EUROPESE COMMISSIE

Brussel, 25.5.2016

SWD(2016) 163 final

WERKDOCUMENT VAN DE DIENSTEN VAN DE COMMISSIE

RICHTSNOEREN VOOR DE TENUITVOERLEGGING/TOEPASSING VAN RICHTLIJN 2005/29/EG BETREFFENDE ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN

bij

MEDEDELING VAN DE COMMISSIE AAN HET EUROPEES PARLEMENT, DE RAAD, HET EUROPEES ECONOMISCH EN SOCIAAL COMITE EN HET COMITE VAN DE REGIO'S

Een brede aanpak voor het stimuleren van de grensoverschrijdende elektronische handel voor Europese burgers en bedrijven

{COM(2016) 320 final}

Inhoud

INLEIDING    

1.    Het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken    

1.1    Handelspraktijken die binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen    

1.1.1    Praktijken na de verkoop, met inbegrip van incassoactiviteiten    

1.1.2    Handelaren die producten van consumenten kopen    

1.2    Handelspraktijken die buiten het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen    

1.2.1    Handelspraktijken die geen invloed hebben op de economische belangen van de consument    

1.2.2    Handelspraktijken die betrekking hebben op een transactie tussen ondernemingen onderling of die alleen de economische belangen van de concurrenten schaden    

1.3    Volledige harmonisatie    

1.3.1    Verkoopbevordering en prijsvermindering    

1.3.2    Uitzonderingen op volledige harmonisatie    

1.4    De wisselwerking tussen de richtlijn en de overige EU-wetgeving    

1.4.1    Het verband met andere EU-wetgeving    

1.4.2    Gevolgen voor de handhaving    

1.4.3    Informatie die volgens andere EU-wetgeving "essentiële" informatie is    

1.4.4    De wisselwerking met de richtlijn inzake consumentenrechten    

1.4.5    De wisselwerking met de richtlijn inzake oneerlijke bedingen in overeenkomsten    

1.4.6    De wisselwerking met de richtlijn inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame    

1.4.7    De wisselwerking met de dienstenrichtlijn    

1.4.8    De wisselwerking met de richtlijn inzake elektronische handel    

1.4.9    De wisselwerking met de richtlijn audiovisuele mediadiensten    

1.4.10    De wisselwerking met de gegevensbeschermingsrichtlijn en de e-privacyrichtlijn    

1.4.11    De wisselwerking met de artikelen 101-102, VWEU (mededingingsregels)    

1.4.12    De wisselwerking met het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie    

1.4.13    De wisselwerking met de artikelen 34-36, VWEU    

1.5    Het verband tussen de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en zelfregulering    

1.6    De toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op in derde landen gevestigde handelaren    

2.    Algemene concepten    

2.1    Het begrip handelaar    

2.2    Het begrip handelspraktijk    

2.3    Het begrip "besluit over een transactie"    

2.4    "Het economische gedrag van consumenten wezenlijk verstoren"    

2.5    De "gemiddelde consument"    

2.6    Kwetsbare consumenten    

2.6.1    De kwetsbaarheidscriteria in artikel 5, lid 3    

2.6.2    Het "voorzienbaarheidsvereiste"    

2.7    Uitnodiging tot aankoop — het begrip    

3.    Bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken    

3.1    De werking van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken — stroomschema van de richtlijn    

3.2    De algemene bepaling — de vereisten van professionele toewijding    

3.3    Misleidende handelingen    

3.3.1    Algemene misleidende informatie    

3.3.2    Verwarrende marketing    

3.3.3    De niet-naleving van gedragscodes    

3.4    Misleidende omissies    

3.4.1    Essentiële informatie    

3.4.2    Verborgen marketing/het commerciële oogmerk niet laten blijken    

3.4.3    Op onduidelijke wijze verstrekte essentiële informatie    

3.4.4    De feitelijke context en de beperkingen van het gebruikte communicatiemedium    

3.4.5    Essentiële informatie bij uitnodigingen tot aankoop — artikel 7, lid 4    

3.4.6    Gratis proeven en abonnementstrucs    

3.4.7    De verstrekking van bepaalde informatie in een andere taal    

3.4.8    Geplande veroudering    

3.5    Agressieve handelspraktijken    

4.    De zwarte lijst van handelspraktijken (bijlage I)    

4.1    Producten die niet legaal kunnen worden verkocht — verboden handelspraktijk nr. 9    

4.2    Piramidesystemen — verboden handelspraktijk nr. 14    

4.3    Producten die ziekten, gebreken en misvormingen kunnen genezen — verboden handelspraktijk nr. 17    

4.4    Gebruik van het woord "gratis" — verboden handelspraktijk nr. 20    

4.5    Hardnekkige marketing via een afstandsinstrument — verboden handelspraktijk nr. 26    

4.6    Kinderen rechtstreeks aanzetten tot kopen — verboden handelspraktijk nr. 28    

4.7    Prijzen — verboden handelspraktijk nr. 31    

5.    De toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op specifieke sectoren    

5.1    Milieuclaims    

5.1.1    De wisselwerking met andere EU-wetgeving inzake milieuclaims    

5.1.2    Hoofdbeginselen: de artikelen 6, 7 en 12 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken toegepast op milieuclaims    

5.1.3    De toepassing van artikel 6 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op milieuclaims    

5.1.4    De toepassing van artikel 7 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op milieuclaims    

5.1.5    De toepassing van artikel 12 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op milieuclaims    

5.1.6    De toepassing van bijlage I op milieuclaims    

5.1.7    Milieuclaims vergelijken    

5.2    De onlinesector    

5.2.1    Onlineplatforms    

5.2.2    De toepasbaarheid van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op onlineplatforms    

5.2.3    Platforms voor e-handel (marktplaatsen)    

5.2.4    Appwinkels    

5.2.5    Deeleconomie    

5.2.6    Zoekmachines    

5.2.7    Vergelijkingsinstrumenten    

5.2.8    Instrumenten voor gebruikersbeoordelingen    

5.2.9    Sociale media    

5.2.10    Platforms voor collectief kopen    

5.2.11    Dynamische prijsstelling    

5.2.12    Prijsdiscriminatie    

5.2.13    Gepersonaliseerde prijsstelling    

5.2.14    Het gebruik van geolokalisatietechnieken    

5.3    De reis- en vervoerssector    

5.3.1    Horizontale aspecten    

5.3.2    Pakketreizen    

5.3.3    Overeenkomsten betreffende gebruik in deeltijd (timesharingovereenkomsten)    

5.3.4    Kwesties die met name van belang zijn voor het luchtvervoer    

5.3.5    Kwesties die specifiek zijn voor autoverhuur    

5.4    Financiële diensten en onroerend goed    

5.4.1    Horizontale aspecten    

5.4.2    Kwesties die specifiek zijn voor onroerend goed    

5.4.3    Kwesties die specifiek zijn voor financiële diensten    

Bijlage I: jurisprudentie van het HJEU over de richtlijn oneerlijke handelspraktijken (gerangschikt per jaar)    

INLEIDING

Deze richtsnoeren hebben ten doel de correcte toepassing van Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (hierna "de richtlijn oneerlijke handelspraktijken" genoemd) te vergemakkelijken. Zij bieden een leidraad voor de sleutelbegrippen en -bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, alsook praktische voorbeelden uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna "het Hof" genoemd) en van nationale rechtbanken en overheidsdiensten van de wijze waarop uitvoering aan de richtlijn moet worden gegeven. Deze richtsnoeren bouwen voort op en komen in plaats van de versie van de richtsnoeren van 2009 1 .

De richtlijn oneerlijke handelspraktijken vormt de overkoepelende Europese wetgeving inzake oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten. De richtlijn is van toepassing op alle handelspraktijken die vóór (d.w.z. tijdens reclame of marketing), gedurende en na een transactie tussen ondernemingen en consumenten plaatsvinden.

Uit de mededeling van 2013 over de toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken 2 en het begeleidende verslag 3 is gebleken dat er behoefte is om de handhaving van de bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken te versterken. Teneinde handhavingsactiviteiten te vergemakkelijken en de rechtszekerheid te waarborgen, worden in deze richtsnoeren kwesties belicht die relevant zijn voor alle lidstaten. Het gaat hierbij om onderwerpen als:

·de wisselwerking tussen de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en andere EU-wetgeving;

·de aangroeiende rechtspraak van het Hof en de nationale rechtbanken;

·de wijze waarop de richtlijn oneerlijke handelspraktijken van toepassing is op nieuwe en opkomende bedrijfsmodellen, vooral in de onlinesector.

Deze richtsnoeren zijn gekoppeld aan de mededeling van de Commissie over "een brede aanpak voor het stimuleren van de grensoverschrijdende elektronische handel voor Europese burgers en bedrijven" (COM(2016) 320), met name punt 6. Ze zijn opgesteld door de diensten van de Commissie en weerspiegelen niet noodzakelijkerwijs de standpunten van de Europese Commissie. Met de richtsnoeren wordt beoogd de tenuitvoerlegging van Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken te vergemakkelijken. Ze zijn zelf evenwel niet juridisch bindend. Elke bindende interpretatie van de wet is uitsluitend terug te voeren op Richtlijn 2005/29/EG zelf en andere toepasselijke rechtshandelingen of beginselen. Alleen het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft de bevoegdheid om een bindende interpretatie van het Unierecht te geven.

De beoordeling of een handelspraktijk oneerlijk is krachtens de richtlijn oneerlijke handelspraktijken moet, behalve voor de in bijlage I bij de richtlijn vermelde praktijken, per geval worden uitgevoerd. De lidstaten zijn bevoegd om deze beoordeling uit te voeren.

Gelieve er mee rekening te houden dat de originele versie van deze richtsnoeren in het Engels is opgesteld. In het geval van taalkundige twijfel, gelieve de Engelstalige versie te raadplegen via: http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucp_guidance_en.pdf .

1.Het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken

De richtlijn heeft een horizontaal karakter en beschermt de economische belangen van de consumenten. De op beginselen gebaseerde bepalingen ervan bestrijken een groot aantal praktijken en zijn ruim genoeg om zich snel ontwikkelende producten, diensten en verkoopmethoden te omvatten.

1.1Handelspraktijken die binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen

In dit punt worden voornamelijk voorbeelden van handelspraktijken belicht waarvoor wellicht moet worden verduidelijkt dat deze binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen. De toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op online bedrijfsmodellen wordt behandeld in punt 5.2.

1.1.1Praktijken na de verkoop, met inbegrip van incassoactiviteiten

Volgens artikel 3, lid 1, vinden handelspraktijken niet alleen plaats tijdens de verkoop- en leveringsfase, maar ook nadat de transactie is gesloten.

Overweging 13 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken refereert ook aan "oneerlijke handelspraktijken die buiten een contractuele relatie tussen een handelaar en een consument staan of na de sluiting van een contract en gedurende de uitvoering daarvan worden toegepast".

Sommige nationale instanties hebben aangegeven dat, ongeacht of een handelaar een vordering aan een derde heeft overgedragen, incassoactiviteiten als handelspraktijken na de verkoop moeten worden beschouwd, omdat de incasso rechtstreeks verband houdt met de verkoop of levering van producten. Er zijn geen objectieve redenen om die beoordeling te laten afhangen van of een handelaar dit al dan niet aan gespecialiseerde bureaus uitbesteedt.

Dit wordt ook gesuggereerd in punt 25 van bijlage I, waarin "[d]e consument thuis opzoeken en zijn verzoek om weg te gaan of niet meer terug te komen, negeren, behalve indien, en voor zover gerechtvaardigd volgens de nationale wetgeving, wordt beoogd een contractuele verplichting te doen naleven" onder alle omstandigheden als oneerlijke praktijk wordt beschouwd.

1.1.2Handelaren die producten van consumenten kopen

Sommige handelaren kunnen, in het kader van hun beroepsactiviteit, producten van consumenten kopen. Voorbeelden hiervan zijn autohandelaren, antiekhandelaren en handelaren in tweedehands goederen.

Volgens de richtlijn oneerlijke handelspraktijken is er alleen sprake van een handelspraktijk als "die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten". De omgekeerde situatie, waarbij handelaren producten van consumenten kopen, valt niet binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Er zijn echter gevallen waarin een verband kan worden gelegd tussen de verkoop van een product door een consument aan een handelaar en de verkoopbevordering, verkoop of levering van een (ander) product aan de consument.

Zo zijn inruilovereenkomsten algemeen gangbaar in de handel in motorvoertuigen. De handelaar koopt een gebruikt voertuig van de consument, die op zijn beurt een voertuig koopt van de handelaar. In dergelijke gevallen kan de aankoop van de handelaar worden beschouwd als een deel van de vergoeding die de consument geeft voor het gedeelte van de transactie dat onder praktijken van ondernemingen jegens consumenten valt. Inruilovereenkomsten vallen duidelijk binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

De aankoop en wederverkoop van goud kan onder bepaalde omstandigheden onder de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen. Als een handelaar consumenten bijvoorbeeld een professionele taxatie van hun goud aanbiedt voordat hij het koopt, kan dit worden beschouwd als het verlenen van een dienst aan de consumenten. Wanneer dit het geval is, is de richtlijn oneerlijke handelspraktijken van toepassing en mag de handelaar bijgevolg geen misleidende informatie verstrekken over de reële waarde van het goud of over de prijs van de aangeboden dienst (bv. weglating van "administratieve vergoedingen").

1.2 Handelspraktijken die buiten het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen

1.2.1Handelspraktijken die geen invloed hebben op de economische belangen van de consument

De richtlijn oneerlijke handelspraktijken is niet van toepassing op nationale regels voor de bescherming van belangen die niet van economische aard zijn.

Derhalve is de richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet van invloed op de mogelijkheid van de lidstaten om regels inzake handelspraktijken vast te stellen met het oog op gezondheid, veiligheid of milieubescherming. De richtlijn oneerlijke handelspraktijken is evenmin van toepassing op de bestaande nationale regels voor marketing en reclame in verband met "smaak en fatsoen". In overweging 7 staat: "[...] Deze richtlijn is niet van toepassing op wettelijke voorschriften in verband met smaak en fatsoen, die van lidstaat tot lidstaat sterk verschillen. [...] De lidstaten moeten dan ook, overeenkomstig de communautaire regelgeving, handelspraktijken op hun grondgebied aan banden kunnen blijven leggen om redenen van smaak en fatsoen, ook indien die praktijken de keuzevrijheid van de consument niet beperken. […]."

Daarom, in het kader van handelspraktijken, is de richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet van toepassing op de nationale regels voor de bescherming van de menselijke waardigheid, ter voorkoming van discriminatie op grond van geslacht, ras en godsdienst of over de afbeelding van naaktheid, geweld en antisociaal gedrag.

Daarentegen vallen de nationale regels die gericht zijn op de bescherming van de economische belangen van consumenten, in samenhang met andere belangen, wel binnen het toepassingsgebied van de richtlijn.

1.2.2Handelspraktijken die betrekking hebben op een transactie tussen ondernemingen onderling of die alleen de economische belangen van de concurrenten schaden

Handelspraktijken tussen ondernemingen onderling (business-to-business, hierna "B2B" genoemd) vallen niet binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Deze worden deels geregeld bij de richtlijn inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame 12 . De lidstaten kunnen, krachtens hun nationale wetgeving, de op grond van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken geboden bescherming uitbreiden tot B2B-handelspraktijken 13 .

Alleen de maatregelen die uitsluitend de belangen van concurrenten beschermen, vallen buiten het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Wanneer een praktijk door nationale maatregelen wordt geregeld met als tweeledig doel het beschermen van consumenten en concurrenten, dan vallen deze nationale maatregelen onder de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Met betrekking tot het onderscheid tussen belangen van consumenten en van concurrenten oordeelde het Hof:

"39    […] Zoals blijkt uit punt 6 van de considerans van [de richtlijn oneerlijke handelspraktijken], zijn dus enkel nationale wetten betreffende oneerlijke handelspraktijken die 'alleen' de economische belangen van concurrenten schaden of betrekking hebben op transacties tussen handelaren, van de werkingssfeer van deze richtlijn uitgesloten.

40    […] is dit duidelijk niet het geval voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepalingen, aangezien de §§ 1, 3 en 4 UWG uitdrukkelijk zien op de bescherming van de consument en niet alleen op die van de concurrenten en de overige marktdeelnemers." 14

Het is aan de nationale autoriteiten en de rechtbanken om vast te stellen of een nationale bepaling bedoeld is om de consumentenbelangen te beschermen.

Het Hof merkte op:

"29    Het is dus aan de verwijzende rechter en niet aan het Hof om vast te stellen of de [...] nationale bepalingen [...] daadwerkelijk de bescherming van de consumenten beogen, om na te gaan of deze bepalingen binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken kunnen vallen […]." 15

Het Hof heeft bovendien geoordeeld dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken zich verzet tegen een nationale bepaling die een verbod behelst om goederen met verlies te koop aan te bieden of te verkopen, voor zover deze bepaling de bescherming van de consument beoogt 16 .

Met betrekking tot de nationale regels op grond waarvan prijsverminderingen tijdens sperperiodes verboden zijn, heeft het Hof verduidelijkt dat een dergelijk verbod niet verenigbaar is met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken als hiermee de bescherming van de economische belangen van de consumenten wordt beoogd 17 .

Het heeft echter ook vastgesteld dat een nationale bepaling niet binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt "indien zij, zoals de verwijzende rechter van oordeel is, enkel de concurrentieverhoudingen tussen handelaren regelt en niet de bescherming van de consumenten beoogt" 18 . 

1.3Volledige harmonisatie 

De richtlijn oneerlijke handelspraktijken is gebaseerd op het beginsel van volledige harmonisatie. Om de belemmeringen voor de interne markt weg te nemen en zowel consumenten als ondernemingen meer juridische zekerheden te geven, is er op EU-niveau een uniform regelgevend kader ter harmonisatie van de nationale regels tot stand gebracht 19 .

Het Hof heeft dit verder verduidelijkt. Het oordeelde: "De richtlijn brengt [...] een volledige harmonisatie van deze regels op communautair niveau tot stand. [...] de lidstaten [kunnen] dus [...] geen strengere maatregelen vaststellen dan die welke in de richtlijn zijn neergelegd, ook niet om een hoger niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen." 20  

Bijgevolg werd vastgesteld dat de richtlijn zich verzet tegen een nationaal algemeen verbod op gezamenlijke aanbiedingen.

1.3.1Verkoopbevordering en prijsvermindering

De richtlijn oneerlijke handelspraktijken is van toepassing op handelspraktijken zoals gezamenlijke aanbiedingen of koppelverkoop, kortingen, prijsverminderingen, promotieverkoop, commerciële loterijen, wedstrijden en waardebonnen.

De richtlijn oneerlijke handelspraktijken bevat verschillende bepalingen inzake promotiepraktijken (bv. artikel 6, onder d), over het bestaan van een specifiek prijsvoordeel, bijlage I, punt 5, over lokkertjes, punt 7 over speciale aanbiedingen, de punten 19 en 31 over wedstrijden en het uitloven van prijzen, en punt 20 over gratis aanbiedingen) 21 .

Het Hof heeft verduidelijkt dat regels die vereisen dat een aankondiging van een prijsvermindering verwijst naar een referentieprijs en de duur van de verkoopbevordering, niet in overeenstemming zijn met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken:

"61. Bijgevolg is een dergelijke nationale regeling, waarbij praktijken die niet zijn vermeld in bijlage I bij richtlijn 2005/29 in het algemeen worden verboden, zonder dat individueel wordt getoetst of zij 'oneerlijk' zijn volgens de in de artikelen 5 tot en met 9 van die richtlijn geformuleerde criteria, niet te rijmen met de inhoud van artikel 4 van die richtlijn en is zij in strijd met de door die richtlijn nagestreefde volledige harmonisatie, ook al beoogt die regeling een hoger niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen [...]."  22

In de richtlijn oneerlijke handelspraktijken is niet expliciet vastgelegd dat handelaren prijsverminderingen op een bepaalde manier moeten aanduiden of de redenen voor de verlaging van de prijzen moeten vermelden. De vraag of een handelaar in strijd handelt met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, moet per geval worden onderzocht.

Ook in het licht van de richtlijn betreffende prijsaanduiding zijn er vragen gesteld over prijsaanbiedingen en het feit dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in volledige harmonisatie voorziet 23 . 

Het doel van die richtlijn is handelaren te verplichten de verkoopprijs, de eenheidsprijs en de maat van producten te vermelden om prijsvergelijking door de consumenten te vergemakkelijken.

Er is gesteld dat, voor aan promotiecampagnes gekoppeld prijsbeleid, de doelstellingen van die richtlijn alleen kunnen worden verwezenlijkt door strengere eisen op te leggen voor de wijze waarop de prijs dient te worden aangegeven dan hetgeen volgt uit de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Het Hof oordeelde:

"59. [...] beoogt richtlijn 98/6 echter niet de consument te beschermen op het vlak van prijsaanduiding in het algemeen of met betrekking tot de economische realiteit van de aankondigingen van prijsverminderingen, maar op het vlak van prijsaanduiding van producten door verwijzing naar verschillende soorten meeteenheden." 24

Het Hof concludeerde voorts dat het handhaven van strengere nationale bepalingen inzake prijsverminderingen niet kan worden gerechtvaardigd op grond van de richtlijn betreffende prijsaanduiding.

1.3.2Uitzonderingen op volledige harmonisatie

Bij artikel 3, de leden 5 en 6, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken werd een tijdelijke afwijking van de verplichting tot volledige harmonisatie toegestaan gedurende een periode van zes jaar, te rekenen vanaf 12 juni 2007. Deze gold voor nationale bepalingen die uitvoering geven aan richtlijnen die clausules voor minimale harmonisatie bevatten 25 . De conclusie van het verslag van de Commissie van 2013 over de toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken luidde dat deze uitzondering niet verder moet worden verlengd 26 . Sinds 12 juni 2013 zijn de leden 5 en 6 van artikel 3 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken derhalve niet langer van toepassing.

In overweging 14 wordt verduidelijkt dat de volledige harmonisatie niet belet dat de lidstaten in hun nationale wetgeving van bepaalde producten de hoofdkenmerken specifiëren, die in een uitnodiging tot aankoop niet mogen worden weggelaten. Er wordt tevens in verduidelijkt dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken geen afbreuk mag doen aan de bepalingen van het Unierecht die de lidstaten ten aanzien van de consumentenbescherming op het gebied van handelspraktijken uitdrukkelijk de keuze tussen verschillende regelingen laten.

Artikel 3, lid 9, voorziet in een beperking van de volledige harmonisatie die door de richtlijn oneerlijke handelspraktijken tot stand wordt gebracht. Dit artikel bepaalt immers dat "[w]at 'financiële diensten' [...] en onroerend goed betreft, [...] de lidstaten vereisten [mogen] opleggen die voor het bij deze richtlijn geharmoniseerde gebied strenger of prescriptiever zijn dan de bepalingen van deze richtlijn". In deze sectoren kunnen de lidstaten bijgevolg bepalingen vaststellen die verder gaan dan de bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, zolang deze in overeenstemming zijn met het overige Unierecht. Punt 5.4 handelt specifiek over de wijze waarop de richtlijn oneerlijke handelspraktijken van toepassing is op financiële diensten en onroerend goed.

1.4De wisselwerking tussen de richtlijn en de overige EU-wetgeving

Door het algemene toepassingsgebied van de richtlijn is deze van toepassing op veel handelspraktijken die ook bij andere algemene of sectorspecifieke EU-wetgeving worden geregeld.

1.4.1Het verband met andere EU-wetgeving

Artikel 3, lid 4, en overweging 10 zijn de belangrijkste elementen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Hierin wordt verduidelijkt dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken een aanvulling vormt op de overige EU-wetgeving ("communautaire voorschriften") die specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken regelt. Bijgevolg fungeert de richtlijn oneerlijke handelspraktijken als een "vangnet" dat ervoor zorgt dat in alle sectoren een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming kan worden gehandhaafd, onder meer door de lacunes in de overige EU-wetgeving aan te vullen of te dichten.

Wanneer er sectorspecifieke of andere EU-wetgeving bestaat waarvan de bepalingen overlappingen vertonen met de bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, hebben de desbetreffende bepalingen van de lex specialis voorrang.

In artikel 3, lid 4, van de richtlijn wordt immers verduidelijkt dat "[i]n geval van strijdigheid tussen de bepalingen van deze richtlijn en andere communautaire voorschriften betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, [...] laatstgenoemde voorschriften [prevaleren] en deze van toepassing [zijn] op deze specifieke aspecten".

Uit artikel 3, lid 4, gelezen in samenhang met overweging 10, volgt dat een bepaling van het Unierecht voorrang heeft op de richtlijn oneerlijke handelspraktijken indien aan de volgende drie voorwaarden is voldaan:

Øde bepaling vormt Unierecht,

Øde bepaling regelt een specifiek aspect van de handelspraktijken, en

Øer is een tegenstrijdigheid tussen de twee bepalingen of de inhoud van de andere EU-wetgeving heeft overlappingen met de inhoud van de desbetreffende bepaling van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, bijvoorbeeld doordat deze de praktijken waar het om gaat op meer gedetailleerde wijze regelt en/of doordat deze geldt voor een specifieke sector.

Wanneer aan de drie bovenstaande voorwaarden is voldaan, is de richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet van toepassing op het specifieke aspect van de handelspraktijk dat bijvoorbeeld door een sectorspecifieke regel wordt geregeld. De richtlijn oneerlijke handelspraktijken blijft evenwel relevant voor de beoordeling van eventuele andere aspecten van de handelspraktijk waarvoor geen sectorspecifieke bepalingen gelden, zoals agressief gedrag van een handelaar.

Uit het bovenstaande volgt dat de toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken over het algemeen niet per se is uitgesloten louter omdat er andere EU-wetgeving bestaat die specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken regelt. 

Daarom kan de richtlijn oneerlijke handelspraktijken doorgaans op aanvullende wijze samen met de sectorspecifieke EU-voorschriften worden toegepast; aldus vormen de meer specifieke eisen die zijn vastgelegd in andere EU-voorschriften een uitbreiding van de algemene eisen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, typisch om te verhinderen dat handelaren de door de sectorspecifieke wetgeving vereiste informatie op een misleidende of agressieve manier verstrekken, tenzij dit aspect specifiek bij de sectorspecifieke voorschriften is geregeld.

1.4.2Gevolgen voor de handhaving

Op grond van artikel 11, om de correcte uitvoering van de EU-wetgeving inzake consumentenbescherming te waarborgen, dienen de lidstaten ervoor te zorgen dat de verschillende bevoegde handhavingsinstanties te goeder trouw samenwerken. In de lidstaten waar verschillende instanties belast zijn met de handhaving van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en sectorspecifieke wetgeving, dienen de instanties nauw samen te werken om ervoor te zorgen dat de resultaten van hun respectieve onderzoeken naar dezelfde handelaar en/of handelspraktijk met elkaar overeenstemmen.

1.4.3Informatie die volgens andere EU-wetgeving "essentiële" informatie is 

Bij de communautaire wetgeving vastgestelde informatieverplichtingen met betrekking tot commerciële communicatie zijn te vinden in een aantal onderdelen van de sectorspecifieke EU-wetgeving. Bijvoorbeeld:

Ømilieu (bv. de richtlijn inzake energie-etikettering 34 , de richtlijn ecologisch ontwerp 35 , de richtlijn inzake brandstofverbruik 36 );

Øfinanciële diensten (bv. de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten 37 , de richtlijn betalingsdiensten 38 , de richtlijn inzake consumentenkrediet 39 , de richtlijn hypothecair krediet 40 , de richtlijn inzake betaalrekeningen 41 , de verordening over essentiële-informatiedocumenten voor PRIIP's 42 );

Øgezondheid (bv. Richtlijn 2001/83/EG 43 );

Øtelecommunicatie (bv. de universeledienstrichtlijn 44 );

Øvervoer (bv. de luchtdienstenverordening 45 , de verordening inzake passagiersrechten 46 ).

Dergelijke informatieverplichtingen zijn vaak specifieker dan de informatievereisten van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

In artikel 7, lid 5, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt verduidelijkt dat dergelijke vereiste informatie "als essentieel [wordt] beschouwd". Het begrip "essentiële informatie" in de zin van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt behandeld in punt 3.4.1.

Volgens overweging 15 kunnen de lidstaten informatieverplichtingen handhaven of toevoegen die betrekking hebben op het verbintenissenrecht, wanneer zulks geoorloofd is op grond van de clausules voor minimale harmonisatie in de bestaande rechtsinstrumenten van de EU.

1.4.4De wisselwerking met de richtlijn inzake consumentenrechten

De richtlijn inzake consumentenrechten 47 is op 13 juni 2014 in werking getreden. Deze richtlijn is van toepassing op alle overeenkomsten tussen ondernemingen en consumenten, waaronder buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, overeenkomsten op afstand en binnen verkoopruimten gesloten overeenkomsten. Daarnaast worden in deze richtlijn de verplichtingen inzake precontractuele informatie voor overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten volledig geharmoniseerd en wordt de lidstaten tegelijkertijd de mogelijkheid geboden om aanvullende verplichtingen inzake precontractuele informatie vast te stellen of te handhaven voor binnen verkoopruimten gesloten overeenkomsten (artikel 5, lid 4).

Deze clausule voor minimale harmonisatie heeft gevolgen voor de handelspraktijken die onder de volledig geharmoniseerde richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen.

De lidstaten kunnen immers, op grond van artikel 5, lid 4, van de richtlijn inzake consumentenrechten, verplichtingen inzake precontractuele informatie vaststellen of handhaven die verder gaan dan de richtlijn inzake consumentenrechten indien deze nationale verplichtingen uitsluitend gelden voor binnen verkoopruimten gesloten overeenkomsten en uitsluitend betrekking hebben op verplichtingen inzake precontractuele informatie, en niet op marketing en reclame.

De twee richtlijnen vullen elkaar ook aan.

Met betrekking tot "uitnodigingen tot aankoop" voorziet de richtlijn inzake consumentenrechten in meer gedetailleerde verplichtingen inzake precontractuele informatie dan de informatieverplichtingen in artikel 7, lid 4, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Een uitnodiging tot aankoop in het kader van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken heeft betrekking op de informatie die wordt verstrekt in de marketingfase (reclame) en vóór de ondertekening van de overeenkomst. In het laatste geval bestaat er een overlapping tussen de informatieverplichtingen krachtens artikel 7, lid 4, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de verplichtingen inzake precontractuele informatie van de richtlijn inzake consumentenrechten. Het verschil tussen precontractuele informatie en een uitnodiging tot aankoop wordt nader toegelicht in punt 2.7.

Aangezien de informatieverplichtingen in de richtlijn inzake consumentenrechten vollediger zijn, moet door de naleving, reeds in de fase van een uitnodiging tot aankoop, van de verplichtingen van de richtlijn inzake consumentenrechten voor de precontractuele fase normaal gesproken ook de naleving van artikel 7, lid 4, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken zijn gewaarborgd, voor zover het de inhoud van de informatie betreft 48 . De richtlijn oneerlijke handelspraktijken is nog steeds van toepassing bij de beoordeling van misleidende of agressieve handelspraktijken door een handelaar inzake de vorm en presentatie van deze informatie aan de consument.

1.4.5De wisselwerking met de richtlijn inzake oneerlijke bedingen in overeenkomsten

De richtlijn inzake oneerlijke bedingen in overeenkomsten 49 is van toepassing op alle overeenkomsten tussen ondernemingen en consumenten en betreft de contractuele bedingen waarover van te voren niet afzonderlijk is onderhandeld (bv. vooraf opgestelde standaardclausules). In tegenstelling tot de richtlijn oneerlijke handelspraktijken hebben overtredingen van de richtlijn inzake oneerlijke bedingen in overeenkomsten contractuele gevolgen: krachtens artikel 6, lid 1, van die richtlijn mogen oneerlijke bedingen in een overeenkomst met een consument "de consument niet binden".

Het Hof heeft bepaalde elementen van het verband tussen deze richtlijnen verduidelijkt in de zaak Pereničová en Perenič 50 , die een kredietovereenkomst betrof waarvan het aangegeven werkelijke jaarlijkse rentepercentage lager was dan het daadwerkelijke rentepercentage.

Het Hof concludeerde dat dergelijke foutieve informatie in de contractuele bedingen "misleidend" is in de zin van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken indien deze ertoe leidt of kan leiden dat de gemiddelde consument een besluit over een transactie neemt dat hij anders niet had genomen.

De kwalificatie van een dergelijke handelspraktijk als oneerlijk is een element dat kan worden aangehaald bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van de bedingen overeenkomstig de richtlijn inzake oneerlijke bedingen in overeenkomsten. Een dergelijke kwalificatie heeft evenwel geen rechtstreekse gevolgen voor de vraag of de overeenkomst geldig is uit het oogpunt van artikel 6, lid 1, van die richtlijn 51 .

In het Verenigd Koninkrijk werd in de zaak OFT tegen Ashbourne Management Services vastgesteld dat het in strijd was met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken om in een overeenkomst een oneerlijk beding op te nemen, en dat het ook oneerlijk was om de naleving ervan te verlangen door uit hoofde van het beding bedragen te laten betalen 52 .

In slechts enkele lidstaten hebben de consumentenbeschermingsautoriteiten soortgelijke bevoegdheden met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken en oneerlijke contractuele bedingen, om het gebruik te verbieden van contractuele standaardbedingen waarover niet onderhandeld is en die zij als oneerlijk beschouwen zonder de handelaar voor de rechter te dagen 53 .

1.4.6De wisselwerking met de richtlijn inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame

De richtlijn inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame 54 regelt business-to-business (B2B)-betrekkingen.

De regels van deze richtlijn inzake vergelijkende reclame voorzien echter nog steeds in een algemene test, op basis van volledig geharmoniseerde criteria, om te bepalen of vergelijkende reclame ook bij transacties tussen ondernemingen en consumenten (business-to-consumer, B2C) geoorloofd is 55 .

Volgens artikel 6, lid 2, onder a), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt als misleidend beschouwd een praktijk waardoor, onder andere door vergelijkende reclame, verwarring wordt geschapen met producten, handelsmerken, handelsnamen en andere onderscheidende kenmerken van een concurrent. Tegelijkertijd is vergelijkende reclame, op grond van artikel 4, onder a), van de richtlijn inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, niet geoorloofd indien deze misleidend is in de zin van de artikelen 6 en 7 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Deze twee richtlijnen bevatten dus kruisverwijzingen naar elkaar.

De voorwaarden voor de beoordeling van de geoorloofdheid van vergelijkende reclame van artikel 4 van de richtlijn inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame zijn relevant voor zowel B2C- als B2B-transacties en daarom tamelijk algemeen. Ze omvatten tevens een aantal aspecten van oneerlijke concurrentie (bv. kleinerende uitlatingen over merken). Daarom zal de richtlijn inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame ofwel voorzien in voorwaarden voor een dergelijke beoordeling overeenkomstig de richtlijn oneerlijke handelspraktijken voor B2C-transacties, ofwel aanvullende vereisten opleggen die relevant zijn voor handelaren, met name concurrenten, bij B2B-transacties.

Voor de lidstaten die alle (Oostenrijk en Zweden) of een deel (Denemarken, Frankrijk en Italië) van de in de richtlijn oneerlijke handelspraktijken opgenomen bepalingen hebben uitgebreid tot B2B-transacties, zullen de in nationale wetgeving omgezette bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in de praktijk de relevante bepalingen van de richtlijn inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame met betrekking tot B2B-betrekkingen vervangen. Er moet worden opgemerkt dat sommige landen (België) ook specifieke regels voor B2B hebben ingevoerd.

1.4.7De wisselwerking met de dienstenrichtlijn

In tegenstelling tot de sectorspecifieke wetgeving heeft de dienstenrichtlijn 56 een ruim toepassingsgebied. Deze richtlijn is van toepassing op diensten in het algemeen, zoals gedefinieerd in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, met bepaalde uitzonderingen. Derhalve kan deze richtlijn niet worden beschouwd als lex specialis van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in de zin van artikel 3, lid 4.

Bijgevolg gelden de informatieverplichtingen in artikel 22 van de dienstenrichtlijn naast de vereiste informatie voor uitnodigingen tot aankoop krachtens artikel 7, lid 4 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

1.4.8De wisselwerking met de richtlijn inzake elektronische handel

De richtlijn inzake elektronische handel 57 is van toepassing op de diensten van de informatiemaatschappij, waarbij het kan gaan om de diensten die worden verleend door beheerders van websites en onlineplatforms waar de consument een product of dienst kan kopen.

Artikel 5 van de richtlijn inzake elektronische handel bevat algemene informatievoorschriften voor dienstverleners, terwijl artikel 6 de informatieplicht bij commerciële communicaties behelst. De in deze twee artikelen vastgestelde lijsten van punten zijn minimumlijsten.

Met name artikel 6 vereist dat de lidstaten ervoor zorgen dat handelaren verkoopbevorderende aanbiedingen, zoals kortingen, premies en geschenken, als deze in de lidstaat waar de dienstverlener gevestigd is, zijn toegestaan, duidelijk herkenbaar maken, evenals de voorwaarden om van deze verkoopbevorderende aanbiedingen gebruik te kunnen maken.

Op de wisselwerking tussen de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de richtlijn inzake elektronische handel wordt met name nader ingegaan in punt 5.2.2 "De toepasbaarheid van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op onlineplatforms".

1.4.9De wisselwerking met de richtlijn audiovisuele mediadiensten

De richtlijn audiovisuele mediadiensten 58 is van toepassing op lineaire en niet-lineaire audiovisuele mediadiensten (d.w.z. televisieomroepactiviteiten en mediadiensten op aanvraag), waarbij het kan gaan om audiovisuele commerciële communicatie voor het rechtstreeks of onrechtstreeks promoten van goederen of diensten (bv. televisiereclame, sponsoring, telewinkelen en productplaatsing).

Artikel 5 van de richtlijn audiovisuele mediadiensten bevat algemene informatieverplichtingen voor dienstverleners, terwijl artikel 9 de eisen bevat waaraan alle audiovisuele commerciële communicatie moet voldoen. In de artikelen 10 en 11 zijn de voorwaarden vastgelegd waaraan sponsoring respectievelijk productplaatsing in audiovisuele mediadiensten moet voldoen.

De richtlijn audiovisuele mediadiensten voorziet tevens in andere strengere criteria die alleen gelden voor televisiereclame en telewinkelen (hoofdstuk VII over televisiereclame en telewinkelen).

De richtlijn oneerlijke handelspraktijken is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken die in audiovisuele mediadiensten worden toegepast, zoals misleidende en agressieve praktijken, voor zover deze niet onder de hierboven genoemde bepalingen vallen.

1.4.10De wisselwerking met de gegevensbeschermingsrichtlijn en de e-privacyrichtlijn

De bescherming van persoonsgegevens is een grondrecht krachtens artikel 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

Artikel 8, lid 2, van het Handvest bevat de belangrijkste beginselen inzake gegevensbescherming (eerlijke verwerking, toestemming of gerechtvaardigd doel waarin de wet voorziet, recht van inzage en rectificatie). Artikel 8, lid 3, van het Handvest schrijft voor dat een onafhankelijke autoriteit erop toeziet dat de regels inzake gegevensbescherming worden nageleefd 59 .

De gegevensbeschermingsrichtlijn 60 regelt de bescherming van persoonsgegevens en het vrije verkeer van dergelijke gegevens. De regels inzake gegevensbescherming worden gehandhaafd door de nationale toezichthoudende autoriteiten en de nationale rechtbanken.

De e-privacyrichtlijn 61 vormt een aanvulling op de gegevensbeschermingsrichtlijn met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens in de sector elektronische communicatie, aangezien deze richtlijn het vrije verkeer van dergelijke gegevens via elektronische-communicatiediensten vergemakkelijkt. In het bijzonder moet, krachtens de e-privacyrichtlijn, de gebruiker toestemming hebben verleend wanneer "cookies" of andere vormen van toegang tot en opslag van informatie op het apparaat van een persoon (bv. een tablet of smartphone) worden gebruikt 62 .

De gegevensbeschermingsrichtlijn is van toepassing op de verwerking van "persoonsgegevens".

Onder persoonsgegevens wordt verstaan: iedere informatie betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon ("betrokkene"). Als identificeerbaar wordt beschouwd een persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd, met name aan de hand van een identificatienummer of van een of meer specifieke elementen die kenmerkend zijn voor zijn of haar fysieke, fysiologische, psychische, economische, culturele of sociale identiteit. Een persoon of organisatie die het doel van de verwerking van persoonsgegevens vaststelt, is de voor de verwerking verantwoordelijke (artikel 2, onder d)). De voor de verwerking verantwoordelijke moet voldoen aan de wettelijke verplichtingen van de regels inzake gegevensbescherming.

De verwerking, waaronder het verzamelen en bewaren van persoonsgegevens, moet eerlijk en rechtmatig geschieden. Eén aspect van eerlijke verwerking is dat aan de betrokkene onder meer de volgende relevante informatie wordt verstrekt:

Øde identiteit van de voor de verwerking verantwoordelijke en, in voorkomend geval, van diens vertegenwoordiger,

Øde doeleinden van de verwerking,

Øverdere informatie zoals:

1. de categorieën persoonsgegevens die worden verwerkt;

2. de ontvangers of de categorieën ontvangers;

3. het bestaan van een recht op toegang tot zijn eigen persoonsgegevens en op rectificatie van deze gegevens;

4. antwoord op de vraag of de persoonsgegevens aan derden worden verstrekt; en

5. antwoord op de vraag of men al dan niet verplicht is om te antwoorden en de eventuele gevolgen van niet-beantwoording, het bestaan van een recht op toegang tot zijn eigen persoonsgegevens en op rectificatie van deze gegevens,

voor zover die, met inachtneming van de specifieke omstandigheden waaronder de verdere informatie verkregen wordt, nodig is om tegenover de betrokkene een eerlijke verwerking te waarborgen 63 .

Een eerlijke en rechtmatige verwerking van persoonsgegevens vereist dat de beginselen inzake gegevensbescherming worden nageleefd en dat ten minste één van de zes redenen voor toelaatbare verwerking op de verwerking van toepassing is. Toestemming van de betrokkene is een van deze criteria.

De andere criteria zijn indien nodig van toepassing, afhankelijk van de omstandigheden en de doeleinden van de verwerking.

Volgens de beginselen inzake gegevensbescherming moeten de persoonsgegevens:

Øvoor welbepaalde en gerechtvaardigde doeleinden worden verkregen en vervolgens niet worden verwerkt op een wijze die onverenigbaar is met die doeleinden;

Øtoereikend, ter zake dienend en niet bovenmatig zijn in verhouding tot die doeleinden;

Ønauwkeurig zijn en worden uitgewist of gecorrigeerd indien de gegevens onnauwkeurig zijn;

Øniet langer worden bewaard dan noodzakelijk is.

In de onlinewereld worden gegevensgestuurde bedrijfsstructuren gangbaar. In het bijzonder worden door onlineplatforms gegevens in verband met de voorkeuren van consumenten en andere door gebruikers gegenereerde inhoud geanalyseerd, verwerkt en verkocht. Dit vormt, samen met reclame, vaak de belangrijkste bron van inkomsten van deze platforms.

Bij de verzameling en verwerking van persoonsgegevens in dergelijke situaties moet worden voldaan aan de hierboven genoemde wettelijke verplichtingen krachtens de gegevensbeschermingsrichtlijn. Personen moeten hun rechten in verband met die verwerking kunnen uitoefenen. Hiertoe behoren:

Øhet recht op toegang tot hun persoonsgegevens;

Øhet recht om bezwaar te maken tegen de verwerking van hun gegevens (bv. direct marketing);

Øhet recht op uitwissen van hun gegevens.

Met ingang van 25 mei 2018 wordt Richtlijn 95/46/EG vervangen door de in 2016 aangenomen algemene verordening gegevensbescherming 64 .

Met de nieuwe regels worden de bestaande rechten versterkt en krijgen personen meer controle over hun persoonsgegevens.

Het gaat voornamelijk om:

Øhet instellen van één pan-Europese wet inzake gegevensbescherming: de betrokkenen, overheidsinstanties en ondernemingen krijgen eenvoudigweg te maken met één EU-verordening in plaats van 28 nationale wetten;

Øgemakkelijkere toegang tot eigen persoonsgegevens: personen krijgen meer informatie, bovenop de bestaande vereisten, over de manier waarop hun persoonsgegevens worden verwerkt, en deze informatie moet op een duidelijke en begrijpelijke manier beschikbaar worden gemaakt;

Øhet recht om bijvoorbeeld te worden ingelicht wanneer persoonsgegevens zijn gehackt: bedrijven en organisaties moeten bijvoorbeeld de nationale toezichthoudende instantie voor gegevensbescherming zo snel mogelijk op de hoogte stellen van ernstige inbreuken betreffende persoonsgegevens, zodat de gebruikers passende maatregelen kunnen treffen.

Als een handelaar de gegevensbeschermingsrichtlijn of de e-privacyrichtlijn schendt, betekent dit op zich niet altijd dat de praktijk ook strijdig is met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Dergelijke inbreuken op de gegevensbescherming moeten evenwel in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de algehele oneerlijkheid van handelspraktijken op grond van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, met name wanneer de handelaar consumentengegevens verwerkt in strijd met de gegevensbeschermingsvoorschriften, d.w.z. voor direct marketing of andere commerciële doeleinden zoals profilering, persoonlijke prijsstelling of "big data"-toepassingen.

Uit het oogpunt van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken moet als eerste de transparantie van de handelspraktijk worden beoordeeld.

Overeenkomstig de artikelen 6 en 7 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken mogen handelaren de consument niet misleiden betreffende aspecten die invloed kunnen hebben op zijn besluit over een transactie. Meer bepaald beletten artikel 7, lid 2, en punt 22 van bijlage I handelaren om het commerciële oogmerk van de handelspraktijk verborgen te houden.

De inzake gegevensbescherming vereiste informatie van consumenten over de verwerking van persoonsgegevens, niet alleen beperkt tot informatie in verband met commerciële communicatie, kan als essentieel worden beschouwd (artikel 7, lid 5).

Persoonsgegevens, consumentenvoorkeuren en andere door gebruikers gegenereerde inhoud hebben de facto een economische waarde en worden aan derden verkocht.

Bijgevolg kan het, op grond van artikel 7, lid 2, en punt 22 van bijlage I van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, als misleidende omissie van essentiële informatie worden beschouwd als de handelaar een consument er niet van op de hoogte brengt dat de gegevens die hij aan de handelaar moet verstrekken om toegang tot de dienst te krijgen, worden gebruikt voor commerciële doeleinden.

Afhankelijk van de omstandigheden kan dit ook worden beschouwd als een schending van de EU-verplichtingen inzake gegevensbescherming om aan de betrokkene de vereiste informatie te verstrekken betreffende de doeleinden van de verwerking van de persoonsgegevens.

1.4.11De wisselwerking met de artikelen 101-102, VWEU (mededingingsregels)

Verordening (EG) nr. 1/2003 65 biedt het wettelijk kader voor de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 101 en 102, VWEU.

Artikel 101, lid 1, VWEU, verbiedt in bepaalde omstandigheden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, zoals het bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de EU wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het belangrijkste kenmerk ervan is dat alle onderling afgestemde gedragingen van twee of meer ondernemingen met een mededingingsbeperkend doel of effect, verboden en van rechtswege nietig zijn.

Artikel 102, VWEU, verbiedt in bepaalde omstandigheden misbruik van een machtspositie door een of meer ondernemingen. Het belangrijkste kenmerk ervan is misbruik te verbieden, zelfs door één enkele onderneming met een machtspositie. Dit misbruik kan bijvoorbeeld bestaan in het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging, of het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen.

Hoewel deze praktijken onder bepaalde omstandigheden verboden zijn op grond van de mededingingsregels, worden ze op grond van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet automatisch als oneerlijk beschouwd. De schending van mededingingsregels moet evenwel in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de eerlijkheid van deze praktijken op grond van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. In dergelijke situaties is de algemene bepaling van artikel 5, lid 2, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken relevant.

1.4.12De wisselwerking met het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie

Overeenkomstig artikel 51, lid 1, van het EU-Handvest van de grondrechten is het Handvest van toepassing op de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, dus ook wanneer zij de bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken ten uitvoer brengen. Het Handvest bevat onder andere bepalingen inzake de bescherming van persoonsgegevens (artikel 8) 66 , de rechten van het kind (artikel 24) 67 , consumentenbescherming (artikel 38) en het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht (artikel 47).

Het Hof heeft het belang van artikel 47 van het Handvest betreffende de toegang tot de rechter benadrukt met betrekking tot de rechtsmiddelen voor de consument in verband met de consumentenrechten uit hoofde van EU-richtlijnen. Het doeltreffendheidsbeginsel waarnaar het Hof heeft verwezen, houdt in dat de nationale procedurevoorschriften het de consument in de praktijk niet uiterst moeilijk of onmogelijk mogen maken om de aan het EU-recht ontleende rechten uit te oefenen 68 .

1.4.13De wisselwerking met de artikelen 34-36, VWEU

Een nationale maatregel op een gebied dat op EU-niveau uitgebreid is geharmoniseerd, moet worden getoetst aan de bepalingen van deze harmonisatiemaatregel en niet aan die van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) 69 . Dus wanneer een nationale maatregel binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt (behandeld in de punten 1.1 en 1.2 hiervoor), moet deze worden getoetst aan de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en niet aan het VWEU.

De nationale maatregelen die niet binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken noch onder een ander harmonisatie-instrument van afgeleid EU-recht vallen, moeten worden getoetst aan de artikelen 34-36 van het VWEU. Het verbod op maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen in de zin van artikel 34, VWEU, betreft iedere handelsregeling der lidstaten die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren 70 .

De vraag wanneer een nationale regeling de intracommunautaire handel kan belemmeren is door het Hof uitvoerig behandeld.

Met name oordeelde het Hof in de zaak Keck 71 dat nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden, geen al dan niet rechtstreekse, daadwerkelijke of potentiële belemmering voor de handel tussen de lidstaten vormen, mits die bepalingen van toepassing zijn op alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien en mits zij zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale producten en op die van producten uit andere lidstaten 72 .

Onder verkoopmodaliteiten verstaat het Hof onder meer maatregelen die betrekking hebben op de voorwaarden en methoden voor het in de handel brengen van producten 73 , maatregelen die betrekking hebben op de tijd van de verkoop van goederen 74 , maatregelen die betrekking hebben op de plaats van de verkoop van goederen of beperkingen ten aanzien van wie de goederen mag verkopen 75 en maatregelen die betrekking hebben op prijsbeheersing 76 .

Sommige van de in de rechtspraak van het Hof als voorbeeld genoemde verkoopmodaliteiten, met name nationale bepalingen die de voorwaarden en methoden voor het in de handel brengen van producten reguleren, vallen binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken indien zij kunnen worden aangemerkt als handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten ter bescherming van de economische belangen van de consumenten.

Veel handelspraktijken die niet binnen het toepassingsgebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken of ander afgeleid EU-recht vallen, lijken volgens de zaak Keck als verkoopmodaliteiten te worden aangemerkt. Dergelijke verkoopmodaliteiten vallen binnen het toepassingsgebied van artikel 34, VWEU, als zij, rechtens of feitelijk, discriminerend zijn op grond van de oorsprong van producten. Van discriminatie in wetgeving is sprake wanneer de maatregelen kennelijk discriminerend zijn, terwijl discriminatie in feite complexer is. Dergelijke maatregelen moeten per geval worden beoordeeld.

Indien een maatregel of nationale praktijk in strijd is met artikel 34, VWEU, kan deze in beginsel worden gerechtvaardigd krachtens artikel 36, VWEU, of door een van de door het Hof van Justitie erkende dwingende redenen van algemeen belang. De nationale autoriteiten moeten aantonen dat de beperking van het vrije verkeer van goederen op een van deze gronden gerechtvaardigd is 77 . Bovendien moet de lidstaat aantonen dat zijn regeling noodzakelijk is voor een doeltreffende bescherming van de genoemde algemene belangen 78 .

Om aanvaardbaar te zijn, moeten die regelingen evenwel evenredig zijn aan het nagestreefde doel en moet het doel niet kunnen worden bereikt door maatregelen die het intracommunautaire handelsverkeer minder belemmeren 79 .

Recenter oordeelde het Hof dat "[o]m uit te maken of de betrokken beperking voldoet aan het evenredigheidsbeginsel, moet [...] worden nagegaan of de in dit verband aangewende middelen niet verder gaan dan nodig is om het rechtmatige doel te bereiken. Met andere woorden, nagegaan dient te worden of dit doel niet kan worden bereikt met maatregelen die de intracommunautaire handel minder beperken." 80  

Voorts oordeelde het Hof dat "er in dit verband aan [zij] herinnerd dat een beperkende maatregel slechts aan de eisen van het recht van de Unie voldoet indien het met die maatregel beoogde doel daadwerkelijk op coherente en stelselmatige wijze wordt nagestreefd." 81

1.5Het verband tussen de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en zelfregulering

De richtlijn oneerlijke handelspraktijken erkent het belang van zelfcontrolemechanismen en verduidelijkt de rol die de houders van gedragscodes en zelfreguleringsinstanties kunnen spelen bij handhaving. De lidstaten kunnen de houders van gedragscodes aanmoedigen om toezicht te houden op oneerlijke handelspraktijken, naast het toezicht op de handhaving van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Wanneer de houders van gedragscodes de regels van de zelfregulerende codes streng en strikt toepassen, kunnen zij de behoefte aan administratieve of gerechtelijke handhavingsmaatregelen verminderen. Als er strenge normen zijn die door de ondernemingen goeddeels worden nageleefd, kunnen dergelijke regels voor de nationale autoriteiten en de rechtbanken bovendien een nuttig referentiekader vormen bij de beoordeling of een handelspraktijk oneerlijk is.

De richtlijn oneerlijke handelspraktijken bevat verschillende bepalingen die handelaren beletten om ten onrechte te profiteren van het vertrouwen dat de consumenten in zelfregulerende codes kunnen hebben. Dit wordt behandeld in punt 3.3.3 over de niet-naleving van gedragscodes.

Om de naleving van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken te verbeteren, heeft de Europese Commissie in 2012 twee dialoogprocessen met meerdere belanghebbenden op gang gebracht, waaraan wordt deelgenomen door vertegenwoordigers van het bedrijfsleven, ngo's en nationale autoriteiten. De groep van belanghebbenden inzake milieuclaims 82 en de groep van belanghebbenden inzake vergelijkingsinstrumenten 83 hebben nuttige input geleverd die nader wordt behandeld in punt 5.1 over milieuclaims en punt 5.2.6 over vergelijkingsinstrumenten. Daarnaast hebben deze groepen de volgende documenten opgesteld:

Ø"nalevingscriteria voor milieuclaims": advies van meerdere belanghebbenden om handelaren de richtlijn oneerlijke handelspraktijken te helpen toepassen met betrekking tot milieuclaims,

Øeen lijst van de belangrijkste beginselen voor vergelijkingsinstrumenten.

Deze documenten, die als zodanig niet wettelijk bindend zijn, zijn te vinden op:

http://ec.europa.eu/consumers/consumer_rights/unfair-trade/unfair-practices  

De bij deze groepen van belanghebbenden hebben betrokken belanghebbenden zich ertoe verbonden de criteria/beginselen te verspreiden, te bevorderen en ten uitvoer te leggen en/of de tenuitvoerlegging ervan te ondersteunen.

1.6De toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op in derde landen gevestigde handelaren 

De toepasbaarheid van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op niet-EU-handelaren is geregeld bij Verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen ("Rome II"). Deze verordening is "in de gevallen waarin tussen de rechtsstelsels van verschillende landen moet worden gekozen, van toepassing op niet-contractuele verbintenissen in burgerlijke en in handelszaken". Rome II is van toepassing bij burgerlijke en handelsgeschillen.

Wanneer aan de voorwaarden van artikel 6, lid 1, van de verordening "Rome II" is voldaan, bv. als misleidende reclame gericht is tot consumenten in de EU en de collectieve belangen van de consumenten in de EU hierdoor worden geschaad, is de richtlijn oneerlijke handelspraktijken van toepassing.

2.Algemene concepten

2.1Het begrip handelaar

Onder deze definitie vallen niet alleen handelaren die voor eigen rekening handelen, maar ook personen, met inbegrip van consumenten, die "in naam van" of "voor rekenschap van" een andere handelaar optreden.

Derhalve kan een handelaar, krachtens artikel 2, onder b), in samenhang met de desbetreffende nationale wetgeving inzake aansprakelijkheid en sancties, samen met een andere handelaar aansprakelijk worden gesteld voor overtredingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken die laatstgenoemde voor zijn rekenschap heeft begaan. 

Er kunnen zich situaties voordoen waarin personen die consumenten lijken te zijn die producten aan andere consumenten verkopen, in werkelijkheid zelf handelaren kunnen zijn of voor rekenschap van handelaren kunnen optreden ("verborgen B2C-verkopen").

Of een verkoper als "handelaar" of als consument wordt aangemerkt, moet per geval worden beoordeeld. Er kunnen verschillende criteria relevant zijn, zoals:

Øof de verkoper een winstoogmerk heeft, met daarnaast het feit dat hij/zij wellicht een beloning of andere vergoeding heeft gekregen om voor rekenschap van een bepaalde handelaar op te treden;

Øhet aantal, de hoeveelheid en de regelmaat van de transacties;

Øde omzet van de verkoper;

Øof de verkoper producten inkoopt om deze weer te verkopen.

Personen van wie de hoofdactiviteit bestaat uit het zeer regelmatig online verkopen van producten, waarbij zij producten inkopen om deze weer te verkopen tegen een hogere prijs, kunnen bijvoorbeeld onder de definitie van handelaar vallen.

Organisaties die charitatieve of ethische doelstellingen nastreven kunnen krachtens de richtlijn oneerlijke handelspraktijken als handelaar worden aangemerkt wanneer zij commerciële activiteiten uitoefenen (bv. de verkoop van producten die aan bepaalde ethische normen voldoen) die op consumenten gericht zijn. Wanneer zij als handelaar optreden, moeten zij aan de richtlijn oneerlijke handelspraktijken voldoen voor zover het hun commerciële activiteiten betreft. Zo mag de informatie over de oorsprong van het product of de ethische aspecten ervan niet misleidend zijn.

Het feit dat een organisatie een organisatie "zonder winstoogmerk" is, is irrelevant voor de beoordeling of zij als handelaar wordt aangemerkt.

Hetzelfde geldt voor overheidsinstanties die, afhankelijk van de omstandigheden, ook als handelaar kunnen worden aangemerkt wanneer zij commerciële activiteiten uitoefenen.

In de zaak BKK Mobil Oil bevestigde het Hof dat een publiekrechtelijke instelling die is belast met een taak van algemeen belang, zoals het beheer van een verplichte ziekteverzekering, als "handelaar" kan worden aangemerkt, aangezien

"de Uniewetgever een bijzonder ruime opvatting van het begrip 'handelaar' huldigt, namelijk '[elke] natuurlijke persoon of rechtspersoon' zodra deze een activiteit tegen betaling uitoefent, waarbij instellingen met een taak van algemeen belang of met een publiekrechtelijke vorm niet worden uitgesloten" 86 .

Het Hof concludeerde tevens:

"[...] lopen de leden van BKK, die duidelijk moeten worden beschouwd als consumenten in de zin van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, het risico te worden misleid door de misleidende informatie die deze instelling heeft verspreid en hen belet een geïnformeerde keuze te maken (zie punt 14 van de considerans van die richtlijn), zodat zij ertoe worden gebracht een besluit te nemen dat zij zonder die informatie niet hadden genomen, zoals is bepaald in artikel 6, lid 1, van die richtlijn. In dat verband is irrelevant of het gaat om een publiekrechtelijke of particuliere instelling en welke specifieke taak zij behartigt." 87

In het bijzonder is krachtens bijlage I bij de richtlijn oneerlijke handelspraktijken (de "zwarte lijst"), punt 22, de volgende praktijk verboden:

2.2Het begrip handelspraktijk

Het Hof oordeelde dat het enige criterium in artikel 2, onder d), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken is dat de praktijk van de handelaar rechtstreeks verband moet houden met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een goed of dienst aan een consument 88 .

Een handelspraktijk kan "rechtstreeks verband houden" met de verkoopbevordering van een product, bijvoorbeeld door het verschaffen van "informatie [...] over de beschikbaarheid van een product dat gedurende een bepaalde periode tegen een voordelige prijs wordt aangeboden" 89 . Op basis van de thans beschikbare rechtspraak is het moeilijk om een grens te bepalen voor wanneer een handelspraktijk niet langer "rechtstreeks verband houdt" met de verkoopbevordering van een product. Als een handelaar bijvoorbeeld een plattegrond verkoopt waarop geen reclameboodschappen staan, en de consument die plattegrond vervolgens gebruikt om de weg naar een bepaalde winkel te vinden, dan zou het evenwel onredelijk zijn om de verkoop van die plattegrond aan te merken als een handelspraktijk die "rechtstreeks verband houdt" met de verkoopbevordering van een product in die bepaalde winkel.

Het Hof oordeelde dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken de handelingen van de handelaar omvat die plaatsvinden na een commerciële transactie met betrekking tot een goed of dienst en na de sluiting van een contract of gedurende de uitvoering daarvan 90 .

Op basis hiervan concludeerde het Hof:

"[...] dat het feit dat de gedraging van de betrokken handelaar slechts éénmalig was en slechts één consument betrof, in deze context irrelevant is.

De definities van de artikelen 2, onder c) en d), 3, lid 1, en 6, lid 1, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken noch de richtlijn als zodanig bevatten aanwijzingen dat de handeling of omissie aan de zijde van de handelaar herhaaldelijk moet plaatsvinden of meer dan één consument moet betreffen."

"[...] dat de verstrekking van onjuiste informatie door een handelaar aan een consument, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, moet worden aangemerkt als 'misleidende handelspraktijk' in de zin van die richtlijn, ook al had die verstrekking van informatie slechts op één consument betrekking." 91

2.3Het begrip "besluit over een transactie"

De algemene bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken (de artikelen 5 tot en met 9) hebben betrekking op oneerlijke, misleidende en agressieve handelspraktijken die het economische gedrag van consumenten kunnen verstoren en die de consument ertoe brengen of kunnen brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

De in artikel 2, onder k), gebruikte formulering suggereert dat de definitie ruim moet worden uitgelegd en dat het begrip "besluit over een transactie" een groot aantal besluiten van de consument met betrekking tot een product moet omvatten.

Het Hof oordeelde dat "besluit over een transactie" niet alleen het besluit om een product al dan niet te kopen omvat, maar ook besluiten die daarmee rechtstreeks verband houden, met name het besluit om de winkel binnen te gaan:

"Aangezien de handelspraktijk in het hoofdgeding informatie betreft over de beschikbaarheid van een product dat gedurende een bepaalde periode tegen een voordelige prijs wordt aangeboden, moet immers worden nagegaan of de voorbereidende handelingen van de eventuele aankoop van een product, zoals de verplaatsing van de consument naar de winkel of het feit dat hij die winkel binnengaat, kunnen worden aangemerkt als besluiten over een transactie in de zin van genoemde richtlijn.

"[…] is een besluit over een transactie namelijk 'een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt'. Dit begrip omvat dus niet alleen het besluit om een product al dan niet te kopen maar tevens het besluit dat daarmee rechtstreeks verband houdt, met name het besluit om de winkel binnen te gaan.

[...] Artikel 2, sub k, van genoemde richtlijn moet aldus worden uitgelegd dat onder het begrip 'besluit over een transactie' alle besluiten vallen die rechtstreeks verband houden met het besluit om een product al dan niet te kopen." 92

In die zin omvat het begrip "besluit over een transactie" ook beslissingen die voor en na de aankoop worden genomen.

Behalve het besluit om een product of dienst al dan niet te kopen, bestaat er een breed gamma van besluiten over een transactie die een consument met betrekking tot een product of een dienst kan nemen.

Deze besluiten over een transactie kunnen handelingen tot gevolg hebben die op grond van het nationale verbintenissenrecht geen wettelijke gevolgen hebben, en kunnen worden genomen op elk moment tussen de eerste blootstelling van de consument aan de marketing en het einde van de levensduur van een product of het eindgebruik van een dienst.

Veel besluiten vóór de aankoop kunnen als besluit over een transactie worden beschouwd.

Veel besluiten na de aankoop die worden genomen nadat een product is gekocht of voor een dienst is ingeschreven, kunnen als besluit over een transactie worden beschouwd.

Met betrekking tot misleidende praktijken door derden wordt in artikel 14 van de richtlijn inzake elektronische handel bepaald onder welke voorwaarden bepaalde onlineplatforms niet aansprakelijk zijn voor op het platform opgeslagen onwettige informatie van deze derden, wanneer zij optreden als tussenpersoon die "host"-diensten verleent in de zin van die bepaling.

Uit het oogpunt van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken is doorslaggevend of de betrokken online tussenpersoon wordt aangemerkt als handelaar en zich al dan niet heeft beziggehouden met handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten die rechtstreeks verband houden met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten. Alleen als die online tussenpersoon als handelaar wordt aangemerkt en zich met dergelijke handelspraktijken bezighoudt op een wijze die verboden is krachtens de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, kan worden geoordeeld dat er sprake is van schending van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. In dit verband kan de tussenpersoon geen beroep doen op de vrijwaring van aansprakelijkheid van artikel 14 van de richtlijn inzake elektronische handel wanneer deze praktijken de eigen activiteiten van de tussenpersoon betreffen en niet de opgeslagen informatie, en evenmin wanneer de tussenpersoon kennis van of controle over deze informatie heeft 93 .

Veel consumenten zoeken eerst naar producten met behulp van zoekmachines of vergelijkingsinstrumenten, of door online gebruikersbeoordelingen te bekijken, en gaan vervolgens naar de website van de handelaar met het beste aanbod om de daadwerkelijke aankoop te doen.

Bovendien kan een op de ene consument gerichte oneerlijke handelspraktijk ertoe leiden dat een andere consument een besluit over een transactie neemt dat hij anders niet had genomen.

Handelspraktijken in verband met zoekmachines, vergelijkingsinstrumenten en gebruikersbeoordelingen worden nader behandeld in hoofdstuk 5.2 "De onlinesector".

2.4"Het economische gedrag van consumenten wezenlijk verstoren"

De algemene bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken (de artikelen 5 tot en met 9) hebben betrekking op oneerlijke, misleidende en agressieve handelspraktijken die het economische gedrag van consumenten kunnen verstoren. In die bepalingen worden deze vereisten enigszins anders geformuleerd.

Volgens artikel 5, lid 2, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken is een handelspraktijk oneerlijk wanneer deze in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en het economische gedrag van de gemiddelde consument "wezenlijk verstoort of kan verstoren". Bij de artikelen 6, 7 en 8 wordt een misleidende of agressieve handelspraktijk echter verboden als deze de gemiddelde consument ertoe brengt of kan brengen "een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen".

De eis dat een handelspraktijk het economische gedrag van de consument moet kunnen verstoren om oneerlijk te zijn, is in artikel 5, lid 2, anders geformuleerd dan in de artikelen 6, 7 en 8. Op het eerste gezicht zou deze schijnbare tegenstrijdigheid interpretatiemoeilijkheden kunnen opleveren. Artikel 5, lid 2, dient echter in samenhang met artikel 2, onder e), te worden gelezen, waarin het volgende is bepaald:

Bijgevolg is het, op basis van artikel 5, lid 2, voor de vraag of een handelspraktijk het economische gedrag van de consument "wezenlijk verstoort of kan verstoren" bepalend of de handelspraktijk de consument ertoe brengt of kan brengen "een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen".

Dit is dezelfde beoordeling als die welke moet worden uitgevoerd op basis van de artikelen 6, 7 en 8. Hieruit volgt dat, hoewel de formulering van artikel 5, lid 2, anders is dan de formulering van deze laatste artikelen, de eis met betrekking tot de wezenlijke verstoring van het economische gedrag van de consument dezelfde is.

Het door het Hof ontwikkelde brede begrip "besluit over een transactie" (zie punt 2.3) biedt ruimte voor de toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op een uiteenlopende reeks gevallen waarin het oneerlijke gedrag van een handelaar de consument er niet toe brengt een transactie of een overeenkomst voor het leveren van een dienst aan te gaan.

Een handelspraktijk kan niet alleen als oneerlijk worden beschouwd als deze de gemiddelde consument ertoe brengt een product al dan niet te kopen, maar ook als deze de consument er bijvoorbeeld toe kan brengen:

Øeen winkel binnen te gaan;

Ømeer tijd op internet door te brengen vanwege een boekingsproces;

Øte besluiten niet over te stappen op een andere dienstverlener of een ander product.

Bij de richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt inzake dit criterium van wezenlijke verstoring niet enkel beoordeeld of het economische gedrag van de consument (d.w.z. zijn besluit over een transactie) daadwerkelijk is verstoord. Er moet ook worden beoordeeld of een handelspraktijk "waarschijnlijk" een dergelijk effect op de gemiddelde consument zal hebben (d.w.z. kan hebben). De nationale handhavingsinstanties dienen derhalve de feiten en omstandigheden van het individuele geval te onderzoeken (d.w.z. in concreto), maar ook de "waarschijnlijkheid" van het effect van die praktijk op het besluit over een transactie van de gemiddelde consument te beoordelen (d.w.z. in abstracto).

2.5De "gemiddelde consument"    

Zoals aangegeven in overweging 18 en verder gespecificeerd in de artikelen 5 tot en met 9, wordt in de richtlijn oneerlijke handelspraktijken als maatstaf voor de beoordeling van het effect van een handelspraktijk het criterium van de "gemiddelde consument" genomen, zoals eerder ontwikkeld door het Hof: "[...] is het Hof bij de beoordeling, of de benaming, het merk of de reclame-uiting de koper al dan niet kon misleiden, uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument [...]." 95

Dit begrip werd inderdaad door het Hof van Justitie ontwikkeld voordat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken van kracht werd. Vervolgens werd het bij de richtlijn oneerlijke handelspraktijken gecodificeerd om de nationale autoriteiten en rechtbanken gemeenschappelijke criteria te bieden en te zorgen voor meer rechtszekerheid en een kleinere kans op uiteenlopende beoordelingen. In de jurisprudentie van het Hof is de gemiddelde consument een redelijk kritische persoon die in zijn of haar marktgedrag omzichtig en oplettend is.

De gemiddelde consument krachtens de richtlijn oneerlijke handelspraktijken is in ieder geval niet iemand die maar een laag beschermingsniveau nodig heeft omdat hij/zij altijd de beschikbare informatie kan verzamelen en daarnaar verstandig kan handelen. Integendeel, zoals wordt onderstreept in overweging 18 is het criterium gebaseerd op het evenredigheidsbeginsel. In de richtlijn oneerlijke handelspraktijken is dit begrip overgenomen om te zorgen voor het juiste evenwicht tussen de noodzaak om de consument te beschermen en de bevordering van de vrije handel in een openlijk concurrerende markt.

Om die reden dient bij de interpretatie van het begrip "gemiddelde consument" krachtens de richtlijn oneerlijke handelspraktijken altijd rekening te worden gehouden met artikel 114 van het Verdrag, dat voorziet in een hoog niveau van consumentenbescherming. Tegelijkertijd is de richtlijn oneerlijke handelspraktijken gebaseerd op het idee dat, bijvoorbeeld, een nationale maatregel die beweringen verbiedt die alleen een zeer goedgelovig, naïeve of oppervlakkige consument zouden kunnen misleiden (bv. "puffery" 98 ) onevenredig is en leidt tot een ongerechtvaardigde belemmering voor de handel 99 .

Zoals uitdrukkelijk vermeld in overweging 18 is het criterium van de gemiddelde consument geen statistisch criterium. Dit betekent dat de nationale autoriteiten en rechtbanken in staat moeten zijn om naar eigen oordeel te bepalen of een praktijk de gemiddelde consument kan misleiden, door uit te gaan van de vermoedelijke verwachting van een doorsneeconsument, zonder een deskundigen- of een opinie-onderzoek te hoeven gelasten 100 .

In artikel 5, lid 2, onder b), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt het criterium van de gemiddelde consument verder verfijnd wanneer het om de belangen van specifieke groepen consumenten gaat. Wanneer de praktijk gericht is op een bepaalde groep consumenten, dient het effect ervan te worden beoordeeld vanuit het gezichtspunt van het gemiddelde lid van de betrokken groep.

Bij het ontwerpen van hun reclameboodschappen moeten handelaren, soms en in het licht van de specifieke aard van de betrokken producten, mogelijk rekening houden met bepaalde sociale, taalkundige en culturele kenmerken die typisch zijn voor de gemiddelde consument voor wie de producten bedoeld zijn. In bepaalde gevallen kunnen dergelijke sociale, taalkundige en culturele kenmerken, die ook typisch kunnen zijn voor een bepaalde lidstaat, derhalve ook rechtvaardigen dat de bevoegde handhavingsinstantie of rechtbank de in de handelspraktijk gecommuniceerde boodschap verschillend interpreteert. In een zaak in verband met misleidende reclame voor cosmetische producten oordeelde het Hof:

"Bij de toepassing van dit criterium op het onderhavige geval moet rekening worden gehouden met een aantal elementen. Er moet onder meer worden nagegaan, of sociale, culturele of taalkundige factoren kunnen rechtvaardigen, dat het woord 'lifting', wanneer het voor een verstevigende crème wordt gebruikt, door de Duitse consument anders wordt opgevat dan door de consument in andere lidstaten dan wel of de voorwaarden voor het gebruik van het product op zich volstaan om het tijdelijk karakter van de werking ervan te benadrukken, zodat elke tegengestelde conclusie die aan de term 'lifting' kan worden ontleend, teniet wordt gedaan." 112

Bovendien verklaarde het Hof:

"[...] een verhandelingsverbod toe te laten op grond van de misleidende aard van een merk, is in beginsel niet uitgesloten door de omstandigheid dat dit merk in andere Lid-Staten niet als misleidend wordt beschouwd. […] is het immers wegens de taalkundige, culturele en sociale verschillen tussen de Lid-Staten mogelijk dat een merk dat in de ene Lid-Staat niet misleidend is voor de consument, dit in een andere Lid-Staat wel is."  113

Daarom kan het, op basis van het criterium van de gemiddelde consument en ondanks het feit dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in volledige harmonisatie voorziet, theoretisch gerechtvaardigd zijn om van een buitenlandse handelaar te verlangen dat hij aanvullende informatie verstrekt om sociale, culturele of taalkundige redenen. Met andere woorden, het weglaten van dergelijke informatie zou de consumenten in het land van bestemming kunnen misleiden, in tegenstelling tot de consumenten in het land van oorsprong.

2.6Kwetsbare consumenten

De richtlijn oneerlijke handelspraktijken is gebaseerd op het idee dat, terwijl het dienstig is om alle soorten consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken te beschermen, consumenten die worden aangemerkt als lid van een van de in artikel 5, lid 3, vermelde groepen, een hoger niveau van bescherming moet worden gegarandeerd dan de in artikel 5, lid 2, bedoelde "gemiddelde consument".

In overweging 19 van de preambule wordt de interpretatie van artikel 5, lid 3, nader toegelicht: terwijl in artikel 5, lid 3, consumenten uitsluitend als kwetsbaar lijken te worden aangemerkt vanwege hun "mentale of lichamelijke handicap, hun leeftijd of goedgelovigheid", voorziet overweging 19 in een niet-limitatieve lijst van kernmerken die een consument "bijzonder bevattelijk" maken. 

2.6.1De kwetsbaarheidscriteria in artikel 5, lid 3

Een handicap (mentaal of lichamelijk) omvat zintuiglijke beperkingen, beperkte mobiliteit en andere handicaps.

In dit verband is het vermeldenswaardig dat de EU in 2010 het VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap heeft geratificeerd 117 . In de eerste slotopmerkingen van het VN-Comité in oktober 2015 werd de aanbeveling gedaan dat de EU "passende maatregelen moet nemen om te waarborgen dat alle personen met een handicap die niet handelingsbekwaam zijn alle rechten kunnen uitoefenen die in de EU-Verdragen en de EU-wetgeving zijn opgenomen, zoals [...] consumentenrechten" 118 .

Wat leeftijd betreft kan het dienstig zijn om een handelspraktijk vanuit het gezichtspunt van consumenten van verschillende leeftijden te beschouwen.

Ouderen kunnen door hun leeftijd vatbaarder zijn voor bepaalde praktijken. Agressieve huis-aan-huisverkoopmethoden hebben misschien geen invloed op de gemiddelde consument, maar kunnen intimiderend zijn voor een bepaalde groep consumenten, met name ouderen, die mogelijk vatbaarder zijn voor verkoop waarbij de consument onder druk wordt gezet.

In aanvulling op artikel 5, lid 3, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken genieten kinderen specifieke bescherming door het verbod op het rechtstreeks aanzetten tot kopen in punt 28 van bijlage I bij de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Dit verbod, dat onder meer geldt voor het onder druk zetten van kinderen om direct een product te kopen of om een volwassene ertoe over te halen om producten voor hen te kopen (de "pester power"), wordt behandeld in punt 4.6.

Zoals vermeld in punt 2.5 over de gemiddelde consument verschilt het vermogen van kinderen om online- en offlinereclame te begrijpen sterk van kind tot kind en afhankelijk van leeftijd en rijpheid. Tot op zekere hoogte kan hier ingevolge de richtlijn oneerlijke handelspraktijken rekening mee worden gehouden, aangezien artikel 5, lid 3, voorziet in de mogelijkheid om een handelspraktijk te beoordelen vanuit het gezichtspunt van een gemiddeld lid van een specifieke leeftijdsgroep.

Tieners vormen een andere categorie consumenten die vaak het doelwit van malafide handelaren zijn. Bij de verkoopbevordering van producten die met name aantrekkelijk zijn voor tieners kan misbruik worden gemaakt van hun gebrek aan oplettendheid en bedachtzaamheid, en van hun risicogedrag, ten gevolge van hun onvolwassenheid en goedgelovigheid.

Het begrip "goedgelovigheid" heeft betrekking op groepen consumenten die eerder geneigd kunnen zijn specifieke beweringen te geloven. Het begrip is neutraal en breed, en het is dus bedoeld ter bescherming van de leden van een groep die om welke reden dan ook in bijzondere mate kunnen worden beïnvloed door een specifieke handelspraktijk. Elke consument zou als lid van deze groep kunnen worden aangemerkt.

Uit het onderzoek naar de kwetsbaarheid van de consument 121 bleek dat mensen die een test van hun goedgelovigheid niet goed doorstaan, vaker problemen ondervinden bij het kiezen van transacties dan andere mensen. Verder klagen mensen die zichzelf als goedgelovig beschouwen minder snel als ze problemen ondervinden. Daarnaast voelen zij zich vaker kwetsbaar als consument.

2.6.2Het "voorzienbaarheidsvereiste"

Het criterium van de "kwetsbare consument" is van toepassing als een handelspraktijk "op voor de handelaar redelijkerwijs voorzienbare wijze" het economische gedrag van een groep bijzonder kwetsbare consumenten verstoort.

Dit criterium voegt een evenredigheidselement toe aan de beoordeling van een handelspraktijk in verband met kwetsbare consumenten.

Het heeft ten doel handelaren alleen verantwoordelijk te houden als de negatieve invloed van een handelspraktijk op een categorie kwetsbare consumenten redelijkerwijs als voorzienbaar door de handelaar kan worden beschouwd.

Dit betekent dat handelaren niet verplicht zijn meer te doen dan redelijk is, zowel bij de afweging of de praktijk oneerlijke gevolgen voor een duidelijk identificeerbare groep consumenten zou hebben als bij het nemen van stappen om dergelijke gevolgen te beperken.

Als gevolg hiervan zou een handelspraktijk waarschijnlijk niet als misleidend worden beschouwd als sommige consumenten, vanwege hun extreme naïviteit of onwetendheid, worden misleid door, of anders irrationeel handelen naar aanleiding van, zelfs de eerlijkste handelspraktijk.

2.7Uitnodiging tot aankoop — het begrip

Met betrekking tot een "uitnodiging tot aankoop" wordt in artikel 7, lid 4, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken bepaalde informatie als "essentieel" beschouwd. Dit betekent dat handelaren de consumenten deze informatie moeten verstrekken, indien deze niet reeds uit de context blijkt.

De "kenmerken van het product" zijn altijd aanwezig zodra er in woord of beeld naar het product wordt verwezen. Een andere interpretatie zou handelaren ertoe kunnen aanzetten om vage productbeschrijvingen te verstrekken of informatie weg te laten in hun commerciële aanbiedingen om de informatieverplichtingen van artikel 7, lid 4, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken te omzeilen.

Het laatste deel van de definitie in artikel 2, onder i), ("en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen") schrijft niet voor dat de commerciële boodschap een instrument voor de consument moet bevatten om daadwerkelijk tot aankoop over te gaan (bv. een telefoonnummer of een waardebon). Dit betekent dat de informatie in de reclame voor het product voldoende moet zijn om de consument in staat te stellen een besluit te nemen om al dan niet tot de aankoop van een specifiek product voor een specifieke prijs over te gaan.

In de zaak Ving Sverige oordeelde het Hof 124 :

"Opdat een commerciële boodschap een uitnodiging tot aankoop zou uitmaken, hoeft zij bijgevolg geen daadwerkelijke mogelijkheid tot aankoop te bieden en hoeft er geen toegang tot een dergelijke mogelijkheid te bestaan."

Een uitnodiging tot aankoop is een beperkter begrip dan reclame en niet alle commerciële boodschappen zullen worden aangemerkt als een uitnodiging tot aankoop in de zin van artikel 2, onder i). 

Een uitnodiging tot aankoop is echter een breder begrip dan precontractuele informatie. Hoewel de vereisten inzake precontractuele informatie verwijzen naar de informatie die moet worden verstrekt voordat de consument een contract sluit, houdt een uitnodiging tot aankoop niet noodzakelijkerwijs in dat de consument vervolgens een contract met een handelaar sluit.

Dit onderscheid is vooral van belang in verband met de wisselwerking tussen de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de richtlijn inzake consumentenrechten. Veel uiteenlopende commerciële boodschappen zouden normaal gesproken worden aangemerkt als uitnodiging tot aankoop.

Op grond van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken hebben handelaren de keuze om al dan niet de prijs in hun commerciële boodschappen te vermelden. Een commerciële boodschap of advertentie die een volledige beschrijving bevat van de aard, kenmerken en voordelen van een product of dienst, maar niet de prijs, kan niet worden beschouwd als een "uitnodiging tot aankoop" in de zin van artikel 2, onder i), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Een voorbeeld van commerciële boodschappen die geen uitnodiging tot aankoop zijn, is reclame voor het merk van een handelaar in plaats van voor een bepaald product (d.w.z. merkreclame).

De informatievereisten van artikel 7, lid 4, worden behandeld in punt 3.4.5, dat handelt over essentiële informatie in uitnodigingen tot aankoop.

3.Bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken 

3.1De werking van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken — stroomschema van de richtlijn

Dit stroomschema verduidelijkt het verband tussen de "zwarte lijst" van handelspraktijken in de bijlage en de algemene bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, te weten respectievelijk de artikelen 6 tot en met 9 en artikel 5. Om als oneerlijk en derhalve verboden krachtens de richtlijn oneerlijke handelspraktijken te worden beschouwd, is het voldoende dat een handelspraktijk aan slechts één van deze criteria voldoet.

3.2De algemene bepaling — de vereisten van professionele toewijding

Artikel 5, lid 2, bevat een algemene bepaling tot vaststelling van twee cumulatieve criteria om te beoordelen of handelspraktijken als oneerlijk moeten worden beschouwd. Deze bepaling fungeert als een "vangnet" om ervoor te zorgen dat oneerlijke praktijken die niet onder andere bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen (d.w.z. die niet misleidend, agressief of in bijlage I opgenomen zijn), toch kunnen worden bestraft. Deze bepaling is ook toekomstbestendig, aangezien zij de mogelijkheid biedt om nieuwe oneerlijke praktijken aan te pakken.

Artikel 5, lid 2, verbiedt een handelspraktijk die in strijd is met de vereisten van professionele toewijding als zij het economische gedrag van de gemiddelde consument wezenlijk verstoort of kan verstoren. Dit is een op zichzelf staand criterium — het is geen bijkomend cumulatief criterium waaraan moet worden voldaan om te kunnen vaststellen dat een praktijk in strijd is met een van de specifieke categorieën oneerlijke praktijken in de artikelen 6 tot en met 9 of bijlage I bij de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Dit blijkt uit het stroomschema van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Dit is bevestigd door het Hof:

"45. [...] gelet op de bewoordingen en de systematiek van artikel 5 en artikel 6, lid 1, van deze richtlijn alsook op haar algemene opzet, een handelspraktijk moet worden beschouwd als 'misleidend' in de zin van artikel 6, lid 1, wanneer aan de in die bepaling genoemde criteria is voldaan, zonder dat hoeft te worden nagegaan of ook is voldaan aan de in artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn opgenomen voorwaarde dat die praktijk in strijd is met de vereisten van professionele toewijding.

46. Alleen met deze interpretatie kan de nuttige werking van de specifieke regels van de artikelen 6 tot en met 9 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken worden verzekerd. Indien de voorwaarden voor de toepassing van deze artikelen dezelfde waren als die van artikel 5, lid 2, van de richtlijn, zouden de artikelen 6 tot en met 9 in de praktijk immers tot loze bepalingen verworden, hoewel zij de consument beogen te beschermen tegen de meest voorkomende oneerlijke handelspraktijken […]" 129

Het begrip "professionele toewijding" omvat beginselen die reeds voor de vaststelling van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken duidelijk in de wetgeving van de lidstaten waren gedefinieerd, zoals "eerlijke marktpraktijken", "goede trouw" en "goede marktpraktijken". Deze beginselen benadrukken de normatieve waarden die op het specifieke gebied van bedrijfsactiviteiten gelden.

Uit artikel 5, lid 2, onder b), volgt dat het waarschijnlijk moet worden geacht dat een handelspraktijk "het economische gedrag van de consument wezenlijk verstoort" om deze handelspraktijk als in strijd met de vereisten van professionele toewijding aan te merken. Dit concept is behandeld in punt 2.4.

Zie punt 5.2 "De onlinesector" voor specifieke kwesties in verband met de professionele toewijding van onlineplatforms.

3.3Misleidende handelingen

Samen met artikel 7 betreffende misleidende omissies is artikel 6 de bepaling die veruit het vaakst voor handhavingsdoeleinden wordt gebruikt.

Uit inzichten uit de gedragseconomie blijkt dat niet alleen de inhoud van de verstrekte informatie, maar ook de manier waarop de informatie wordt gepresenteerd een aanzienlijke invloed kan hebben op de manier waarop consumenten erop reageren.

Om die reden betreft artikel 6 uitdrukkelijk situaties waarin handelspraktijken "op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie" consumenten kunnen bedriegen, "zelfs als de informatie feitelijk correct is".

Het is aan de nationale rechter en de administratieve autoriteiten om het misleidende karakter van handelspraktijken te beoordelen door rekening te houden met de meest recente bevindingen op het gebied van de gedragseconomie.

Zo kan het gebruik van standaardinstellingen (de keuzes die de consument geacht wordt te maken, tenzij hij nadrukkelijk iets anders aangeeft) of het verstrekken van onnodig ingewikkelde informatie als misleidend worden beschouwd.

3.3.1Algemene misleidende informatie

Volgens artikel 6, lid 1, onder a) tot en met g), zijn misleidende handelingen verboden die de gemiddelde consument ten aanzien van een groot aantal elementen kunnen bedriegen, waaronder:

Øhet bestaan van het product;

Øde voornaamste kenmerken van het product (bv. samenstelling, procédé van fabricage, geografische of commerciële oorsprong, de van het gebruik te verwachten risico's en resultaten);

Øde prijs of de wijze waarop deze wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel;

Øde hoedanigheid, kenmerken en rechten van de handelaar.

Artikel 6 betreft duidelijk elke handelspraktijk die "gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust".

Met betrekking tot IT-producten, zoals externe harde schijven, USB-sticks, mobiele telefoons en tablets, komt de door de handelaar aangegeven opslagcapaciteit of het aangegeven geheugen niet altijd overeen met de werkelijkheid.

Terwijl in de richtlijn inzake consumentenrechten 133 is bepaald dat de handelaar vóór de aankoop duidelijke en begrijpelijke informatie over dergelijke belangrijke kenmerken moet verstrekken, wordt het verstrekken van onjuiste informatie over de voornaamste kenmerken van een product bij artikel 6, lid 1, onder b), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken verboden indien deze de gemiddelde consument ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

Aan de consument verstrekte informatie mag de consument evenmin op enigerlei wijze bedriegen of kunnen bedriegen, inclusief door de algemene presentatie, zelfs als de informatie feitelijk correct is.

Hoewel de richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet voorziet in een formele verplichting tot aanduiding van de geografische (of commerciële) oorsprong van een product of de samenstelling ervan 138 , kan het misleiden van de consument ten aanzien van dergelijke elementen onder het verbod van artikel 6, lid 1, onder b), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen als dergelijke onjuiste of misleidende informatie de consument ertoe kan brengen een aankoopbeslissing te nemen die hij anders niet had genomen.

Sommige beslissingen van nationale rechters houden specifiek verband met de toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken met betrekking tot misleidende beweringen betreffende de oorsprong.

Producten van hetzelfde merk en met dezelfde of een vergelijkbare verpakking kunnen afhankelijk van de plaats van fabricage en de markt van bestemming van samenstelling verschillen, oftewel ze kunnen van lidstaat tot lidstaat verschillen.

Op grond van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken zijn handelspraktijken waarmee producten met een verschillende samenstelling in de handel worden gebracht, als zodanig niet oneerlijk. Er moet evenwel rekening met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken worden gehouden in gevallen waarin handelaren bij de promotie van een product beweren dat het dezelfde kwaliteit en samenstelling heeft als de in andere lidstaten in de handel gebrachte producten van het desbetreffende merk. Indien dergelijke commerciële beweringen onjuist of misleidend zijn, kunnen ze krachtens artikel 6, lid 1, onder b), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken als misleidend worden beschouwd indien ze de gemiddelde consument ertoe kunnen brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

Op grond van artikel 6, lid 1, onder d), mag prijsinformatie niet misleidend zijn 141 .

De adviesprijzen en verwijzingen naar eerdere prijzen kunnen in strijd zijn met artikel 6, lid 1, onder b), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Dit kan het geval zijn als een handelaar een onredelijk hoge of anderszins misleidende adviesprijs of referentieprijs hanteert ten behoeve van prijsvergelijking, waardoor de consumenten de indruk krijgen dat ze een hogere korting krijgen aangeboden dan daadwerkelijk het geval is.

Op grond van artikel 6, lid 1, onder g), mogen handelaren de consument niet misleiden met betrekking tot hun consumentenrechten.

Een handelspraktijk die vaak wordt aangeduid als "up to claim" houdt in dat handelaren als marketingargument het maximale voordeel noemen dat consumenten kunnen verwachten van het gebruik van een product.

Een "up to claim" kan als misleidend in de zin van de artikelen 6 en 7 worden beoordeeld als deze geen weerspiegeling is van de werkelijkheid van het aanbod van de handelaar en als deze de consument ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen 147 .

"Up to claims" kunnen misleidend zijn als handelaren niet kunnen staven dat het waarschijnlijk is dat consumenten de beloofde maximale resultaten kunnen behalen onder normale omstandigheden.

De vraag of een "up to claim" misleidend is, moet per geval worden beoordeeld. Er kunnen verschillende criteria relevant zijn, zoals:

Øde vraag of duidelijk wordt bekendgemaakt welke resultaten en voordelen de gemiddelde consument redelijkerwijs kan verwachten, inclusief eventuele geldende voorwaarden of beperkingen. Als dit niet het geval is, kan dit worden aangemerkt als misleidend in verband met de "voornaamste kenmerken" van het product:

-door de omissie van essentiële informatie in de zin van artikel 7, lid 4, onder a) (in het geval van een uitnodiging tot aankoop),

-als een misleidende handeling in de zin van artikel 6, lid 1, onder b), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken;

Øde vraag of de handelaar op eenvoudige wijze voldoende bewijs beschikbaar heeft om de bewering te staven in de zin van artikel 12 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

De richtsnoeren voor het gebruik van milieu- en ethische marketingclaims van de Deense consumentenombudsman bevatten een nuttige definitie van ethische claims 149 :

Onder "ethische claims" wordt met name verstaan het gebruik van beweringen enz. die de indruk wekken dat de vervaardiging van een product of de planning van een activiteit van een handelaar plaatsvindt overeenkomstig algemeen erkende en aanvaarde normen, bijvoorbeeld met betrekking tot kinderarbeid en algemene arbeidsomstandigheden, natuurbescherming, gezondheid, dierenwelzijn, initiatieven op het gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen (MVO) en charitatieve bijdragen. Dergelijke claims zijn meestal gebaseerd op de wens van de handelaar om rekening te houden met algemene of specifieke ontwikkelingen en trends die kunnen worden afgeleid van het gedrag van de consumenten.

Maatschappelijk verantwoord ondernemen houdt in dat ondernemingen de verantwoordelijkheid nemen voor hun invloed op de maatschappij door aandacht voor consumentenbelangen en sociale, ethische en milieukwesties in hun bedrijfsactiviteiten en kernstrategie te integreren.

Dit is een marketinginstrument geworden dat wordt gebruikt met het oog op de toenemende bezorgdheid van de consumenten of handelaren aan ethische normen voldoen. Ondernemingen passen deze benadering toe om te laten zien dat zij rekening houden met ethische kwesties en mensenrechten. Dit kan van invloed zijn op het besluit over een transactie van een consument die moet kiezen tussen twee concurrerende producten van gelijke kwaliteit en prijs.

Om die reden geldt dat dergelijke initiatieven meestal "rechtstreeks verband [houden] met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product" en derhalve worden aangemerkt als handelspraktijk in de zin van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Omdat er vaak belangrijke overeenkomsten zijn tussen ethische claims/claims inzake maatschappelijk verantwoord ondernemen en milieuclaims, moeten de kernbeginselen die voor groene claims gelden, ook gelden voor ethische claims en claims inzake maatschappelijk verantwoord ondernemen. Op deze kernbeginselen wordt nader ingegaan in punt 5.1 over milieuclaims.

3.3.2Verwarrende marketing

Artikel 6, lid 2, onder a), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken handelt over verwarrende marketing.

Een praktijk waarbij zich vragen met betrekking tot de verenigbaarheid met deze bepaling aandienen, is het nabootsen van verpakkingen ("copycat packaging"). Het gaat hierbij om een praktijk die erin bestaat om een product zodanig te verpakken dat het het algemene uiterlijk van een concurrerend bekend merk krijgt en dezelfde algemene indruk als dat merk geeft.

De nabootsing van de verpakking onderscheidt zich van namaak, doordat er normaal gezien geen merk wordt gekopieerd. Het risico van het nabootsen van verpakkingen is het ontstaan van verwarring bij de consumenten en bijgevolg de verstoring van hun commerciële gedrag.  

Het bedriegen van de consument door het nabootsen van verpakkingen kan een aantal vormen aannemen:

Øalgehele verwarring — de consument koopt het nagebootste product omdat hij het verkeerd aanziet voor het merk;

Øbedrog met betrekking tot de oorsprong — de consument herkent dat het nagebootste product anders is, maar gelooft, door de vergelijkbare verpakking, dat het door dezelfde fabrikant is vervaardigd;

Øbedrog met betrekking tot de kwaliteit of de aard — ook hier herkent de consument dat het nagebootste product anders is, maar gelooft hij, door de vergelijkbare verpakking, dat de kwaliteit hetzelfde is als of dichter ligt bij die van het gekopieerde product.

De vergelijkbare verpakking wekt bij de consumenten de indruk dat de kwaliteit of de aard van het nagebootste product vergelijkbaar is met de kwaliteit of de aard van het betrokken merk, of dat het product in elk geval meer overeenkomsten vertoont dan zij anders zouden veronderstellen. Als zodanig wekt een vergelijkbare verpakking bij de consumenten de indruk dat de producten alleen op basis van de prijs vergeleken hoeven te worden (in plaats van op basis van de combinatie van prijs en kwaliteit).

Er zijn diverse onderzoeken gedaan naar het effect van het nabootsen van verpakkingen 153 .

Bijlage I bij de richtlijn oneerlijke handelspraktijken verbiedt onder alle omstandigheden bepaalde specifieke handelspraktijken waarbij marketing wordt gebruikt waardoor bij de consument verwarring ontstaat met betrekking tot handelsmerken, merken en gerelateerde kenmerken:

3.3.3De niet-naleving van gedragscodes

De richtlijn oneerlijke handelspraktijken bevat verschillende bepalingen om handelaren te beletten ten onrechte te profiteren van het vertrouwen dat de consumenten in zelfregulerende codes kunnen hebben. De richtlijn voorziet niet in specifieke bepalingen betreffende de geldigheid van een gedragscode, maar is gebaseerd op de veronderstelling dat misleidende verklaringen over de affiliatie van een handelaar of over een erkenning van een zelfregulerende instantie het economische gedrag van de consumenten kunnen verstoren en het vertrouwen dat de consumenten in zelfregulerende codes hebben, kunnen ondermijnen. In de eerste plaats zijn handelaren krachtens artikel 6, lid 2, onder b), verplicht tot de naleving van de gedragscodes waartoe zij zich hebben verbonden op het gebied van commerciële communicatie.

In de tweede plaats verbiedt bijlage I bij de richtlijn oneerlijke handelspraktijken bepaalde praktijken onder alle omstandigheden om ervoor te zorgen dat handelaren op verantwoorde wijze gebruikmaken van de gedragscodes voor marketing (bijlage I, de punten 1 en 3 over gedragscodes, punt 2 over vertrouwenslabels en punt 4 over erkenning door een openbare of particuliere instelling). In punt 5.1.6 (de toepassing van bijlage I op milieuclaims) worden enkele voorbeelden gegeven.

3.4Misleidende omissies

3.4.1Essentiële informatie

Bij artikel 7, de leden 1 en 2, wordt in zeer algemene termen een positieve verplichting aan handelaren opgelegd om alle informatie te verstrekken die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een aankoop te nemen. Dit is wat in artikel 7 "essentiële informatie" wordt genoemd.

De richtlijn oneerlijke handelspraktijken bevat geen definitie van "essentiële informatie", behalve in het specifieke geval van een "uitnodiging tot aankoop", hetgeen wordt geregeld in artikel 7, lid 4. Essentiële informatie voor een uitnodiging tot aankoop wordt behandeld in punt 3.4.5. Voorts wordt in artikel 7, lid 5, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, zoals besproken in punt 1.4.3, verduidelijkt dat "[o]vereenkomstig de communautaire wetgeving vereiste informatie met betrekking tot commerciële communicatie, inclusief reclame" als essentieel wordt beschouwd.

Om per geval te kunnen beoordelen of er sprake is van de omissie van essentiële informatie, dienen de nationale autoriteiten en rechtbanken rekening te houden met alle kenmerken en omstandigheden van een bepaalde handelspraktijk, met inbegrip van de beperkingen van het gebruikte communicatiemedium.

Zoals opgemerkt in punt 1.4.9 over de wisselwerking met de EU-regels inzake gegevensbescherming, groeit het bewustzijn van de economische waarde van informatie over de voorkeuren van consumenten, persoonsgegevens en andere door gebruikers gegenereerde inhoud. Indien een handelaar een consument er niet van op de hoogte brengt dat dergelijke informatie zal worden gebruikt voor commerciële doeleinden die verder gaan dan de onderhavige transactie, kan dit als een misleidende omissie van essentiële informatie worden aangemerkt.

3.4.2Verborgen marketing/het commerciële oogmerk niet laten blijken

Op grond van artikel 7, lid 2, wordt het niet laten blijken van het commerciële oogmerk van een handelspraktijk als een misleidende omissie beschouwd wanneer dit de gemiddelde consument ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

In de richtlijn inzake elektronische handel 156 , de richtlijn audiovisuele mediadiensten 157 en de e-privacyrichtlijn 158 worden in dit verband ook bepaalde voorschriften vastgesteld met betrekking tot commerciële communicatie en het verzenden van elektronische post met het oog op direct marketing.

Een specifiek aspect van verborgen marketing wordt ook geregeld bij artikel 8, lid 5, van de richtlijn inzake consumentenrechten 159 .

Hoewel deze bepalingen op specifieke handelspraktijken of sectoren zijn toegespitst, heeft artikel 7, lid 2, een algemeen en breder toepassingsgebied en heeft dat lid betrekking op alle handelspraktijken.

In aanvulling op artikel 7, lid 2, verbiedt de richtlijn oneerlijke handelspraktijken onder alle omstandigheden bepaalde specifieke praktijken waarbij wordt verzuimd het commerciële oogmerk te laten blijken.

Punt 11 van bijlage I houdt een verbod in op het gebruik van "[r]edactionele inhoud in de media, waarvoor de handelaar heeft betaald, [...] om reclame te maken voor een product, zonder dat dit duidelijk uit de inhoud of uit duidelijk door de consument identificeerbare beelden of geluiden blijkt (advertorial)".

Punt 22 van bijlage I verbiedt "[o]p bedrieglijke wijze beweren of de indruk wekken dat de handelaar niet optreedt ten behoeve van zijn handel, bedrijf, ambacht of beroep of zich op bedrieglijke wijze voordoen als consument".

Artikel 7, lid 2, samen met de punten 11 en 22 van bijlage I, kunnen met name van belang zijn voor onlinehandelaren. Dit wordt nader behandeld in hoofdstuk 5.2 — De onlinesector.

3.4.3Op onduidelijke wijze verstrekte essentiële informatie

Volgens artikel 7, lid 2, vormt het "op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze" verstrekken van essentiële informatie een misleidende omissie als dit de gemiddelde consument ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

3.4.4De feitelijke context en de beperkingen van het gebruikte communicatiemedium

In artikel 7, lid 1, wordt onderstreept dat om na te gaan of een handelspraktijk misleidend is, deze moet worden beschouwd "in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen".

Artikel 7, lid 3, dient in samenhang met artikel 7, lid 1, te worden gelezen. Ingevolge artikel 7, lid 3, dient bij de beoordeling of er essentiële informatie is weggelaten, rekening te worden gehouden met:

Øde beperkingen qua ruimte en tijd van het gebruikte communicatiemedium;

Ømaatregelen die de handelaar genomen heeft om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen.

De bovenstaande bepalingen zijn van toepassing op alle leden van artikel 7. Daarnaast hoeven handelaren, ingevolge het begin van artikel 7, lid 4, in uitnodigingen tot aankoop geen informatie te verstrekken die reeds uit de context blijkt.

Volgens artikel 7, lid 2, vormt het "op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze" verstrekken van essentiële informatie een misleidende omissie als dit de gemiddelde consument ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

In artikel 7, lid 4, onder a), is ook bepaald dat, bij uitnodigingen tot aankoop, rekening moet worden gehouden met "het medium en het product" bij de verduidelijking of onder meer de voornaamste kenmerken van het product als essentiële informatie moeten worden beschouwd.

Gezien het belang van informatie over de volledige prijs en de voornaamste kenmerken van een product voor de aankoopbeslissing van de consument, dient deze informatie duidelijk zichtbaar te zijn.

De totale omvang van de vereiste informatie over de voornaamste kenmerken van een product moet worden beoordeeld op basis van de context van de uitnodiging tot aankoop, de producttypologie en het gebruikte communicatiemedium.

3.4.5Essentiële informatie bij uitnodigingen tot aankoop — artikel 7, lid 4

In artikel 7, lid 4, wordt vereiste informatie genoemd die als essentieel wordt beschouwd. Dit moet de maximale rechtszekerheid voor de consument op dit kritieke punt waarborgen 168 . De krachtens artikel 7, lid 4, vereiste informatie niet aan consumenten verstrekken bij een uitnodiging tot aankoop is een misleidende omissie als dit de gemiddelde consument ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. 

Met artikel 7, lid 4, wordt beoogd ervoor te zorgen dat, wanneer handelaren commerciële aanbiedingen doen, zij tegelijkertijd, op begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze, voldoende informatie beschikbaar stellen om de consument in staat te stellen een geïnformeerde aankoopbeslissing te nemen en de consument niet misleiden door de omissie van belangrijke informatie.

Teneinde aan handelaren geen onnodige of onevenredige lasten inzake informatieverschaffing op te leggen, zijn de vereisten van artikel 7, lid 4, evenwel niet statisch en wordt afhankelijk van de situatie verschillende informatie voorgeschreven. Dit volgt met name uit de verduidelijkingen in artikel 7, de leden 1, 3 en 4, dat rekening dient te worden gehouden met de feitelijke context en de beperkingen van het gebruikte communicatiemedium, zoals in het vorige punt is behandeld.

In artikel 7, lid 4, onder a), wordt specifiek verduidelijkt dat, bij de beoordeling of er sprake is van een omissie van essentiële informatie wat betreft de voornaamste kenmerken van het product, rekening dient te worden gehouden met "het medium en het product".

Wat de voornaamste kenmerken van een product zijn als bedoeld in artikel 7, lid 4, onder a), kan verschillen. Ten eerste kan dit afhangen van het betrokken product.

Ten tweede kan de hoeveelheid en soort informatie over de voornaamste kenmerken van het product verschillen, afhankelijk van wat kan worden beschouwd als "passend" gezien het "medium" dat de handelaar voor de commerciële communicatie heeft gebruikt.

Bepaalde beperkende voorwaarden die de aanbieding beperken dienen in beginsel als een deel van de voornaamste kenmerken van het product te worden beschouwd.

Veiligheidswaarschuwingen kunnen een belangrijk kenmerk van een product vormen in de zin van artikel 7, lid 4, maar dit moet van geval tot geval worden beoordeeld. Momenteel moeten handelaren op grond van de sectorspecifieke EU-wetgeving inzake productveiligheid doorgaans op het product zelf en/of op de verpakking informatie over veiligheidskwesties verstrekken. In het geval van onlineverkoop kan het voor consumenten derhalve moeilijk zijn om een echt geïnformeerd besluit over een transactie te nemen als er op de relevante website geen duidelijke afbeelding van het product/verpakkingsetiket staat. Een belangrijke uitzondering op deze aanpak is opgenomen in artikel 11, lid 2, van Richtlijn 2009/48/EG betreffende de veiligheid van speelgoed 169 , waarin uitdrukkelijk is bepaald dat veiligheidswaarschuwingen voor speelgoed, zoals die waarin de minimale/maximale leeftijd van de gebruiker wordt gespecificeerd, duidelijk zichtbaar moeten zijn voor de consument voordat hij tot aankoop overgaat, ook als de aankoop online gebeurt. Voor de meeste andere producten kan de richtlijn oneerlijke handelspraktijken als rechtsgrondslag worden gebruikt om van handelaren te verlangen, met name bij de verkoopbevordering van producten online, de consumenten te informeren over die veiligheidsaspecten die, rekening houdend met de aard van het product, kunnen worden beschouwd als voornaamste kenmerken in de zin van artikel 7, lid 4.

Op grond van artikel 7, lid 4, onder b), kan het niet informeren van de consument over het geografische adres en de identiteit van de handelaar een misleidende omissie vormen.

Anderzijds kan het nalaten om informatie te verstrekken over de identiteit van de handelaar soms worden beschouwd als "duidelijk uit de context" in de zin van artikel 7, lid 4.

Per geval moet worden beoordeeld of met de vermelding van de handelsbenaming van een handelaar kan worden volstaan om te voldoen aan het vereiste in artikel 7, lid 4, onder b), betreffende de identiteit van de handelaar. De wettelijke benaming moet in de verkoopvoorwaarden worden vermeld, maar deze hoeft niet noodzakelijkerwijs als essentiële informatie in de zin van artikel 7, lid 4, te worden beschouwd.

Naast het vereiste in artikel 7, lid 4, onder b), voorziet de richtlijn inzake consumentenrechten in nadere informatieverplichtingen betreffende de contactgegevens van de handelaar, met name in:

Øartikel 5, lid 1, (binnen verkoopruimten gesloten overeenkomsten) en artikel 6, lid 1, (buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten en overeenkomsten op afstand) van de richtlijn inzake consumentenrechten 171 .

Ingevolge artikel 5, lid 1, onder c), van de richtlijn inzake elektronische handel moeten onlinedienstverleners "nadere gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met de dienstverlener mogelijk maken, met inbegrip van diens elektronische postadres" toegankelijk maken voor de afnemers van hun diensten en voor de bevoegde autoriteiten.

Het e-mailadres van een e-handelaar kan derhalve essentiële informatie zijn krachtens artikel 7, lid 5, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Deze informatie moet gemakkelijk te vinden zijn (d.w.z. niet alleen in de algemene voorwaarden) en rechtstreeks en permanent toegankelijk zijn.

Daarnaast moet een voor de verwerking van gegevens verantwoordelijke op grond van Richtlijn 95/46/EG betreffende gegevensbescherming (en de toekomstige algemene verordening gegevensbescherming) de betrokkenen bepaalde verplichte informatie verstrekken, waaronder de identiteit (en de contactgegevens) van de voor de verwerking verantwoordelijke en, in voorkomend geval, van diens vertegenwoordiger (behalve wanneer de betrokkene reeds over die informatie beschikt) (zie punt 1.4.10 voor meer informatie).

De ervaring leert dat deze voorschriften niet altijd worden nageleefd.

Bij "sneeuwbalprijzen" ("drip pricing") voegen handelaren in de loop van het aankoopproces steeds kosten toe, bijvoorbeeld door eerst de prijs exclusief belastingen, vergoedingen of heffingen te laten zien, of door kosten in rekening te brengen die onvermijdelijk zijn, na deze eerst als "optioneel" te hebben gepresenteerd. Dit kan de consument ertoe brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij niet had genomen als bij de eerste "uitnodiging tot aankoop" de volledige prijs vermeld had gestaan. Een dergelijke praktijk kan derhalve overeenkomen met een misleidende handeling of omissie in strijd met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Sneeuwbalprijzen worden nader besproken in punt 5.3 over reizen en vervoer.

Op grond van artikel 7, lid 4, onder c), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken is het gebruik van vanafprijzen, d.w.z. de prijs "vanaf" een bepaald minimumbedrag aangeven, toegestaan als de uiteindelijke prijs "redelijkerwijs niet vooraf [kan] worden berekend" vanwege de aard van het product.

De minimumprijs moet echter een reële prijs zijn die voor bepaalde producten geldt, overeenkomstig de advertentie.

Handelspraktijken waarbij handelaren reclame maken voor prijzen die niet bestaan, kunnen tevens in strijd zijn met de punten 5 en 6 van bijlage I bij de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, aangezien deze kunnen worden beschouwd als gevallen van lokkertjes (punt 5) of "bait and switch" (punt 6).

Overeenkomstig artikel 7, lid 4, onder d), moeten handelaren informatie verstrekken over de wijze van betaling, levering, uitvoering en het beleid inzake klachtenbehandeling, indien deze afwijken van de vereisten van professionele toewijding. Dit betekent dat deze informatie alleen hoeft te worden weergegeven als dergelijke regelingen nadelig zijn voor de consument in vergelijking met het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht.

Overeenkomstig artikel 7, lid 4, onder e), moet het bestaan van het recht op herroeping of annulering in voorkomend geval worden genoemd in uitnodigingen tot aankoop. Volgens dit voorschrift hoeven handelaren de consumenten alleen over het bestaan van dergelijke rechten te informeren, zonder de voorwaarden en procedures voor de uitoefening ervan te specificeren.

De richtlijn inzake consumentenrechten voorziet in meer regels betreffende de precontractuele informatie die aan de consument moet worden verstrekt voordat de overeenkomst wordt getekend, bijvoorbeeld op websites voor e-handel, tijdens een huisbezoek van de verkoper of tijdens een telefonisch verkoopgesprek 177 .

Zo schrijft die richtlijn voor dat de handelaar informatie over "de totale prijs" moet verstrekken voordat de consument gebonden is door de overeenkomst 178 . Voorts heeft de consument recht op terugbetaling van elke extra betaling waarvoor de consument geen uitdrukkelijke toestemming heeft gegeven, maar de handelaar deze toestemming heeft afgeleid door het gebruik van standaardopties, zoals door het gebruik van "vooraf aangevinkte vakjes" 179 .

Bij overeenkomsten op afstand of buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten moet de handelaar informatie verstrekken over de voorwaarden, de termijnen en de modaliteiten voor de uitoefening van het herroepingsrecht. Hij dient tevens het in bijlage I, deel B, van de richtlijn inzake consumentenrechten opgenomen modelformulier voor herroeping te verstrekken 180 .

3.4.6Gratis proeven en abonnementstrucs

Gratis proeven zijn marketinginstrumenten die de consument de mogelijkheid bieden kosteloos of tegen een klein bedrag (bv. de verzendkosten van het proefproduct) een product te bestellen of een abonnement op een dienst te nemen.

Indien een handelaar zijn geografische adres en zijn identiteit niet verstrekt bij een uitnodiging tot aankoop, kan dit in strijd zijn met artikel 7, lid 4, onder b), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Bovendien wordt op grond van artikel 6, lid 1, van de richtlijn inzake consumentenrechten en artikel 5, lid 1, onder c), van de richtlijn inzake elektronische handel van onlinehandelaren verlangd dat zij toegankelijke informatie verstrekken die de consumenten in staat stelt contact met hen op te nemen. De krachtens deze richtlijnen vereiste informatie wordt aangemerkt als essentiële informatie op grond van artikel 7, lid 5, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Indien een handelaar aan de consument niet duidelijk maakt dat hij mogelijk een abonnement afsluit door een gratis proef aan te vragen, kan dit een schending vormen van artikel 7, de leden 1 en 2, en artikel 7, lid 4, onder a), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken door de omissie van essentiële informatie. Afhankelijk van de omstandigheden kan er ook sprake zijn van een schending van artikel 6, lid 1, onder a), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Informatie over de werkelijke kosten van gratis proefaanbiedingen weglaten of op onduidelijke wijze verstrekken kan in strijd zijn met artikel 6, lid 1, onder d), en/of artikel 7, de leden 1 en 2, en artikel 7, lid 4, onder c), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Bovendien bevat de richtlijn inzake consumentenrechten in artikel 8, lid 2, een specifieke regel om aanbiedingen van abonnementen op internet transparanter te maken. Volgens deze regel moet bij overeenkomsten op afstand op duidelijke en in het oog springende manier en onmiddellijk voordat de consument zijn bestelling plaatst, informatie worden verstrekt over de voornaamste kenmerken van de dienst, de prijs inclusief belastingen, de duur van de overeenkomst en de verplichtingen van de consument. Daarnaast moet de consument de mogelijkheid worden geboden om uitdrukkelijk te erkennen dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt, bv. door een bestelknop met een ondubbelzinnige tekst erop.

Bovendien is het beschrijven van een product als "'gratis', 'voor niets', 'kosteloos' en dergelijke [...] als de consument iets anders moet betalen dan de onvermijdelijke kosten om in te gaan op het aanbod en het product af te halen dan wel dit te laten bezorgen" een handelspraktijk die onder alle omstandigheden als oneerlijk wordt beschouwd en derhalve verboden is krachtens de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Dit volgt uit punt 20 van bijlage I van de richtlijn en wordt in punt 4.4 nader toegelicht.

Niet-gevraagde leveringen (vragen om betaling of om terugzending of bewaring van producten waar de consument niet om heeft gevraagd) vormen ook een handelspraktijk die onder alle omstandigheden verboden is krachtens de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Dit volgt uit punt 29 van bijlage I van de richtlijn.

3.4.7De verstrekking van bepaalde informatie in een andere taal

Krachtens artikel 7, lid 2, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken moet de handelaar essentiële informatie op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze verstrekken. Dit voorschrift kan mee gaan spelen wanneer een deel van de essentiële informatie op een website in een bepaalde taal wordt weergegeven voor de consumenten in een specifiek land, zoals per geval beoordeeld, terwijl andere informatie uitsluitend in een andere taal beschikbaar is in de algemene voorwaarden.

Overeenkomstig de richtlijn inzake consumentenrechten mogen de lidstaten eisen dat contractuele informatie in de landstaal wordt verstrekt 183 . In artikel 7, lid 5, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt bevestigd dat de in andere EU-wetgeving over commerciële communicatie vereiste informatie "als essentieel [wordt] beschouwd". Daarom kan een handelaar, in de landen die voor deze mogelijkheid hebben gekozen, inbreuk maken op zowel de richtlijn inzake consumentenrechten als de richtlijn oneerlijke handelspraktijken indien hij de consument bijvoorbeeld geen bevestiging van de overeenkomst verstrekt in de landstaal van het land van de consument. In een dergelijke situatie zou de richtlijn inzake consumentenrechten voorrang hebben als sectorspecifieke wetgeving wat betreft het niet verstrekken van informatie in de relevante taal in de precontractuele fase van transacties, terwijl de richtlijn oneerlijke handelspraktijken van toepassing zou zijn in de reclamefase.

Punt 1.4.3 bevat een nadere bespreking van andere in de EU vereiste informatie die als "essentiële informatie" wordt beschouwd op grond van artikel 7, lid 5.

3.4.8Geplande veroudering

Geplande veroudering, of geprogrammeerde veroudering in de industriële vormgeving, is een handelsbeleid waarbij een product bewust wordt gepland of ontworpen met een beperkte gebruiksduur, zodat het na een bepaalde tijd achterhaald raakt of niet-functioneel wordt.

Uit het oogpunt van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken is geplande veroudering niet per se oneerlijk. Krachtens artikel 7 kan, al naar gelang de specifieke omstandigheden van het individuele geval, evenwel worden geoordeeld dat een handelaar die de consument er niet van op de hoogte brengt dat een product is ontworpen met een beperkte levensduur, heeft verzuimd essentiële informatie te verstrekken.

De bestaande EU-wetgeving voorziet in middelen om geplande veroudering tegen te gaan.

De richtlijn inzake ecologisch ontwerp 184 stelt de Commissie in staat verplichte minimumvereisten vast te stellen voor repareerbaarheid, de levensduur van producten en informatievereisten inzake de geschatte levensduur ervan.

Er bestaan eisen inzake ecologisch ontwerp ten aanzien van de levensduur voor een beperkt aantal productcategorieën, zoals onderdelen van stofzuigers 185 en gloeilampen 186 . Bovendien maakt het voorstel van de Commissie voor een herzien kader voor energie-etikettering 187 het mogelijk om in de toekomst informatie over de duurzaamheid van producten op het Europese energie-etiket te vermelden.

In het in december 2015 vastgestelde EU-actieplan voor de circulaire economie 188 werd onderstreept dat de Commissie de repareerbaarheid, verbeterbaarheid, duurzaamheid en recycleerbaarheid van producten bevordert door in haar toekomstige werkzaamheden in het kader van de richtlijn inzake ecologisch ontwerp nadere producteisen te ontwikkelen, voor zover van toepassing en rekening houdend met de specifieke kenmerken van de verschillende productgroepen.

Wanneer zich binnen een termijn van twee jaar vanaf de aflevering van de goederen een gebrek aan overeenstemming met de overeenkomst manifesteert, d.w.z. een gebrek, kan de consument een beroep doen op de wettelijke garantie op grond van de richtlijn inzake de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen 189 . Dit geldt ook wanneer het gebrek het gevolg is van praktijken op het gebied van geplande veroudering, indien deze geplande veroudering niet aan de voorwaarden van de overeenkomst voldoet. Op grond van deze richtlijn moet de verkoper in de eerste zes maanden na levering bewijzen dat op het tijdstip van levering geen gebrek aan conformiteit bestond.

3.5Agressieve handelspraktijken

De richtlijn oneerlijke handelspraktijken voorziet in één definitie van agressieve handelspraktijken die in de hele EU kan worden toegepast. De richtlijn voorkomt dat handelaren verkooptechnieken toepassen die de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de consument met betrekking tot het product beperken en aldus zijn economische gedrag verstoren.

Agressieve handelspraktijken zijn die waarbij gebruik wordt gemaakt van intimidatie, dwang, lichamelijk geweld of ongepaste beïnvloeding. Deze praktijken kunnen het gedrag in de marketingfase behelzen, maar ook praktijken die tijdens of na een transactie worden toegepast.

Bij agressieve praktijken kan het gaan om gedragingen die reeds onder andere nationale wetgeving vallen, zoals het verbintenissenrecht en het strafrecht. De richtlijn oneerlijke handelspraktijken biedt een extra niveau van bescherming dat door openbare handhavingsinstrumenten kan worden geactiveerd zonder noodzakelijkerwijs een strafrechtelijke of civielrechtelijke procedure te moeten inleiden.

Ingevolge artikel 9, onder c), zijn praktijken verboden waarbij gebruik wordt gemaakt van ongepaste beïnvloeding van de consument, zoals wanneer een handelaar bepaalde tegenslagen of omstandigheden die de handelaar bekend zijn, uitbuit, met het oogmerk het besluit van de consument met betrekking tot het product te beïnvloeden.

Artikel 9, onder d), voorkomt dat handelaren bovenmatige niet-contractuele belemmeringen opleggen die nadelig zijn voor de consument die zijn rechten uit hoofde van het contract wil uitoefenen, waaronder het recht om het contract te beëindigen of een ander product of een andere handelaar te kiezen. Deze bepaling is met name belangrijk om niet-contractuele belemmeringen voor het veranderen van contract met betrekking tot telecommunicatie en energiebedrijven te voorkomen.

Artikel 9, onder e), heeft betrekking op het dreigen met maatregelen die wettelijk niet kunnen worden genomen. Agressieve praktijken komen vaak voor bij huis-aan-huisverkoop of andere verkoop van consumptiegoederen buiten de winkels om, en in de timesharingsector. Agressieve praktijken kunnen ook voorkomen bij de invordering van schulden, waarbij derden worden gemachtigd om schulden te innen. Kosten met zich meebrengende of bovenmatige overstapbelemmeringen moeten ook als agressieve praktijken worden beschouwd.

De algemene regels in de artikelen 8 en 9 worden aangevuld met acht specifieke agressieve praktijken die worden beschreven in de "zwarte lijst", die onder alle omstandigheden verboden zijn. Sommige van deze praktijken worden nader behandeld in hoofdstuk 4 over "de zwarte lijst van handelspraktijken". Bepaalde praktijken jegens ouderen, zoals agressieve methoden voor huis-aan-huis-verkoop, worden behandeld in punt 2.6 over kwetsbare consumenten.

4.De zwarte lijst van handelspraktijken (bijlage I)

De lijst in bijlage I is opgesteld om handhavingsinstanties, handelaren, marketingdeskundigen en klanten in staat te stellen bepaalde praktijken te identificeren en hierop een snellere handhavingsreactie te kunnen geven. Derhalve zorgt de lijst voor meer rechtszekerheid. Als kan worden aangetoond dat de handelaar een handelspraktijk heeft uitgevoerd die op de zwarte lijst staat, kunnen de nationale handhavingsinstanties actie ondernemen om de handelaar te bestraffen zonder een onderzoek per geval te hoeven doen (d.w.z. een beoordeling van het waarschijnlijke effect van de praktijk op het economische gedrag van de gemiddelde consument).

Naast de hieronder beschreven handelspraktijken die op de zwarte lijst staan, worden in punt 5.1.6 enkele in bijlage I bij de richtlijn oneerlijke handelspraktijken opgenomen praktijken beschreven die met name relevant kunnen zijn in verband met milieuclaims.

4.1Producten die niet legaal kunnen worden verkocht — verboden handelspraktijk nr. 9

Deze praktijk is verboden om situaties te voorkomen waarin een handelaar een product of dienst in de handel brengt en verzuimt de consument er duidelijk van op de hoogte te brengen dat er wettelijke regels zijn die de verkoop, het bezit of het gebruik van een bepaald product kunnen beperken. Het gaat hierbij om producten of diensten waarvan de verkoop onder alle omstandigheden verboden of illegaal is, zoals de verkoop van illegale drugs. Aangezien er bij dergelijke praktijken vaak criminele activiteiten en/of oneerlijke marktdeelnemers betrokken zijn, zijn ze eenvoudig te identificeren.

Dergelijke praktijken vormen normaal gesproken ook ernstige schendingen van andere wetten die doorgaans specifieker zijn en voorrang hebben op de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Een tweede categorie praktijken betreft producten of diensten die niet illegaal zijn, maar die uitsluitend onder bepaalde voorwaarden en/of behoudens bepaalde beperkingen legaal in de handel mogen worden gebracht en mogen worden verkocht.

4.2Piramidesystemen — verboden handelspraktijk nr. 14

Deze praktijk is verboden om te voorkomen dat handelaren consumenten in een systeem lokken waarin hen vergoedingen in het vooruitzicht worden gesteld, terwijl de consument in werkelijkheid hoofdzakelijk een vergoeding krijgt die eerder voortkomt uit het aanbrengen van nieuwe leden voor het systeem dan uit de verkoop of het verbruik van producten. De piramidestructuur van het systeem is doorgaans zo opgesteld dat het systeem alleen voordeel oplevert voor de organisatoren in de top, terwijl de aangeworven consumenten in de regel geen redelijke kans hebben om hun investering terug te verdienen. Het Hof heeft verduidelijkt onder welke voorwaarden een verkoopbevorderingssysteem kan worden geacht een "piramidesysteem" in de zin van punt 14 van bijlage I te vormen. Het Hof merkte op dat

"het verbod op piramidesystemen [...] berust op drie gemeenschappelijke voorwaarden. Allereerst is een dergelijk systeem gebaseerd op de belofte dat de consument een economisch voordeel zal kunnen krijgen. Voorts hangt de verwezenlijking van deze belofte af van de toetreding van nieuwe consumenten tot het systeem. Tot slot komt het grootste deel van de inkomsten waaruit de aan de consumenten beloofde vergoeding kan worden betaald, niet voort uit een werkelijke economische activiteit" 198 .

In dezelfde zaak verduidelijkte het Hof dat

"een piramidesysteem slechts dan een in alle omstandigheden oneerlijke handelspraktijk vormt wanneer van de consument een betaling wordt verlangd, ongeacht het bedrag ervan, in ruil voor de mogelijkheid voor deze laatste om een vergoeding te ontvangen die eerder voortkomt uit de toetreding van andere consumenten tot het systeem dan uit de verkoop of het verbruik van goederen" 199 .

In de voorliggende zaak had een onderneming reclame gemaakt voor een premie voor nieuwe klanten voor iedere andere nieuwe klant die zij zouden aanbrengen. Elke nieuw aangebrachte klant moest inschrijfgeld betalen. Het Hof betwijfelde of de kans van de consument op een vergoeding eerder voortkwam uit het aanbrengen van nieuwe consumenten in het systeem, waarbij het opmerkte dat de aan de bestaande leden betaalde vergoedingen slechts voor een zeer klein deel werden gefinancierd uit de betalingen die van de nieuwe leden werden gevraagd. Het Hof herinnerde er tevens aan dat indien een bepaalde praktijk niet verboden is op grond van de bepalingen van bijlage I, toch kan worden geconcludeerd dat de praktijk oneerlijk is in de zin van de algemene bepalingen van de richtlijn (de artikelen 5 tot en met 9).

Hiërarchische structuren zoals piramidesystemen zijn ingewikkeld en het kan moeilijk zijn om de voordelen van nieuwe leden voor de onderneming te kwantificeren. De door de bestaande leden ontvangen vergoeding kan ook op verschillende manieren worden berekend.

Het lijkt noodzakelijk onderscheid te maken tussen verboden handelspraktijk nr. 14, waarbij de deelnemers hoofdzakelijk of uitsluitend geld verdienen door nieuwe deelnemers aan te brengen in het programma, en multilevel marketing, waarbij de verkopers hoofdzakelijk een vergoeding krijgen voor de verkoop die zij zelf realiseren en ook voor de verkoop van de andere verkopers die zij aanbrengen.

Het is eveneens moeilijk om de grens te trekken tussen consumenten en handelaren: nadat een consument tot het systeem is toegetreden, kan diegene, vanaf het moment dat hij met de promotie ervan begint, als een handelaar worden beschouwd en kan het verbod van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken ook voor hem gaan gelden, wat betreft de in het kader van het systeem verrichte professionele gedragingen 204 .

4.3Producten die ziekten, gebreken en misvormingen kunnen genezen — verboden handelspraktijk nr. 17

Dit verbod heeft betrekking op situaties waarin een handelaar beweert dat zijn product of dienst bepaalde lichamelijke of psychologische aandoeningen beter kan maken of kan genezen.

Dergelijke beweringen vallen al gedeeltelijk onder specifieke EU-wetgeving. De richtlijn oneerlijke handelspraktijken laat ook de EU-regels voor de gezondheidseigenschappen van producten onverlet. Punt 17 geldt derhalve alleen in aanvulling op de bestaande EU-regels voor beweringen op het gebied van gezondheid en welzijn. Elke misleidende praktijk met betrekking tot gezondheids- en welzijnsproducten kan evenwel nog steeds worden beoordeeld in het licht van artikel 6 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken (bv. wanneer de algemene presentatie misleidend is).

Het verbod heeft in de eerste plaats betrekking op beweringen ten aanzien van fysieke toestanden die door de medische wetenschap worden aangemerkt als ziekten, gebreken of misvormingen. Aangezien dergelijke beweringen ook door sectorspecifieke EU-wetgeving worden geregeld, is het praktische nut van punt 17 in verband met deze praktijken echter marginaal.

Immers, krachtens artikel 7, lid 3, van de verordening betreffende voedselinformatie 206 mag de door een handelaar aan een consument verstrekte informatie over een levensmiddel "aan levensmiddelen geen eigenschappen toeschrijven inzake het voorkómen, behandelen of genezen van een menselijke ziekte, noch toespelingen maken op dergelijke eigenschappen". Deze algemene bepaling is van toepassing op exploitanten van levensmiddelenbedrijven in alle schakels van de voedselketen wier activiteiten de verstrekking van voedselinformatie aan de consumenten betreffen.

Onder het begrip "voedselinformatie" wordt verstaan informatie over het levensmiddel door middel van een etiket, ander begeleidend materiaal of andere middelen, waaronder technologie-instrumenten of mondelinge communicatie.

Daarnaast zijn in de verordening betreffende voedings- en gezondheidsclaims gedetailleerde regels vastgesteld voor het gebruik van voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen in commerciële communicatie zoals reclame 207 . Krachtens die verordening kan een claim die impliceert dat een levensmiddel bepaalde heilzame voedingseigenschappen heeft ("voedingsclaim") of dat er een verband bestaat tussen de gezondheid en een levensmiddelencategorie, een levensmiddel of een bestanddeel daarvan ("gezondheidsclaim"), niet worden gedaan zonder dat vooraf een communautaire vergunning is verleend. De verordening verbiedt ook specifiek de volgende gezondheidsclaims 208 :

Øclaims waarin de indruk wordt gewekt dat het niet nuttigen van het levensmiddel de gezondheid kan schaden;

Øclaims die zinspelen op de snelheid of de mate van gewichtsverlies;

Øclaims waarin wordt verwezen naar aanbevelingen van individuele artsen of beroepsbeoefenaren op het gebied van de volksgezondheid en andere verenigingen.

Gezondheidsclaims vallen ook onder de EU-wetgeving inzake gezondheid en geneesmiddelen. In artikel 6, lid 1, van Richtlijn 2001/83/EG betreffende geneesmiddelen 209 wordt duidelijk aangegeven dat een geneesmiddel in een lidstaat slechts in de handel mag worden gebracht wanneer een vergunning voor het in de handel brengen is afgegeven. Deze richtlijn bevat ook specifieke bepalingen inzake op het publiek gerichte reclame voor geneesmiddelen. Publieksreclame voor een geneesmiddel moet 210 :

Øzodanig worden opgezet dat de boodschap als reclame overkomt en het product duidelijk als geneesmiddel wordt onderkend;

Øten minste de volgende gegevens bevatten:

ode benaming van het geneesmiddel en de algemeen gebruikelijke benaming, indien het geneesmiddel slechts één werkzame stof bevat,

ode gegevens die voor een goed gebruik van het geneesmiddel onontbeerlijk zijn,

oeen uitdrukkelijk en leesbaar verzoek om aandachtig de aanwijzingen op, naar gelang van het geval, de bijsluiter of de buitenverpakking te lezen.

Bovendien worden in artikel 90, onder a) tot en met k), van Richtlijn 2001/83/EG bepaalde specifieke reclametechnieken verboden. Publieksreclame voor een geneesmiddel mag bijvoorbeeld geen enkel gegeven bevatten:

a)waaruit zou blijken dat een medisch onderzoek of chirurgische ingreep overbodig is, in het bijzonder door een diagnose aan te bieden of een behandeling per briefwisseling aan te bevelen;

b)dat suggereert dat de werking van het geneesmiddel niet met bijwerking gepaard gaat en beter is dan of gelijk is aan de werking van een andere behandeling of van een ander geneesmiddel;

c)dat suggereert dat de normale goede gezondheid van een persoon door gebruik van het geneesmiddel kan worden verbeterd.

Voorts bestaan er specifieke beperkingen (d.w.z. verboden) voor de verkoopbevordering van geneesmiddelen en medische behandelingen. Deze betreffen met name de relaties tussen beroepsbeoefenaars, d.w.z. handelaren en artsen. De keuze van het product/de behandeling hangt af van de arts of specialist die het product/de behandeling voorschrijft. Misleidende reclame op dit gebied (ongeacht of het al dan niet om een toegelaten handelaar gaat) stelt de relevante EU- of nationale regels in werking en valt onder de respectieve handhavings- en sanctiesystemen. Deze hebben voorrang boven de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Verboden handelspraktijk nr. 17 geldt ook voor producten en diensten zoals cosmetica, schoonheidsbehandelingen, welzijnsproducten en dergelijke. Gezien de wijze waarop dergelijke producten en diensten worden verhandeld, zijn ze bedoeld om bepaalde verbeteringen in de lichamelijke toestand van het menselijk of dierlijk lichaam tot stand te brengen, maar het in de handel brengen ervan valt niet noodzakelijkerwijs onder sectorspecifieke EU-wetgeving.

Wat cosmetische producten betreft moeten de lidstaten op grond van artikel 20, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1223/2009 betreffende cosmetische producten 211 de tekst, de benamingen, merken en afbeeldingen of andere tekens (al dan niet figuratief) om aan de betrokken producten kenmerken toe te schrijven die deze niet bezitten, verbieden bij het etiketteren, het op de markt aanbieden van en het maken van reclame voor cosmetische producten.

Het onvermogen van een handelaar om passend en relevant bewijs te leveren voor de lichamelijke effecten die een consument van het gebruik van een product kan verwachten, valt onder verboden handelspraktijk nr. 17 omdat er een valse bewering is gedaan, indien dit niet onder sectorspecifieke EU-wetgeving valt.

Om het verbod te vermijden moeten handelaren elke feitelijke bewering van dit soort met wetenschappelijk bewijs kunnen staven.

Het feit dat de bewijslast op de handelaar berust, weerspiegelt het beginsel, dat in artikel 12 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken ruimer wordt geformuleerd, dat stelt: "De lidstaten verlenen de rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden om, tijdens de [...] civielrechtelijke of administratieve procedure, a) te eisen dat de handelaar bewijzen aandraagt voor de juistheid van de feitelijke beweringen in verband met een handelspraktijk indien, met inachtneming van de rechtmatige belangen van de handelaar en van elke andere partij bij de procedure, die eis passend lijkt, gelet op de omstandigheden van de zaak in kwestie."

4.4Gebruik van het woord "gratis" — verboden handelspraktijk nr. 20

Dit verbod is gebaseerd op het idee dat de consument bij de bewering dat iets "gratis" is, ook precies dat verwacht, dus dat hij iets krijgt zonder in ruil daarvoor geld te hoeven geven. Dit betekent dat een aanbieding alleen als gratis kan worden beschreven als de consument niet meer hoeft te betalen dan:

a)de minimale, onvermijdelijke kosten om in te gaan op het aanbod (bv. de actuele openbare posttarieven, de telefoonkosten tot en met het normale nationale tarief of de minimale, onvermijdelijke kosten van het versturen van een sms);

b)de werkelijke/reële vracht- of bezorgkosten;

c)de eventuele reiskosten, met inbegrip van bijkomende kosten, als de consument het aanbod ophaalt.

Handelaren mogen bijgevolg geen verpakkings-, behandelings- of administratiekosten in rekening brengen voor een product dat als "gratis" wordt verhandeld. Wanneer een handelaar iets als "gratis" aanbiedt, moet hij in al het materiaal ook duidelijk vermelden welke aansprakelijkheid de consument heeft met betrekking tot de onvermijdelijke kosten, zoals hierboven bedoeld.

Het is moeilijker vast te stellen of de handelspraktijk oneerlijk is wanneer het woord "gratis" wordt gebruikt in gezamenlijke aanbiedingen. Dit zijn commerciële aanbiedingen die meer dan één product of dienst betreffen. Gezamenlijke aanbiedingen zijn doorgaans voorwaardelijke koopaanbiedingen of pakketaanbiedingen.

Hieronder worden enkele beginselen gegeven waarmee de nationale autoriteiten rekening kunnen houden bij de beoordeling van gezamenlijke aanbiedingen. Ze zijn al grotendeels terug te vinden in enkele regulerende reclamecodes.

ØHandelaren mogen niet proberen om hun kosten te dekken door van een product dat moet worden gekocht als voorwaarde om een apart, gratis product te krijgen, de kwaliteit of samenstelling te verminderen of de prijs op te drijven.

ØHandelaren mogen een individueel onderdeel van een pakket niet als "gratis" beschrijven als de kosten van dat onderdeel deel uitmaken van de pakketprijs.

Het verbod belet handelaren niet het woord "gratis" te gebruiken in voorwaardelijke koopaanbiedingen waarbij de consumenten verplicht zijn andere producten te kopen (d.w.z. aanbiedingen van het type "één plus één gratis"), op voorwaarde dat:

I.aan de consumenten duidelijk wordt gemaakt dat zij alle kosten moeten betalen;

II.de kwaliteit of de samenstelling van de betaalde producten niet is verminderd; en

III.de prijs van de betaalde producten niet is opgedreven om de kosten voor de levering van het gratis product te dekken.

Het belangrijkste onderscheidende aspect van een voorwaardelijke koopaanbieding is dat het als "gratis" beschreven product daadwerkelijk los moet staan van en moet worden verstrekt in aanvulling op het (de) product(en) waarvoor de klant moet betalen.

Daarom moeten handelaren bij dergelijke voorwaardelijke koopaanbiedingen kunnen aantonen dat:

I.het gratis product daadwerkelijk wordt verstrekt in aanvulling op het (de) doorgaans voor die prijs verkochte product(en) of dat het gratis product daadwerkelijk los staat van het (de) betaalde product(en);

II.zij het "gratis" product alleen bij het (de) betaalde product(en) verstrekken als de consument aan de voorwaarden van de aanbieding voldoet; en

III.dat de consumenten zich bewust zijn van de afzonderlijke prijs van het (de) product(en) waarvoor ze betalen en dat die prijs hetzelfde blijft met of zonder het gratis product.

Punt 20 van bijlage I verbiedt het gebruik van het woord "gratis" om een individueel onderdeel van een pakket te beschrijven als de kosten van dat onderdeel deel uitmaken van de pakketprijs. Onder een "pakketaanbieding" wordt hier verstaan een van tevoren georganiseerde combinatie van onderdelen die tegen een all-inprijs wordt aangeboden, waarbij de klant niet echt kan kiezen hoeveel onderdelen van het pakket hij voor die prijs krijgt.

Soms voegen handelaren echter nieuwe onderdelen aan bestaande pakketten toe zonder de totale prijs van het pakket te verhogen of de kwaliteit of de samenstelling van de inbegrepen onderdelen te verminderen.

In die omstandigheden kunnen de consumenten het aan het pakket toegevoegde onderdeel gedurende een periode na de introductie ervan als een aanvulling op het vastgestelde pakket beschouwen. Als de prijs van een pakket echter stijgt of de kwaliteit of de samenstelling van het pakket wordt verminderd nadat er een nieuw onderdeel is toegevoegd, mag het nieuwe onderdeel niet als "gratis" worden omschreven.

Eenmalige vooraf te maken kosten om bijvoorbeeld apparatuur te kopen of te installeren, doen niets af aan beweringen dat de zonder abonnement geleverde producten of diensten "gratis" zijn in de zin van punt 20 van bijlage I.

Digitale vrij te ontvangen televisieprogramma's zijn bijvoorbeeld alleen beschikbaar voor consumenten die over de benodigde digitale ontvangstapparatuur beschikken; evenzo zijn belpakketten alleen beschikbaar voor de consumenten die een telefoonaansluiting hebben.

Zo ook doen de aan een derde te betalen verbindingskosten om een internetdienst te activeren niets af aan beweringen dat de internetdienst gratis is, mits de verbindingskosten niet zijn opgedreven om de kosten van het verlenen van de gratis internetdienst te dekken. Handelaren moeten de consumenten er altijd afdoende over informeren dat een voorafbetaling vereist is. Producten die als "gratis" worden gepresenteerd, komen met name veel voor in de onlinesector. Veel van deze diensten zijn echter alleen toegankelijk voor consumenten op voorwaarde dat zij persoonsgegevens verstrekken, zoals hun identiteit en e-mailadres. Dit is een gebied waarop sprake is van wisselwerking tussen de Europese wetgeving inzake gegevensbescherming en de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Zoals opgemerkt in punt 1.4.9 over de wisselwerking met de EU-regels inzake gegevensbescherming, groeit het bewustzijn van de economische waarde van informatie over de voorkeuren van consumenten, persoonsgegevens en andere door gebruikers gegenereerde inhoud. Het in de handel brengen van dergelijke producten als "gratis", zonder de consumenten te vertellen hoe hun voorkeuren, persoonsgegevens en door gebruikers gegenereerde inhoud zullen worden gebruikt, kan in sommige gevallen als een misleidende praktijk worden beschouwd.

De toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op spelletjes waarvan in reclame wordt beweerd dat ze "gratis" zijn, maar die de mogelijkheid bieden om in-app-aankopen te doen, wordt nader besproken in punt 5.2.4. over appwinkels.

4.5Hardnekkige marketing via een afstandsinstrument — verboden handelspraktijk nr. 26

Dit verbod heeft tot doel de consumenten te beschermen tegen gedram door instrumenten voor afstandsverkoop. Punt 26 van bijlage I houdt geen verbod in van verkoop op afstand als zodanig, maar van hardnekkig en ongewenst aandringen.

Specifieke regels over ongevraagde communicatie met elektronische communicatienetwerken (d.w.z. per telefoon of e-mail) zijn vastgesteld in artikel 13 van Richtlijn 2002/58/EG betreffende e-privacy. Het gebruik van automatische oproepapparaten, fax of e-mail met het oog op direct marketing is alleen toegestaan om contact op te nemen met gebruikers die daarin vooraf hebben toegestemd. Deze sectorspecifieke bepalingen hebben voorrang op de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, hetgeen inhoudt dat dergelijk aandringen niet hardnekkig hoeft te zijn en dat de lidstaten aandringen vanaf het eerste telefoontje of de eerste e-mail moeten bestraffen.

Er zijn geen gelijksoortige sectorspecifieke EU-regels voor marketing per post en ander reclamedrukwerk. Dat wordt uitputtend geregeld in de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en met name in punt 26 van bijlage I. Derhalve gaan nationale bepalingen die alle soorten ongeadresseerd reclamedrukwerk verbieden verder dan de volledig geharmoniseerde bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, tenzij de consumenten vooraf toestemming geven (opt-in).

Een dergelijk verbod zou slechts zijn toegestaan als het buiten het toepassingsgebied van de richtlijn valt, d.w.z. als het niet de bescherming van de economische belangen van de consumenten tot doel heeft.

Enkele lidstaten hebben dergelijke verboden met verschillende argumenten verdedigd, bv. milieubescherming (terugdringen van papierverspilling aan marketingmateriaal).

Indien een voor de verwerking verantwoordelijke voor marketingdoeleinden persoonsgegevens gebruikt (bv. de naam en/of het adres van de ontvanger of andere gegevens over een identificeerbare persoon), dan is dit verwerking van dergelijke gegevens krachtens de EU-wetgeving inzake gegevensbescherming.

De waarborgen en verplichtingen krachtens Richtlijn 95/46/EG betreffende gegevensbescherming moeten in acht worden genomen, waaronder het informeren van personen dat er voorafgaand aan marketing verwerking plaatsvindt en personen de mogelijkheid bieden zich tegen de verwerking van hun persoonsgegevens voor dit doel te verzetten 218 .

4.6Kinderen rechtstreeks aanzetten tot kopen — verboden handelspraktijk nr. 28

Dit verbod omvat het onder druk zetten van kinderen om direct een product te kopen of om een volwassene ertoe over te halen om producten voor hen te kopen ("pester power"). Een terugkerend bezwaar van handelaren met betrekking tot dit verbod is dat het moeilijk kan zijn om op kinderen gerichte marketing te onderscheiden van op andere consumenten gerichte marketing. Evenzo kan het soms onduidelijk zijn of er bij een handelspraktijk sprake is van het rechtstreekse aanzetten van kinderen tot kopen.

Desondanks moet per geval worden gecontroleerd of een handelspraktijk onder punt 28 van bijlage I valt. Een nationale handhavingsinstantie of rechter is niet gebonden aan de eigen definitie van de handelaar van de doelgroep voor de betrokken handelspraktijk, hoewel met die definitie rekening kan worden gehouden.

Sommige nationale autoriteiten hebben criteria ontwikkeld die als leidraad dienen bij de beoordeling per geval of in handelspraktijken al dan niet kinderen rechtstreeks worden aangezet tot kopen.

Bij wijze van voorbeeld bevat het in januari 2014 door het Britse Office of Fair Trading gepubliceerde document "Beginselen voor online- en app-gebaseerde spelletjes" 222 het volgende voorbeeld van handelspraktijken waarvoor met betrekking tot het verbod op rechtstreekse aansporing van kinderen geldt dat de "naleving minder waarschijnlijk of onwaarschijnlijk" is:

"In een spelletje dat kinderen kan aanspreken, moet de consument in-game-ruilmiddelen 'uitgeven', die in de loop van het spel kunnen worden verdiend of voor echt geld kunnen worden gekocht. Wanneer de consument geen in-game-ruilmiddelen meer heeft, wordt hij/zij aangespoord — of aangemoedigd of gestimuleerd door in-game uitingen of afbeeldingen — tot, bijvoorbeeld, 'koop meer' of het bezoeken van de winkel met als doel 'krijg meer' of 'word lid'."

Deze Britse beginselen omvatten de volgende criteria om te bepalen of spelletjes aantrekkelijk voor kinderen kunnen zijn:

"Redelijkerwijs mag worden verwacht dat een spelletje kinderen kan aanspreken door de inhoud, stijl en/of presentatie ervan. Er dient rekening te worden gehouden met het waarschijnlijke publiek alvorens de reclameboodschappen voor de consumenten uit te werken en te beslissen of een rechtstreekse aanzet tot kopen moet worden opgenomen. Een belangrijke bepalende factor betreft de vraag of bekend is dat kinderen het spelletje spelen, of dat het spelletje aan kinderen wordt verkocht. Andere factoren of eigenschappen die erop kunnen wijzen dat een spelletje kinderen kan aanspreken, worden evenwel vermeld in deze indicatieve en niet-uitputtende lijst:

•de aanwezigheid van personages die populair zijn bij kinderen of die kinderen kunnen aanspreken

•tekenfilmachtige afbeeldingen

•felle kleuren

•simplistisch spelverloop en/of taalgebruik

•het spelletje gaat over een activiteit die kinderen kan aanspreken of die ze waarschijnlijk leuk vinden

•iedereen kan het spelletje downloaden, kopen of zich ervoor aanmelden en het heeft geen leeftijdsbeperking

•het spelletje is opgenomen in het kindergedeelte van een appwinkel."

Volgens de noordse consumentenombudsmannen 223 :

"Een handelaar mag kinderen er niet rechtstreeks toe aanzetten of verleiden om zijn producten te kopen of hun ouders ertoe over te halen die producten te kopen. Of kinderen door de reclame worden aangezet of verleid tot kopen moet per geval worden beoordeeld. Een dergelijke beoordeling moet vanuit het gezichtspunt van het individuele kind worden gemaakt, door rekening te houden met zijn/haar leeftijd, ontwikkeling en andere factoren die kinderen bijzonder kwetsbaar maken. Er wordt onder andere belang gehecht aan:

•hoe duidelijk de aansporing om een product te kopen is geformuleerd, met inbegrip van de indruk die wordt gewekt. Reclame met teksten zoals "koop het boek" of "vraag je moeder het product in de dichtstbijzijnde winkel te kopen" vormen een rechtstreekse aansporing om een product te kopen.

•de wijze waarop de reclame op kinderen is gericht. Is de reclame bijvoorbeeld verzonden via een rechtstreeks op individuele kinderen gericht medium?

•hoe makkelijk het is om het aangeprezen product te kopen. Kun je bijvoorbeeld op een link klikken en daarmee een aankoop doen? Reclame maken met een tekst als "koop hier" en doorlinken naar een pagina waar een aankoop kan worden gedaan, vormt een rechtstreekse aansporing om een product te kopen."

In 2013 en 2014 hebben de Europese nationale instanties voor consumentenbescherming, via het netwerk voor samenwerking met betrekking tot consumentenbescherming (CPC-netwerk), gezamenlijke handhavingsmaatregelen genomen met betrekking tot onlinespelletjes die de mogelijkheid bieden om tijdens het spel aankopen te doen (in-app-aankopen) en die kinderen kunnen aanspreken of door kinderen kunnen worden gespeeld 224 .

In hun gemeenschappelijk standpunt van juli 2014 oordeelden de CPC-instanties dat artikel 5, de leden 3 en 5, en punt 28 van bijlage I bij de richtlijn oneerlijke handelspraktijken van toepassing zijn op spelletjes die kinderen kunnen aanspreken en niet alleen op de spelletjes die uitsluitend of specifiek op kinderen zijn gericht. Een spelletje of toepassing, alsook de aansporingen daarin, kunnen worden beschouwd als gericht op kinderen in de zin van punt 28 van bijlage I indien de handelaar redelijkerwijs kon worden verwacht te voorzien dat het kinderen kan aanspreken.

4.7Prijzen — verboden handelspraktijk nr. 31

De beoordeling van de eerste categorie situaties (d.w.z. geen prijs) is vrij eenvoudig. Om geen inbreuk te maken op het verbod moeten handelaren altijd kunnen aantonen dat zij de prijs/prijzen of een soortgelijk voordeel/soortgelijke voordelen hebben toegekend overeenkomstig de exacte voorwaarden zoals vermeld in de aankondiging aan de consument. Anders valt de praktijk onder het verbod.

Het tweede deel van punt 31 (te weten dat de prijs of het voordeel afhankelijk is van de betaling van een bedrag door de consument of indien daaraan voor hem kosten zijn verbonden) bestrijkt oneerlijke praktijken waarbij de consument bijvoorbeeld wordt geïnformeerd dat hij een prijs heeft gewonnen, maar een telefoonnummer met een verhoogd tarief moet bellen om de prijs op te eisen, of waarbij de consument eerst wordt geïnformeerd dat hij een prijs heeft gewonnen, maar vervolgens te horen krijgt dat hij nog een product of dienst moet bestellen om de aangekondigde prijs of een gelijksoortig voordeel te ontvangen.

Het Hof heeft verduidelijkt dat zelfs wanneer de aan de consument opgelegde kosten voor het opeisen van de prijs (d.w.z. informatie opvragen over de aard van de prijs of de prijs in ontvangst nemen), zoals een postzegel, minimaal zijn ten opzichte van de waarde van de prijs, en ongeacht of de betaling van die kosten de handelaar enige winst oplevert, dergelijke praktijken verboden zijn bij punt 31 van bijlage I 227 .

5.De toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op specifieke sectoren

5.1Milieuclaims

Met een "milieuclaim" of een "groene claim" wordt (in commerciële boodschappen, marketing of reclame) gesuggereerd of op een andere manier de indruk gewekt dat een product of een dienst een positieve of geen invloed heeft op het milieu of het milieu minder schade toebrengt dan concurrerende goederen of diensten.

De betrokken goederen of diensten ontlenen hun milieuvriendelijke karakter onder meer aan hun samenstelling, de manier waarop zij zijn geproduceerd of vervaardigd, de wijze waarop zij kunnen worden verwijderd of het feit dat het gebruik ervan energie-efficiënter of minder verontreinigend is.

Het naar voren schuiven van onware of niet-verifieerbare claims van dit type wordt vaak "greenwashing" genoemd.

Bij "greenwashing" kan het gaan om alle vormen van handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten met betrekking tot de milieukenmerken van producten of diensten. Naargelang de omstandigheden kunnen hieronder alle soorten beweringen, informatie, symbolen, logo's, afbeeldingen en merknamen vallen, alsook de wisselwerking daarvan met kleuren, op verpakkingen, etiketten, reclame, in alle media (inclusief websites) en gemaakt door welke organisatie dan ook, indien deze als "handelaar" wordt beschouwd en zich bezighoudt met handelspraktijken jegens consumenten.

De richtlijn oneerlijke handelspraktijken voorziet niet in specifieke regels inzake milieuclaims. Deze richtlijn biedt evenwel een rechtsgrondslag om ervoor te zorgen dat handelaren milieuclaims niet op een voor consumenten oneerlijke wijze presenteren. De richtlijn ontmoedigt het gebruik van "groene claims" niet.

Integendeel, de richtlijn oneerlijke handelspraktijken kan handelaren die in de milieuprestaties van hun producten investeren, helpen door hen in staat te stellen deze inspanningen op transparante wijze aan de consumenten te communiceren en door concurrenten te beletten misleidende milieuclaims te presenteren.

5.1.1De wisselwerking met andere EU-wetgeving inzake milieuclaims

Zoals aangegeven in punt 1.4 zijn artikel 3, lid 4, en overweging 10 de belangrijkste elementen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Daarin is het beginsel neergelegd dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken strekt tot aanvulling van de andere EU-wetgeving als een "vangnet" dat ervoor zorgt dat in alle sectoren een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming wordt gehandhaafd.

Voorbeelden van specifieke EU-wetgeving inzake milieuclaims zijn:

·Richtlijn 2012/27/EU betreffende energie-efficiëntie 229 ;

·Richtlijn 2010/31/EU betreffende de energieprestatie van gebouwen 230 ;

·Verordening (EG) nr. 1222/2009 inzake de etikettering van banden met betrekking tot hun brandstofefficiëntie en andere essentiële parameters 231 ;

·Richtlijn 2009/72/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit 232 ;

·Richtlijn 2009/125/EG betreffende de totstandbrenging van een kader voor het vaststellen van eisen inzake ecologisch ontwerp voor energiegerelateerde producten 233 ;

·Verordening (EG) nr. 834/2007 inzake de biologische productie en de etikettering van biologische producten 234 .

Hierna volgen enkele voorbeelden van de wisselwerking tussen de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en specifieke EU-wetgeving inzake milieuclaims.

5.1.2Hoofdbeginselen: de artikelen 6, 7 en 12 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken toegepast op milieuclaims

De toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op milieuclaims kan worden samengevat in twee hoofdbeginselen.

I.Op grond van de algemene bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, met name de artikelen 6 en 7, moeten handelaren hun groene claims op duidelijke, specifieke, correcte en ondubbelzinnige wijze presenteren om ervoor te zorgen dat de consumenten niet worden misleid.

II.Op grond van artikel 12 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken moeten handelaren hun claims met bewijzen kunnen staven en dit bewijsmateriaal op begrijpelijke wijze aan de bevoegde handhavingsinstanties kunnen overleggen indien de claim wordt betwist.

Deze beginselen komen ook tot uiting in diverse nationale richtsnoeren voor milieuclaims, met name de Deense richtsnoeren voor het gebruik van milieu- en andere claims in de marketing 243 , de Britse richtsnoeren inzake groene claims 244  en de Franse praktische handleiding over milieuclaims voor handelaren en consumenten 245 .

Andere nuttige criteria en voorbeelden zijn te vinden in de in 2000 gepubliceerde richtsnoeren van de Commissie voor het formuleren en evalueren van milieuclaims 250 . Deze richtsnoeren, die in overeenstemming zijn met de internationale norm ISO 14021:1999, bevatten verwijzingen naar milieuclaims die als misleidend dienen te worden beschouwd.

5.1.3De toepassing van artikel 6 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op milieuclaims

Uit artikel 6 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken volgt dat de consumenten milieuclaims van handelaren moeten kunnen vertrouwen. Milieuclaims dienen bijgevolg, om niet misleidend te zijn, op duidelijke, specifieke, ondubbelzinnige en correcte wijze te worden gepresenteerd.

Een milieuclaim kan misleidend zijn indien deze "gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust" met betrekking tot een van de in artikel 6, lid 1, onder a) tot en met g), vermelde elementen.

Een milieuclaim kan ook misleidend zijn als deze "zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde consument [...] bedriegt of kan bedriegen" ten aanzien van een van de in artikel 6, lid 1, onder a) tot en met g), genoemde elementen.

Milieuclaims kunnen misleidend zijn als ze gebaseerd zijn op vage en algemene verklaringen betreffende milieuvoordelen, zoals "milieuvriendelijk", "groen", "vriend van de natuur", "ecologisch", "duurzaam", "goed voor het milieu", "klimaatvriendelijk" of "vriendelijk voor het milieu".

Dergelijke claims kunnen onder artikel 6, lid 1, onder a) en b), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen als ze de gemiddelde consument kunnen bedriegen en hem ertoe kunnen brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

Vage en algemene claims kunnen moeilijk of zelfs onmogelijk te onderbouwen zijn. Tegelijkertijd kunnen ze bij de consumenten de indruk wekken dat een product of een activiteit van een handelaar geen negatief effect of alleen een positief effect op het milieu heeft. Op nationaal niveau is er enige actie ondernomen tegen onbewezen vage en algemene milieuclaims.

Bij de beoordeling van een milieuclaim zijn de voornaamste milieueffecten van het product gedurende de levensduur, met inbegrip van de toeleveringsketen, van belang. Een milieuclaim moet betrekking hebben op aspecten die significant zijn wat betreft het milieueffect van het product 256 .

Bovendien moeten claims duidelijk en ondubbelzinnig zijn ten aanzien van het aspect van het product of de levenscyclus waarop ze betrekking hebben 257 . Indien een handelaar een milieuclaim doet door slechts een van meerdere milieueffecten van het product te onderstrepen, kan de claim misleidend zijn in de zin van artikel 6 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Gedragscodes kunnen verplichtingen omvatten in verband met milieubescherming of "groen gedrag". Indien een handelaar een dergelijke code waaraan hij zich heeft verbonden schendt, verricht hij mogelijk een misleidende handeling. Deze situatie valt onder artikel 6, lid 2, onder b).

De gemiddelde consument verwacht van de ondertekenaars van de gedragscode dat zij producten verkopen die aan de gedragscode voldoen. De nationale handhavingsinstanties kunnen dan beoordelen of de gemiddelde consument zijn of haar aankoopbeslissing op die basis kan nemen.

Bepaalde misleidende handelspraktijken in verband met gedragscodes worden krachtens bijlage I bij de richtlijn oneerlijke handelspraktijken automatisch als oneerlijk beschouwd. Deze praktijken worden behandeld in punt 5.1.6 — "De toepassing van bijlage I op milieuclaims".

In zijn "nalevingscriteria" stelt de groep van belanghebbenden inzake milieuclaims:

"Indien een handelaar of een industrie voor marketingdoeleinden gebruik wil maken van eigen etiketteringsregelingen, symbolen of certificaten, mogen deze etiketten alleen worden gebruikt voor de producten/diensten of handelaren die voldoen aan de criteria die zijn vastgesteld om voor het gebruik in aanmerking te komen. De criteria moeten blijk geven van duidelijke milieuvoordelen ten opzichte van concurrerende producten of handelaren, en moeten gemakkelijk voor iedereen toegankelijk zijn. Anders kan de etikettering misleidend zijn. Bovendien moeten handelaren controle door derden overwegen om de geloofwaardigheid en relevantie van het etiket te waarborgen. De betekenis of het belang van het etiket moet ook duidelijk zijn voor de consument. Tot slot mogen dergelijke etiketten niet verward kunnen worden met andere etiketten, waaronder bijvoorbeeld etiketten van openbare etiketteringsregelingen of regelingen van concurrenten."

5.1.4De toepassing van artikel 7 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op milieuclaims

In artikel 7 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken worden de specifieke elementen genoemd die relevant zijn voor de beoordeling of er bij een handelspraktijk sprake is van een misleidende omissie.

Groene claims kunnen misleidend zijn als ze gebaseerd zijn op vage en algemene verklaringen betreffende milieuvoordelen. Er is een kleinere kans dat dergelijke claims misleidend zijn krachtens artikel 7 als ze worden aangevuld met duidelijke specificaties of toelichtingen over het milieueffect van het product, bijvoorbeeld door de claim te beperken tot specifieke milieuvoordelen.

Indien handelaren dergelijke aanvullende informatie verstrekken, kunnen ze voorkomen dat ze in strijd met artikel 7, lid 4, onder a), handelen (in het geval van een uitnodiging tot aankoop) door essentiële informatie over de "voornaamste kenmerken van het product" achter te houden of op "onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laattijdig" te verstrekken.

In zijn "nalevingscriteria" stelt de groep van belanghebbenden inzake milieuclaims:

"Voor sommige producten kunnen gedetailleerde en ambitieuze regels gelden en de milieuprestaties ervan kunnen zo uitmuntend zijn dat het gebruik van een algemene bewering aangaande de voordelen (gepresenteerd zonder verdere kanttekeningen) gerechtvaardigd kan zijn.

oDit kan het geval zijn wanneer voor een product een vergunning is verleend voor het gebruik van de milieukeur van een openbaar milieukeursysteem (zoals de Scandinavische milieukeur "Nordic Swan", de Duitse milieukeur "Blaue Engel" of de EU-milieukeur "de bloem") of andere krachtige en goed bekend staande etiketteringsregelingen die aan verificatie door een derde partij zijn onderworpen. 259

oZulks kan ook het geval zijn indien in de levenscyclusstudies van het product de voortreffelijke milieuprestaties van dat product zijn aangetoond. Deze studies dienen te worden verricht overeenkomstig voor het betrokken producttype geldende erkende of algemeen aanvaarde methoden en te worden geverifieerd door een derde partij 260 . Indien dergelijke methoden op het desbetreffende gebied nog niet zijn ontwikkeld, dienen handelaren af te zien van het gebruik van algemene beweringen aangaande de voordelen [...].

Toch moeten handelaren met betrekking tot dergelijke producten zorgen voor transparantie ten aanzien van de relevante milieuaspecten en zich ervan vergewissen dat dergelijke informatie gemakkelijk toegankelijk is voor de consument, onder meer door het relevante logo weer te geven."

Evenzo kan een milieuclaim misleidend zijn krachtens artikel 7, lid 2, indien deze op onduidelijke, onbegrijpelijke of dubbelzinnige wijze wordt gepresenteerd. Dit kan het geval zijn indien de reikwijdte en de grenzen van de claim niet duidelijk zijn, hetgeen per geval moet worden beoordeeld.

Als er een milieuclaim wordt gedaan, zijn de voornaamste milieueffecten van het product van belang. In de "richtsnoeren inzake groene claims" van het Britse ministerie van Milieu, voedsel en plattelandszaken 261 worden de volgende voorbeelden gegeven:

5.1.5De toepassing van artikel 12 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op milieuclaims

In artikel 12 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt verduidelijkt dat elke bewering (inclusief milieuclaims) gebaseerd moet zijn op bewijzen die door de relevante bevoegde instanties kunnen worden geverifieerd.

Handelaren moeten milieuclaims met passende bewijzen kunnen staven. Bijgevolg moeten beweringen gebaseerd zijn op degelijke, onafhankelijke, verifieerbare en algemeen erkende bewijzen waarbij rekening wordt gehouden met geactualiseerde wetenschappelijke bevindingen en methoden.

Het feit dat de bewijslast op de handelaar berust, weerspiegelt het beginsel in artikel 12, onder a), van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken dat de handhavingsinstanties de bevoegdheid moeten hebben "te eisen dat de handelaar bewijzen aandraagt voor de juistheid van de feitelijke beweringen in verband met een handelspraktijk".

Om ervoor te zorgen dat milieuclaims worden gestaafd, dienen handelaren vanaf het moment dat de beweringen worden gebruikt over de bewijzen te beschikken die nodig zijn om hun beweringen te ondersteunen, of er zeker van te zijn dat deze op verzoek kunnen worden verkregen en overlegd.

In een memorandum van de Deense consumentenombudsman tot vaststelling van documentatieverplichtingen die van toepassing zijn op artikel 3, lid 3, van de Deense wet op de verkooppraktijken, staat:

"Een handelaar moet feitelijke beweringen in marketingcommunicatie met documentatie kunnen staven. Het tijdstip waarop de documentatie beschikbaar moet zijn, volgt evenwel niet expliciet uit de bepaling.

[...]

Het voorschrift in artikel 3, lid 3, van de wet op de verkooppraktijken luidt: 'moet door documentatie kunnen worden gestaafd'. In de tekst wordt derhalve niet uitdrukkelijk bepaald wanneer de documentatie ter staving van de feitelijke beweringen beschikbaar moet zijn. Dit blijkt evenmin uitdrukkelijk uit de handelingen ter voorbereiding op de wet op de verkooppraktijken of uit de richtlijnen inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame of de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, waarnaar in de handelingen ter voorbereiding op de wet op de verkooppraktijken werd verwezen. Ook is de consumentenombudsman niet op de hoogte van rechtspraak waarin wordt bepaald of de documentatie ten tijde van het in de handel brengen beschikbaar moet zijn. Volgens de consumentenombudsman impliceert de formulering echter een vereiste van duidelijkheid dat de beweringen in de marketingcommunicatie door documentatie kunnen worden gestaafd.

Bovendien moet de bepaling worden geïnterpreteerd in het licht van artikel 12 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Volgens de consumentenombudsman moet de documentatieverplichting tot doel hebben dat een handelaar er zeker van moet zijn dat de feitelijke beweringen waar zijn ten tijde van het in de handel brengen om te voorkomen dat de consument wordt misleid. Dit betekent dat de handelaar over de documentatie moet beschikken op het moment dat de marketingcommunicatie wordt gepubliceerd, of zeker moet weten dat hij deze op verzoek kan overleggen. Anders bestaat er een wezenlijk risico dat de handelaar zijn product door middel van valse beweringen in de handel brengt.

Tegen deze achtergrond, en zoals ook wordt aangegeven in artikel 8 van de geconsolideerde ICC-code voor reclame en marketingcommunicatie (2011), moet het als een goede marketingpraktijk worden beschouwd als een handelaar ten tijde van het in de handel brengen in het bezit is van de documentatie of zeker weet dat deze kan worden verkregen en overlegd."

Hoewel een bewering juist en relevant voor een product kan zijn wanneer de bewering voor het eerst wordt gedaan, kan het belang ervan mettertijd afnemen. Handelaren moeten, om ervoor te zorgen dat zij in staat zijn om overeenkomstig artikel 12 van de richtlijn de nodige documentatie aan de nationale autoriteiten te verstrekken, zich ervan verzekeren dat de documentatie met betrekking tot beweringen actueel is zolang deze beweringen in de marketing worden gebruikt.

In zijn "nalevingscriteria" stelt de groep van belanghebbenden inzake milieuclaims:

"Indien een handelaar milieuclaims in zijn bedrijfsnaam, productnaam enz. gebruikt en deze naam voor marketingdoeleinden wordt aangewend, dan gelden voor deze marketing dezelfde documentatieverplichtingen als die welke van toepassing zijn op andere milieuclaims in marketingcommunicatie, tenzij de onderneming kan aantonen dat deze naam geen milieuconnotatie heeft of reeds bestond voordat er milieukwesties in de politieke/zakelijke agenda werden opgenomen. Om in strijd met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken te zijn, moet een bij de marketing gebruikte naam de gemiddelde consument echter misleiden en ertoe kunnen brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij/zij anders niet had genomen."

In zijn "nalevingscriteria" stelt de groep van belanghebbenden inzake milieuclaims:

"Bewijzen moeten duidelijk en degelijk zijn, en beweringen moeten met de meest geschikte methoden worden beoordeeld. Als de bewering wordt betwist, moeten de bevoegde instanties tests door een onafhankelijke derde kunnen laten uitvoeren. Indien onderzoeken van deskundigen aanleiding geven tot twijfel met betrekking tot de milieueffecten, dient de handelaar volledig van de marketing van de boodschap af te zien.

De inhoud en reikwijdte van de documentatie is afhankelijk van de specifieke inhoud van de bewering. De complexiteit van het product of de activiteit is in dit verband van belang.

Beweringen moeten regelmatig worden getoetst en geactualiseerd om ervoor te zorgen dat ze relevant blijven. Beweringen moeten opnieuw worden beoordeeld en worden geactualiseerd als dat nodig is in verband met de technologische ontwikkelingen en met de opkomst van vergelijkbare producten of andere omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de nauwkeurigheid en actualiteit van de bewering."

"Milieuclaims mogen geen verband houden met een verbetering in vergelijking met een product van dezelfde handelaar of een concurrent dat niet langer op de markt wordt aangeboden of dat niet meer door de handelaar aan de consumenten wordt verkocht, tenzij deze verbetering significant en recent is."

5.1.6De toepassing van bijlage I op milieuclaims

De volgende in bijlage I opgenomen praktijken zijn in het bijzonder van belang wanneer het om milieuclaims gaat.