21.12.2011   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

L 340/1

(1)

Bij schrijven van 5 april 2000 heeft de Commissie een klacht ontvangen van de Deense commerciële televisiemaatschappij SBS Broadcasting SA/TVDanmark (hierna „SBS/TVDanmark” genoemd) over de overheidsfinanciering voor de Deense publieke omroep TV2/Danmark (hierna „TV2” genoemd (3)). Op 3 mei 2000 heeft een bijeenkomst met klager plaatsgevonden. Bij schrijven van 28 februari 2001, 3 mei 2001 en 11 december 2001 heeft klager aanvullende informatie overgelegd.

(2)

Bij schrijven van 5 juni 2002 heeft de Commissie de Deense autoriteiten om informatie verzocht. De Deense autoriteiten hebben hierop bij schrijven van 10 juli 2002 geantwoord. Er hebben twee bijeenkomsten met de Deense autoriteiten plaatsgevonden, te weten op 25 oktober 2002 en 19 november 2002. Bij schrijven van 19 november 2002 en 3 december 2002 is aanvullende informatie ontvangen.

(3)

Bij schrijven van 24 januari 2003 (4) heeft de Commissie Denemarken in kennis gesteld van haar besluit om ten aanzien van de verleende staatssteun aan de Deense publieke omroep TV2 de procedure in te leiden als bedoeld in artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

(4)

Het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie van 14 mei 2003 (5). De Commissie heeft de belanghebbenden opgeroepen hun opmerkingen over de betrokken steunmaatregelen te maken.

(5)

Bij schrijven van 24 maart 2003 heeft de Commissie opmerkingen ontvangen van de Deense autoriteiten. Ook heeft de Commissie van verschillende belanghebbenden opmerkingen ontvangen. TV2/Danmark heeft bij schrijven van 14 april 2003 opmerkingen ingediend. De Association of Commercial Television in Europe (ACT) heeft eveneens bij schrijven van 14 april 2003 opmerkingen ingezonden. De commerciële omroepen Antena 3 TV en Gestevisión Telecinco hebben op 16 april 2003 opmerkingen ingediend. De commerciële omroep TV3 heeft bij schrijven van 14 april 2003 opmerkingen ingediend. De Commissie heeft deze opmerkingen ter kennis van Denemarken gebracht, waarop Denemarken bij schrijven van 12 september 2003 heeft gereageerd.

(6)

De Commissie heeft bij schrijven van 15 december 2003 en 6 januari 2004 aanvullende informatie van klager ontvangen. Op 17 december 2003 heeft er een bijeenkomst tussen klager en de diensten van de Commissie plaatsgevonden ter verduidelijking van de informatie die door klager was verschaft bij schrijven van 15 december 2003. De Commissie heeft die informatie doen toekomen aan de Deense regering, die bij schrijven van 15 maart 2004 hierop heeft gereageerd. Op 9 februari 2004 heeft er een bijeenkomst tussen de Deense autoriteiten en de diensten van de Commissie plaatsgevonden.

(7)

Op 19 mei 2004 heeft de Commissie een beschikking vastgesteld over de overheidsfinanciering van de Deense openbare omroep TV2 door middel van retributies en andere maatregelen in de periode 1995-2002 (6). De Commissie oordeelde dat de steun verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt, met uitzondering van een bedrag van 628,2 miljoen DKK (circa 84,3 miljoen EUR), welk bedrag vermeerderd met rente moest worden teruggevorderd (hierna het „terugvorderingsbesluit” genoemd).

(8)

Tegen het terugvorderingsbesluit is bij het Europees Hof van Justitie geageerd door TV2 en de Deense autoriteiten alsmede door de commerciële televisiemaatschappijen Viasat en SBS/TVDanmark.

(9)

De Deense autoriteiten hebben het terugvorderingsbesluit van de Commissie ten uitvoer gelegd. TV2 heeft in dat kader een bedrag van 1 050 miljoen DKK terugbetaald (7).

(10)

Die terugbetaling leidde echter tot een financiële crisis bij TV2, waarop Denemarken de Commissie in 2004 in kennis heeft gesteld van zijn voornemen tot herkapitalisatie van TV2.

(11)

Bij beschikking van 6 oktober 2004 (8) heeft de Commissie haar goedkeuring gehecht aan het besluit van de Deense regering tot herkapitalisatie van TV2 middels een kapitaalinjectie van 440 miljoen DKK en de omzetting van een staatslening van 394 miljoen DKK in eigen middelen (hierna de „herkapitalisatiemaatregelen” genoemd). Zowel SBS als Viasat hebben een verzoek tot vernietiging van dat besluit ingediend.

(12)

Op 22 oktober 2008 (9) heeft het Gerecht van eerste aanleg (thans: het Gerecht) het terugvorderingsbesluit van de Commissie — onder erkenning van de taak van openbaredienstverrichting die op TV2 rustte — vernietigd (hierna het „arrest van het Gerecht” genoemd). Tegen dat arrest is geen beroep ingesteld.

(13)

Op grond van het arrest van het Gerecht, waarin de Commissie werd gelast om de formele onderzoeksprocedure ten aanzien van de periode 1995-2002 te heropenen, moet de Commissie thans een nieuw besluit vaststellen.

(14)

Daarnaast heeft het Gerecht in de herkapitalisatiezaak een beschikking vastgesteld (10) (hierna de „beschikking” genoemd) waarin werd geoordeeld dat over het ingestelde beroep niet meer hoefde te worden beslist. In overweging 35 van die beschikking werd in dat kader overwogen dat er een nauw verband bestond tussen het terugvorderingsbesluit en de beschikking inzake de herkapitalisatie. Volgens het Gerecht leidde de vernietiging van het terugvorderingsbesluit ertoe dat de beschikking inzake de herkapitalisatie inhoudsloos en zonder betekenis was. Daartoe stelde het Gerecht als volgt: „hoewel de specifieke omstandigheden van het geval aanleiding voor de Commissie vormden om twee beschikkingen vast te stellen, is thans duidelijk dat die beschikkingen betrekking hebben op twee aspecten van een en dezelfde juridische kwestie, namelijk of de door het Koninkrijk Denemarken ten uitvoer gelegde maatregelen ten behoeve van TV2 (en daarna TV2 A/S) vallen onder het begrip staatssteun als bedoeld in artikel 87, lid 1, EG-Verdrag en, zo ja, of die maatregelen verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt” (11). De vernietiging van het terugvorderingsbesluit moest derhalve leiden tot een „nieuwe beoordeling van alle maatregelen die door het Koninkrijk Denemarken waren getroffen ten behoeve van TV2”. Tegen deze beschikking is geen beroep ingesteld.

(15)

De Commissie dient overeenkomstig de door het Gerecht gegeven beschikking in het onderhavige besluit bij haar beoordeling rekening te houden met de maatregelen die de Deense autoriteiten in 2004 hebben getroffen als gevolg van de gelaste terugvordering in het nadien vernietigde terugvorderingsbesluit.

(16)

Uit de overwegingen 13, 14 en 15 volgt dat het onderhavige besluit slechts betrekking heeft op de door Denemarken ten behoeve van TV2 genomen maatregelen in de periode 1995-2000, maar dat de Commissie tevens in overeenstemming met de beschikking van het Gerecht bij haar beoordeling rekening zal houden met de herkapitalisatiemaatregelen uit 2004 die het gevolg waren van de gelaste terugvordering in het vernietigde terugvorderingsbesluit.

(17)

Bij schrijven van 20 maart 2009 heeft de Commissie de Deense autoriteiten verzocht een analyse te geven van de gevolgen van het arrest voor de onderhavige zaak.

(18)

Na verschillende malen om uitstel te hebben verzocht, hebben de Deense autoriteiten uiteindelijk op 26 juni 2009 hun opmerkingen ingediend. In een bijlage bij die brief werden tevens de opmerkingen van TV2 overgelegd.

(19)

Er hebben vervolgens een aantal bijeenkomsten plaatsgevonden met de Deense autoriteiten en/of TV2, onder meer op 25 augustus 2009, 7 februari 2011 en 4 maart 2011.

(20)

De Commissie heeft onder meer op 22 september 2010, 28 oktober 2010, 19 november 2010 en 14 januari 2011 om aanvullende informatie verzocht, waarop de Deense autoriteiten hebben geantwoord bij schrijven van 17 november 2010, 30 november 2010, 3 februari 2011, 24 februari 2011 en 7 maart 2011. De Deense autoriteiten hebben ook in maart en april 2011 nog verschillende malen informatie overgelegd.

(21)

Daarnaast heeft de Commissie opmerkingen van derden ontvangen, meer in het bijzonder ook van SBS/TVDanmark bij schrijven van 7 februari 2011.

(22)

Op 4 augustus 2008 heeft de Commissie besloten geen bezwaar te maken tegen de reddingssteun aan TV2 in de vorm van een kredietfaciliteit van 1 000 miljoen DKK (12). Tegen dit besluit is door MTG/Viasat (concurrent van TV2) beroep ingesteld. Het Gerecht heeft besloten de zaak aan te houden totdat de Commissie haar besluit in de herstructureringszaak heeft genomen (13).

(23)

Op 4 februari 2009 heeft Denemarken op grond van artikel 108, lid 3, VWEU een herstructureringsplan voor TV2 Danmark A/S bij de Commissie aangemeld (hierna de „herstructureringszaak” genoemd). Bij schrijven van 2 juli 2009 heeft de Commissie Denemarken in kennis gesteld van haar besluit tot inleiding van de procedure ten aanzien van de herstructureringszaak (14).

(24)

Het onderzoek van de Commissie in de herstructureringszaak is parallel verlopen aan haar beoordeling in de onderhavige zaak, en het besluit van de Commissie ten aanzien van de herstructureringszaak zal parallel aan en gelijktijdig met het onderhavige besluit worden genomen.

(25)

In de periode 1995-2002 waren er twee publieke omroepen actief op de Deense markt, te weten Danmarks Radio (hierna „DR” genoemd) en TV2. DR werd nagenoeg geheel gefinancierd uit de omroepbijdragen. TV2 verkreeg zijn inkomsten deels uit omroepbijdragen en deels uit reclame.

(26)

TV2 is in 1986 (15) opgericht als een onafhankelijke en autonome, met overheidsleningen gefinancierde maatschappij. De eerste landelijke uitzending vond plaats op 1 oktober 1988. De maatschappij exploiteerde het kanaal TV2 via de ether en de kabel, maar begon in 2000 ook uitzendingen via het satellietkanaal TV2 Zulu. Eind 2002 veranderde TV2 Zulu van een publieke omroep in een commerciële betaalzender. Daarnaast erkende de Deense regering acht zenders als regionale TV2-zenders. TV2 diende de programma's van de regionale TV2-zenders via zijn landelijke ether- en kabelnetwerk uit te zenden.

(27)

Tussen 1995 en 2002 waren er naast de publieke omroepen twee commerciële omroepmaatschappijen op de landelijke televisiemarkt actief, te weten TVDanmark en TV3/3+. Deze commerciële zenders concurreerden met TV2 op de landelijke markt voor televisiereclame. TVDanmark maakt deel uit van SBS Broadcasting SA en zendt in Denemarken uit via twee kanalen. Sinds 1997 exploiteert TVDanmark het kanaal TVDanmark2 via een netwerk van tien lokale commerciële televisiezenders en sinds 2000 zendt hij op grond van een Britse zendlicentie programma's uit via het satellietkanaal TVDanmark1. De satellietkanalen TV3 en 3 + zijn in 1992 met hun uitzendingen begonnen. Zij maken deel uit van de Modern Times Group (MTG).

(28)

In de onderzochte periode van 1995 tot 2002 was de publieke taak van omroepen vastgelegd in een aantal opeenvolgende versies van de Deense Radio- en Televisiewet (hierna de „Omroepwet” genoemd) (16).

(29)

TV2 heeft tot doel het produceren en verspreiden van nationale en regionale televisieprogramma's. Voor de verspreiding kan gebruik worden gemaakt van zendinstallaties, waaronder satelliet- en kabelsystemen. De minister van Cultuur bepaalde de regels die golden voor de verplichtingen van TV2.

(30)

TV2 heeft een openbaredienstverplichting. Volgens de Omroepwet (de versie van 1994, die gedurende de onderzochte periode van kracht was) (17) is TV2 een onafhankelijke instelling die zich bezighoudt met het produceren en verspreiden van nationale en regionale programma's door middel van onafhankelijke programma-activiteiten. Bij het aanbod aan programma's dient te worden gestreefd naar kwaliteit, evenwichtigheid en diversiteit. Ook dient er bij het plannen van programma's voor de regionale zenders van TV2 prioriteit te worden gegeven aan regionale relevantie.

(31)

Zoals vermeld in het arrest van het Gerecht (18) is de precieze omschrijving van de aan TV2 opgedragen publieke taak in de loop der tijd aan veranderingen onderhevig geweest, maar dit laat onverlet dat in alle omschrijvingen gedurende de onderzochte periode is verwezen naar „kwaliteit, evenwichtigheid en diversiteit” als essentiële kwalitatieve eisen voor de aan TV2 opgedragen openbare dienst.

(32)

Een andere definitie staat in de statuten van TV2, waarin onder andere is bepaald aan welke verplichtingen de uitzendactiviteiten van TV2 zijn onderworpen op het gebied van kunst en cultuur, Deense filmproducties en programma's voor kinderen, jongeren en etnische minderheden. TV2 is tevens verplicht om dringende mededelingen aan de bevolking uit te zenden.

(33)

De openbaredienstverrichtingen van TV2 worden gefinancierd uit het aandeel van TV2 uit de omroepbijdragen alsmede uit reclame-inkomsten en andere middelen. Volgens de Omroepwet die van kracht was in 1994 (19), worden de algemene activiteiten van TV2 gefinancierd uit middelen die overeenkomstig de door de minister van Cultuur vastgestelde kaderbegrotingen uit het TV2-fonds worden overgeheveld, uit inkomsten uit de verkoop van programma's en uit andere bijdragen, subsidies e.d. In dit kader wordt opgemerkt dat TV2 in 1995 en 1996 zijn aandeel uit de omroepbijdragen en reclame-inkomsten ontving uit een speciaal fonds (het TV2-fonds) (20).

(34)

De verplichting voor commerciële televisiezenders om niet slechts in één lokale regio uit te zenden, is vastgelegd in hoofdstuk 5 van de Omroepwet. In hoofdstuk 6 worden de lokale radio- en televisieactiviteiten behandeld. De belangrijkste voorwaarde is het verkrijgen van een uitzendvergunning. De vereisten inzake de programmering waaraan houders van een dergelijke vergunning moeten voldoen, zijn vastgesteld in mededeling nr. 874 betreffende Europese programma's en mededeling nr. 1349 betreffende lokale radio- en televisie-uitzendingen (21). Krachtens deze mededelingen moeten netwerkzenders die een vergunning voor lokale televisie hebben ontvangen, minstens één uur per dag lokale programma's uitzenden en een aanzienlijk deel van hun programma's in het Deens of voor een Deens publiek produceren. Aangezien de uitzendingen van TV3, 3 + en Kanal 1 van TVDanmark op basis van een Britse licentie plaatsvinden, gelden deze regels uitsluitend voor TVDanmark2.

(35)

Tussen 1995 en 2002 ontplooide TV2 een aantal commerciële activiteiten nadat zij op 1 januari 1997 een vergunning had verkregen (22) op grond waarvan zij onder meer technische faciliteiten kon exploiteren, nieuwe maatschappijen kon oprichten en kapitaal kon inbrengen bij bestaande maatschappijen. In de periode 1995-2002 omvatten deze activiteiten onder andere reclame, verkoop van programma's, verhuur van zendmasten, merchandising, internetactiviteiten en de wederverkoop van sportrechten.

(36)

Sinds januari 2001 moet TV2 in de boekhouding onderscheid maken tussen zijn openbaredienstverrichtingen en „andere activiteiten” indien de omzet van die andere activiteiten meer dan 5 % van de gezamenlijke omzet en 3 miljoen DKK per jaar bedraagt. Alle uitgaven moeten in de boekhouding worden opgenomen, de prijzen van producten en diensten die niet onder de openbaredienstverlening vallen, dienen te worden bepaald op grond van marktcriteria en de overdracht van kapitaal tussen de openbaredienstverrichtingen en andere activiteiten moet plaatsvinden op marktconforme voorwaarden, in overeenstemming met het beginsel van de investeerder in een markteconomie en zonder gebruik van middelen uit omroepbijdragen (23).

(37)

Tussen 1995 en 2002 ontving TV2 middelen uit omroepbijdragen.

(38)

De minister van Cultuur bepaalt voor één of meerdere jaren het bedrag van de omroepbijdrage die alle eigenaars van radio- of televisieontvangers dienen te betalen (24). De televisieomroepbijdrage wordt geïnd door DR en deze middelen worden verdeeld tussen DR en TV2 volgens de nadere bepalingen van de minister ingevolge een media-akkoord met het Deense parlement.

(39)

De minister van Cultuur stelt nadere regels vast over het tijdstip waarop de bijdrageplicht ontstaat en eindigt, over betalingstermijnen en inning, over heffingsrente, enz. Overeenkomstig de rentewet is vertragingsrente verschuldigd over niet tijdig betaalde omroepbijdragen. Niet-betaalde heffingen en bijdragen kunnen door de Hypotekenbank (de Deense hypotheekbank) worden geïnd, bijvoorbeeld via inhoudingen op het salaris van de betrokkene overeenkomstig de regels betreffende het innen van persoonlijke belastingen in de Deense Wet op de bronbelasting.

(40)

Tot 1997 ontving TV2 al zijn middelen (reclame-inkomsten en aandeel uit de omroepbijdragen) via het TV2-fonds. Sinds 1997 ontvangt TV2 zijn aandeel van de middelen uit omroepbijdragen rechtstreeks van DR.

(41)

In 1995 en 1996 ontving TV2 reclame-inkomsten uit het TV2-fonds (25).

(42)

Tevens ontving TV2 een bedrag van 58 miljoen DKK uit het Radiofonds ter bevordering van de Deense filmproductie.

(43)

Voorts ontving TV2 in 1997, toen het TV2-fonds werd opgeheven, een bedrag van 167 miljoen DKK uit het fonds om zijn productiesystemen te digitaliseren en een bedrag van 50 miljoen DKK ter dekking van operationele kosten.

(44)

TV2 is bovendien vrijgesteld van de vennootschapsbelasting op grond van de Deense Vennootschapswet. Deze vrijstelling leverde TV2 in de onderzochte periode een voordeel op van 159,4 miljoen DKK. In januari 2001 is een regeling ingevoerd om de effecten van de belastingvrijstelling voor de commerciële activiteiten van TV2 te neutraliseren. TV2 heeft 30 % van zijn jaarlijkse winst uit commerciële activiteiten moeten overdragen aan zijn activiteiten ten behoeve van de publieke taak. Dit tarief stemt overeen met het tarief van de algemene vennootschapsbelasting dat in 2000 door Denemarken is ingevoerd.

(45)

De opstartkosten en het aanvankelijke operationele tekort van TV2 werden gefinancierd met staatsleningen. Op grond van de oorspronkelijke kredietovereenkomsten moest TV2 rente over de hoofdsom betalen en de volledige hoofdsom aflossen. Tijdens de hele onderzochte periode is TV2 echter vrijgesteld van de betaling van rente en heeft het uitstel gekregen voor de aflossing van de lening. De vrijstelling van rente en het uitstel van de aflossing van de leningen voor de opstartkosten en operationele kosten hebben TV2 in de onderzochte periode een voordeel opgeleverd van 341,8 miljoen DKK.

(46)

Tot einde 1996 stond de staat garant voor leningen die door het TV2-fonds werden aangegaan om de operationele kosten van TV2 te financieren. Toen het TV2-fonds werd opgeheven, werd het bedrag van de gegarandeerde leningen overgedragen aan TV2. Het voordeel dat voor TV2 voortvloeide uit deze overheidsgarantie, bedroeg 9,8 miljoen DKK.

(47)

In de onderzochte periode had Denemarken toegang tot drie landelijke ether- en kabelfrequenties, die waren voorbehouden aan de publieke omroepen. Eén frequentie was voorbehouden aan TV2, een andere aan DR en de derde werd gereserveerd voor digitale televisie.

(48)

TV2 betaalde een heffing voor het gebruik van de gereserveerde landelijke uitzendfrequentie aan het Nationale Agentschap voor IT en Telecommunicatie, een overheidsorgaan dat ressorteert onder het ministerie voor Wetenschap, Technologie en Ontwikkeling (26). Het bedrag van deze heffing wordt vastgelegd in de Wet inzake de financiën. Tijdens de onderzochte periode heeft TV2 jaarlijks tussen 2 en 4 miljoen DKK aan frequentieheffingen betaald.

(49)

Denemarken beschikt ook over louter regionale frequenties. In 1997 heeft de regering het mogelijk gemaakt om regionale frequenties aan elkaar te koppelen om een groter bereik te realiseren (netwerk). In de periode 1998-2001 moesten alle lokale commerciële televisiekanalen met een vergunning om in een netwerkstructuur uit te zenden een jaarlijkse heffing aan de overheid betalen (27). Voor de regionale activiteiten van TV2 hoefde geen heffing te worden betaald, omdat hiervoor „vensters” op de landelijke frequentie van TV2 werden gebruikt. De commerciële televisiemaatschappij TVDanmark was de enige onderneming die deze heffing betaalde voor zijn tweede kanaal. De heffingen die TVDanmark heeft betaald, bedragen in totaal 85 miljoen DKK.

(50)

Alle eigenaars van kabeldistributiesystemen zijn verplicht de publieke omroepprogramma's van TV2 in hun aanbod op te nemen (must-carry).

(51)

Na haar besluit om de formele onderzoeksprocedure in te leiden, heeft de Commissie verschillende opmerkingen ontvangen van belanghebbende partijen. De belangrijkste punten uit die opmerkingen worden hieronder samengevat.

(52)

TVDanmark is van mening dat het door de overheid ter beschikking stellen van een landelijke uitzendfrequentie staatssteun vormt, aangezien de staat daardoor afstand doet van opbrengsten uit dit schaarse goed. De concurrenten hebben slechts een bereik van maximaal 77 %. TVDanmark merkt in dat verband op dat de omstandigheid dat de netwerkheffing slechts aan TVDanmark2 werd opgelegd en niet aan de lokale zenders van TV2, ook al bevinden deze zich in dezelfde economische en commerciële situatie, staatssteun voor de lokale zenders van TV2 vormt. Volgens ACT, Antena 3 TV en Telecinco vereist het Europese neutraliteitsbeginsel ten aanzien van de uitzendmogelijkheden dat de heffing zonder onderscheid wordt opgelegd aan alle netwerken.

(53)

Met betrekking tot de vrijstelling van de vennootschapsbelasting merken ACT, Antena 3 TV en Telecinco op dat de verplichting om 30 % van de winst uit de commerciële activiteiten over te dragen aan de publieke-omroepactiviteiten van TV2 niet gelijk gesteld kan worden met de betaling van vennootschapsbelasting aan de overheid, aangezien deze regeling de concurrentie op de televisiemarkt verstoort.

(54)

Een aantal belanghebbenden merkt op dat de definitie van de reikwijdte van de publieke taak van TV2 niet gerechtvaardigd is. Zij betwisten dat is voldaan aan de voorwaarden betreffende de overdracht van taken en aan het proportionaliteitsbeginsel. TVDanmark stelt daartoe meer in het bijzonder dat de Commissie bij de berekening van de overcompensatie rekening moet houden met het voordeel dat TV2 heeft als gevolg van de vrijstelling van de vennootschapsbelasting, de renteloze en aflossingsvrije opstartleningen, de overheidsgarantie voor de exploitatieleningen en het gratis gebruik van een uitzendfrequentie. TVDanmark stelt dat de marktschommelingen bij de inkomsten uit televisiereclame in het algemeen slechts beperkt zijn en dat deze de opbouw van kapitaal bij TV2 niet rechtvaardigen.

(55)

Wat de reclamemarkt betreft, voert TVDanmark aan dat de prijsstelling van TV2 het voor de commerciële ondernemingen onmogelijk maakte hun stand-alonekosten te dekken. TVDanmark moest de prijs van zijn TRP circa 30-40 % onder die van TV2 stellen om op de markt te worden aanvaard (de TRP of GRP van TV2 worden hoger gewaardeerd omdat TV2 een betere dekking heeft) (28). Vanwege de unieke positie van TV2, onder andere wat de dekking en het programmabudget betreft, zal een adverteerder altijd een deel van zijn reclamebudget voor TV2 bestemmen om met een bepaald budget een zo groot mogelijk effect te verkrijgen qua contacten, bereik en/of herhalingen. TVDanmark heeft in dit verband cijfers overgelegd waaruit blijkt dat het sinds 1997-2002 verliesgevend is geweest. Volgens TVDanmark is het te wijten aan de oneerlijke concurrentie van TV2 dat TVDanmark onvoldoende inkomsten kon genereren. Door TVDanmark is tevens een door Copenhagen Economics gemaakte analyse van de prijzen voor televisiereclame op de Deense markt overgelegd. In die analyse worden de gemiddelde en marginale marktprijzen vergeleken en wordt geconcludeerd dat er slechts sprake kon zijn van concurrentie ten aanzien van de restvraag, zodat de marginale prijzen als uitgangspunt moeten worden genomen voor een vergelijking. Voorts is door TVDanmark informatie overgelegd waarbij de reclametarieven van TV2 zijn vergeleken met die voor andere media en met de prijzen die in andere landen worden gehanteerd.

(56)

TV3 stelt dat het zich verplicht zag zeer grote kortingen voor zijn reclameslots te geven om een marktaandeel te veroveren, aangezien TV2 extra marginale kortingen voor het resterende deel van de televisiereclamebudgetten van adverteerders aanbood indien zij dit ook bij TV2 besteedden.

(57)

In de tweede plaats heeft de Commissie naar aanleiding van haar besluit de formele onderzoeksprocedure in te leiden, opmerkingen ontvangen van de Deense autoriteiten. De belangrijkste punten kunnen als volgt worden samengevat.

(58)

De Deense autoriteiten zijn van mening dat de uitzendfrequenties voor TV2 niet kunnen worden beschouwd als een voordeel, aangezien lokale televisiekanalen ook beschikken over gereserveerde frequenties. TV2 heeft dus geen bijzondere behandeling gekregen. NET als andere zenders heeft TV2 een heffing betaald voor het gebruik van de frequentie.

(59)

Met betrekking tot de vrijstelling van vennootschapsbelasting merken de Deense autoriteiten op dat de winst uit de commerciële activiteiten uiterst gering was en dat de methode die werd gekozen om deze belastingvrijstelling voor de commerciële activiteiten van TV2 te neutraliseren, voorkomt dat deze activiteiten financieel voordeel opleveren als gevolg van de vrijstelling.

(60)

Met betrekking tot de proportionaliteit merken de Deense autoriteiten op dat de overdracht van 167 miljoen DKK uit het TV2-fonds bestemd was voor de digitalisering van het televisienet. Dit geld kan derhalve niet worden beschouwd als vrij beschikbaar eigen kapitaal.

(61)

De behaalde winst in de periode 1995-2002 weerspiegelt volgens de Deense autoriteiten een redelijk rendement in verhouding tot de omzet van TV2. Het kapitaal was bovendien noodzakelijk als buffer bij een plotselinge daling van reclame-inkomsten en het is TV2 wettelijk verboden leningen op te nemen voor meer dan 4 % van de jaaromzet. Voorts heeft de staat gehandeld in overeenstemming met het beginsel van „de investeerder in een markteconomie”, aangezien het huidige eigen kapitaal van TV2 niet meer bedraagt dan wat een dergelijke investeerder zou hebben ingebracht. Een dergelijk kapitaaloverschot is niet in strijd met het Verdrag, voor zover het kapitaal niet wordt gebruikt om de commerciële activiteiten van TV2 te kruissubsidiëren.

(62)

Wat het beleid van TV2 op de reclamemarkt betreft, merken de Deense autoriteiten op dat TV2 zijn prijzen consequent heeft bepaald om een zo groot mogelijke opbrengst te realiseren. De prijzen worden uitsluitend vastgesteld op basis van vraag en aanbod. Zij worden jaarlijks bepaald op grond van ramingen van de reclameafdeling van TV2 betreffende de commerciële kijkcijfers (leeftijdsgroepen 21-50 jaar), programmaplannen, de economische ontwikkelingen en de marktpositie. In deze ramingen wordt geen rekening gehouden met de exploitatiekosten van TV2 en evenmin met het bedrag van de middelen uit omroepbijdragen. TV2 hanteert de hoogste prijzen op de Deense markt en derhalve kan er geen sprake zijn van een verkoop onder de marktprijs, die zou hebben geleid tot een bijkomende behoefte aan staatssteun.

(63)

De Deense autoriteiten hebben een verslag van RBB Economics voorgelegd betreffende de concurrentie op de Deense markt voor televisiereclame. In het verslag wordt geconcludeerd dat de gemiddelde nettoprijzen van TV2 feitelijk hoger liggen dan de prijzen van de concurrenten en dat de verschillen tussen de reclametarieven van TV2 en TVDanmark het gevolg zijn van hun relatieve kracht inzake het programma-aanbod en het vermogen om kijkers aan te trekken.

(64)

Ten derde heeft de Commissie de Deense autoriteiten naar aanleiding van het arrest van het Gerecht gevraagd een analyse te geven van de gevolgen die dat arrest heeft voor de onderhavige zaak.

(65)

De Deense autoriteiten hebben hun opmerkingen ingediend vergezeld van de opmerkingen van TV2. De belangrijkste punten worden hieronder samengevat weergegeven.

(66)

Wat de reclame-inkomsten in 1995 en 1996 betreft, stellen de Deense autoriteiten en TV2 dat de Deense overheid ten aanzien van de betreffende bedragen geen enkele beschikkingsbevoegdheid had zodat deze niet als staatsinkomsten kunnen worden beschouwd. De door de Commissie overgelegde cijfers worden door de Deense autoriteiten niet bevestigd. Gesteld wordt slechts dat bij de berekening van de reclame-inkomsten in 1995 en 1996 rekening moet worden gehouden met het feit dat een deel van de gelden van het TV2-fonds is gebruikt om de TV2-regio's te financieren en dat dat deel uitsluitend kon worden gefinancierd uit de omroepbijdragen. De Deense autoriteiten geven echter toe dat reclame-inkomsten in ieder geval in aanmerking moeten worden genomen voor de berekening van de nettokosten van de openbaredienstverrichting en dat die inkomsten moeten worden beschouwd als inkomsten uit activiteiten ter vervulling van de publieke taak.

(67)

De Deense autoriteiten en TV2 verwijzen ook naar het arrest van het Gerecht als bewijs dat er aan de voorwaarden van het Altmark-arrest van 24 juli 2003 (29) is voldaan. Zij roepen in herinnering dat het bij de zaak-TV2, net als in de zaak-BUPA (30), gaat om omstandigheden die reeds bestonden voor de datum van het Altmark-arrest. Zij stellen dat bij de toepassing van de in het Altmark-arrest geformuleerde criteria moet worden gehandeld naar de geest en strekking van die criteria rekening houdend met de feiten van het specifieke geval. Volgens hen moet uit het arrest van het Gerecht worden afgeleid dat de Deense staat slechts aan één eis gebonden is, namelijk dat de Deense staat „in wezen” aan de Altmark-criteria moet voldoen.

(68)

Meer in het bijzonder wordt door de Deense autoriteiten en TV2 aangevoerd dat de methode voor het vaststellen van de omroepbijdragen doorzichtig was en voldeed — althans in wezen — aan het tweede Altmark-criterium; naar hun oordeel is dit in het licht van het arrest van het Gerecht voldoende. Zij stellen dat ook aan het derde criterium is voldaan in de zin dat het TV2 was toegestaan een redelijke winst te behouden. Ten aanzien van het vierde Altmark-criterium wordt gewezen op de omvangrijke controles die op TV2 van toepassing zijn, waarbij wordt gesteld dat de zaak-BUPA en het arrest van het Gerecht bevestigen dat het criterium in dit specifieke geval niet al te streng moet worden toegepast, althans dat er slechts in wezen aan dat criterium hoeft te worden voldaan. Onder verwijzing naar de zaak-Chronopost (31) wijzen de Deense staat en TV2 er voorts nog op dat het feitelijk niet mogelijk is om TV2 te vergelijken met een gemiddelde, goed beheerde onderneming. Daarnaast herhalen de Deense autoriteiten hun standpunt dat de compensatie op basis van het beginsel van de investeerder in een markteconomie zou moeten worden goedgekeurd.

(69)

De Deense autoriteiten en TV2 voeren daarnaast aan dat de staatssteun als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt moet worden aangemerkt, in welk kader zij een uitleg geven van de procedure die heeft geleid tot de kapitaalopbouw bij TV2 en voorts nader ingaan op de verschillende redenen waarom TV2 dat kapitaal nodig had om te voldoen aan zijn openbaredienstverplichtingen.

(70)

Ook zijn door een aantal derde partijen opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het arrest van het Gerecht. Deze belanghebbenden stellen, kort samengevat, dat niet is voldaan aan de Altmark-criteria, met name omdat de door het Gerecht genoemde economische verslagen onvoldoende zijn om te kunnen concluderen dat aan het tweede en vierde criterium is voldaan. Ook stellen zij dat de Commissie dient vast te houden aan haar conclusie in het vernietigde terugvorderingsbesluit dat de steun niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.

(71)

Artikel 107, lid 1, VWEU luidt als volgt: „Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt”.

(72)

De Commissie dient thans te beoordelen of de hierboven beschreven maatregelen staatssteun vormen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

(73)

De Commissie dient te beoordelen of bij de maatregelen in kwestie staatsmiddelen zijn betrokken.

(74)

Wat de omroepbijdrage betreft, verwijst de Commissie naar de overwegingen in het arrest van het Gerecht (32), met name de overwegingen dat het bedrag van de bijdrage wordt vastgesteld door de Deense autoriteiten, dat de verplichting tot betaling van de bijdrage niet voortvloeit uit een contractuele band tussen TV2 en de betalingsplichtige, maar louter uit het bezit van een televisie- of radiotoestel, dat die bijdrage in voorkomend geval wordt geïnd volgens de regels betreffende de inning van belastingen en dat ten slotte de Deense autoriteiten bepalen welk deel van de omroepbijdrage aan TV2 toekomt. Her Gerecht leidt hieruit af dat de inkomsten uit de omroepbijdragen ter beschikking staan van de Deense autoriteiten en door hen worden gecontroleerd, zodat zij als staatsmiddelen aangemerkt moeten worden.

(75)

Wat de reclame-inkomsten 1995-1996 betreft, wijst het Gerecht er in zijn arrest op dat de omroepbijdragen en reclame-inkomsten verschillend van aard zijn (33).

(76)

Het Gerecht oordeelt in zijn arrest (34) dat de Commissie niet voldoende heeft gemotiveerd waarom de reclame-inkomsten 1995-1996 zouden moeten worden aangemerkt als staatsmiddelen.

(77)

Gezien het PreussenElektra-arrest (35) is het aan de Commissie om aan te tonen of de reclame-inkomsten 1995-1996 al dan niet als staatmiddelen moeten worden aangemerkt. De Commissie dient daartoe te beoordelen of die inkomsten in die periode onder toezicht van de Deense staat vielen.

(78)

In dit verband neemt de Commissie nota van de volgende factoren als zijnde van belang voor de beslissing of de reclame-inkomsten 1995-1996 moeten worden aangemerkt als staatsmiddelen.

(79)

In 1995 en 1996 ontving TV2 de reclame-inkomsten van het TV2-fonds, welk fonds de reclame-inkomsten op zijn beurt van TV2 Reklame A/S ontving.

(80)

TV2 Reklame was een zelfstandige staatsonderneming die onafhankelijk van TV2 opereerde. De onderneming was opgericht om op commerciële basis reclametijd op TV2 te verkopen (36). TV2 Reklame had een contractuele band met de adverteerders.

(81)

Er bestond geen enkele verplichting om inkomsten van TV2 Reklame over te hevelen naar het TV2-fonds. Dat was een beslissing van de Deense staat (37). De minister van Cultuur bepaalde welk aandeel in de winst van TV2 Reklame werd overgedragen aan het TV2-fonds. Die beslissing werd telkens voor een of meer jaren genomen, met goedkeuring van het Deense parlement (commissie voor Financiën). De minister van Cultuur was ook degene die besliste of het deel van de winst dat niet werd overgedragen, moest worden gebruikt voor de aflossing van de gegarandeerde leningen die eerder waren verstrekt ten behoeve van TV2 Reklame of voor culturele doeleinden.

(82)

In de praktijk werd de volledige door TV2 Reklame behaalde winst in 1995 en 1996 overgeheveld naar het TV2-fonds.

(83)

Het TV2-fonds was in het leven geroepen om TV2 te voorzien van inkomsten uit de omroepbijdragen en uit reclameactiviteiten. Het TV2-fonds behoorde toe aan de TV2-groep en werd beheerd door de raad van bestuur van TV2.

(84)

Er was geen enkele verplichting om elk jaar opnieuw gelden over te hevelen van het TV2-fonds aan TV2. Over overhevelingen van het fonds naar TV2 werd feitelijk beslist door de Deense staat, want het TV2-fonds was volgens de wet verplicht om overhevelingen naar TV2 uit te voeren op basis van de kaderbegrotingen die door de minister van Cultuur waren vastgesteld (38).

(85)

In de praktijk ontving TV2 niet alle reclame-inkomsten van het TV2-fonds in 1995 en 1996.

(86)

Voorts werd er in de boeken van het TV2-fonds geen onderscheid gemaakt tussen reclame-inkomsten en middelen uit de omroepbijdragen. De inkomsten die niet aan TV2 werden overgedragen, bleven in het TV2-fonds. Deze zijn uiteindelijk aan TV2 overgedragen toen het TV2-fonds werd opgeheven.

(87)

Volgens TV2 en de Deense autoriteiten behoorden de reclame-inkomsten toe aan TV2 en was TV2 juridisch gerechtigd tot die inkomsten. Zij verwijzen in dit kader naar een brief van de minister van Justitie van 22 november 2003, waarin wordt verklaard dat de middelen van het TV2-fonds uitsluitend mogen worden gebruikt voor de financiering van door TV2 verrichte activiteiten. TV2 en de Deense autoriteiten menen derhalve dat er sprake was van een wettelijke verplichting om de reclame-inkomsten uiteindelijk over te hevelen van het TV2-fonds naar TV2. Zoals hierboven echter reeds vermeld, bestond er geen wettelijke verplichting om alle reclame-inkomsten aan TV2 over te dragen. De specifieke beslissing over de vraag of er geld moest worden overgemaakt aan TV2 en, zo ja, hoeveel was voorbehouden aan de minister.

(88)

Wat TV2 betreft dient hieraan te worden toegevoegd dat de omroep zelf geen contractuele band had met de adverteerders en ook geen invloed kon uitoefenen op de reclameactiviteiten (39). Door de Deense regering is bevestigd dat de voorziene reclame-inkomsten voor het volgende jaar telkens onafhankelijk van TV2 werden vastgesteld.

(89)

Gezien bovenstaande informatie is de Commissie van oordeel dat de gelden van TV2 Reklame en het TV2-fonds onder het toezicht van de minister vielen. Hierbij wordt met name gewezen op het feit dat i) de Deense staat besliste of de reclame-inkomsten geheel of gedeeltelijk zouden worden overgedragen aan het TV2-fonds c.q. aan TV2; ii) TV2 in 1995 en 1996 niet alle reclame-inkomsten kreeg, en iii) de niet overgedragen reclame-inkomsten in het TV2-fonds bleven en daar in de praktijk werden samengevoegd met de omroepbijdragen.

(90)

De Commissie is derhalve van oordeel dat in dit specifieke geval de reclame-inkomsten over 1995 en 1996 die via TV2 Reklame en het TV2-fonds aan TV2 zijn overgedragen, staatsmiddelen vormen.

(91)

Zelfs indien de reclame-inkomsten niet kunnen worden beschouwd als staatsmiddelen (quod non), zou dat echter geen verschil maken voor het bedrag aan staatssteun dat verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. In overeenstemming met de vaste praktijk van de Commissie en de Omroepmededeling 2001 (40) dienen inkomsten uit de openbaredienstverrichting, zoals reclame-inkomsten, in aanmerking te worden genomen bij de berekening van de nettokosten van de publieke taak, hetgeen betekent dat dergelijke inkomsten, ook als zij niet beschouwd worden als staatsmiddelen, toch leiden tot een gereduceerde behoefte aan overheidsfinanciering. De Deense autoriteiten onderschrijven dit standpunt (41).

(92)

De ad-hocoverdracht van middelen aan TV2 uit het Radiofonds betrof middelen uit omroepbijdragen die na een beslissing door de staat aan TV2 beschikbaar werden gesteld. Hetzelfde geldt voor de ad-hocoverdracht van middelen uit het TV2-fonds na de opheffing van dat fonds, omdat — nog afgezien van het feit, zoals eerder reeds vermeld, dat het TV2-fonds onder toezicht van de Deense staat stond — die middelen op grond van een beslissing door de staat aan TV2 werden overgedragen. Aangezien de reclame-inkomsten als staatsmiddelen moeten worden beschouwd en de overdracht aan TV2 ten tijde van de opheffing van het TV2-fonds in ieder geval een beslissing van de staat was, doet de bewering van de Deense autoriteiten dat de middelen van het TV2-fonds die bij de opheffing van het fonds aan TV2 werden overgedragen, uitsluitend uit reclame-inkomsten bestonden, niets af aan deze conclusie.

(93)

Wat betreft de overige steunmaatregelen is de Commissie van mening dat voor de vrijstelling van vennootschapsbelasting gebruik wordt gemaakt van staatsmiddelen, aangezien het afzien van belastinginkomsten gelijk staat aan het verbruik van staatsmiddelen in de vorm van fiscale uitgaven (42).

(94)

De rente- en aflossingsvrije leningen aan TV2 worden rechtstreeks door de staat verleend uit de overheidsbegroting. Door af te zien van rente en aflossingen voor deze lening loopt de staat inkomsten mis, zodat de betreffende middelen staatssteun vormen. Bovendien stelt de Deense staat garanties voor de exploitatieleningen. Het voordeel van een staatsgarantie is dat het ermee gepaard gaande risico door de staat wordt gedragen. Hier zou normalerwijze een passende premie tegenover moeten staan. Wanneer de staat van een dergelijke premie afziet, is er zowel een voordeel voor TV2 als een derving van middelen door de staat (43).

(95)

Voorts heeft de staat voor TV2 een landelijke uitzendfrequentie gereserveerd, waarvoor TV2 een frequentieheffing betaalt aan een overheidsorgaan. De jaarlijkse heffing die TV2 heeft betaald, schommelde tijdens de onderzochte periode tussen 2 en 4 miljoen DKK.

(96)

Bij gebrek aan een vergelijkingsbasis voor de heffing die wordt betaald voor de landelijke uitzendfrequentie, kan deze uitsluitend worden vergeleken met de heffing die wordt betaald voor de vergunning om een groter deel van de bevolking te bereiken via een netwerkstructuur. De frequentieheffing die TV2 betaalt voor de landelijke dekking, is aanzienlijk lager dan de netwerkheffing die TVDanmark heeft moeten betalen, te weten een bedrag van 5 miljoen DKK in 1997 tot 30 miljoen DKK in 2001, dit terwijl TVDanmark met zijn netwerk van regionale frequenties nauwelijks een dekking van 77 % haalt. TV2 kan zodoende een groter deel van de Deense bevolking bereiken voor een lagere prijs.

(97)

Daarom is de Commissie van mening dat de frequentieheffing de marktvoorwaarden niet weerspiegelt. Door voor deze activa geen heffing op te leggen die wordt berekend op grond van de marktvoorwaarden, heeft de staat afstand gedaan van nationale begrotingsinkomsten.

(98)

Daar staat tegenover dat TV2 voor zijn uitzendingen geen gebruik maakt van een structuur van lokale frequenties om daarmee een nationaal netwerk uit te bouwen, zodat TV2 ook geen netwerkheffing verschuldigd is. Aangezien de staat dus geen enkel motief had om een dergelijke heffing van TV2 te vorderen, zag hij niet af van inkomsten, en bijgevolg is er in dit opzicht geen sprake van staatssteun.

(99)

Op dezelfde wijze kan de Commissie geen enkele vorm van staatssteun zien in de wettelijke verplichting voor eigenaars van kabeldistributiesystemen om de programma's van de openbare omroep via deze systemen door te geven ( must-carry ), aangezien de staat daarbij niet afziet van enige inkomsten en ook niet actief geld overmaakt aan deze exploitanten. Deze distributie geeft TV2 derhalve geen economisch voordeel dat uit overheidsgelden voortkomt (44).

(100)

Bovengenoemde maatregelen zijn alle toe te rekenen aan de Deense staat aangezien daarvoor, zoals hierboven beschreven, op enigerlei wijze een beslissing door de Deense staat nodig was.

(101)

De Commissie is van mening dat de inkomsten uit omroepbijdragen, de overdrachten uit het TV2-fonds (met inbegrip van de reclame-inkomsten in 1995 en 1996) en het Radiofonds, de vrijstelling van vennootschapsbelasting, de rente- en aflossingsvrije leningen, de staatsgarantie voor exploitatieleningen en de toegang tot een landelijke uitzendfrequentie onder gunstige voorwaarden voor TV2 economische en financiële voordelen opleveren die de maatschappij exploitatiekosten besparen, die zij normaal zelf zou moeten dragen. Voorts geldt dat de concurrenten van TV2 niet dezelfde middelen ontvangen.

(102)

Maatregelen van de staten die een compensatie vormen voor de nettokosten van een dienst van algemeen economisch belang (DAEB) dienen echter niet te worden beschouwd als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU als aan de vier criteria van het Altmark-arrest (45) is voldaan:

(103)

Zoals hieronder in het gedeelte over de verenigbaarheid van de maatregelen met de gemeenschappelijke markt nader is beschreven (zie de overwegingen 160 e.v.), volgt uit het arrest van het Gerecht dat aan het eerste Altmark-criterium is voldaan.

(104)

Ten aanzien van het tweede Altmark-criterium, dat vereist dat de parameters die worden gebruikt om de compensatie te berekenen, vooraf op objectieve en doorzichtige wijze moeten worden vastgesteld, moet de Commissie de juridische en economische omstandigheden beoordelen die in de onderzochte periode de basis vormden voor het bepalen van het aan TV2 verschuldigde aandeel uit de omroepbijdragen. De Commissie constateert dat de gevolgde procedure ter zake als volgt was.

(105)

Volgens de punten 29 en 30 van de brief van de Deense autoriteiten van 24 maart 2003 was de wijze waarop de algehele financiering van de zender TV2 plaats moest vinden (aandeel uit de omroepbijdragen, reclame-inkomsten en andere bronnen van inkomsten), vastgelegd in de Omroepwet zoals die in de onderzochte periode van kracht was (46). De verantwoordelijkheid voor het vaststellen van het aandeel van TV2 c.q. DR uit de omroepbijdragen en daarmee het bedrag van de aan TV2 te verschaffen compensatie berustte ingevolge die Omroepwet bij de minister van Cultuur. Hierbij dient te worden opgemerkt dat TV2 zijn aandeel in de omroepbijdragen in 1995 en 1996 ontving uit het TV2-fonds.

(106)

Overeenkomstig de vaste praktijk stelde de minister de omvang van de compensatie vast in overleg met de commissie voor Financiën van het Deense parlement, een en ander binnen het kader van de media-akkoorden die met een meerderheid van de fracties in het parlement waren gesloten. Op het betreffende tijdstip waren er drie media-akkoorden: het media-akkoord 1994-1997 (gesloten op 16 september 1993), het media-akkoord 1997-2000 (gesloten op 10 mei 1996) en het media-akkoord 2001-2004 (gesloten op 28 maart 2000).

(107)

De inkomsten uit de omroepbijdragen lagen dus voor langere periode vast. Gedurende de onderzochte periode zijn er geen tussentijdse herzieningen van de aan TV2 verleende compensatie doorgevoerd, ook niet toen de winst van TV2 daalde. Zo werd zelfs de compensatie niet aangepast op het moment dat de reclame-inkomsten voor TV2 in 1999 drastisch daalden.

(108)

Volgens de Deense autoriteiten werd de compensatie bepaald via prijs- en loonindexeringen van de begrotingen en jaarrekeningen van TV2 en op basis van economische analyses.

(109)

In 1995 en 1999 zijn uitgebreide economische analyses uitgevoerd door accountants van KPMG. Bij het verslag over 1999 werd KPMG bijgestaan door een follow-upgroep bestaande uit vertegenwoordigers van marktleiders, waaronder concurrenten van TV2. Bijzondere aandacht werd besteed aan informatie over potentiële inkomsten uit andere bronnen dan de omroepbijdragen, zoals reclame-inkomsten.

(110)

In de punten 164 en 165 van hun brief van 24 maart 2003 verklaren de Deense autoriteiten dat de KPMG-studies, bedoeld om de waarschijnlijke trends in reclame-opbrengsten op de Deense markt en de bronnen van inkomsten voor TV2 te prognosticeren alsmede om de onzekerheden verband houdende met de betreffende ramingen te signaleren, zijn opgesteld om de Deense regering en het Deense parlement in de onderhandelingen over het mediabeleid een betere basis te verschaffen voor het vaststellen en toewijzen van de omroepbijdragen.

(111)

Volgens de Deense autoriteiten waren de stukken die als grondslag voor de compensatieberekening hebben gediend, openbaar. De media-akkoorden zijn gepubliceerd in persberichten en in de Deense Parlementaire Verhandelingen (Folketingstidende). De wetgeving tot uitvoering van de media-akkoorden is gepubliceerd in de Deense Staatscourant (Lovtidende). Ook de jaarrekeningen van TV2 zijn samen met de genoemde economische analyses gepubliceerd.

(112)

De Commissie dient in het licht van het arrest van het Gerecht tevens te beoordelen of gezien de hierboven beschreven procedure geconcludeerd mag worden dat aan het tweede Altmark-criterium is voldaan.

(113)

Aan de ene kant wijst de Commissie in dit kader op de overweging in het arrest van het Gerecht (47) dat „[…] niet kan worden uitgesloten dat bovenbedoelde methoden tot vaststelling van de aan TV2 toekomende omroepbijdrage objectief en doorzichtig kunnen zijn, aangezien zij met name de medewerking van het Deense parlement inhielden, gebaseerd waren op economische analyses die waren opgesteld door een accountantskantoor met hulp van een follow-upgroep van deskundigen waaraan de concurrenten van TV2 deelnamen, en die analyses evenals de jaarrekeningen van TV2 werden bekendgemaakt. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat een nauwgezette analyse van die methoden in voorkomend geval tot de conclusie zou leiden dat het Koninkrijk Denemarken, zelfs vóór de formulering van de Altmark-voorwaarden door het Hof, in wezen voor de naleving van de tweede voorwaarde had gezorgd”. Het Gerecht voegde daaraan toe dat „het bedrag van de aan TV2 toekomende omroepbijdrage volgens de onweersproken verklaring van verzoeksters werd berekend op basis van de specifieke hypothese dat die omroep van die andere overheidsmaatregelen bleef profiteren” (48) (te weten de belastingvrijstelling e.d.).

(114)

De Commissie overweegt in dit kader dat de betrokkenheid van het Deense parlement bij het vaststellen van de omroepbijdragen inderdaad een bepaalde mate van doorzichtigheid en objectiviteit waarborgt. Bovendien geldt dat de media-akkoorden, waarin het aan TV2 toe te wijzen deel was vastgelegd, vooraf werden gesloten voor een bepaald aantal jaren en dat de compensatie voor TV2 gedurende de onderzochte periode ook niet tussentijds is aangepast.

(115)

Feit blijft echter dat de economische analyses van KPMG uitsluitend prognoses over de aan TV2 toekomende reclame-opbrengsten bevatten (derhalve slechts de inkomstenzijde). Er wordt niets gesteld over de uitgavenzijde van de compensatieberekening. Het komt de Commissie voor dat de media-akkoorden uitsluitend gebaseerd zijn op een indexering van de kosten van TV2 over eerdere jaren. De Deense autoriteiten hebben inderdaad verklaard dat de compensatie werd bepaald via prijs- en loonindexeringen van de begrotingen en jaarrekeningen van TV2 en op basis van economische analyses, waarin echter alleen de inkomstenzijde aan bod is gekomen en waarin niet is ingegaan op de periode waarop het media-akkoord van 16 september 1993 van toepassing was.

(116)

Voorts is er geen enkele indicatie te vinden van de te gebruiken parameters voor het berekenen van de compensatie. De hoogte van de compensatie is vooraf vastgesteld, maar volgens het tweede Altmark-criterium moeten ook de parameters zelf vooraf op objectieve en doorzichtige wijze zijn vastgesteld.

(117)

Gezien het bovenstaande moet de Commissie concluderen dat niet is voldaan aan het tweede Altmark-criterium. Bovendien geldt dat de Altmark-criteria cumulatief gelden en is de Commissie van oordeel dat ook niet is voldaan aan het vierde criterium (zie hieronder).

(118)

Volgens het vierde Altmark-criterium moet „wanneer de met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen te belasten onderneming in een concreet geval niet wordt gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig met productiemiddelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen”.

(119)

In casu is de publieke omroep TV2 niet gekozen in het kader van een openbare aanbesteding. De Commissie dienst derhalve te beoordelen of de hoogte van de compensatie is vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, voorzien van de noodzakelijke productiemiddelen om aan de vereisten van de openbare dienst te kunnen voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren.

(120)

De voor de vaststelling van de compensatie voor TV2 relevante economische en juridische omstandigheden zijn hierboven reeds uiteengezet. Gezien het arrest van het Gerecht en met name de overweging dat de door het Koninkrijk Denemarken gevolgde procedure voor het vaststellen van het aandeel uit de omroepbijdragen waarop TV2 tussen 1995 en 2002 recht had, onder meer ook economische analyses omvatten die waren opgesteld met de hulp van concurrenten van TV2, dient de Commissie bij haar beoordeling of de kosten van TV2 vergeleken zijn met de kosten van een gemiddelde, goed beheerde onderneming, bijzonder belang te hechten aan de in 1995 en 1999 door KPMG uitgevoerde analyses.

(121)

In de analyses van KPMG wordt ingegaan op verschillende scenario's die beschrijven hoe de reclamemarkt zich zou kunnen ontwikkelen in de respectieve looptijden voor de omroepbijdragen. De analyses bevatten geen informatie over TV2 als zodanig (bijvoorbeeld over diens financiële situatie of over de exploitatiekosten); zij tonen slechts hoe de reclame-inkomsten zich zouden kunnen ontwikkelen en welk aandeel van de totale markt aan TV2 zou kunnen toevloeien. Door een raming te maken van de wijze waarop de reclameomzet op de Deense reclamemarkt zich naar alle waarschijnlijkheid zou ontwikkelen en aan te geven welke onzekerheden aan de geraamde cijfers verbonden zijn, kunnen de analyses beschouwd worden als onderdeel van de door de Deense autoriteiten gevolgde procedure voor het vaststellen van de aan TV2 toekomende omroepbijdragen.

(122)

De analyses van KPMG bevatten geen evaluatie van de kosten van TV2, noch van de kosten van andere exploitanten. KPMG heeft zich veeleer beperkt tot een beoordeling van de mogelijke ontwikkelingen op de reclamemarkt en het aandeel van TV2 in de reclameomzet. Ook dient hier te worden gewezen op het feit dat de analyses geen betrekking hebben op de eerste jaren van de onderzochte periode, waarop het media-akkoord uit 1993 van toepassing was.

(123)

Tot op zekere hoogte waren er concurrenten betrokken bij het opstellen van de analyses. De analyse uit 1995 vermeldt dat „vele belanghebbenden” hebben meegewerkt, maar uit het rapport wordt niet duidelijk wie dat precies waren. In de analyse uit 1999 wordt gewag gemaakt van een follow-upgroep van deskundigen, waartoe inderdaad ook concurrenten van TV2 behoorden. Het feit echter dat de economische analyses tot op zekere hoogte met medewerking van concurrenten van TV2 heeft plaatsgevonden, betekent nog niet dat er ook een analyse van de kosten van de concurrenten is uitgevoerd.

(124)

Met andere woorden, de analyses omvatten geen analyse van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, voorzien van de noodzakelijke productiemiddelen om aan de vereisten van de openbare dienst te kunnen voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren. De analyses betroffen veeleer een meer algemeen onderwerp, namelijk de toekomstperspectieven van de reclamemarkt en de mogelijke omzet die daarop voor TV2 te behalen viel. Hierbij dient te worden bedacht dat de prijzen op de reclamemarkt door een veelheid aan factoren worden bepaald, waaronder kijkcijfers, en dus niet slechts door de kosten.

(125)

De Deense autoriteiten en TV2 hebben eveneens juridische en feitelijke argumenten naar voren gebracht in verband met het vierde Altmark-criterium.

(126)

Ten eerste wordt door Denemarken verwezen naar de zaak-BUPA. Denemarken stelt dat het vierde Altmark-criterium niet noodzakelijkerwijs van toepassing is of, althans, dat de Commissie in casu, gezien het arrest van het Gerecht, slechts dient te beoordelen of in wezen aan dat criterium is voldaan. De Commissie is echter van oordeel dat er in de zaak-BUPA sprake was van een buitengewone situatie, in die zin dat de regeling in kwestie (verband houdende met de verlening van diensten op het terrein van de gezondheid) anders dan in andere sectoren voor openbaredienstverlening niet kostengerelateerd was, maar gebaseerd was op de risicoprofielen van de afnemers. In die situatie was er dus geen sprake van dat de ondernemer de efficiëntie kon verbeteren door middel van de kosten. Voor publieke omroepen is het daarentegen wel mogelijk om de compensatie te berekenen op basis van zowel kosten als omzet.

(127)

Ten tweede stelt Denemarken onder verwijzing naar de zaak-Chronopost (49) dat een verlener van een openbare dienst zoals TV2, niet kan worden vergeleken met een particuliere dienstverlener. De Commissie neemt echter het standpunt in dat anders dan in het Chronopost-arrest (dat ging over een kostenallocatie in het kader van een beoordeling of de verleende steun verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt), het wezen van het vierde Altmark-criterium juist daarin bestaat dat de kosten van een openbaredienstverlener die niet is gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, wel worden vergeleken met de kosten van een gemiddelde, goed beheerde onderneming die zodanig met productiemiddelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen.

(128)

Voorts voert Denemarken aan dat de Deense rekenkamer (Rigsrevision) als onderdeel van de periodieke evaluaties van TV2 ook financiële controles en management-audits heeft verricht inzake de rekeningen van TV2 en tevens routinecontroles heeft uitgevoerd, onder andere op het punt van de efficiency. De Commissie is echter van oordeel dat het feit dat de rekeningen van TV2 ter goedkeuring aan het ministerie van Cultuur werden overgelegd, onvoldoende bewijs vormen dat de door TV2 gemaakte kosten moeten worden beschouwd als kosten van een gemiddelde, goed beheerde onderneming. Voorts is het twijfelachtig of ex-postcontroles relevant zijn voor de vraag of aan het vierde criterium is voldaan als er niet ook kostenanalyses zijn uitgevoerd voordat de compensatie werd vastgesteld.

(129)

De Deense autoriteiten hebben met name gewezen op het verslag van de Deense rekenkamer over 2000, waarin de wijzigingen in de productiviteit van TV2 tot op zekere hoogte zijn vergeleken met die van DR en van bepaalde buitenlandse publiek omroepen, te weten de British Broadcasting Corporation (BBC), Sveriges Television (SVT) en Norsk Riksringkastning (NRK). In het betreffende verslag wordt door de rekenkamer geconstateerd dat zowel DR als TV2 hun productiviteit tussen 1990 en 1999 hebben verhoogd. DR is er beter dan TV2 in geslaagd de kosten per uur voor eerste uitzendingen te verlagen, maar de kosten van DR lagen in 1999 nog steeds 53 % hoger dan die van TV2. De totale uitzendkosten van DR in 1999 lagen circa 29 % hoger dan die van TV2. Ook constateerde de Deense rekenkamer dat de door DR en TV2 gerealiseerde verbeteringen van de productiviteit ten minste gelijk, zo niet beter, waren dan de productiviteitsstijgingen van de andere drie publieke omroepen.

(130)

Dit verslag vormt echter onvoldoende bewijs dat aan het vierde Altmark-criterium is voldaan.

(131)

Immers, het verslag is uitgebracht nadat de media-akkoorden waren gesloten waarin de compensatie was vastgesteld, zodat uit het verslag niet blijkt dat de compensatie is berekend op basis van de kosten die een gemiddelde onderneming zou hebben gemaakt om haar publieke taken te vervullen.

(132)

Voorts wordt in het verslag een vergelijking gemaakt met andere publieke omroepen en wordt dus niet uitgegaan van de kosten van een „gemiddelde” omroep. In het verslag is bijvoorbeeld ook niet vastgesteld dat de kosten van DR — die geen inkomsten uit reclame mag genereren en compensatie genoot op basis van het media-akkoord dat ook voor TV2 gold — als kosten van een gemiddelde onderneming kunnen worden beschouwd. Het is derhalve met het oog op het vierde Altmark-criterium niet mogelijk om conclusies te trekken uit de vergelijking met de kosten van DR.

(133)

Wat de vergelijking met de buitenlandse publieke omroepen betreft, wordt de ontwikkeling in de productiviteit van TV2 in het verslag slechts vergeleken met een van de andere publieke omroepen, terwijl geen enkele uitspraak wordt gedaan over het efficiëntieniveau als zodanig en derhalve ook niet over de kosten als zodanig. Meer in het bijzonder geldt in dit verband dat een lagere productiviteit te wijten kan zijn aan talloze factoren, zoals het feit dat er sprake was van een betere efficiëntie aan het begin van de periode of dat de omroep niet in staat was zijn uitzendtijd uit te breiden. In punt 51 van het verslag wordt bijvoorbeeld verklaard dat „de BBC en SVT gedurende de betreffende periode geconfronteerd werden met een vrijwel gelijke kostenstijging, te weten een reële stijging van circa 50 %, terwijl voor NRK de kosten reëel stegen met circa 60 %. Zoals eerder vermeld, stegen de kosten voor DR reëel met 23 % en die van TV2 met 63 %. Aangezien, zoals eerder opgemerkt, de uitzendtijd van SVT en de BBC niet in dezelfde mate toenam als die van de andere omroepen, betekende de kostenstijging voor SVT en BBC dat zij hun productiviteit niet op hetzelfde niveau konden verbeteren als de andere drie publieke omroepen”.

(134)

De Commissie verwijst voorts naar punt 50 van het verslag, waar het volgende wordt verklaard: „Aangezien de rekenkamer de jaarrekeningen van de buitenlandse publieke omroepen niet nader heeft onderzocht, kan het zijn dat er sprake is van verschillen tussen de activiteiten van die omroepen en tussen de rekenmethoden die zijn gehanteerd voor bepaalde posten. Dit betekent dat de gebruikte kosten en de daaruit afgeleide kosten per eenheid niet noodzakelijkerwijs verband houden met identieke activiteiten en dat die kosten niet noodzakelijkerwijs zijn berekend op basis van identieke administratieve beginselen. Als gevolg hiervan lenen de kosten per eenheid zich niet direct voor een vergelijking. Aangezien de buitenlandse omroepen echter in dit verslag zijn opgenomen om de „ontwikkeling” in productiviteit te kunnen vergelijken, en dus niet om de absolute productieniveaus tegen elkaar af te zetten, is de rekenkamer van mening dat de gegevens verband houdende met de buitenlandse televisieomroepen toch in de huidige vorm kunnen dienen als redelijke indicator voor de ontwikkeling”. In punt 53 van het verslag wordt het volgende geconstateerd: „De rekenkamer heeft de oorzaken van bovengenoemde ontwikkelingen niet nader tegen het licht gehouden aangezien, zoals eerder vermeld, de ontwikkeling van de gerapporteerde kosten per eenheid afhankelijk is van de inhoud van het programma-aanbod van de omroepen en er bij de analyse in ieder geval ook vanuit is gegaan dat de kwaliteit ongewijzigd is gebleven. Aangezien dit onmiddellijk problemen met zich meebrengt bij het maken van vergelijkingen tussen de betrokken publieke omroepen, dienen de conclusies in dit verslag met enige terughoudendheid te worden betracht. Het ministerie van Cultuur heeft in dit verband verklaard in te stemmen met de beschreven trends in de kosten per eenheid en met het feit dat de vergelijking tussen de kosten per eenheid van DR, TV2 en de buitenlandse publieke omroepen met enige terughoudendheid dient te worden betracht”.

(135)

Om bovengenoemde redenen is de Commissie van mening dat uit het verslag niet blijkt dat de kosten van TV2 beschouwd moeten worden als kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming zou hebben gemaakt bij het vervullen van haar publieke taken.

(136)

Gezien het bovenstaande constateert de Commissie dat niet is voldaan aan het vierde Altmark-criterium. Aangezien de Altmark-criteria cumulatief gelden, concludeert de Commissie dat de aan TV2 toegekende compensatie niet voldoet aan de voorwaarden die door het Europese Hof van Justitie in het Altmark-arrest zijn geformuleerd. Zoals hieronder nader zal worden toegelicht, is de Commissie echter wel de mening toegedaan dat de compensatie als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan worden beschouwd.

(137)

De Commissie dient ook te beoordelen of de bestreden steunmaatregelen voldoen aan het beginsel van „de particuliere investeerder in een markteconomie” (Market Economy Investor Principle; hierna ook de „MEIP-toets” genoemd). De Deense autoriteiten en TV2 voeren aan dat de maatregelen niet als staatssteun dienen te gelden omdat voldaan is aan de MEIP-toets. Meer in het bijzonder zijn zij van mening dat het in het licht van de MEIP-toets volkomen aanvaardbaar is om het surplus in TV2 te laten zitten teneinde kapitaal op te bouwen.

(138)

In dit kader dient allereerst te worden opgemerkt dat de vraag of de maatregelen op basis van de MEIP-toets aanvaardbaar zijn, niet hetzelfde is als de vraag of de maatregelen als noodzakelijk voor de vervulling van de publieke taak kunnen worden beschouwd (zie de beoordeling van de verenigbaarheid van de maatregelen hieronder), aangezien het feit dat TV2 noodzakelijkerwijs over een bepaalde hoeveelheid kapitaal en reserves moet beschikken om de hem opgedragen publieke taak te vervullen niet betekent dat een particuliere investeerder geld in de onderneming zou hebben gestoken zonder daarvoor een rendement te eisen.

(139)

De Commissie dient derhalve, in overeenstemming met de vaste jurisprudentie, vast te stellen of een particuliere investeerder die qua omvang vergelijkbaar is met de organen die de publieke sector beheren, in vergelijkbare omstandigheden ertoe zou kunnen worden gebracht, een even grote hoeveelheid kapitaal in te brengen (50). Hoewel het handelen van een particuliere investeerder dat wordt vergeleken met het handelen van de publiekrechtelijke investeerder, niet per se overeen hoeft te komen met het handelen van een gewone investeerder die kapitaal investeert met het oogmerk op relatief korte termijn winst te maken, dient dat handelen in ieder geval overeen te komen met het handelen van een particuliere holding of groep van ondernemingen die een structureel beleid volgt waarbij de rentabiliteit op de langere termijn bepalend is.

(140)

Voorts dient de MEIP-toets volgens de vaste jurisprudentie te worden toegepast op het moment dat de beslissing wordt genomen en niet ex post (51).

(141)

Aangezien Denemarken in casu de enige aandeelhouder is van TV2, is Denemarken zowel de eerste als de laatste schuldeiser die in geval van een faillissement van TV2 zal worden gecompenseerd. Vanuit het perspectief van een investeerder diende de Deense staat derhalve een rendement na te streven, hetzij door een rentevergoeding over de leningen te vragen hetzij middels een rendement over het gehouden kapitaalbelang.

(142)

De Commissie merkt op dat Denemarken gedurende de onderzochte periode afstand heeft gedaan van een rentevergoeding over de leningen en daarnaast uitstel heeft verleend ten aanzien van de aflossingen. Ook heeft de Deense staat geen vergoeding verlangd voor het kapitaal dat in TV2 werd opgebouwd. Dit betekent dat de Deense staat geen aanspraak heeft gemaakt op een normaal rendement op de gedane investeringen, hetgeen iedere particuliere schuldeiser of aandeelhouder van een vennootschap wel zou hebben gedaan.

(143)

Daarbij komt dat de Deense autoriteiten geen overtuigende argumenten naar voren hebben gebracht om aannemelijk te maken dat het strategisch verantwoord was om de winst opnieuw in TV2 te beleggen in plaats van een vergoeding te vorderen in de vorm van rente of dividenden. Een dergelijke beslissing wordt doorgaans uitsluitend door een investeerder genomen indien hij meent dat herbeleggen zal leiden tot een hogere waarde van zijn oorspronkelijke belegging.

(144)

In de onderhavige situatie is niet komen vast te staan dat uit enig businessplan of enige duidelijke algemene ondernemingsstrategie zou blijken dat dat laatste het geval was. Evenmin zijn er enige andere indicaties dat TV2 voornemens was zijn activiteiten zodanig te ontwikkelen dat er een toegevoegde waarde zou ontstaan. De Commissie voegt hier onmiddellijk aan toe dat zij geenszins slechts formalistische argumenten op tafel wil leggen om het standpunt van de Deense autoriteiten ten aanzien van de MEIP-toets te ondermijnen. De Commissie wil slechts toetsen of de particuliere investeerder in een markteconomie op basis van de hem toentertijd ter beschikking staande informatie ook zou hebben besloten die fondsen in TV2 te laten zitten. De Commissie moet echter constateren — rekening houdend met de beschikbare informatie op het tijdstip waarop de fondsen bij TV2 werden gelaten (52) en voorbijgaand aan eventuele overwegingen betreffende de publieke taken van TV2, waarmee een particuliere investeerder geen rekening zou hebben gehouden — dat er noch sprake was van enig businessplan of investeringsproject noch van enige andere omstandigheid op grond waarvan een rationele particuliere investeerder zou hebben verondersteld dat de herbelegging zou leiden tot een waardestijging van zijn oorspronkelijke belegging en hij derhalve zou hebben besloten het geld in TV2 te laten zitten in plaats van enigerlei vorm van vergoeding te bedingen.

(145)

Voorts hebben de Deense autoriteiten de return op de omzet gebruikt als referentiepunt om aan te tonen dat zij bij de beslissing om in TV2 te herbeleggen, hebben gehandeld als een particuliere investeerder. In deze zaak moet erop worden gewezen dat de Deense regering ook reeds optreedt als financier van TV2 doordat zij aanzienlijke middelen ter beschikking van TV2 stelt om een deel van de exploitatiekosten te dekken. Deze middelen zijn van directe invloed op de resultaten die door TV2 kunnen worden behaald. In de praktijk kan de verhouding tussen omzet en winst gemakkelijk worden opgeschroefd door gewoon het bedrag van de staatsfinanciering te verhogen. Maar daar overfinanciering normaal tot inefficiënties leidt, wat een zware last voor de staatskas betekent, is het lang niet zeker of een verhoogde financiering leidt tot overeenkomstige betere resultaten.

(146)

Een en ander betekent dat de Deense autoriteiten niet geacht kunnen worden te hebben gehandeld als een particuliere investeerder in een markteconomie. Dit neemt niet weg, zoals hieronder nader zal worden toegelicht, dat de Commissie van oordeel is dat de compensatie als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan worden beschouwd. Zoals gezegd, moet er onderscheid gemaakt worden tussen de MEIP-toets en de vraag of de Deense staat TV2 mocht toestaan de winst te behouden teneinde kapitaal op te bouwen ter vervulling van haar publieke taken.

(147)

Concluderend is de Commissie van oordeel dat TV2 gedurende de onderzochte periode door de steunmaatregelen is bevoordeeld. TV2 concurreert op de markt voor televisie-uitzendingen met andere omroepen die geen aanspraak konden maken op dezelfde voordelen. Dit betekent dat de maatregelen moeten worden beschouwd als selectief en als marktverstorend als bedoeld in artikel 107, lid 1, VWEU.

(148)

Overheidsmaatregelen vallen onder artikel 107, lid 1, VWEU voor zover zij de handel tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. Dat is altijd het geval als de betrokken activiteiten deel uitmaken van het handelsverkeer binnen de Gemeenschap.

(149)

Het Europees Hof van Justitie hanteert een ruime interpretatie van dit begrip. Het is vaste jurisprudentie dat wanneer financiële steun van een staat de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer versterkt, dit handelsverkeer geacht moet worden door de steun te worden beïnvloed (53). Het feit dat de onderneming in kwestie zich niet bezighoudt met de export, betekent nog niet dat die activiteiten de handel niet ongunstig kunnen beïnvloeden. Wanneer een lidstaat steun verleent aan een onderneming, kunnen de binnenlandse activiteiten ondersteund of zelfs sterk bevorderd worden, met als gevolg dat de kansen van ondernemingen uit andere lidstaten om zich op die markt te vestigen, afnemen. De steun stelt de ontvanger aldus in staat om een marktaandeel te behouden dat zonder die steun wellicht door concurrenten uit andere lidstaten zou zijn overgenomen (54).

(150)

In punt 18 van haar mededeling over staatssteun aan publieke omroepen verwoordt de Commissie dit onder verwijzing naar de Europese jurisprudentie als volgt: „In de regel kan men er dus van uitgaan dat overheidsfinanciering van openbare omroepen het handelsverkeer tussen lidstaten beïnvloedt. Dit is duidelijk het geval bij de verwerving en verkoop van programmarechten, die vaak op internationaal niveau plaatsvindt. Ook reclame heeft — voor die openbare omroepen welke advertentieruimte mogen verkopen — een grensoverschrijdend effect, met name voor homogene taalgebieden die zich uitstrekken over de landsgrenzen heen.”

(151)

Vertaald naar het onderhavige geval merkt de Commissie op dat TV2 ook op de internationale markt actief is en televisieprogramma's uitwisselt (55). TV2 concurreert rechtstreeks met commerciële omroepen die op de internationale televisiemarkt actief zijn en een internationale eigendomsstructuur hebben. De aan TV2 verschafte financiële middelen gaven die omroep een concurrentievoordeel met betrekking tot de aankoop van televisierechten en het investeren in programma's die later verkocht konden worden. De steunmaatregelen hebben TV2 bovendien bevoordeeld in vergelijking met zijn concurrenten binnen de Europese Unie door de kansen van die concurrenten op het verwerven van een marktpositie in Denemarken te verkleinen.

(152)

De Commissie concludeert derhalve dat de maatregelen ten gunste van TV2 het handelsverkeer tussen de lidstaten beïnvloeden in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

(153)

Aangezien alle in artikel 107, lid 1, VWEU vermelde voorwaarden zijn vervuld, concludeert de Commissie dat de financiële steun die aan TV2 is verleend, als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU moet worden beschouwd.

(154)

Aangezien TV2 in 1989 met zijn uitzendingen is begonnen, zijn alle steunmaatregelen ten gunste van TV2 getroffen na de toetreding van Denemarken tot de Europese Unie. Deze maatregelen, waaronder ook omroepbijdragen, vormen bijgevolg nieuwe staatssteun en geen bestaande steunregeling in de zin van artikel 108, lid 1, VWEU.

(155)

De Commissie is van mening dat artikel 107, lid 2, en artikel 107, lid 3, onder a), b), c) en d), VWEU duidelijk niet van toepassing zijn en constateert ter zake dat de Deense autoriteiten en TV2 daartoe ook niets gesteld hebben.

(156)

De Commissie zal derhalve beoordelen of artikel 106, lid 2, VWEU van toepassing is.

(157)

Artikel 106, lid 2, VWEU luidt als volgt: „De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, vallen onder de regels van dit Verdrag, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taken niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.”

(158)

Wil een maatregel in aanmerking komen voor een afwijking in de zin van bovengenoemd artikel, dan moet aan alle volgende voorwaarden zijn voldaan:

(159)

In de Omroepmededeling van de Commissie (56) uit 2001 zijn de beginselen en methoden vermeld die de Commissie wil toepassen om te waarborgen dat aan de genoemde voorwaarden wordt voldaan.

(160)

Volgens de Omroepwet (1994) (57) is TV2 een onafhankelijke instelling die zich bezighoudt met het produceren en verspreiden van nationale en regionale programma's door middel van onafhankelijke programma-activiteiten. Bij het aanbod aan programma's dient te worden gestreefd naar kwaliteit, evenwichtigheid en diversiteit. Ook dient er bij het plannen van programma's voor de regionale zenders van TV2 prioriteit te worden gegeven aan regionale relevantie. De publieke taak van TV2 is nader omschreven in de statuten van die omroep, waarin onder andere is bepaald dat TV2 via zijn programma's nieuws, informatie, amusement, kunst en cultuur aan de gehele Deense bevolking dient aan te bieden (58).

(161)

De Commissie merkt op dat de publieke taak die wettelijk aan TV2 is toevertrouwd, ook in het arrest van het Gerecht aan de orde is gekomen (59).

(162)

Het Gerecht herinnert er in de eerste plaats aan dat de lidstaten een ruime beoordelingsbevoegdheid hebben met betrekking tot de omschrijving van wat zij als diensten van algemeen economisch belang beschouwen. De Commissie kan derhalve de omschrijving van die diensten door een lidstaat uitsluitend in geval van een kennelijke fout ter discussie stellen (60).

(163)

Voorts is in punt 33 van de Omroepmededeling van de Commissie bepaald dat het aan de lidstaten is om de publieke taak van een openbare televisiemaatschappij te omschrijven.

(164)

Wat de dienst van algemeen economisch belang op het gebied van de omroep betreft, heeft het Hof in wezen erkend dat de lidstaten een dienst van algemeen economisch belang op het gebied van de omroep aldus mogen omschrijven dat daaronder de uitzending van programma's voor een breed publiek valt (61).

(165)

Met hun verklaring in het protocol van Amsterdam (62) dat „het publieke-omroepstelsel in de lidstaten rechtstreeks verband houdt met de democratische, sociale en culturele behoeften van iedere samenleving en met de noodzaak pluralisme in de media te behouden”, hebben de lidstaten rechtstreeks verwezen naar de door hen ingevoerde publieke-omroepstelsels die zijn belast met de uitzending van breed geschakeerde televisieprogramma's voor de gehele bevolking van deze staten.

(166)

Het Gerecht overweegt in zijn arrest tevens dat de bevoegdheid van de lidstaten om de dienst van algemeen economisch belang op het gebied van de omroep ruim en kwalitatief te omschrijven, zodat deze de uitzending van een breed scala van programma's omvat, niet kan worden betwist. Dat geldt ook voor de mogelijkheid voor die lidstaten om die dienst van algemeen economisch belang uit de reclame-inkomsten te financieren (63).

(167)

De mogelijkheid voor een lidstaat om de dienst van algemeen economisch belang op het gebied van de omroep ruim te omschrijven, waardoor deze mede betrekking heeft op de uitzending van breed geschakeerde programma's, kan niet ter discussie worden gesteld vanwege het feit dat de publieke omroep tevens commerciële activiteiten verricht, met name de verkoop van advertentieruimte. Het thema van de omschrijving van de openbare opdracht mag immers „niet worden verward met de vraag naar het financieringsmechanisme dat met het oog op het aanbieden van deze diensten wordt gekozen” (64).

(168)

Voorts maakt het Gerecht duidelijk dat de Commissie de programmering van TV2 niet hoeft te vergelijken met die van de commerciële omroepen. Het Gerecht overweegt daartoe dat de lidstaten hun bevoegdheid tot omschrijving van de openbare dienst zouden verliezen indien de omschrijving van de dienst van algemeen economisch belang op het gebied van de omroep — door middel van een vergelijkende analyse van de programma's — zou worden bepaald door het scala van de programma's van de commerciële zenders. De omschrijving van de dienst van algemeen economisch belang zou dan immers uiteindelijk afhangen van de commerciële exploitanten en hun beslissingen om al dan niet bepaalde programma's uit te zenden.

(169)

Door het Gerecht wordt daarnaast bevestigd (65) dat de verplichtingen van de commerciële omroepen „toch niet te vergelijken [zijn] met de aan TV2 opgelegde openbaredienstverplichtingen. Die verplichtingen zijn erop gericht aan de gehele Deense bevolking een gevarieerde programmering aan te bieden die voldoet aan de eisen van kwaliteit, veelzijdigheid en afwisseling. Zij bepalen alle televisieactiviteiten van TV2 en zijn strikter dan de minimumverplichtingen die naar Deens recht voor de verlening van een zendmachtiging zijn voorgeschreven”.

(170)

Het Gerecht concludeert derhalve (66) dat „[d]e door de Deense autoriteiten gekozen omschrijving inderdaad ruim [is], aangezien die omschrijving omdat zij voornamelijk kwalitatief van aard is, de omroep vrijlaat bij de opstelling van haar programmaoverzicht. Toch kan zij niet onnauwkeurig worden genoemd, zoals verzoeksters stellen. De opdracht van TV2 is integendeel volstrekt duidelijk en nauwkeurig: de gehele Deense bevolking op kwaliteit, veelzijdigheid en diversiteit gerichte televisieprogramma's aan te bieden”.

(171)

Gezien het vorenstaande en gegeven het specifieke karakter van de omroepbranche is de Commissie van oordeel dat een „ruime” omschrijving waarbij de omroepen worden belast met de opdracht om binnen de gegeven taakomschrijving een evenwichtig en gevarieerd programma-aanbod samen te stellen, onder de werking van artikel 106, lid 2, VWEU valt, mede in het licht van de interpretatieve bepalingen van het protocol. Een dergelijke omschrijving strookt met de doelstelling om tegemoet te komen aan de democratische, sociale en culturele behoeften van iedere samenleving en om het pluralisme, met inbegrip van de culturele en taalkundige diversiteit, in de media te behouden.

(172)

Een en ander in aanmerking nemende is de Commissie van oordeel dat de omschrijving van de door TV2 verleende dienst van algemeen economisch belang aanvaardbaar is.

(173)

In aanvulling hierop merkt de Commissie op dat TV2 gedurende de onderzochte periode als onderdeel van zijn publieke taak een website heeft beheerd. Via die website konden gebruikers informatie over de publieke televisieprogramma's van TV2 opvragen. De Commissie kan meegaan in de gedachte dat een website die gebruikers informeert over de publieke televisieprogramma's van TV2, binnen de grenzen van de publieke taak van de omroep valt. Het beheer van een dergelijke website als onderdeel van de openbare opdracht kan derhalve niet als een kennelijke fout in de omschrijving van die publieke taak worden beschouwd. Daarnaast heeft TV2 echter ook een commerciële website met spelletjes e.d. geëxploiteerd, hetgeen als een puur commerciële activiteit moet worden aangemerkt. De website biedt immers interactieve producten op individueel verzoek aan, zoals spelletjes en „chat rooms”, die niet verschillen van andere verwante commerciële activiteiten. Deze activiteiten vallen derhalve buiten het kader van de aan TV2 opgedragen publieke taak.

(174)

De uitzonderingsbepaling van artikel 106, lid 2, VWEU, is alleen van toepassing indien de publieke opdracht in een officieel besluit aan TV2 is verleend. De Commissie wijst erop dat de publieke opdracht voor televisie in de Deense Omroepwet (67) formeel aan TV2 wordt gegeven. De Commissie verwijst in dit kader tevens naar het arrest van het Gerecht, waarin wordt overwogen dat „duidelijk [is] dat TV2 met een dergelijke taak [van algemeen belang] is belast” (68).

(175)

Aangezien uit de wettelijke omschrijving echter niet voldoende duidelijk blijkt welke andere soorten activiteiten als publieke diensten kunnen worden uitgevoerd, is het noodzakelijk dat vooraf formeel een mandaat wordt gegeven voor alle extra activiteiten die TV2 op zich wil nemen in het kader van zijn publieke opdracht. De Commissie merkt op dat TV2 in de onderzochte periode geen andere diensten aanbood dan zijn publieke-omroepactiviteiten. De website met spelletjes e.d. was een commerciële dienst, terwijl de website waarop uitsluitend informatie werd gegeven over de publieke televisieprogramma's van TV2 kan worden beschouwd als deel van de publieke opdracht, omdat hij niet los van de televisieactiviteiten kan worden gezien. De Commissie concludeert derhalve dat de publieke opdracht in de onderzochte periode rechtmatig aan TV2 was opgedragen.

(176)

Zoals echter kan worden afgeleid uit de punten 41-43 van de Omroepmededeling van de Commissie uit 2001, moet de publieke opdracht niet alleen formeel aan de televisiemaatschappij worden verleend, maar is het ook noodzakelijk dat die opdracht wordt uitgevoerd zoals vastgesteld in het besluit waarmee zij is verleend. Aangezien het niet de taak van de Commissie is om te beoordelen of eventuele kwaliteitseisen zijn nageleefd, is het wenselijk dat er een goede toezichthoudende autoriteit beschikbaar is; het is aan de lidstaat om te kiezen hoe op efficiënte wijze toezicht zal worden gehouden, mits wordt gegarandeerd dat de autoriteit in kwestie onafhankelijk is van de onderneming waaraan de opdracht is toevertrouwd.

(177)

De Commissie wijst er in dit verband op dat de Deense rekenkamer in 2000 een specifiek onderzoek heeft uitgevoerd naar de inhoud en de aard van de publieke opdracht van TV2, alsmede naar de wijze waarop aan deze verplichtingen in de praktijk is voldaan. Bij dit onderzoek zijn geen tekortkomingen aan het licht gekomen bij het nakomen van de publieke verplichtingen van TV2. Van 2001 tot 2002 was er bovendien een Raad openbare dienstverlening, die erop moest toezien dat TV2 zijn verplichtingen als openbare dienst nakwam; deze raad heeft in zijn korte bestaansperiode echter geen enkel verslag hierover ingediend. De Commissie heeft evenmin enige aanwijzingen gevonden dat TV2 zijn verplichtingen niet nakwam, of dat TV2 op zodanige wijze werkte dat zijn activiteit niet langer kon worden beschouwd als een dienst van algemeen economisch belang in de zin van artikel 106, lid 2, VWEU.

(178)

Wat de financiële controle van de openbare televisiemaatschappij betreft, merkt de Commissie op dat de jaarrekeningen van TV2 gedurende de hele onderzochte periode zijn gecontroleerd door de Deense rekenkamer. Deze controle had zowel betrekking op het financieel beheer als op het beleid, ook al had de rekenkamer geen enkele bevoegdheid om een overcompensatie van de door TV2 in verband met de openbare dienstverlening gemaakte kosten te verhinderen.

(179)

De Commissie beschikt daarentegen wel over de bevoegdheid om te oordelen in welke mate de door de overheid verleende compensatie evenredig was. De Commissie wijst erop dat de transparantierichtlijn is omgezet in Denemarken. De Commissie heeft ook voldoende transparante gegevens van de Deense autoriteiten ontvangen om te kunnen beoordelen of de staatssteun als evenredig kan worden beschouwd.

(180)

Gezien het arrest van het Gerecht en de Omroepmededeling uit 2001 moet de Commissie twee aspecten van de evenredigheid beoordelen.

(181)

Ten eerste moet de Commissie de nettokosten van de openbare opdracht waarmee TV2 is belast, berekenen en onderzoeken of er sprake is van overcompensatie ten opzichte van de middelen die TV2 nodig heeft om zijn publieke taken te vervullen.

(182)

Ten tweede moet de Commissie het gedrag van TV2 op de reclamemarkt analyseren. In de Omroepmededeling uit 2001 wordt erop gewezen dat een publieke omroep in de mate dat zijn inkomstenverlies door de staat wordt gedekt, in de verleiding zou kunnen komen om de marktprijzen van reclame of andere activiteiten, die niet onder de openbare opdracht vallen, te drukken en zo de inkomsten van concurrenten te verminderen. De Commissie is derhalve van mening dat wanneer een publieke omroep voor niet onder de openbare opdracht vallende activiteiten een lagere prijs vraagt dan nodig is voor het dekken van de stand-alonekosten die een efficiënte commerciële onderneming in een dergelijke situatie zou dragen, dit erop wijst dat sprake is van overcompensatie voor de openbare opdracht.

(183)

Op grond van de Transparantierichtlijn (69) moeten de lidstaten ervoor zorgen dat in de boekhouding de activiteiten in het kader van de publieke opdracht worden gescheiden van de andere activiteiten. Inkomsten en uitgaven moeten correct worden toegerekend aan de verschillende activiteiten op grond van duidelijk omschreven, objectieve beginselen inzake kostprijsadministratie.

(184)

De Commissie is de mening toegedaan dat het in de televisiesector moeilijk of misschien zelfs onmogelijk kan zijn de uitgavenzijde van de boekhouding op te splitsen, wanneer er een gezamenlijke input voor de verschillende activiteiten is. In deze sector kunnen de lidstaten het gehele programma-aanbod van de televisiemaatschappijen aanmerken als onderdeel van de openbare opdracht en terzelfder tijd de commerciële exploitatie ervan toestaan (70).

(185)

In het onderhavige besluit dient de Commissie eerst de kosten van het verlenen van een dienst van algemeen economisch belang te bepalen.

(186)

Aangezien TV2 ook commerciële activiteiten uitoefent, moet TV2 een gescheiden boekhouding voeren voor zijn verschillende activiteiten. Sinds 2001 is TV2 wettelijk verplicht afzonderlijke boekhoudingen te voeren voor zijn activiteiten in het kader van de openbare opdracht en zijn commerciële activiteiten.

(187)

Bij de berekening van de nettokosten moet de Commissie de volledige nettowinst van de commerciële exploitatie van de activiteiten in het kader van de openbare opdracht aftrekken van de brutokosten van deze activiteiten. Hiertoe hebben de Deense autoriteiten cijfers inzake de opbrengst van de commerciële en openbare activiteiten van TV2 ingediend in overeenstemming met de in punt 56 van de Omroepmededeling beschreven methode. Uit de cijfers blijkt dat de input voor het merendeel van de commerciële activiteiten van TV2 gedeeld werd met de input voor de openbare activiteiten. Daarom kon geen zinvolle toerekening van kosten aan de commerciële activiteiten plaatsvinden. In een dergelijk geval trekt de Commissie de netto-inkomsten uit de commerciële exploitatie af van de nettokosten van de activiteiten in het kader van de openbare opdracht. De commerciële internetactiviteiten zijn de enige activiteiten die kunnen worden onderscheiden van de openbare opdracht. De verliezen die TV2 heeft gemaakt met zijn commerciële internetactiviteiten sinds het begin ervan in 1997 belopen […] (71) miljoen DKK.

(188)

De Commissie heeft vervolgens voor de berekening van de nettokosten van de openbare dienst de inkomsten van de openbare activiteiten (reclame- en andere commerciële inkomsten) afgetrokken van de brutokosten van de openbare dienst, waarna de overheidsfinanciering in mindering is gebracht op de nettokosten van de openbare dienst. Voor deze berekening wordt verwezen naar onderstaande tabel.

(189)

Opgemerkt dient te worden dat de Deense autoriteiten en TV2 ondanks herhaald verzoek van de Commissie om exacte cijfers te overleggen met betrekking tot de reclame-inkomsten over 1995 en 1996, niet in staat zijn gebleken duidelijke en ondubbelzinnige cijfers te overleggen.

(190)

Bij schrijven van 26 juni 2009 verklaarden de Deense autoriteiten dat zij niet konden bevestigen dat de door TV2 ontvangen bijdrage uit het TV2-fonds in 1995 400,1 miljoen DKK bedroeg en in 1996 337,7 miljoen DKK.

(191)

TV2 gaf in zijn reactie aan i) dat het TV2-fonds in 1995 en 1996 zowel reclame-inkomsten van TV2 Reklame had ontvangen (824 respectievelijk 904,5 miljoen DKK) als omroepbijdragen van de staat (330,3 respectievelijk 356,3 miljoen DKK), en ii) dat het TV2-fonds in die twee jaar bedragen van 730,4 respectievelijk 694 miljoen DKK naar TV2 had overgeheveld en 269,6 respectievelijk 275 miljoen DKK naar de regionale TV2-zenders. Het doel van de overdrachten aan het TV2-fonds was het verschaffen van de benodigde financiële middelen aan TV2 en de regionale TV2-zenders.

(192)

In hun antwoordbrieven van 26 juni 2009, 17 november 2010 en 30 november 2010 onderschrijven de Deense autoriteiten het door TV2 aangedragen argument dat de regionale TV2-zenders, die geen andere commerciële inkomsten hadden, in feite volledig werden gefinancierd uit de omroepbijdragen en dat de jaarlijks aan de regionale TV2-zenders betaalde bedragen derhalve uitsluitend afkomstig konden zijn uit de inkomsten uit omroepbijdragen die in het TV2-fonds werden gestort. Dit houdt in dat het aan TV2 overgedragen aandeel uit de omroepbijdragen moet worden geacht gelijk te zijn aan het verschil tussen het maximumbedrag aan omroepbijdragen dat in alle betrokken jaren aan het TV2-fonds is overgedragen en de bedragen die aan de regionale TV2-zenders zijn betaald. Volgens de Deense autoriteiten en TV2 betekent dit dat het leeuwendeel van de financiering van TV2 uit het TV2-fonds in de jaren 1995 en 1996 bestond uit reclame-inkomsten. De Deense autoriteiten concluderen dan ook op basis van deze redenering dat TV2 in 1995 een bedrag van 60,7 miljoen DKK uit de omroepbijdragen heeft ontvangen (na aftrek van de overhevelingen aan de regionale zenders) en een bedrag van 669,7 miljoen DKK uit de (netto) reclame-inkomsten. Voor 1996 zouden deze cijfers liggen op 81,3 miljoen DKK (inkomsten uit omroepbijdragen) en 612,7 miljoen DKK (reclame-inkomsten).

(193)

De Commissie is niet overtuigd door deze redenering van TV2 en de Deense autoriteiten inzake het bedrag aan reclame-inkomsten over 1995-1996. Meer in het bijzonder merkt de Commissie op dat het TV2-fonds geen gescheiden boekhouding voor de reclame-inkomsten en de inkomsten uit omroepbijdragen voerde, zodat alle inkomsten gecombineerd werden. De Commissie betreurt het dat de Deense autoriteiten geen duidelijke, ondubbelzinnige cijfers hebben kunnen overleggen ten aanzien van de reclame-inkomsten over 1995 en 1996. Voor wat de onderhavige zaak betreft meent de Commissie dat er geen noodzaak is om de kwestie nader te onderzoeken. De kwestie levert immers geen onoverkomelijk probleem op daar de Commissie, zoals eerder reeds gezegd, van oordeel is dat de reclame-inkomsten 1995-1996 staatsmiddelen vormen die hoe dan ook in mindering moeten worden gebracht op de brutokosten van de openbare dienst. Onderstaande tabel bevat de reclame-inkomsten over 1995 en 1996 die door het TV2-fonds zijn overgedragen, samen met de inkomsten uit omroepbijdragen.

(194)

Opgemerkt dient te worden dat de Commissie met betrekking tot de jaren 1997 tot en met 2002 ook de omroepbijdragen in aanmerking heeft genomen die via TV2 aan de regionale TV2-zenders zijn overgedragen. De Commissie meent dat deze bedragen, die aanvankelijk bij TV2 binnenkwamen en vervolgens naar de regio's werden overgeheveld, in de berekeningen moeten worden opgenomen aan zowel de inkomsten- als uitgavenkant, hetgeen in de praktijk betekent dat zij geen invloed hebben op onderstaande berekening van de Commissie.

(195)

De kapitaalinjectie die ten behoeve van TV2 is gedaan met het oog op de digitalisering, is in 1997 opgenomen onder de inkomsten. De overeenkomstige onttrekkingen zijn op het tijdstip dat de investeringen zijn gedaan, verantwoord als kosten. De kosten ten behoeve van de digitalisering zijn kosten van de openbare dienstverlening. Om de kosten niet dubbel in aanmerking te nemen, zijn de afschrijvingen behorende bij de gedane investeringen in mindering gebracht op de brutokosten van de openbare dienst. Ondanks de kritiek die door TV2 is geuit op dit punt, is de Commissie van oordeel dat inkomsten afkomstig van de overheid of uit een openbaar fonds overeenkomstig de vaste praktijken van de Commissie bij het berekenen van overheidsfinancieringen in aanmerking dienen te worden genomen in het jaar waarin zij ter beschikking zijn gesteld en niet in het jaar waarin die inkomsten zijn uitgegeven of gebruikt.

Tabel 1

Kosten van de openbare dienst en compensatiemaatregelen 1995-2002 op grond van de jaarrekeningen

(196)

Uit bovenstaande tabel blijkt dat de financiering 628,2 miljoen DKK (84,4 miljoen EUR) hoger ligt dan de kosten.

(197)

De Commissie wijst erop dat TVDanmark van mening is dat ook de andere maatregelen ten gunste van TV2, zoals de vrijstelling van rente en belasting, evenals de toegang tot een landelijke uitzendfrequentie onder gunstige voorwaarden, in overweging moeten worden genomen bij het beoordelen van de overcompensatie. Deze voordelen worden in onderstaande tabel weergegeven:

Tabel 2

Geraamde voordelen van vrijstelling van belasting, afstand van rente en uitzendfrequentie

(198)

De Commissie is het ermee eens dat deze maatregelen mee in overweging moeten worden genomen in het onderhavige onderzoek, maar zij mogen niet bij de berekening van de overcompensatie in tabel 1 in aanmerking worden genomen. In overeenstemming met het standpunt van de Commissie in de RAI-zaak (73) kunnen deze voordelen worden beschouwd als compensatiekosten die bij afwezigheid ervan op andere wijze gefinancierd hadden moeten worden. Bij de beoordeling van de evenredigheid van de financiering door de overheid van de kosten van de openbare opdracht mag dus geen rekening worden gehouden met deze extra voordelen, want de verplichting om deze kosten te betalen zou hebben geleid tot een overeenkomstige verhoging van de opstartkosten voor de openbare opdracht waarmee TV2 werd belast. Voor het nettoresultaat zou dat geen enkel verschil uitmaken. Er moet echter wel voor worden gezorgd dat deze voordelen uitsluitend voor de openbare opdracht worden benut en niet voor de commerciële activiteiten. Deze kwestie wordt nader behandeld in onderstaande overwegingen 234-237.

(199)

De Deense regering en TV2 hebben argumenten aangevoerd om de overfinanciering als bedoeld in overweging 196 te verantwoorden. De Commissie dient, met name gezien het arrest van het Gerecht, te beoordelen of de betreffende overcompensatie voor TV2 ook daadwerkelijk noodzakelijk was om zijn publieke taken te kunnen vervullen.

(200)

In dit kader dient eerst te worden opgemerkt dat in het protocol bij het Verdrag van Amsterdam (74) uitdrukkelijk onderscheid is gemaakt tussen de specifieke kenmerken van de omroepbranche en andere diensten van algemeen economisch belang omdat „het publieke-omroepstelsel in de lidstaten rechtstreeks verband houdt met de democratische, sociale en culturele behoeften van iedere samenleving en met de noodzaak pluralisme in de media te behouden”. De betreffende specifieke kenmerken moeten in aanmerking worden genomen in de onderhavige beoordeling van de verenigbaarheid van de steunmaatregelen met de gemeenschappelijke markt.

(201)

Daarbij komt dat de Commissie in eerdere zaken heeft aanvaard dat een bepaalde kapitaalsbasis gerechtvaardigd kan zijn met het oog op de verlening van een openbare dienst door omroepen. Zo heeft de Commissie in de omroepzaak tegen Oostenrijk (75) overwogen dat lidstaten op grond van artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag (zoals geïnterpreteerd door het protocol bij het Verdrag van Amsterdam) in principe zo veel staatsmiddelen aan publieke omroepen ter beschikking mogen stellen als nodig is om de openbaredienstverlening te waarborgen. Deze regel geldt niet slechts voor de lopende kosten van een dienst van algemeen economisch belang, maar ook voor aandelenkapitaal.

(202)

Het Gerecht overweegt op dit punt als volgt in het arrest (76): „De Commissie kan zich in elk geval niet baseren op een gesteld gebrek aan controle om de terugvordering van alle bedragen te gelasten, waarvan het Koninkrijk Denemarken stelt dat zij een voor de openbare dienst noodzakelijke reserve vormden, aangezien een nauwgezet onderzoek van alle juridische en economische omstandigheden waaronder die reserve in de onderzoeksperiode is aangelegd, volstrekt mogelijk was, gezien de informatie waarover de Commissie beschikte, en dat het zonder een dergelijk onderzoek niet mogelijk was op goede gronden te beslissen of die reserve in haar geheel of zelfs gedeeltelijk daadwerkelijk noodzakelijk was voor de openbare dienst”.

(203)

Het Gerecht voegt daaraan toe (77) dat puur formele vereisten, zoals het vereiste van een specifieke dan wel transparante reserve, een gelaste terugvordering niet kunnen rechtvaardigen en dat het feit dat TV2 haar reserves in de praktijk niet heeft hoeven aanspreken, nog niet betekent dat die reserves moeten worden geacht niet in verhouding te staan tot de financiële behoeften van die omroep voor het verrichten van de openbare dienst (78).

(204)

De Commissie moet derhalve alle factoren beoordelen die de Deense autoriteiten in aanmerking hebben genomen bij het vaststellen van de aan TV2 toe te kennen compensatie in de periode 1995-2002 en bij het besluit om reserves op te bouwen. Voor deze kwestie verwijst de Commissie naar haar eerdere beoordeling — in overweging 105 — van de gevolgde procedure voor het vaststellen van de omroepbijdragen.

(205)

Ten aanzien van de overwegingen die ten grondslag lagen aan de beslissing van de Deense autoriteiten om een reserve op te bouwen voor de openbaredienstverrichting door TV2, dienen de volgende, door de Deense autoriteiten genoemde factoren te worden beoordeeld.

(206)

Toen TV2 in 1988 werd opgericht, is er geen kapitaal verschaft. De activiteiten van de omroep zijn volledig met een opstartlening van 510,8 miljoen DKK gefinancierd voor productieapparatuur, gebouwen, e.d. De kapitaalsbasis van TV2 was derhalve mager: aan TV2 waren abnormaal hoge leningen verstrekt, maar de omroep beschikte slechts over een abnormaal klein eigen vermogen. Dit leidde er al snel toe dat TV2 met financiële problemen te kampen kreeg.

(207)

De Deense rekenkamer, een onafhankelijke instelling die onder de paraplu van het Deense parlement fungeert, is belast met de uitvoering van zowel financiële controles als management-audits. In 1995 concludeerde de rekenkamer dat de financiële problemen van TV2 voor een groot deel te wijten waren aan het feit dat de onderneming was opgericht zonder kapitaalinjectie (79). De belangrijkste aanbeveling van de rekenkamer was om de opstartleningen om te zetten in eigen kapitaal middels een kapitaalinjectie van circa 530 miljoen DKK. Hierdoor zou TV2 een eigen vermogen krijgen van circa 350 miljoen DKK en een solvabiliteitsverhouding van rond de 50 %. De aanbevolen solvabiliteitsverhouding van circa 50 % was gelijk aan het percentage dat particuliere ondernemingen zoals TV2 Norge (Noorwegen) en TV4 (Zweden) hanteerden.

(208)

Dit rapport vormde voor de rijksaccountants — de leden van het Deense parlement die worden benoemd om kritische controles uit te voeren van onder meer de jaarrekeningen van staatsondernemingen — aanleiding om het ministerie van Financiën te vragen naar zijn standpunt over de kwestie of TV2 kapitaal zou moeten opbouwen. In augustus 1995 antwoordde het ministerie van Financiën als reactie op het voorstel van de Deense rekenkamer om TV2 een kapitaalinjectie te geven dat „bij zowel de oprichting van nieuwe ondernemingen als de omzetting van bestaande staatsondernemingen moet worden gezorgd dat de onderneming in kwestie de nodige kapitaalsbasis heeft. Tegelijkertijd moet de overheid echter waken voor bovenmatige kapitaalinjecties, ten eerste omdat dat tot onnodige kosten voor de overheid zou leiden en ten tweede omdat de onderneming daardoor een oneerlijk concurrentievoordeel zou kunnen krijgen. De onderneming dient dus niet van te veel, maar ook niet van te weinig kapitaal te worden voorzien”. Gezien dit antwoord was de Deense staat van oordeel dat er kapitaal in TV2 moest worden opgebouwd. Daarbij werd echter besloten om het kapitaal niet in de vorm van een eenmalige kapitaalinbreng te verschaffen. In plaats daarvan moest TV2 zelf het benodigde kapitaal opbouwen via de doorlopende overschotten.

(209)

De eis om een kapitaalsbasis te creëren is in 1997 in de statuten van TV2 vastgelegd. Sindsdien is in de statuten van TV2 duidelijk bepaald dat TV2 vanaf 2001 over een bedrag van 200 miljoen DKK aan vrij beschikbaar eigen kapitaal moet kunnen beschikken en dat dat kapitaal moet worden aangewend om de exploitatieverliezen van de omroep op te vangen (80). In de mededeling van 18 augustus 1997 is voorgeschreven dat het vrij beschikbare kapitaal — d.w.z. het kapitaal verminderd met de reserves en andere geoormerkte middelen — ten behoeve van landelijke activiteiten eind 2000 ten minste 200 miljoen DKK moest bedragen ter financiering van mogelijke exploitatieverliezen. De vorming van dit vrije kapitaal diende zodanig te geschieden dat tegen het einde van 1998 ten minste 50 miljoen DKK en tegen het einde van 1999 ten minste 100 miljoen DKK beschikbaar was. Vanaf 2001 moest het vrije kapitaal te allen tijde ten minste 200 miljoen DKK bedragen, op basis van de laatstelijk vastgestelde jaarrekeningen. Indien het kapitaal onder deze drempel zou komen te vallen, diende de kwestie te worden voorgelegd aan de minister van Cultuur. In bijzondere omstandigheden zou de minister van Cultuur dan, na overleg met de Deense rekenkamer, toestemming kunnen geven voor een lager bedrag aan kapitaal. Aan die toestemming kon de minister speciale voorwaarden verbinden.

(210)

De mededeling van augustus 1997 waarin de minister het minimumkapitaal dat vrij beschikbaar moet zijn heeft vastgesteld, is gepubliceerd in de Deense Staatscourant (Lovtidende). Bovendien wordt de vorming van kapitaal in overeenstemming met de door de statuten gestelde eisen vanaf 1998 uitdrukkelijk vermeld in de gepubliceerde jaarrekeningen van TV2.

(211)

Volgens de Deense autoriteiten zou TV2 waarschijnlijk onder bewind worden geplaatst indien niet voldaan zou worden aan het statutaire minimumkapitaalvereiste van 200 miljoen DKK.

(212)

De Commissie meent dat het van cruciaal belang is vast te stellen of en in welke mate de kapitaalsbasis gevormd door de compensatie voor TV2 daadwerkelijk nodig was om de publieke taak te vervullen.

(213)

Gezien de eerder gegeven beschrijving van de gevolgde procedure en de redenen die hebben geleid tot de vorming van reserves bij TV2 in de vorm van eigen kapitaal, en mede gezien het arrest van het Gerecht, is de Commissie van oordeel dat de vorming van een reserve inderdaad nodig was om TV2 in staat te stellen zijn publieke taak te vervullen.

(214)

De Commissie vraagt zich echter tegelijkertijd af of het volledige bedrag van de gevormde reserves wel gerechtvaardigd en nodig was, met andere woorden of de hele kapitaalsbasis die eind 2002 was opgebouwd, daadwerkelijk nodig was voor de vervulling van de aan TV2 opgedragen publieke taak.

(215)

De Commissie is van oordeel dat de omvang van de kapitaalsbasis die als wenselijk en noodzakelijk moet worden beschouwd met het oog op de verlening van een publieke dienst, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en van het geldende rechtskader.

(216)

De tabel hieronder toont de cijfers die aan de Commissie ter beschikking zijn gesteld ter zake van de kapitaalsbasis van TV2:

(217)

Op 31 december 2002 had TV2 een bedrag van 550,5 miljoen DKK aan kapitaal opgebouwd, waaronder een bedrag van 72 miljoen DKK dat was bestemd voor de digitalisering, hetgeen overeenkomt met een solvabiliteit van 34 %. Het vrij beschikbare kapitaal bedroeg eind 2002 478,5 miljoen DKK.

(218)

De Commissie merkt ten eerste op dat een deel van het kapitaal niet als vrij kan worden beschouwd. Volgens de jaarrekening van 1997 (82) was door de mediacommissie besloten dat TV2 zijn productieapparatuur vóór einde 2000 zou moeten digitaliseren. Een bedrag van 300 miljoen DKK werd geoormerkt voor de digitalisering van TV2 en de regionale zenders. In 1997 werd daartoe ook 167 miljoen DKK overgemaakt aan TV2. De Commissie is derhalve van oordeel dat bedoeld bedrag nodig was om een publieke dienst te kunnen verlenen. Hieraan doet niet af dat de gelden die op 1 januari 2003 nog niet in de digitalisering waren geïnvesteerd (een saldo van 72 miljoen DKK) uiteindelijk zijn vrijgemaakt, aangezien de betreffende bedragen gedurende de onderzochte periode duidelijk in de jaarrekeningen van TV2 zijn geoormerkt als zijnde exclusief bestemd voor de digitalisering. Zoals het Gerecht overwoog in zijn arrest, betekent het feit dat TV2 haar reserves in 1999 niet heeft hoeven aan te spreken, nog niet dat die reserves moesten worden geacht niet in verhouding te staan tot zijn behoeften voor het verrichten van de openbare dienst (83).

(219)

Ook dient te worden bedacht dat TV2 per 31 december 1994 (de start van de thans onderzochte periode) een negatief kapitaal had van bijna 156 miljoen DKK en dat TV2 in 1995 en 1996 over zowel een negatieve solvabiliteitsverhouding als negatief kapitaal beschikte, hetgeen verklaart waarom de totale kapitaalomvang eind 2002 lager was dan de ontvangen compensatie. Pas tegen het einde van 2000 steeg het vrij beschikbare kapitaal van TV2 uit boven de vereiste minimumdrempel van 200 miljoen DKK.

(220)

Om aan te tonen dat de kapitaalomvang van TV2 gerechtvaardigd was, hebben de Deense autoriteiten een opinie d.d. 18 november 2002 van PricewaterhouseCoopers overgelegd. Volgens die opinie was de solvabiliteit van TV2 per het einde van de onderzochte periode lager dan de solvabiliteit van andere Scandinavische omroepen die qua omvang, activiteiten, structuur en markten vergelijkbaar waren met TV2. Zo was de solvabiliteit van TV2 lager dan die van TV2 Norge (36 %) en ook aanzienlijk lager dan die van TV4 (Zweden), welke maatschappij een solvabiliteitscijfer van 65 % kon overleggen, bijna tweemaal zo hoog als TV2. De solvabiliteit van TV2 was volgens de opinie dus lager dan die van vergelijkbare ondernemingen, zodat er geen sprake was van een buitensporige solvabiliteit. Voorts werd in de opinie geconstateerd dat er geen enkele reden was om aan te nemen dat de kapitaalstructuur van de betreffende vergelijkbare omroepmaatschappijen niet was geoptimaliseerd. Door PricewaterhouseCoopers werd er tevens op gewezen dat een solvabiliteit van minder dan 30 % over een bepaalde periode ongebruikelijk was en de onderneming kwetsbaar zou maken voor inkomstenfluctuaties.

(221)

De vergelijking met andere exploitanten dient met terughoudendheid te worden geïnterpreteerd aangezien zij niet met dezelfde publieke taken zijn belast als TV2, noch op dezelfde wijze zijn gefinancierd en ook niet dezelfde rechtspositie hebben. Toch kan de opinie als indicatief worden beschouwd en kan daar, in combinatie met een aantal andere elementen, rekening mee worden gehouden.

(222)

De Commissie merkt op dat de Deense autoriteiten in dit verband informatie hebben overgelegd waaruit blijkt dat zij tijdens de laatste fase van de onderzochte periode plannen hadden om TV2 om te zetten in een naamloze vennootschap en te privatiseren. Als onderdeel van die privatiseringplannen is ook een analyse gemaakt van de wijze waarop de financiering middels de omroepbijdragen kon worden uitgefaseerd, aangezien de Deense autoriteiten voornemens waren om die financiering stop te zetten na de privatisering van TV2.

(223)

In juni 2002 heeft de Deense regering met een meerderheid van het Deense parlement een akkoord gesloten over een vergaande liberalisering van het Deense mediabeleid. Op grond van dat akkoord zou TV2 met het oog op de privatisering zo spoedig mogelijk worden omgezet in een naamloze vennootschap. In dat verband is ook een analyse gemaakt van de financiële basis die nodig was voor een omzetting van TV2 in een naamloze vennootschap. In de zomer van 2002 is door de minister van Cultuur een stuurgroep in het leven geroepen bestaande uit vertegenwoordigers van het ministerie van Cultuur, het ministerie van Financiën en de landsadvocaat (Kammeradvokat) teneinde meer duidelijk te scheppen in de economische basis voor de privatisering en de omzetting van TV2 in een naamloze vennootschap. De stuurgroep heeft ter ondersteuning een accountantskantoor en een financieel adviseur om bijstand verzocht, bijvoorbeeld voor de berekening van het door TV2 benodigde kapitaal. Het accountantskantoor concludeerde dat TV2 een eigen kapitaal zou moeten hebben van 640 miljoen DKK.

(224)

De commissie voor Financiën van het Deense parlement heeft de omzetting van TV2 in een naamloze vennootschap en de vaststelling van het eigen kapitaal voor TV2 goedgekeurd. TV2 is met terugwerkende kracht op 1 januari 2003 omgezet in een naamloze vennootschap. Na de wijziging in de rechtspositie van TV2 en de omzetting van TV2 in een naamloze vennootschap is een aantal maatregelen ten gunste van TV2 afgeschaft, waaronder de rente- en aflossingsvrije leningen en de belastingvrijstelling. In 2005 is de privatisering op de langere baan geschoven, maar na 2004 heeft TV2 geen inkomsten uit omroepbijdragen meer ontvangen.

(225)

Gezien het vorenstaande is de Commissie van mening dat de plannen van de Deense autoriteiten om de rechtsvorm van TV2 te wijzen een van de factoren is die in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de reserves, aangezien die plannen impliceren dat er een kapitaalsbasis nodig zou zijn.

(226)

In haar besluiten benadert de Commissie plannen voor de omzetting van staatsondernemingen die concurreren met commerciële ondernemingen, in principe positief, aangezien dergelijke omzettingen in een naamloze vennootschap helpen om verstoringen van de mededinging te beperken door de onbeperkte begunstigingen van staatswege te vervangen door een beperkte hoeveelheid kapitaal en door een duidelijke scheiding aan te brengen tussen de rol van de staat als publiekrechtelijk orgaan en zijn rol als onderneming die winst wil behalen.

(227)

Naast de andere factoren die in aanmerking moeten worden genomen, zou de omvang van de reserves van TV2 volgens de Commissie ook in het licht van de fluctuaties in de reclame-inkomsten moeten worden bezien.

(228)

Het is inderdaad zo dat TV2 kwetsbaar was voor de inkomstenfluctuaties die inherent zijn aan de reclamemarkt. Zo werd TV2 binnen het tijdsbestek van slechts één jaar (1998-1999) geconfronteerd met een daling van de reclame-inkomsten met circa 104 miljoen DKK. Volgens de Deense autoriteiten kon TV2 dergelijke dalingen in inkomsten uitsluitend opvangen door te beschikken over een aanzienlijk bedrag aan vrij kapitaal, aangezien de inkomsten uit de omroepbijdragen vooraf voor een aantal jaren vastlagen. Ook al was TV2 minder afhankelijk van reclame-inkomsten dan TV2 Norge en TV4, die geen aandeel uit de omroepbijdragen ontvingen, de financiering uit reclame-inkomsten vormde desalniettemin een belangrijke financieringsbron voor de activiteiten van TV2 gedurende de onderzochte periode.

(229)

In dit kader verwijst de Commissie naar de overweging in het arrest van het Gerecht (84) waarin duidelijk wordt gesteld dat het feit dat dat TV2 haar reserves in 1999 niet heeft hoeven aan te spreken, nog niet betekent dat die reserves moesten worden geacht niet in verhouding te staan tot zijn behoeften voor het verrichten van de openbare dienst.

(230)

De Commissie is het met de Deense autoriteiten eens dat bij een beoordeling van de behoeften van TV2 rekening moet worden gehouden met het feit dat bij TV2 sprake is van aanzienlijke fluctuaties in de liquide middelen, zowel in de loop van een jaar als van jaar tot jaar, aangezien grote sportevenementen, zoals de Olympische Spelen, slechts een keer in de zoveel jaar worden gehouden en de programmarechten normaal gesproken op basis van contracten voor meerdere jaren worden aangeboden. Zo blijkt uit het jaarverslag 1995 (85) dat het surplus over 1995 is overgeheveld naar 1996 om het verwachte tekort in dat jaar op te vangen: voor 1996 werden extreem hoge uitgaven voorzien in verband met de Olympische Spelen en het EK voetbal.

(231)

Voorts dient te worden opgemerkt dat TV2 in de onderzochte periode geen gewone leningen kon aantrekken voor de financiering van zijn activiteiten. Er waren weliswaar investeringsleningen toegestaan tot 4 % van de omzet op basis van de meest recente jaarrekening, maar het was TV2 niet toegestaan om buiten de algemene exploitatiekredieten andere leningen, garanties of financial leases aan te gaan. De beperkte mogelijkheden voor TV2 om leningen aan te gaan, betekende in feite dat de behoefte aan liquide middelen moest worden opgevangen door middelen uit de exploitatie.

(232)

Ten slotte blijkt de omvang van het eigen kapitaal uit de gepubliceerde jaarrekeningen van TV2. Deze jaarrekeningen zijn gedurende de onderzochte periode gecontroleerd door de Deense rekenkamer. De controles omvatten zowel een financiële controle als een management-audit, ook al had de rekenkamer geen enkele bevoegdheid om een overcompensatie van de door TV2 in verband met de openbare dienstverlening gemaakte kosten te verhinderen. Zoals het Gerecht overweegt in zijn arrest (86), wettigt de omstandigheid dat de rekenkamer zelf geen bevoegdheid had om overcompensatie te verhinderen, niet de conclusie dat de Deense autoriteiten geen controle uitoefenden. Integendeel, de Deense autoriteiten hebben expliciet aangegeven dat, wanneer de Deense rekenkamer de kapitaalsbasis te hoog had bevonden, zulks bijvoorbeeld in een volgend media-akkoord had kunnen leiden tot een verlaging van het aandeel van TV2 uit de omroepbijdragen.

(233)

Dit alles in aanmerking nemende, komt de Commissie met betrekking tot het eerste deel van de beoordeling van de evenredigheid tot de conclusie, mede rekening houdend met het protocol bij het Verdrag van Amsterdam en het arrest van het Gerecht, dat het eind 2002 opgebouwde kapitaal (550 miljoen DKK) in dit specifieke geval nodig was om TV2 in staat te stellen zijn publieke taken te vervullen. Het bedrag van 628 miljoen DKK dat daartoe door TV2 is ontvangen, voldoet derhalve aan de criteria van evenredigheid en noodzakelijkheid als bedoeld in artikel 106, lid 2, VWEU.

(234)

Hoewel het onderhavige besluit niet een beoordeling inhoudt van de mogelijke staatssteun — buiten de herkapitalisatiemaatregelen — die in 2003 en 2004 aan TV2 is verleend, merkt de Commissie op dat door de Deense autoriteiten informatie is verschaft waaruit blijkt dat het kapitaal van TV2 in 2004 640 miljoen DKK bedroeg. Een bedrag van 96 miljoen DKK is geïnvesteerd in commerciële activiteiten waarvan niet kan worden vastgesteld of ze met eigen vermogen of vreemd vermogen zijn gefinancierd. Ervan uitgaande dat uitsluitend eigen kapitaal is aangewend, moet worden geconcludeerd dat TV2 over een vermogen van 544 miljoen DKK kon beschikken om de opgedragen publieke taken te verrichten.

(235)

Met betrekking tot de eerder gemaakte opmerkingen in overweging 198 moet erop gewezen worden dat TV2 ook een aantal commerciële activiteiten uitvoert. Ten opzichte van de totale hoeveelheid activiteiten zijn de commerciële bezigheden echter redelijk marginaal van aard. De kosten van deze commerciële activiteiten zijn toegerekend volgens de in de Omroepmededeling uit 2001 (87) bepaalde methode. In tegenstelling tot de aanpak die over het algemeen in andere openbare nutssectoren wordt gevolgd, hoeven de kosten die volledig toerekenbaar zijn aan openbaredienstverplichtingen, maar waar ook commerciële activiteiten profijt van hebben, niet over de twee bedrijfstakken verdeeld te worden, maar kunnen zij volledig ten laste van de openbaredienstverplichtingen worden gebracht. In de Omroepmededeling uit 2001 is overwogen dat een strikte opsplitsing van die kosten tussen de twee activiteiten het risico met zich meebrengt van een arbitraire en zinloze toedeling. Wat betreft het voordeel dat TV2 geniet door de toegang tot de uitzendfrequentie, merkt de Commissie op dat dit onlosmakelijk verbonden is met de openbare opdracht. De Commissie is ook van mening dat de financieringskosten (rentevoordelen) overeenkomstig de Omroepmededeling volledig kunnen worden toegerekend aan de activiteiten in het kader van de openbare dienst.

(236)

Om de effecten van de belastingvrijstelling die de openbare omroep heeft genoten, te neutraliseren, moet 30 % van de winst van de commerciële activiteiten worden overgedragen aan de activiteiten in het kader van de openbare dienst. Dit is uitsluitend sinds 2001 gebeurd. De Commissie erkent daarom dat er verstoring op de televisiemarkt kan zijn opgetreden, doordat TV2 bij het vaststellen van zijn commerciële prijzen geen rekening hoefde te houden met de vennootschapsbelasting. Dat voordeel zal in de toekomst echter wellicht verloren gaan, aangezien het overgedragen deel overeenstemt met het reële belastingpercentage vanwege dat „neutralisatiemechanisme”. Dit leidt niet tot problemen bij de berekening van de overcompensatie in het verleden, aangezien de volledige inkomsten van deze commerciële activiteiten zijn gebruikt om de nettokosten van de openbaredienstverplichtingen te verminderen.

(237)

TV2 heeft zich ook beziggehouden met verlieslijdende commerciële internetactiviteiten. Daar deze activiteiten buiten het kader van de openbare omroepopdracht vallen, is overheidsfinanciering niet mogelijk. Aangezien er bovendien geen andere activiteiten op stand-alonebasis zijn uitgeoefend, is er geen winst uit commerciële activiteiten die de verliezen op de internetactiviteiten kan dekken.

(238)

In punt 58 van de Omroepmededeling is het navolgende bepaald: „Een openbare omroep kan, in zoverre zijn lagere inkomsten worden gedekt door staatssteun, bijvoorbeeld worden gestimuleerd de marktprijzen voor reclame of andere activiteiten die buiten het kader van de openbare dienst vallen, te drukken om zodoende de inkomsten van de concurrenten te doen dalen […] Wanneer een openbare omroep de prijzen voor activiteiten die buiten het kader van de openbare dienst vallen, verlaagt tot onder het niveau dat nodig is ter dekking van de stand-alonekosten die een efficiënte, commerciële exploitant welke zich in een gelijkaardige situatie bevindt, doorgaans had moeten terugverdienen, kan een dergelijke handelwijze aangeven dat er overcompensatie van openbaredienstverplichtingen is […].”

(239)

TVDanmark heeft informatie overgelegd waaruit blijkt dat het de stand-alonekosten voor zijn televisieactiviteiten niet kon dekken met de reclameprijzen die TV2 hanteerde. TVDanmark heeft zijn kosten vergeleken met de prijzen voor TRP 21-50, die TV2 heeft gehanteerd.

(240)

Om deze vergelijking te kunnen accepteren, moet de Commissie in de eerste plaats vaststellen of TVDanmark zich in een situatie bevindt die met die van TV2 overeenstemt, en of TVDanmark al dan niet een efficiënte onderneming is.

(241)

Ten eerste moet de Commissie beoordelen of de situatie van TVDanmark overeenkomt met die van TV2. In dit verband merkt de Commissie op dat TV2 in de onderzochte periode een kijkersaandeel had van ongeveer 35 %, terwijl dat van TVDanmark 15 % was. Ook bij de reclamepercentages zijn er aanzienlijke verschillen. Het marktaandeel van TV2 was ongeveer 60 %, dat van TVDanmark 8 %. De reclameomzet van TV2 bedroeg daarnaast ongeveer het vijfvoudige van die van TVDanmark. Bovendien is TV2 de enige omroep die 100 % van de bevolking bereikt, terwijl TVDanmark2 een dekking heeft van 77 % en TVDanmark1 zelfs nog minder. Gelet op het voorgaande kan TVDanmark dan ook niet rechtstreeks worden vergeleken met TV2.

(242)

Ten tweede moet de Commissie beoordelen of TVDanmark een efficiënte marktdeelnemer is. Of een onderneming efficiënt werkt, kan worden bepaald aan de hand van een analyse van algemeen gebruikte ratio's en door de resultaten van de onderneming te vergelijken met de gemiddelde resultaten in de betrokken lidstaat. Bij deze analyse moet rekening worden gehouden met de verschillen in omvang en de specifieke kostenstructuur van de ondernemingen. Zoals hierboven echter reeds is gesteld, verkeren de ondernemingen op de Deense markt niet in een zodanige situatie dat een rechtstreekse vergelijking van de resultatenratio's mogelijk is. De Commissie is derhalve van mening dat een analyse van dergelijke ratio's in deze zaak niet zinvol is.

(243)

In plaats hiervan heeft de Commissie gegevens betreffende de financiële resultaten van TVDanmark en SBS Broadcasting geanalyseerd. Op grond van deze analyse kan de Commissie niet met zekerheid vaststellen of de geleden verliezen het gevolg zijn van de hoge, nog terug te verdienen opstartkosten van TVDanmark of louter van het feit dat TVDanmark niet efficiënt werkt. Ondanks verscheidene verzoeken ter zake kon de Commissie onvoldoende gegevens verkrijgen over de derde televisiemaatschappij, TV3, om een vergelijking te kunnen maken met die derde marktdeelnemer. De Commissie kan derhalve niet met zekerheid vaststellen of de verliezen van TVDanmark het resultaat zijn van het prijsbeleid van TV2 dan wel veroorzaakt zijn door andere factoren die TVDanmark zelf in een bepaalde mate had kunnen beïnvloeden.

(244)

Aangezien dus niet met zekerheid kan worden vastgesteld of TVDanmark efficiënt werkt en de twee ondernemingen niet rechtstreeks met elkaar kunnen worden vergeleken, is de Commissie van mening dat de bovengenoemde beoordeling in deze zaak geen afdoend resultaat oplevert.

(245)

De Commissie heeft daarom tot een grondigere analyse besloten van het prijsstellingsbeleid van TV2, alsmede van de beschikbare gegevens over de reclamemarkt, om te kunnen beoordelen of TV2 in de onderzochte periode getracht heeft zijn reclame-inkomsten te maximaliseren.

(246)

De Commissie heeft eerst de prijzen van de twee ondernemingen met elkaar vergeleken en de prijsstelling van TV2 geanalyseerd. Deze analyse is vooral gericht op de periode 1998-2002, waarin TV2 volgens klager begon met „dumpprijzen” op de reclamemarkt. Voorts heeft de Commissie de Deense uitgaven voor reclame vergeleken met die in de hele EU, in het bijzonder de andere Scandinavische landen. Ten slotte zijn de contactprijzen in alle Scandinavische landen en voor alle media met elkaar vergeleken.

(247)

De Commissie merkt op dat het gedrag van TV2 op de reclamemarkt door de Deense mededingingsautoriteiten is onderzocht. Op 21 december 2005 heeft de Deense Mededingingsraad geconcludeerd dat TV2 inbreuk had gepleegd op artikel 102 VWEU en de corresponderende nationale wetgeving door loyaliteitskortingen toe te passen op de reclamemarkt. Dit besluit is door de het Hof van Beroep in Mededingingszaken op 1 november 2006 vernietigd, maar vervolgens op 22 juni 2009 in beroep door het Hooggerechtshof voor Oost-Denemarken bekrachtigd. Daartegen is wederom beroep aangetekend, waarna de Hoge Raad op 18 maart 2011 de uitspraak van het Hooggerechtshof heeft bekrachtigd. Eerder was de Mededingingsgraad al op 29 november 2000 van oordeel dat de kortingen van TV2 over het jaar 2000 als misbruik van een dominante positie aangemerkt moesten worden. In dit verband merkt de Commissie op dat het onderzoek van de Deense mededingingsautoriteiten betrekking had op de periode 2000-2005, met andere woorden het onderzoek betrof slechts de laatste jaren van de periode die door het onderhavige besluit wordt bestreken. Hierbij dient ook met name aangetekend te worden dat het geven van loyaliteitskortingen niet noodzakelijkerwijs betekent dat er ook sprake is van kruissubsidiëring in de zin van de Omroepmededeling uit 2001 („Wanneer een openbare omroep de prijzen voor activiteiten die buiten het kader van de openbare dienst vallen, verlaagt tot onder het niveau dat nodig is ter dekking van de stand-alonekosten die een efficiënte, commerciële exploitant welke zich in een gelijkaardige situatie bevindt, doorgaans had moeten terugverdienen, kan een dergelijke handelwijze aangeven dat er overcompensatie van openbaredienstverplichtingen is.”). Zoals hieronder nader toegelicht, heeft TV2 gemiddeld gezien in feite significant hogere prijzen dan zijn concurrenten in rekening gebracht. Bovendien is het inherent aan een loyaliteitskorting dat klanten een groter gedeelte van hun jaarlijkse reclamebudgetten bij TV2 besteden dan zij onder andere omstandigheden gedaan zouden hebben. De betreffende beschuldiging impliceert derhalve dat TV2 zijn reclame-inkomsten via de kortingsregeling heeft verhoogd, waardoor sprake zou zijn geweest van een geringere behoefte aan financiering uit de omroepbijdragen. Hoe het ook zij, de Commissie is in ieder geval niet gebonden aan besluiten van de Deense mededingingsautoriteiten.

(248)

De kijkcijfers en de samenstelling van het kijkerspubliek, de programma-inhoud, de regels betreffende de reclametijd en de financieringsmechanismen van de kanalen zijn allemaal factoren die de aard van de concurrentie op de reclamemarkt beïnvloeden. Dat betekent dat de diverse televisiemaatschappijen verschillende prijzen hanteren. De zenders verkopen ook een aantal uiteenlopende „producten”, waarvan de prijzen verschillen (88).

(249)

De prijzen die de zenders in rekening brengen, omvatten aanzienlijke kortingen. Daarom is het niet relevant om de prijslijsten voor televisiereclame te vergelijken. Televisiereclame wordt meestal (bij circa 90 % van de landelijke reclames) geregeld via jaarlijkse overeenkomsten, op grond waarvan de zenders jaarkortingen geven. Bovendien zijn er verscheidene andere kortingen (voor nieuwe adverteerders, voor minder aantrekkelijke reclameslots, voor extra grote hoeveelheden e.d.). De onderhandelingen en bemiddeling in verband met deze overeenkomsten worden uitgevoerd door zogeheten media-agentschappen.

(250)

Om de diverse zenders met elkaar te kunnen vergelijken, moet er een gemiddelde prijs worden berekend. In de tabel hieronder zijn de gemiddelde prijzen voor de doelgroep TRP 21-50 opgenomen. Deze prijzen zijn berekend door de omzet van de betrokken zenders uit landelijke reclamespots te delen door het aantal gerealiseerde TRP 21-50 (89):

(251)

Uit bovenstaande cijfers blijkt dat de prijzen van TVDanmark voor TRP 21-50 circa 30-40 % lager waren dan die van TV2. Zoals door de Commissie is vastgesteld in de beschikking betreffende staatssteun ten gunste van France 2 en France 3, is er een positief verband tussen het gemiddelde aantal contacten en de gemiddelde nettoprijs per contact op de reclamemarkt (91). Een prijsverschil tussen televisiemaatschappijen kan derhalve worden verklaard door het relatief vermogen van de zenders om kijkers te trekken. In dergelijke situaties is het relevant om te bepalen of de feitelijke prijsverschillen een weerspiegeling van de marktomstandigheden zijn.

(252)

In tegenstelling tot de situatie in Frankrijk is het in de onderhavige zaak slechts mogelijk gegevens te analyseren van twee betrokken ondernemingen. De helling van de lineaire regressielijn zou derhalve berekend moeten worden aan de hand van de prijzen van slechts twee ondernemingen en zou daardoor statistisch niet erg relevant zijn. Dientengevolge is het niet mogelijk om te concluderen of het gebruik van de hellingscoëfficiënt van deze lijn al dan niet „zinvol” is.

(253)

Om te onderzoeken of de feitelijke prijsverschillen tussen beide ondernemingen de marktomstandigheden weerspiegelen, is een correctiefactor toegepast om de sterkere positie die TV2 op de markt heeft, te neutraliseren. De wegingsfactor is afgeleid van berekeningen van media-agentschappen en geeft het verschil weer in de dekking die kan worden bereikt in de gewenste doelgroep door 100 TRP 21-50 te kopen bij TVDanmark of bij TV2. Het bereik van TVDanmark lag gemiddeld net iets onder 70 % van dat van TV2 (bij aankoop van 100 TRP 21-50). Wanneer deze factor wordt meegerekend, liggen de prijzen dichter bij elkaar, hoewel de prijs van TV2 nog steeds iets hoger is dan die van TVDanmark. Het prijsverschil lijkt derhalve inderdaad de marktomstandigheden te weerspiegelen. Bij deze conclusie dient echter de nodige voorzichtigheid betracht te worden, aangezien een dergelijke correctiefactor niet met alle mogelijke verschillen tussen de zenders rekening kan houden.

(254)

De Commissie merkt ook op dat klager stelt dat de feitelijke concurrentie op de markt voor televisiereclame zich niet afspeelt rond de prijslijsten of de gemiddelde GRP- of TRP-prijzen die hierboven zijn vermeld. In plaats hiervan concurreren de ondernemingen volgens TVDanmark op basis van zogeheten marginale prijzen. Deze marginale prijzen zouden het gevolg zijn van de sterkere positie van TV2 op de markt. Om hun campagnedoelstellingen te halen, moeten adverteerders een bepaald deel van de rating points specifiek bij TV2 kopen. Daar er voor deze zogeheten „inframarginale” eenheden geen enkele concurrentie bestond, kon TV2 buitengewone winsten boeken. Als gevolg hiervan konden de andere ondernemingen slechts met betrekking tot de resterende rating points concurreren, en dus tegen marginale prijzen. TVDanmark stelt dat deze prijzen zelfs nog lager waren dan de gemiddelde prijzen die in de tabel hierboven zijn aangegeven.

(255)

Afgezien van de vraag in hoeverre deze stelling correct is, is de Commissie van mening dat een dergelijke handelwijze inderdaad mogelijk zou zijn op grond van de sterke positie van TV2 op de markt. In de onderhavige zaak gaat het er evenwel om vast te stellen of de handelwijze van TV2 op de reclamemarkt van dien aard was dat daardoor niet getracht werd om de inkomsten te maximaliseren. Wat dat betreft, kan niet worden uitgesloten dat TV2 zijn prijzen laag hield om een hoog marktaandeel te behouden, maar dit hoeft nog niet te betekenen dat de maatschappij zijn inkomsten niet wilde maximaliseren.

(256)

Uit bovenstaande uiteenzetting blijkt dat de prijzen van TV2 in de onderzochte periode hoger waren dan die van TVDanmark. Tegelijkertijd is ook duidelijk dat het feitelijke prijsniveau in deze periode is gedaald, ook al zijn de prijzen op de tarievenlijst gestegen. TV2 heeft zijn kortingen namelijk aanzienlijk verhoogd.

(257)

Op grond van een prijsanalyse kan echter niet worden vastgesteld of de prijsontwikkeling feitelijk heeft bijgedragen tot een vermindering van de totale reclame-inkomsten en daardoor tot een grotere behoefte aan overheidsfinanciering. Om hieromtrent duidelijkheid te verkrijgen, heeft de Commissie de prijsstelling van TV2 en de effecten hiervan op de totale reclame-inkomsten van TV2 geanalyseerd.

(258)

Zoals hierna zal blijken, heeft TV2 in de onderzochte periode een reeks prijsverhogingen en -verlagingen (door het verlenen van grotere kortingen) doorgevoerd. In onderstaande tabel wordt een overzicht gegeven van de ontwikkeling in de totale reclame-inkomsten van TV2 gedurende de periode 1998-2002 (in miljoen DKK). Volgens klager heeft TV2 in deze periode de prijzen op de Deense markt gedrukt:

(259)

In 1997 nam TV2 het strategische besluit om zijn capaciteit niet uit te breiden, maar om in 1998 zijn prijzen te verhogen. In 1999 werd nog een prijsverhoging doorgevoerd. De Deense autoriteiten stellen dat de concurrentie in 1999 zo groot was geworden dat TV2 problemen had ten gevolge van de prijsverhoging en dat zijn reclame-inkomsten ten opzichte van het voorgaande jaar met 10 % daalden.

(260)

In 2000 verwachtte TV2 een aanzienlijke grotere concurrentie en daarom werden de prijzen niet verhoogd. De feitelijke prijzen daalden toen ook door de invoering van het nieuwe kortingsysteem door TV2. Als gevolg hiervan benutte TV2 33 % meer capaciteit dan het jaar daarvoor. Deze prijsmaatregelen leidden er echter toe dat de landelijke reclame-inkomsten van TV2 met slechts 8,4 % stegen. In 2001 verhoogde TV2 zijn prijzen opnieuw. Ondanks de stijgende prijzen vielen de reclame-inkomsten en de benutting van de capaciteit van TV2 terug tot het niveau van 1999. In 2002 verlaagde TV2 zijn prijzen opnieuw en werd een kleine daling van de totale omzet geconstateerd. De daling van de omzet op de reclamemarkt in het algemeen was echter groter.

(261)

Uit het bovenstaande blijkt dat het gebruik van uitgebreide kortingen heeft geleid tot een daling van het feitelijke prijsniveau. TV2 kon de prijsdaling compenseren door zijn capaciteit uit te breiden. De concurrenten hadden deze mogelijkheid niet, omdat zij niet over dezelfde capaciteitsreserve beschikten. Om zich op de markt te handhaven waren zij genoodzaakt het beleid van TV2 te volgen. In de jaren waarin TV2 zijn prijzen verhoogde, daalde zijn totale reclameomzet. Wanneer TV2 zijn prijzen verlaagde, ging de totale omzet daarentegen omhoog. De Commissie concludeert dan ook dat de prijsverlagingen van TV2 in de praktijk tot een verhoging van de totale inkomsten hebben geleid. Er kan derhalve niet worden gesteld dat TV2 met zijn prijsstellingsbeleid niet getracht heeft om zijn inkomsten te maximaliseren.

(262)

Uit een vergelijking tussen de prijzen van de Deense omroepen en uit een analyse van het prijsbeleid van TV2 blijkt niet in hoeverre het prijsniveau op de Deense markt voor televisiereclame te laag was. Een dergelijk laag prijsniveau kan een gevolg zijn van een misbruik door TV2 van zijn sterkere positie om de totale uitgaven voor televisiereclame te drukken onder het niveau dat bij een normale concurrentie zou zijn ontstaan.

(263)

Om hierover duidelijkheid te krijgen, heeft de Commissie de economische gegevens aangaande de reclamemarkt in alle EU-lidstaten geanalyseerd en vergeleken met de situatie in Denemarken. Aangezien de Deense markt voor tv-reclame het best kan worden vergeleken met andere Noord-Europese landen, heeft de Commissie de gegevens van Denemarken ook vergeleken met die van de andere Noordse landen (Finland, Zweden en Noorwegen) (92). De geanalyseerde cijfers betreffende de uitgaven voor televisiereclame zijn 1) de uitgaven voor televisiereclame als percentage van de totale reclame-uitgaven, 2) de uitgaven voor televisiereclame per hoofd van de bevolking en 3) de uitgaven voor televisiereclame als aandeel in het bbp. In de tabel hieronder wordt een overzicht van deze cijfers gegeven:

Uitgaven voor tv-reclame in Denemarken, de EU en andere Noordse landen

(264)

Uit bovenstaande tabel blijkt dat het aandeel van televisiereclame in de totale reclame-uitgaven in Denemarken (27 %) lager was dan het gemiddelde in de EU (37 %). De gegevens wijzen er evenwel ook op dat er een algemeen verschil is tussen Noord- en Zuid-Europa (93). In de zuidelijke lidstaten zijn de uitgaven voor televisiereclame aanzienlijk hoger dan in de noordelijke lidstaten (94). Hetzelfde patroon komt terug bij het aandeel van de uitgaven voor televisiereclame in het bbp (95). Ook de uitgaven voor televisiereclame per hoofd van de bevolking geven een groot verschil te zien tussen de lidstaten (96). Indien de Noordse cijfers met elkaar worden vergeleken, blijkt dat het Deense uitgavenpatroon overeenstemt met dat van de andere Noordse landen.

(265)

Gelet op het voorgaande concludeert de Commissie dat er geen duidelijk en ondubbelzinnig bewijs is dat de prijzen op de Deense markt voor tv-reclame systematisch en consequent laag werden gehouden door het prijsstellingsbeleid van TV2.

(266)

Klager heeft ook vergelijkende gegevens verstrekt over de contactprijzen (uitgedrukt in CPM (97)) die de grenzen van één medium overstijgen en betrekking hebben op alle media in een bepaald land. De gegevens van klager vergelijken de kosten om 1 000 individuele personen te bereiken met reclame in de gedrukte media of op televisie in Denemarken, Noorwegen en Zweden (98).

(267)

Uit deze gegevens blijkt dat tv-reclame in Denemarken niet zo duur is als in Zweden en Noorwegen (99), maar dat voor de gedrukte media het omgekeerde geldt (100).

(268)

De Commissie kan evenwel niet nagaan hoe betrouwbaar de verstrekte gegevens zijn en dergelijke gegevens zijn ook niet openbaar toegankelijk. Aangezien het om zeer beperkte gegevens gaat, waarbij geen rekening is gehouden met eventuele culturele verschillen, kan de Commissie geen enkele geldige conclusie trekken over het contactprijsniveau voor de diverse media in de Scandinavische landen.

(269)

De Commissie concludeert derhalve dat TV2 tijdens de onderzochte periode de hoogste reclameprijzen op de Deense markt had in die zin dat TV2 een prijs voor zijn product kon vragen die 15 tot 40 % hoger lag dan die van de concurrenten, afhankelijk van het bereik in de relevante doelgroep. De prijzen zijn in Denemarken circa 20 % lager dan in Zweden of Noorwegen.

(270)

Gelet op de bovenstaande analyses concludeert de Commissie dat er uit het oogpunt van staatssteun in dit stadium geen duidelijke bewijzen zijn dat TV2 zijn reclame-inkomsten niet trachtte te maximaliseren of dat zijn beleid op de reclamemarkt tot een hogere behoefte aan overheidsfinanciering heeft geleid.