal besluiten hebben de Autoriteit en de Commissie geoordeeld dat, gezien de specifieke omstandigheden van de betrokken zaken, de maatregel een zuiver lokaal karakter had en het handelsverkeer tussen de EER-Staten dus niet beïnvloedde. In die zaken hebben de Autoriteit en de Commissie zich met name ervan vergewist dat de begunstigde goederen of diensten aan een beperkt gebied binnen een EER-Staat leverde en dat er weinig kans was dat deze klanten uit andere EER-Staten zou aantrekken en dat niet viel te voorzien dat de maatregel meer dan een marginaal effect zou hebben op de voorwaarden voor grensoverschrijdende investeringen of grensoverschrijdende vestiging.

197.

Ook al is het niet mogelijk om algemene categorieën maatregelen te bepalen die doorgaans aan deze criteria voldoen, toch bevatten eerdere besluiten voorbeelden van situaties waarin de Autoriteit en de Commissie, in het licht van de specifieke omstandigheden, tot de bevinding kwamen dat overheidssteun het handelsverkeer tussen de EER-Staten niet ongunstig kon beïnvloeden. Een aantal voorbeelden zijn:

198.

Ook al blijkt uit de omstandigheden waarin de steun wordt toegekend meestal voldoende dat de steun het handelsverkeer tussen de EER-Staten ongunstig kan beïnvloeden en de mededinging kan vervalsen of dreigen te vervalsen, toch dienen die omstandigheden passend te worden uiteengezet. In het geval van steunregelingen is het in de regel voldoende de kenmerken van de betrokken regeling te onderzoeken (295).

199.

De aanwijzingen met betrekking tot het begrip staatssteun zoals die in deze richtsnoeren worden geboden, gelden voor overheidsfinanciering van infrastructuur die voor economische doeleinden wordt gebruikt, zoals die geldt voor iedere andere overheidsfinanciering ten behoeve van een economische activiteit (296). Toch is het, gezien het strategische belang van overheidsfinanciering van infrastructuur (niet het minst ter bevordering van groei) en de vragen die deze vaak doet rijzen, passend specifiek in te gaan op de vraag wanneer overheidsfinanciering van infrastructuur een onderneming begunstigt, deze een voordeel verleent en invloed heeft op de mededinging en het handelsverkeer tussen de EER-Staten.

200.

Bij infrastructuurprojecten zijn vaak meerdere categorieën spelers betrokken en eventuele staatssteun kan potentieel ten goede komen aan de bouw (met inbegrip van uitbreidingen of verbeteringen), de exploitatie of het gebruik van de infrastructuur (297). Daarom is het, voor dit onderdeel, nuttig om een onderscheid te maken tussen de ontwikkelaar en/of eerste eigenaar („ontwikkelaar/eigenaar” (298)) van een infrastructuurvoorziening, de beheerders ervan (d.w.z. de ondernemingen die rechtstreeks gebruikmaken van de infrastructuur om diensten aan eindgebruikers te leveren, met inbegrip van ondernemingen die de infrastructuur overnemen van de ontwikkelaar/eigenaar met het oog op commerciële exploitatie of die een concessie of lease verwerven voor het gebruik en de exploitatie van de infrastructuurvoorziening) en eindgebruikers van een infrastructuurvoorziening, ook al kunnen deze functies elkaar in sommige gevallen overlappen.

201.

Van oudsher werd overheidsfinanciering van vele infrastructuurvoorzieningen geacht niet onder de staatssteunregels te vallen omdat de bouw en exploitatie ervan werden geacht algemene maatregelen van overheidsbeleid te vormen en geen economische activiteit (299). Recentelijk hebben diverse factoren, zoals liberalisering, privatisering, marktintegratie en technologische vooruitgang, de mogelijkheden voor commerciële exploitatie van infrastructuur echter verruimd.

202.

In het arrest in de zaak-Aéroports de Paris (300) heeft het Gerecht deze ontwikkeling erkend door duidelijk te maken dat de exploitatie van een luchthaven als een economische activiteit moest worden beschouwd. Recentelijk is in het arrest in de zaak-Flughafen Leipzig/Halle (301) bevestigd dat de bouw van een landingsbaan van een commerciële luchthaven een economische activiteit op zich is. Hoewel deze beide zaken specifiek op luchthavens betrekking hebben, lijken de door EER-rechter ontwikkelde beginselen algemener te mogen worden uitgelegd en dus van toepassing te zijn op andere infrastructuurvoorzieningen die onlosmakelijk verbonden zijn met een economische activiteit (302).

203.

Daartegenover staat dat financiering van infrastructuur die niet bedoeld is om commercieel te worden geëxploiteerd, in beginsel is uitgesloten van de toepassing van de staatssteunregels. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om infrastructuur die wordt gebruikt voor activiteiten die de Staat in de regel verricht bij de uitoefening van overheidsgezag (bijv. militaire installaties, luchtverkeersleiding op luchthavens, vuurtorens en andere uitrusting ten behoeve van de algemene scheepvaart, met inbegrip van binnenwateren, bescherming tegen overstromingen en laagwaterbeheer in het algemeen belang, en politie- en douanetaken) of die niet wordt gebruikt om goederen of diensten op een markt aan te bieden (bijv. wegen die kosteloos beschikbaar worden gesteld aan het publiek). Dit soort activiteiten zijn niet economisch van aard en vallen derhalve buiten het toepassingsgebied van de staatssteunregels en dat geldt bijgevolg ook voor overheidsfinanciering van de daarmee verband houdende infrastructuur (303).

204.

Wanneer oorspronkelijk niet-economische infrastructuur wordt herbestemd voor economisch gebruik (wanneer bijvoorbeeld een militair vliegveld wordt omgevormd voor de burgerluchtvaart), zullen alleen de kosten die worden gemaakt voor de omvorming van de infrastructuur naar economisch gebruik, in aanmerking worden genomen bij de toetsing aan de staatssteunregels (304).

205.

Indien infrastructuur voor zowel economische als niet-economische activiteiten wordt gebruikt, zal de overheidsfinanciering alleen onder de staatssteunregels vallen voor zover daarmee de kosten worden gedekt die met de economische activiteiten verband houden.

206.

Indien een entiteit zowel economische als niet-economische activiteiten uitoefent, moeten EER-Staten ervoor zorgen dat de overheidsfinanciering ten behoeve van de niet-economische activiteiten niet kan worden gebruikt voor kruissubsidiëring van de economische activiteiten. Een en ander kan met name worden geborgd door de overheidsfinanciering te beperken tot de nettokosten (met inbegrip van de kapitaalkosten) van de niet-economische activiteiten, die worden vastgesteld aan de hand van een duidelijke boekhoudkundige scheiding.

207.

Indien bij gemengd gebruik de infrastructuur bijna uitsluitend voor een niet-economische activiteit wordt gebruikt, is de Autoriteit van mening dat de financiering ervan volledig buiten het toepassingsgebied van de staatssteunregels kan vallen, mits het economische gebruik zuiver ondersteunend blijft, d.w.z. een activiteit is die rechtstreeks verband houdt met en noodzakelijk is voor de exploitatie van de infrastructuur of intrinsiek verband houdt met het niet-economische hoofdgebruik ervan. Dit zou moeten worden geacht het geval te zijn wanneer bij de economische activiteiten dezelfde input (bijv. materialen, uitrusting, arbeid, vaste activa) wordt gebruikt als bij de primaire niet-economische activiteiten. Ondersteunende activiteiten moeten, wat de capaciteit van de infrastructuur betreft, beperkt in omvang blijven (305). Bij dit soort ondersteunende activiteiten kan het bijvoorbeeld gaan om een onderzoeksorganisatie die incidenteel haar uitrusting en laboratoria aan industriële partners verhuurt (306). Ook vindt de Autoriteit dat overheidsfinanciering voor gebruikelijke faciliteiten (zoals restaurants, winkels of plaatsen voor betaald parkeren) van infrastructuur die vrijwel uitsluitend voor een niet-economische activiteit wordt gebruikt, in de regel het handelsverkeer tussen de EER-Staten niet beïnvloedt, omdat het weinig waarschijnlijk is dat die gebruikelijke faciliteiten klanten uit andere EER-Staten zullen aantrekken en het weinig waarschijnlijk is dat de financiering ervan meer dan een marginaal effect zal hebben op grensoverschrijdende investeringen of grensoverschrijdende vestiging.

208.

Zoals het Hof van Justitie in zijn arrest in de zaak-Flughafen Leipzig/Halle heeft erkend, kan de bouw van infrastructuur (of een deel daarvan) deel uitmaken van de bevoegdheden van openbaar gezag van de Staat (307). In dat geval valt overheidsfinanciering van de infrastructuur (of het betrokken deel ervan) niet onder de staatssteunregels.

209.

Door de onzekerheid die er vóór het arrest-Aéroports de Paris bestond, konden overheden met recht aannemen dat de overheidsfinanciering van luchthaveninfrastructuur die vóór dat arrest werd toegekend, geen staatssteun vormde en dat deze maatregelen dan ook niet bij de Autoriteit hoefden te worden aangemeld. Bijgevolg kan de Autoriteit dit soort financieringsmaatregelen die vóór het arrest-Aéroports de Paris definitief zijn goedgekeurd, niet ter discussie stellen op grond van de staatssteunregels (308). Dit houdt geen vermoeden in ten aanzien van de aan- of afwezigheid van staatssteun of enig gewettigd vertrouwen ten aanzien van financieringsmaatregelen die vóór het arrest-Aéroports de Paris definitief zijn goedgekeurd; dit punt zal van geval tot geval moeten worden nagegaan (309).

210.

De achterliggende argumenten in de zaken waarin de Autoriteit en de Commissie van oordeel waren dat bepaalde maatregelen het handelsverkeer tussen de EER-Staten niet ongunstig konden beïnvloeden, zoals aangegeven in de punten 196 en 197, kunnen ook relevant zijn voor bepaalde overheidsfinanciering van infrastructuur, met name lokale of gemeentelijke infrastructuur, zelfs indien die commercieel wordt geëxploiteerd. Een van de relevante kenmerken van dit soort zaken zou een overwegend lokaal verzorgingsgebied zijn, alsmede bewijs dat het weinig waarschijnlijk is dat grensoverschrijdende investeringen meer dan marginaal ongunstig zouden worden beïnvloed. Zo is het bijvoorbeeld weinig waarschijnlijk dat de bouw van lokale recreatievoorzieningen, zorgvoorzieningen, kleine luchthavens of havens die hoofdzakelijk lokale gebruikers bedienen en waarvan de effecten op grensoverschrijdende investeringen marginaal zijn, het handelsverkeer ongunstig beïnvloeden. Bewijs dat er geen sprake is van beïnvloeding van het handelsverkeer zou onder meer gegevens kunnen omvatten waaruit blijkt dat de infrastructuur slechts in beperkte mate door personen van buiten de EER-Staat wordt gebruikt en dat grensoverschrijdende investeringen op de te onderzoeken markt minimaal zijn of waarschijnlijk niet ongunstig zouden worden beïnvloed.

211.

Er zijn omstandigheden waarin bepaalde infrastructuur niet te maken krijgt met concurrentie van andere gelijk- of andersoortige infrastructuur waarmee diensten worden aangeboden met een aanzienlijke mate van substitueerbaarheid of directe concurrentie van dit soort diensten (310). De omstandigheid dat geen directe concurrentie tussen infrastructuurvoorzieningen speelt, doet zich waarschijnlijk voor bij uitgebreide netwerkinfrastructuur die een natuurlijk monopolie is (311), d.w.z. waarvoor duplicering economisch niet verantwoord zou zijn. Evenzo kunnen er sectoren zijn waarin particuliere financiering voor de bouw van infrastructuur onbeduidend is (312). De Autoriteit is van mening dat beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de EER-Staten of vervalsing van de mededinging bij de bouw van infrastructuur in de regel kan worden uitgesloten in gevallen waarin het tegelijkertijd zo is dat i) een infrastructuurvoorziening doorgaans niet met directe concurrentie te maken krijgt, ii) particuliere financiering in de betrokken sector en EER-Staat onbeduidend is, en iii) die infrastructuur niet is ontworpen om een specifieke onderneming of sector selectief te begunstigen, maar voordelen oplevert voor de samenleving als geheel.

212.

Wil volledige overheidsfinanciering van een bepaald project buiten het toepassingsgebied van de staatssteunregels vallen, dan moeten EER-Staten ervoor zorgen dat de voor de bouw van infrastructuur verschafte financiering in de in punt 211 vermelde situaties niet kan worden gebruikt voor kruissubsidiëring of indirecte subsidiëring van andere economische activiteiten, met inbegrip van de exploitatie van de infrastructuur. Kruissubsidiëring kan worden uitgesloten door ervoor te zorgen dat de eigenaar van de infrastructuur geen andere economische activiteit verricht of, indien de eigenaar van de infrastructuur wel andere economische activiteiten verricht, door een gescheiden boekhouding te voeren, waarbij kosten en baten op passende wijze worden toegerekend en wordt geborgd dat de overheidsfinanciering niet ten goede komt aan andere activiteiten. Indirecte steun, met name voor de infrastructuurbeheerder, kan worden voorkomen door bijvoorbeeld de exploitatie aan te besteden.

213.

Dit onderdeel biedt een overzicht van de wijze waarop de Autoriteit het staatssteunkarakter van infrastructuurfinanciering in verschillende sectoren denkt te gaan beoordelen, rekening houdende met de belangrijkste kenmerken die overheidsfinanciering van infrastructuur in de verschillende sectoren momenteel doorgaans vertoont ten aanzien van de hierboven genoemde voorwaarden. Een en ander laat de uitkomsten onverlet van de concrete individuele beoordeling van projecten in het licht van hun specifieke kenmerken, de wijze waarop een bepaalde EER-Staat het verrichten van diensten heeft georganiseerd wat betreft het gebruik van de infrastructuur, en de ontwikkeling van zakelijke diensten en de interne markt. Dit treedt niet in de plaats van een individuele beoordeling van de vraag of bij de concrete financieringsmaatregel van specifieke infrastructuur alle bestanddelen van het begrip staatssteun vervuld zijn. De Autoriteit heeft voor specifieke sectoren ook meer gedetailleerde aanwijzingen gegeven in een aantal van haar richtsnoeren en kaderregelingen.

214.

Luchthaveninfrastructuur omvat verschillende soorten infrastructuur. Op grond van de rechtspraak van de EER-rechter staat vast dat de meeste luchthaveninfrastructuur (313) is bedoeld om tegen betaling aan luchtvaartmaatschappijen luchthavendiensten te leveren (314) die als economische activiteiten zijn aan te merken, en dat de financiering daarvan bijgevolg aan de staatssteunregels is onderworpen. Ook indien infrastructuur is bedoeld voor niet-luchtvaartgebonden zakelijke diensten die worden geleverd aan andere gebruikers, is de overheidsfinanciering daarvan aan de staatssteunregels onderworpen (315). Aangezien luchthavens vaak onderling concurreren, beïnvloedt de financiering van luchthaveninfrastructuur waarschijnlijk ook het handelsverkeer tussen de EER-Staten ongunstig. Daarentegen valt overheidsfinanciering van infrastructuur die is bedoeld voor activiteiten die de Staat verricht bij de uitoefening van overheidsgezag, niet onder de staatssteunregels. Luchtverkeersleiding, luchthavenbrandweer (ARFF), politie, douane en activiteiten die noodzakelijk zijn om de burgerluchtvaart te beveiligen tegen wederrechtelijke daden, worden doorgaans beschouwd als taken met dit soort niet-economische karakter.

215.

Zoals uit de beschikkingspraktijk van de Autoriteit en de Commissie volgt (316), komt ook overheidsfinanciering van haveninfrastructuur ten goede aan een economische activiteit en is deze bijgevolg in beginsel aan de staatssteunregels onderworpen. Evenals luchthavens kunnen havens onderling concurreren en beïnvloedt de financiering van haveninfrastructuur bijgevolg waarschijnlijk ook het handelsverkeer tussen de EER-Staten ongunstig. Investeringen ten behoeve van infrastructuur die noodzakelijk is voor activiteiten die de Staat verricht bij de uitoefening van overheidsgezag, vallen echter niet onder het staatssteuntoezicht. Maritieme verkeersafwikkeling, brandbestrijding, politie en douane worden doorgaans beschouwd als taken met dit soort niet-economische karakter.

216.

Breedbandinfrastructuur wordt gebruikt om op het gebied van telecommunicatie connectiviteit tussen eindgebruikers mogelijk te maken. Tegen betaling connectiviteit aan eindgebruikers leveren is een economische activiteit. Breedbandinfrastructuur wordt in vele gevallen door exploitanten aangelegd zonder enige overheidsfinanciering, hetgeen een bewijs is voor aanzienlijke marktfinanciering, en in vele geografische gebieden concurreren diverse netwerken van verschillende exploitanten (317). Breedbandinfrastructuur is een onderdeel van grote, geïnterconnecteerde en commercieel geëxploiteerde netwerken. Om die redenen is overheidsfinanciering van breedbandinfrastructuur voor het leveren van connectiviteit aan eindgebruikers onderworpen aan de staatssteunregels, zoals uiteengezet in de EU-richtsnoeren voor de toepassing van de staatssteunregels in het kader van de snelle uitrol van breedbandnetwerken (318). Daarentegen is het verbinden van uitsluitend overheden een niet-economische activiteit en vormt de overheidsfinanciering van zogeheten „gesloten netwerken” dus geen staatssteun (319).

217.

Energie-infrastructuur  (320) wordt gebruikt om tegen betaling energiediensten te verrichten, hetgeen als een economische activiteit geldt. Energie-infrastructuur wordt in ruime mate gebouwd door marktpartijen, hetgeen een bewijs is voor aanzienlijke marktfinanciering, en gefinancierd uit gebruikerstarieven. Overheidsfinanciering van energie-infrastructuur begunstigt dus een economische activiteit en beïnvloedt waarschijnlijk het handelsverkeer tussen de EER-Staten en is bijgevolg in beginsel aan de staatssteunregels onderworpen (321).

218.

Overheidsfinanciering van onderzoekinfrastructuur kan een economische activiteit begunstigen en is dus onderworpen aan de staatssteunregels voor zover de infrastructuur in feite is bedoeld om economische activiteiten te verrichten (zoals het verhuren van uitrusting of laboratoria aan ondernemingen, het leveren van diensten aan ondernemingen of het uitvoeren van contractonderzoek). Overheidsfinanciering van onderzoeksinfrastructuur die wordt gebruikt voor niet-economische activiteiten, zoals onafhankelijk onderzoek met het oog op meer kennis en beter inzicht, valt evenwel niet onder de staatssteunregels. Gedetailleerdere aanwijzingen over het verschil tussen economische en niet-economische activiteiten op het gebied van onderzoek zijn te vinden in de richtsnoeren betreffende staatssteun voor onderzoek, ontwikkeling en innovatie (322).

219.

Hoewel de exploitatie van spoorweginfrastructuur  (323) een economische activiteit kan vormen (324), voldoet de aanleg van spoorweginfrastructuur die op gelijke en niet-discriminerende voorwaarden aan gebruikers beschikbaar wordt gesteld — in tegenstelling tot de exploitatie van infrastructuur — meestal aan de in punt 211 genoemde voorwaarden en is het doorgaans zo dat de financiering ervan het handelsverkeer tussen de EER-Staten niet ongunstig beïnvloedt of de mededinging vervalst. Om zeker te zijn dat de volledige financiering van een bepaald project niet is onderworpen aan de staatssteunregels, moeten de EER-Staten er bovendien op toezien dat de in punt 212 genoemde voorwaarden zijn vervuld. Dezelfde redenering geldt voor investeringen in spoorbruggen, spoortunnels en infrastructuur voor het stadsvervoer  (325).

220.

Hoewel wegen die kosteloos voor gebruik door het publiek beschikbaar worden gesteld, algemene infrastructuurvoorzieningen zijn en de financiering ervan niet onder de staatssteunregels valt, vormt de exploitatie van een tolweg in vele gevallen een economische activiteit. Toch voldoet de aanleg van dit soort weginfrastructuur, met inbegrip van tolwegen (326) — in tegenstelling tot de exploitatie van een tolweg en mits deze geen specifieke infrastructuur vormt — doorgaans aan de in punt 211 genoemde voorwaarden en is het doorgaans zo dat de financiering ervan het handelsverkeer tussen de EER-Staten niet ongunstig beïnvloedt of de mededinging vervalst (327). Om zeker te zijn dat de volledige overheidsfinanciering van een bepaald project niet is onderworpen aan de staatssteunregels, moeten de EER-Staten er bovendien op toezien dat de in punt 212 genoemde voorwaarden zijn vervuld. Dezelfde redenering geldt ook voor investeringen in bruggen, tunnels en binnenwateren (bijv. rivieren en kanalen).

221.

Hoewel het beheer van water- en afvalwaternetwerken  (328) een economische activiteit is, voldoet de aanleg van een uitgebreid water- en afvalwaternetwerk op zich doorgaans aan de in punt 211 genoemde voorwaarden en is het doorgaans zo dat de financiering ervan de mededinging niet vervalst of het handelsverkeer tussen de EER-Staten ongunstig beïnvloedt. Om zeker te zijn dat de volledige financiering van een bepaald project niet is onderworpen aan de staatssteunregels, moeten de EER-Staten er bovendien op toezien dat de in punt 212 genoemde voorwaarden zijn vervuld.

222.

Wanneer alle elementen van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst zijn vervuld ten aanzien van de ontwikkelaar/eigenaar van infrastructuur, is staatssteun aan de ontwikkelaar/eigenaar van die infrastructuur aanwezig, ongeacht of deze rechtstreeks gebruikmaakt van de infrastructuur om zelf goederen of diensten aan te bieden, dan wel of hij de infrastructuur beschikbaar stelt aan een derde-beheerder die op zijn beurt diensten aan eindgebruikers van infrastructuur aanbiedt (zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn wanneer de eigenaar van een luchthaven een concessie verleent voor het verrichten van diensten op de luchthaven).

223.

Beheerders die van de gesteunde infrastructuur gebruikmaken om diensten aan eindgebruikers aan te bieden, genieten een voordeel indien zij door het gebruik van de infrastructuur een economisch voordeel verleend krijgen dat zij onder normale marktomstandigheden niet hadden kunnen krijgen. Dit is doorgaans het geval indien de prijs die zij betalen voor het recht om de infrastructuur te beheren, lager ligt dan wat zij onder normale marktomstandigheden voor een vergelijkbare infrastructuur zouden betalen. De nodige aanwijzingen over hoe te bepalen of de beheersvoorwaarden marktconform zijn, zijn te vinden in onderdeel 4.2. Conform dat onderdeel is de Autoriteit van mening dat een economisch voordeel voor de beheerder met name valt uit te sluiten indien de concessie om de infrastructuur (of delen daarvan) te beheren tegen een positieve prijs wordt toegewezen via een inschrijvingsprocedure die aan alle in de punten 90 tot en met 96 genoemde voorwaarden voldoet (329).

224.

De Autoriteit wijst er evenwel nogmaals op dat zij, indien een EER-Staat zijn aanmeldingsverplichting niet in acht neemt en er twijfel bestaat ten aanzien van de verenigbaarheid van de aan de ontwikkelaar/eigenaar verleende steun met de werking van de EER-overeenkomst, een bevel kan doen uitgaan waarbij de EER-Staat wordt gelast de tenuitvoerlegging van de maatregel op te schorten en alle uitgekeerde bedragen voorlopig terug te vorderen totdat de Autoriteit een besluit heeft genomen over de verenigbaarheid van die maatregel. Bovendien rust ook op de nationale rechters de verplichting om op verzoek van concurrenten hetzelfde te doen. Voorts kan, indien de Autoriteit na haar beoordeling van de maatregel een besluit vaststelt waarbij de steun met de werking van de EER-overeenkomst onverenigbaar wordt verklaard en zij de terugvordering ervan gelast, een effect op de infrastructuurbeheerder niet worden uitgesloten.

225.

Indien een infrastructuurbeheerder staatssteun heeft ontvangen of indien zijn middelen staatsmiddelen vormen, is deze in staat om de gebruikers van de infrastructuur (voor zover deze ondernemingen zijn) een voordeel te verlenen, tenzij de gebruiksvoorwaarden voldoen aan het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie, d.w.z. dat de infrastructuur op marktvoorwaarden aan de gebruikers ervan beschikbaar wordt gesteld.

226.

Overeenkomstig de reeds in onderdeel 4.2 uiteengezette algemene beginselen kan in dit soort gevallen de verlening van een voordeel aan gebruikers worden uitgesloten wanneer de vergoedingen voor het gebruik van de infrastructuur zijn vastgesteld via een inschrijvingsprocedure die aan alle in de punten 90 tot en met 96 genoemde voorwaarden voldoet.

227.

Wanneer, zoals in onderdeel 4.2 is uiteengezet, dit specifieke bewijs niet voorhanden is, kan de vraag of een transactie marktconform verloopt, worden beoordeeld in het licht van de voorwaarden waarop het gebruik van vergelijkbare infrastructuur wordt toegestaan door vergelijkbare particuliere marktdeelnemers in een vergelijkbare situatie (benchmarking), mits dit soort vergelijking mogelijk is.

228.

Indien geen van de bovenstaande waarderingscriteria kan worden toegepast, kan het feit dat een transactie marktconform is, worden aangetoond aan de hand van een algemeen aanvaarde standaardwaarderingsmethode. De Autoriteit is van mening dat voor overheidsfinanciering van open infrastructuur die niet voor één of meer specifieke gebruikers is bestemd, aan het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie kan worden voldaan wanneer de gebruikers ervan, uit ex ante standpunt, incrementeel bijdragen aan de winstgevendheid van het project of de beheerder. Dit is het geval wanneer de infrastructuurbeheerder zakelijke regelingen met individuele gebruikers uitwerkt waarmee alle uit die regelingen voortvloeiende kosten kunnen worden gedekt, met inbegrip van een redelijke winstmarge op basis van degelijke middellangetermijnvooruitzichten. Bij deze analyse moeten ook alle incrementele inkomsten en verwachte incrementele kosten die voor de beheerder in verband met de activiteiten van de betrokken gebruiker ontstaan, in aanmerking worden genomen (330).

229.

Deze richtsnoeren vervangen de volgende richtsnoeren van de Autoriteit:

230.

Deze richtsnoeren vervangen alle andersluidende verklaringen met betrekking tot het begrip „staatssteun” in bestaande richtsnoeren van de Autoriteit, met uitzondering van verklaringen met betrekking tot specifieke sectoren en voor zover gerechtvaardigd door de specifieke kenmerken ervan.

(142a)

Besluit van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA nr. 273/14/COL van 9 juli 2014 over de financiering van Scandinavian Airlines door middel van de nieuwe doorlopendkredietfaciliteit (Noorwegen) [2015/2023] (PB L 295 van 12.11.2015, blz. 47 en EER-Supplement nr. 68 van 12.11.2015, blz. 3).

(147a)

Arrest van het EVA-Hof van Justitie van 22 juli 2013, zaak E-9/12, IJsland/Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Jurispr. EVA-Hof 2013, blz. 454, punten 66-70.

(184a)

Zie ook arrest van het EVA-Hof van Justitie van 21 juli 2005, gevoegde zaken E-05/04, E-06/10 en E-07/04, Fesil e.a./Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Jurispr. EVA-Hof 2005, blz. 117, punten 78-79.

(213a)

Zie Beschikking van de Toezichthoudende Autoriteit nr. 155/16/COL betreffende staatssteun voortvloeiend uit de Noorse vrijstelling van douanerechten op goederen met een geringe waarde ingevoerd door eindverbruikers (PB C 434 van 24.11.2016, blz. 5), overweging 98.

(221a)

Arrest van het EVA-Hof van Justitie van 20 mei 1999, zaak E-6/98, Koninkrijk Noorwegen/Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Jurispr. EVA-Hof 1999, blz. 74, punt 38.