1

1997. gada 24. septembrīInternational Licensing Services, viena no prasītājas Asolo Ltd juridiskajām priekštecēm, Eiropas Savienības Intelektuālā īpašuma birojam (EUIPO) iesniedza Eiropas Savienības preču zīmes reģistrācijas pieteikumu, pamatojoties uz grozīto Padomes Regulu (EK) Nr. 40/94 (1993. gada 20. decembris) par Kopienas preču zīmi (OV 1994, L 11, 1. lpp.) (aizstāta ar grozīto Padomes Regulu (EK) Nr. 207/2009 (2009. gada 26. februāris) par Eiropas Savienības preču zīmi (OV 2009, L 78, 1. lpp.), kas pati aizstāta ar Eiropas Parlamenta un Padomes Regulu (ES) 2017/1001 (2017. gada 14. jūnijs) par Eiropas Savienības preču zīmi (OV 2017, L 154, 1. lpp.)).

2

Reģistrācijai pieteiktā preču zīme ir vārdisks apzīmējums “FLÜGEL”.

3

Preces, attiecībā uz kurām ir pieteikta reģistrācija, ietilpst 32. un 33. klasē atbilstoši pārskatītajam un grozītajam 1957. gada 15. jūnija Nicas Nolīgumam par preču un pakalpojumu starptautisko klasifikāciju preču zīmju reģistrācijas vajadzībām un attiecībā uz katru no šīm klasēm atbilst šādam aprakstam:

4

Preču zīmes reģistrācijas pieteikums tika publicēts 1998. gada 22. jūnijaBulletin des marques communautaires [Kopienas Preču Zīmju Biļetenā] Nr. 1998/45, un šī preču zīme tika reģistrēta 1999. gada 1. februārī.

5

2006. gada 7. septembrīEUIPO reģistrēja apstrīdētās preču zīmes nodošanu prasītājai.

6

2011. gada 5. decembrī persona, kas iestājusies lietā, Red Bull GmbH, iesniedza pieteikumu par spēkā neesamības atzīšanu saskaņā ar Regulas Nr. 207/2009 53. panta 1. punkta a) apakšpunktu (tagad – Regulas 2017/1001 60. panta 1. punkta a) apakšpunkts), lasot to kopsakarā ar šīs pašas regulas 8. panta 1. punkta b) apakšpunktu un 5. punktu (tagad – Regulas 2017/1001 8. panta 1. punkta b) apakšpunkts un 5. punkts).

7

Pieteikums par spēkā neesamības atzīšanu bija pamatots ar šādām agrākajām tiesībām:

8

Abas agrākās valsts preču zīmes tika reģistrētas attiecībā uz precēm “enerģētiskie dzērieni”, kas ietilpst 32. klasē.

9

Ar 2014. gada 2. decembra lēmumu Anulēšanas nodaļa, pamatojoties uz EUIPO priekšsēdētāja 2012. gada 20. jūnija paziņojumu Nr. 2/12 par klašu nosaukumu izmantošanu preču un pakalpojumu sarakstos Kopienas preču zīmes reģistrācijas pieteikumu un reģistrācijas mērķiem (OV ITSB, 7/2012), konstatēja, ka “alkohola esences; alkohola ekstrakti; augļu ekstrakti ar alkoholu” šajā lietā ir jāaplūko tāpat kā “alkoholiskie dzērieni”, kurus aptver 33. klase.

10

Anulēšanas nodaļa, norādot uz agrākās preču zīmes “…VERLEIHT FLÜGEL” (turpmāk tekstā – “agrākā preču zīme”) reputāciju, uzskatīja, ka procesuālās ekonomijas apsvērumu dēļ tai savi apsvērumi ir jāpamato ar šīs preču zīmes reputāciju. Tādējādi, ņemot vērā šīs preču zīmes reputāciju, saikni, kura sabiedrības uztverē var izveidoties starp agrāko preču zīmi un apstrīdēto preču zīmi, un iespējamību, ka apstrīdētās preču zīmes īpašnieks varētu netaisnīgi gūt labumu no agrākās preču zīmes, Anulēšanas nodaļa, pamatojoties uz Regulas Nr. 207/2009 53. panta 1. punkta a) apakšpunktu, lasot to kopsakarā ar šīs regulas 8. panta 5. punktu, apmierināja pieteikumu par spēkā neesamības atzīšanu attiecībā uz visām ar apstrīdēto preču zīmi aptvertajām precēm. Turklāt saistībā ar prasītājas norādītajiem ierobežojumiem akcepta rezultātā Anulēšanas nodaļa secināja, ka šajā lietā nav jāpiemēro Regulas Nr. 207/2009 54. pants (tagad – Regulas 2017/1001 61. pants), jo, lai gan persona, kas iestājusies lietā, zināja par apstrīdētās preču zīmes pastāvēšanu, nav ticis pierādīts, ka tā bija akceptējusi tās izmantošanu Austrijā, par to zinot, šajā lietā atbilstošajā laikposmā, proti, no 2006. gada 5. decembra līdz 2011. gada 5. decembrim.

11

2015. gada 29. janvārī prasītāja, pamatojoties uz Regulas Nr. 207/2009 58.–64. pantu (tagad – Regulas 2017/1001 66.–71. pants), iesniedza EUIPO apelācijas sūdzību par Anulēšanas nodaļas lēmumu, ar kuru apmierināts personas, kas iestājusies lietā, pieteikums par spēkā neesamības atzīšanu.

12

Ar 2016. gada 17. novembra lēmumu (turpmāk tekstā – “apstrīdētais lēmums”) EUIPO Apelācijas piektā padome noraidīja apelācijas sūdzību.

13

Konkrētāk, pirmkārt, Apelācijas padome apstiprināja Anulēšanas nodaļas lēmumu, ciktāl ar to bija noraidīts apgalvojums par personas, kas iestājusies lietā, ierobežojumiem akcepta rezultātā. Šajā sakarā tā uzskatīja, ka prasītājas šajā nodaļā iesniegtie pierādījumi nav pietiekami, lai secinātu, ka persona, kas iestājusies lietā, zināja, vai varēja tikt saprātīgi pieņemts, ka tā zināja par agrākas preču zīmes izmantošanu. Saistībā ar pierādījumiem, kurus prasītāja pirmo reizi iesniedza Apelācijas padomē, šī padome uzskatīja, ka tie nevar tikt uzskatīti par papildu vai papildinošiem pierādījumiem. Katrā ziņā, pēc Apelācijas padomes domām, pat pieņemot, ka tai būtu bijuši jāņem vērā šie pierādījumi, tās secinājums, ņemot vērā to pierādījuma spēku un pierādītās izmantošanas intensitāti, paliktu nemainīgs. Apelācijas padome arī uzskatīja, ka ar to, ka persona, kas iestājusies lietā, zināja vai būtu varējusi zināt par apstrīdētās preču zīmes reģistrāciju strīda, kurā tā ir pretnostatīta prasītājai Vācijā, dēļ, nevar būtu pietiekami, lai pierādītu, ka tā zināja par šīs preču zīmes izmantošanu Austrijā.

14

Otrkārt, Apelācijas padome uzskatīja, ka procesuālās ekonomijas apsvērumu dēļ pieteikums par spēkā neesamības atzīšanu ir jāizvērtē, pamatojoties uz Regulas Nr. 207/2009 8. panta 1. punkta b) apakšpunktu. Šajā ziņā, pirmkārt, tā konstatēja, ka šajā lietā konkrētā sabiedrības daļa ir Austrijas vidusmēra patērētāji, uzsverot, ka “enerģijas dzērieni” drīzāk attiecas uz gados jaunu sabiedrību. Otrkārt, attiecībā uz ar konfliktējošo apzīmējumu aptvertajām precēm Apelācijas padome konstatēja, ka, pirmkārt, preces “enerģijas dzērieni”, kurus aptver agrākā preču zīme, ir daļēji identiski un daļēji viduvēji līdzīgi precēm, kuras aptver apstrīdētā preču zīme. Konkrētāk, Apelācijas padome uzskatīja, ka, ciktāl “citi bezalkoholiskie dzērieni” ietver “enerģijas dzērienus”, šīs preces ir identiskas. Tā kā “alus; minerālūdeņi un gāzēti ūdeņi; augļu dzērieni un augļu sulas”, kurus aptver apstrīdētā preču zīme, visi ir dzērieni un tiem ir tāds pats pielietojums kā “enerģijas dzērieniem”, kurus aptver agrākā preču zīme, proti, “remdēt slāpes”, tie esot ar “enerģijas dzērieniem” konkurējošas preces, varot tikt nopirkti vienās un tajās pašās pārdošanas vietās un līdz ar to esot uzskatāmi par vidusmērā līdzīgiem “enerģijas dzērieniem”. Tas pats attiecoties uz precēm “sīrupi un citas sastāvdaļas dzērienu pagatavošanai”. Visbeidzot, saistībā ar precēm “alkoholiskie dzērieni” Apelācijas padome uzskatīja, ka tiem ir zināma saikne ar “enerģijas dzērieniem”. Šajā sakarā, norādot uz 2005. gada 9. marta spriedumu Osotspa/ITSB – Distribution & Marketing (Hai) (T‑33/03, EU:T:2005:89), Apelācijas padome konstatēja, ka Anulēšanas nodaļa pamatoti ir uzsvērusi, ka alkoholiskie dzērieni bieži tiek jaukti kopā ar enerģētiskajiem dzērieniem “un/vai patērēti kopā”. Tas pats attiecoties uz precēm “alkohola esences; alkohola ekstrakti; augļu ekstrakti ar alkoholu”.

15

Treškārt, saistībā ar konfliktējošo apzīmējumu salīdzinājumu Apelācijas padome uzskatīja, ka apzīmējumi ir vidēji līdzīgi no vizuālā un fonētiskā viedokļa, ciktāl tie sakrīt vismaz divās zilbēs “flü” un “gel”. Tādējādi tas pats attiecoties uz konceptuālo viedokli, jo abi apzīmējumi norāda uz jēdzienu “spārns”.

16

Ceturtkārt, Apelācijas padome uzskatīja, ka elements “flügel” ir agrākās preču zīmes dominējošais elements. Piektkārt, tā turklāt uzskatīja, ka procesuālās ekonomijas apsvērumu dēļ nav jāizvērtē pierādījumi, kas iesniegti, lai pierādītu agrākās preču zīmes paaugstināto atšķirtspēju, un pamatoja savu vērtējumu uz šīs preču zīmes raksturīgo atšķirtspēju.

17

Konfliktējošo apzīmējumu visaptveroša sajaukšanas iespējas vērtējuma ietvaros Apelācijas padome secināja, ka, ievērojot iepriekš 14.–16. punktā izklāstītos konstatējumus, ņemot vērā “nepilnīgo atmiņu principu” un faktoru savstarpējo atkarību, līdzības starp attiecīgajiem apzīmējumiem ir pietiekamas, lai pastāvētu ar to aptverto preču sajaukšanas iespēja.

18

Visbeidzot, Apelācijas padome uzskatīja, ka Anulēšanas nodaļa ir pieļāvusi kļūdu savā argumentācijā saistībā ar Regulas Nr. 207/2009 8. panta 5. punktu. Tādēļ tā ar apstrīdētā lēmuma rezolutīvās daļas 2. punktu atcēla Anulēšanas nodaļas lēmumu, “ciktāl vērtējums saskaņā ar Regulas 8. panta 5. punktu šajā lietā nebija nepieciešams”.

19

Prasītājas prasījumi Vispārējai tiesai ir šādi:

20

EUIPO un personas, kas iestājusies lietā, prasījumi Vispārējai tiesai ir šādi:

21

Pamatojot savu prasību, prasītāja izvirza divus pamatus, no kuriem ar pirmo tiek apgalvots Regulas Nr. 207/2009 54. panta 2. punkta (tagad –Regulas 2017/1001 61. panta 2. punkts) pārkāpums un ar otro – šīs regulas 53. panta 1. punkta a) apakšpunkta, lasot to kopsakarā ar šīs pašas regulas 8. panta 1. punkta b) apakšpunktu, pārkāpums.

22

Pirms izvērtēt prasītājas izvirzītos pamatus, ir jāprecizē apstrīdētā lēmuma apjoms.

23

Šajā ziņā ir jākonstatē, ka saskaņā ar apstrīdētā lēmuma rezolutīvās daļas 2. punktu Anulēšanas nodaļas lēmums tika atcelts, “ciktāl vērtējums saskaņā ar [Regulas Nr. 207/2009] 8. panta 5. punktu šajā lietā nebija nepieciešams”. Apelācijas padome apstrīdētā lēmuma 82. punktā norādīja, ka Anulēšanas nodaļa ir pieļāvusi “kļūdu argumentācijā, ciktāl vērtējums saskaņā ar [Regulas Nr. 207/2009] 8. panta 5. punktu šajā lietā nebija nepieciešams”.

24

Taču, ņemot vērā apstrīdēto lēmumu kopumā, ir jāuzskata – gluži tāpat kā uzskata lietas dalībnieki, kas par šo aspektu tika iztaujāti tiesas sēdē –, ka apstrīdētā lēmuma rezolutīvās daļas 2. punkts ir jāinterpretē tādējādi, ka Apelācijas padome ir aizvietojusi Anulēšanas nodaļas vērtējumu ar savu vērtējumu, apstrīdētās preču zīmes spēkā neesamību pamatojot ar citu pamatu, nevis to, kuru izmantojusi Anulēšanas nodaļa, un izmantojot pilnvaras, kas tai ir saskaņā ar Regulas Nr. 207/2009 64. pantu.

25

Pirmkārt, prasītāja apgalvo, ka Apelācijas padome nepamatoti ir uzskatījusi par nepieņemamiem pierādījumus, kurus tā pirmo reizi iesniegusi savas apelācijas sūdzības ietvaros, lai pierādītu, ka ir izpildīti Regulas Nr. 207/2009 54. panta 2. punkta piemērošanas nosacījumi. Konkrētāk, tā norāda, ka saskaņā ar judikatūru papildu pierādījumus otrā instance var ņemt vērā, ja sākotnējie pierādījumi, kā šajā lietā, ir tikuši uzskatīti par nepietiekamiem. Prasītāja uzskata, ka ir skaidrs, ka jaunie pierādījumi ir vērsti uz to, lai pastiprinātu vai padarītu skaidrākus pierādījumus, kas sākotnēji iesniegti EUIPO instancēs. Prasītāja arī apgalvo, ka saskaņā ar judikatūru nav jāsniedz ne pamatojums pierādījumu novēlotai iesniegšanai, ne skaidrojums par saikni starp jauniem pierādījumiem un tiem, kas iesniegti pirmajā instancē. Visbeidzot, prasītāja uzskata, ka Apelācijas padome nav izmantojusi tai piemītošo rīcības brīvību, lai objektīvi un pamatoti ņemtu vērā novēloti iesniegtos pierādījumus, un tādējādi tā nav izpildījusi pienākumu norādīt pamatojumu, kas tai ir saskaņā ar judikatūru.

26

Otrkārt, prasītāja apgalvo, ka Apelācijas padome nepamatoti ir uzskatījusi, ka, pat pieņemot, ka jaunie pierādījumi būtu bijuši jāuzskata par pieņemamiem, tie katrā ziņā nav pietiekami, lai pierādītu, ka persona, kas iestājusies lietā, patiešām zināja par apstrīdētās preču zīmes izmantošanu.

27

Konkrētāk, prasītāja uzskata, ka, pirmkārt, Apelācijas padome nepamatoti ir uzskatījusi, ka Vestendorfas [Westendorf] (Austrija) festivāla organizētāja S., kas ir paziņojis, ka festivālā laikā ir runājis par “Flügel dzērienu”, paziņojumam ir “neliels pierādījuma spēks”; to Apelācijas padome turklāt neesot juridiski pietiekami pamatojusi. Tomēr šim paziņojumam būtu bijis jābūt pietiekamam, lai pierādītu, ka persona, kas iestājusies lietā, faktiski zināja par apstrīdētās preču zīmes izmantošanu Austrijā. Otrkārt, prasītāja uzskata, ka Apelācijas padome kļūdaini nav ņēmusi vērā, ka ar apstrīdēto preču zīmi aizsargātais dzēriens ir ticis piedāvāts pārdošanai 19 bāros Austrijā, gluži tāpat kā personas, kas iestājusies lietā, prece. Prasītāja uzskata, ka, pretēji Apelācijas padomes apsvērumiem, šo iestāžu skaits pats par sevi nav nozīmīgs šajā lietā, jo ar konfliktējošajiem apzīmējumiem aizsargāto preču piedāvāšana vienās un tajās pašās iestādēs esot pietiekama, lai pierādītu, ka personas, kas iestājusies lietā, pārstāvji esot zinājuši par apstrīdēto preču zīmi.

28

Katrā ziņā, pat neņemot vērā papildu pierādījumus, prasītāja apgalvo, ka tā ir iesniegusi pietiekamus elementus, lai pierādītu, ka Regulas Nr. 207/2009 54. panta 2. punktā paredzētie nosacījumi ir izpildīti šajā lietā. Tādējādi saistībā ar rēķiniem, kas iesniegti Anulēšanas nodaļā saistībā ar 2005. un 2006. gadu, Apelācijas padome esot nepamatoti apstiprinājusi, ka kvantitatīvās prasības ir atbilstošas, lai konstatētu apstrīdētās preču zīmes minimālo izmantošanas līmeni. Šajā ziņā prasītāja uzsver, ka vārds “izmantošana” Regulas Nr. 207/2009 54. panta 2. punkta nozīmē neatbilst jēdzienam “faktiska izmantošana” un ka šajā lietā esot pietiekami pierādīt, ka persona, kas iestājusies lietā, zināja vai ka varēja tikt saprātīgi pieņemts, ka tā zināja par šo izmantošanu. Turklāt prasītāja pārmet Apelācijas padomei, ka tā nav ņēmusi vērā strīdu starp prasītāju, kā arī tās meitassabiedrību un personu, kas iestājusies lietā, kopš 2001. gada saistībā ar apstrīdētās preču zīmes izmantošanu Nīderlandē un Beniluksā. Apelācijas padome esot arī noraidījusi prasītājas iesniegto Austrijas dziedātāja paziņojumu, jo tajā neesot iekļauts trešās personas objektīvs vērtējums; tā neesot pareizi pamatojusi savu secinājumu.

29

Visbeidzot, Apelācijas padome ir secinājusi, ka “katrs pierādījumu elements pats par sevi nav pietiekams”, lai gan tai nebūtu bijuši šie elementi jāizvērtē atsevišķi, bet gan kopā.

30

EUIPO un persona, kas iestājusies lietā, apstrīd šo argumentāciju.

31

Saskaņā ar pastāvīgo judikatūru, lai agrākai preču zīmei identiskas vai maldinoši līdzīgas vēlākas preču zīmes izmantošanas gadījumā sāktos ierobežojumu akcepta rezultātā iestāšanās termiņš, ir jāīstenojas četriem nosacījumiem. Pirmkārt, vēlākai preču zīmei ir jābūt reģistrētai, otrkārt, vēlākas preču zīmes īpašniekam ir jābūt labticīgi iesniegušam pieteikumu par tās reģistrāciju, treškārt, vēlākai preču zīmei ir jābūt izmantotai dalībvalstī, kurā agrākā preču zīme tiek aizsargāta, un visbeidzot, ceturtkārt, agrākās preču zīmes īpašniekam ir jāzina par šīs vēlākās preču zīmes izmantošanu pēc tās reģistrēšanas (skat. spriedumu, 2016. gada 20. aprīlis, Tronios Group International/EUIPO – Sky (“SkyTec”), T‑77/15, EU:T:2016:226, 30. punkts un tajā minētā judikatūra).

32

No šīs judikatūras izriet arī, ka Regulas Nr. 207/2009 54. panta 2. punkta mērķis ir noteikt sankciju agrāko preču zīmju īpašniekiem, kas ir akceptējuši Eiropas Savienības vēlākas preču zīmes izmantošanu piecu secīgu gadu laikā, zinot par šo izmantošanu, tādējādi, ka šie īpašnieki zaudē prasījumus par spēkā neesamības atzīšanu un par iebildumiem pret minēto preču zīmi. Šīs tiesību normas mērķis tādējādi ir līdzsvarot preču zīmes īpašnieka intereses saglabāt šīs preču zīmes pamatfunkciju un citu uzņēmēju intereses izmantot apzīmējumus, ar kuriem var tikt apzīmētas to preces un pakalpojumi. Šis mērķis nozīmē, ka, lai saglabātu šo pamatfunkciju, agrākas preču zīmes īpašniekam ir jāspēj iebilst pret viņa preču zīmei identiskas vai līdzīgas vēlākas preču zīmes izmantošanu. Proti, tikai no brīža, kad agrākas preču zīmes īpašnieks ir uzzinājis par vēlākas Eiropas Savienības preču zīmes izmantošanu, tam ir iespēja to neakceptēt un tātad iebilst pret to vai lūgt atzīt vēlākās preču zīmes spēkā neesamību, un līdz ar to sākas ierobežojumu akcepta rezultātā iestāšanās termiņš (skat. spriedumu, 2016. gada 20. aprīlis, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, 31. punkts un tajā minētā judikatūra).

33

No Regulas Nr. 207/2009 54. panta 2. punkta teleoloģiskās interpretācijas izriet, ka attiecīgais datums, kas ļauj aprēķināt ierobežojumu akcepta rezultātā iestāšanās termiņa sākumu, ir brīdis, kad kļūst zināma vēlākas preču zīmes izmantošana (skat. spriedumu, 2016. gada 20. aprīlis, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, 32. punkts un tajā minētā judikatūra).

34

Tāpat šī interpretācija prasa, lai vēlākas preču zīmes īpašnieks sniegtu pierādījumus par to, ka agrākas preču zīmes īpašnieks faktiski zināja par minētās preču zīmes izmantošanu, jo bez šādas zināšanas minētais agrākas preču zīmes īpašnieks nevar iebilst pret vēlākas preču zīmes izmantošanu. Šajā sakarā ir jāņem vērā ierobežojumam akcepta rezultātā analogs noteikums, kas paredzēts Padomes Pirmās direktīvas 89/104/EEK (1988. gada 21. decembris), ar ko tuvina dalībvalstu tiesību aktus attiecībā uz preču zīmēm (OV 1989, L 40, 1. lpp.), 9. panta 1. punktā, kurš aizvietots ar Eiropas Parlamenta un Padomes Direktīvas 2008/95/EK (2008. gada 22. oktobris), ar ko tuvina dalībvalstu tiesību aktus attiecībā uz preču zīmēm (OV 2008, L 299, 25. lpp.), 9. panta 1. punktu. Saistībā ar šo noteikumu Pirmās direktīvas 89/104 11. apsvērumā, kā arī Direktīvas 2008/95 12. apsvērumā ir precizēts, ka šī iebilde par ierobežojumiem ir piemērojama, kad agrākas preču zīmes īpašnieks “tās lietošanu ir apzināti pieļāvis nozīmīgu laika posmu”, kas nozīmē “ar nodomu” vai “zinot apstākļus”. Šis vērtējums mutatis mutandis ir piemērojams Regulas Nr. 207/2009 54. panta 2. punktam, kura formulējums ir identisks Pirmās direktīvas 89/104 un Direktīvas 2008/95 9. panta 1. punkta formulējumam (skat. spriedumu, 2016. gada 20. aprīlis, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, 33. punkts un tajā minētā judikatūra).

35

Līdz ar to preču zīmes, kas ir apstrīdēta ar pieteikumu par spēkā neesamības atzīšanu, īpašnieks nevar vienīgi pierādīt, ka agrākas preču zīmes īpašnieks potenciāli zina par tā preču zīmes izmantošanu, vai iesniegt saskanīgas norādes, kas pamato prezumpciju par šādas zināšanas eventuālu pastāvēšanu (šajā nozīmē skat. spriedumu, 2016. gada 20. aprīlis, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, 34. punkts).

36

Tā kā Apelācijas padome ir secinājusi, ka šajā lietā faktiska zināšana par apstrīdētās preču zīmes izmantošanu nav pierādīta, ņemot vērā visus prasītājas iesniegtos pierādījumus, ieskaitot tās novēloti iesniegtos pierādījumus, vispirms, ņemot vērā iepriekš 31.–35. punktā norādīto judikatūru, ir jāizvērtē prasītājas argumenti saistībā ar pierādījumu, kurus tā iesniegusi EUIPO instancēs, saturu un pierādījuma spēku.

37

Šajā ziņā vispirms saistībā ar prasītājas apgalvojumu, saskaņā ar kuru Apelācijas padome ir izvērtējusi katru pierādījumu izolēti un tādējādi neesot ņēmusi vērā tos kopumā (skat. iepriekš 29. punktu), ir jākonstatē, ka šis apgalvojums izriet no tā, ka ir nepareizi saprasts apstrīdētais lēmums.

38

Apelācijas padome nav ņēmusi vērā katru pierādījumu atsevišķi. Tā, protams, ir izvērtējusi katra no tiem individuālo saturu un pierādījuma spēku, taču, kā tas izriet no apstrīdētā lēmuma 21. punkta, tā, atsaucoties uz Anulēšanas nodaļas lēmumu, kuru tā ir apstiprinājusi šajā aspektā, tieši ir uzskatījusi, ka šie pierādījumi kopumā nav pietiekami, lai pierādītu, ka ir bijis zināms par personas, kas iestājusies lietā, apstrīdētās preču zīmes faktisku izmantošanu.

39

Tāpat, kā tas izriet no apstrīdētā lēmuma 27. un 28. punkta, tas tā ir saistībā ar pierādījumiem, kurus prasītāja ir iesniegusi novēloti EUIPO instancēs.

40

Turpinājumā ir jāpārbauda prasītājas iesniegtie argumenti saistībā ar pierādījumu, kurus tā iesniegusi EUIPO instancēs, saturu un pierādījuma spēku.

41

Pirmkārt, saistībā ar rēķiniem, kas iesniegti Anulēšanas nodaļā saistībā ar 2005. un 2006. gadu (skat. iepriekš 28. punktu), ir jākonstatē, ka Apelācijas padome pamatoti ir secinājusi, ka tie liecina par apstrīdētās preču zīmes izmantošanas nepietiekamu līmeni, lai pierādītu, ka persona, kas iestājusies lietā, faktiski ir zinājusi par šo izmantošanu.

42

Šajā sakarā, kā ir varēts nospriest, lai gan relatīvi zemais pārdošanas apjoms, protams, var liecināt par preču zīmes zināmu izmantošanu, šis apjoms, gluži tāpat kā šajā lietā, var nebūt pietiekams, lai pierādītu, ka pieteikuma par spēkā neesamības atzīšanu iesniedzējs faktiski ir zinājis par šo izmantošanu (šajā nozīmē skat. spriedumu, 2016. gada 20. aprīlis, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, 44. punkts), vai lai katrā ziņā ļautu uzskatīt, nepastāvot nekādām iespējamām šaubām, ka šis iesniedzējs ir zinājis par šādu apgalvoto izmantošanu. Līdz ar to, pretēji prasītājas apgalvotajam, Apelācijas padome šajā lietā nav izvirzījusi tādas kvantitatīvas prasības saistībā ar apstrīdētās preču zīmes izmantošanu, kuras nebūtu paredzētas Regulas Nr. 207/2009 54. panta 2. punktā. Ņemot vērā šo konstatējumu un tā kā prasītāja nav iesniegusi nevienu specifisku elementu, lai pierādītu, ka personas, kas iestājusies lietā, pārstāvjiem faktiski ir bijis zināms par apstrīdētās preču zīmes izmantošanu, un tā šajā sakarā ir sniegusi vienīgi vispārīgus apgalvojumus saistībā ar to, ka pārdošanā vienās un tajās pašās iestādēs ir piedāvātas ar konfliktējošajām preču zīmēm aptvertās preces, ir jānoraida prasītājas argumentācija, kas šajā ziņā ir izklāstīta iepriekš 27. punktā.

43

Otrkārt, saistībā ar Austrijas dziedātāja R. paziņojumu ir jākonstatē, gluži tāpat, kā to ir darījis EUIPO, ka vienkāršs apgalvojums, saskaņā ar kuru pirms 2006. gada decembra alkoholiskie dzērieni, kas komercializēti ar apstrīdēto preču zīmi, ir tikuši pārdoti iestādē Austrijā un to pati prasītāja ir sponsorējusi kopš 2005. gada, nevar pierādīt, ka personai, kas iestājusies lietā, ir bijis zināms par apstrīdētās preču zīmes izmantošanu. Šis apgalvojums nav apstiprināts ne ar vienu konkrētu elementu, kas liecinātu par to, ka prasītāja būtu sponsorējusi R., vai par saistībā ar šo komercdarījumu veikto reklāmu, un vēl jo mazāk ir sniegti pierādījumi saistībā ar dzērienu, kas komercializēti ar apstrīdēto preču zīmi, pārdošanu vai demonstrēšanu iestādēs, uz kurām tā atsaucas. Tāpat šajā paziņojumā nav norādīts neviens konkrēts elements, kas ļautu identificēt personas, kas iestājusies lietā, pārstāvjus, kuri “regulāri” esot apmeklējuši iestādi, uz kuru norāda R.

44

Treškārt, tā kā reklāmas afišā, kas attiecas uz festivālu “Feestweek”, kurš organizēts 2005. gadā Vestendorfā [Westendorf] Tirolē (Austrija), ir ietverta frāze “Mmv FLÜGEL Events”, papildus tam, ka šī frāze tajā ir drukāta ar maziem burtiem un tādēļ ne obligāti pievērš uzmanību, ir jākonstatē, ka šī frāze nevar tikt uztverta kā tāda, kas obligāti norāda uz tādu preču zīmi kā apstrīdētā preču zīme.

45

Ceturtkārt, saistībā ar S. paziņojumu (skat. iepriekš 27. punktu) ir jākonstatē, ka tajā nav ietverts neviens specifisks elements saistībā ar apgalvotajiem personas, kas iestājusies lietā, pārstāvju apmeklējumiem viņa iestādē un, konkrētāk, nav sniegta nekāda norāde, kas ļautu identificēt komerciālo pārstāvi, uz kuru S. norāda. Šajā sakarā tas, ka S. paziņo, ka “ir gatavs atkārtot savu paziņojumu tiesās”, pats par sevi nepalielina viņa teiktā pierādījuma spēku.

46

Turklāt ir jākonstatē, ka savā prasības pieteikumā prasītāja nekādi konkrēti neapstrīd vērtējumu, kuru Apelācijas padome veikusi saistībā ar citiem pierādījumiem, kurus tā iesniegusi EUIPO instancēs.

47

Visbeidzot, ir jāapstiprina Apelācijas padomes secinājumi saistībā ar tiesvedībām, kurās prasītāja esot pretnostatīta personai, kas iestājusies lietā, valstīs, kas nav Austrija. Pirmkārt, šajā sakarā ir jākonstatē, ka prasītāja šajā aspektā sniedz vienīgi vispārīgus apgalvojumus, piemēram, saistībā ar personas, kas iestājusies lietā, dibinātāja personīgo iesaistīšanos attiecīgajā procesā, tomēr nesniedzot konkrētus elementus, kas varētu pamatot tās apgalvojumus.

48

Otrkārt, no lietas dalībnieku rakstveida apsvērumiem izriet, ka strīdi, uz kuriem tiek norādīts šajā lietā, neattiecas uz apstrīdētās Eiropas Savienības preču zīmes izmantošanu, bet gan citu apzīmējumu izmantošanu. EUIPO ieskatā (skat. atbildes raksta 53. punktu) šajos strīdos ir minēta vienīgi apstrīdētās preču zīmes reģistrācija, bet ne tās izmantošana Eiropas Savienības teritorijā un, vēl jo mazāk, Austrijā. Tādējādi, gluži tāpat kā to darījis EUIPO, ir jākonstatē, ka ar to, ka persona, kas iestājusies lietā, eventuāli zināja par citu valsts vai starptautisku preču zīmju, kas ir līdzīgas apstrīdētajai preču zīmei, izmantošana, nevar būt pietiekami, lai pierādītu, ka tā faktiski zina par apstrīdētās preču zīmes izmantošanu un, vēl jo mazāk, par tās izmantošanu attiecīgajā teritorijā, proti, Austrijā (šajā nozīmē skat. spriedumus, 2013. gada 23. oktobris, SFC Jardibric/ITSB – Aqua Center Europa (AQUA FLOW), T‑417/12, nav publicēts, EU:T:2013:550, 41. punkts, un 2016. gada 20. aprīlis, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, 45. punkts).

49

Turklāt šajā ziņā saistībā ar tiesvedību Austrijā starp prasītāju un personu, kas iestājusies lietā, prasītāja savā 2018. gada 6. marta atbildē uz jautājumiem, kurus tai uzdeva Vispārējā tiesa, ir norādījusi, ka runa ir par pārkāpuma procesu, kuru persona, kas iestājusies lietā, 2010. gada 4. oktobrī ir sākusi pret prasītāju un kurā pasludināts Oberlandesgericht Wien (Apelācijas tiesa Vīnē, Austrija) 2012. gada 25. maija spriedums, kā arī Oberster Gerichtshof (Augstākā tiesa, Austrija) 2012. gada 18. septembra spriedums, kurus tā ir iesniegusi Anulēšanas nodaļai savu 2014. gada 1. septembra apsvērumu 14. un 15. pielikumā. Prasītāja uzskata, ka šajos spriedumos ir ietvertas vairākas analīzes, kas ir atbilstošas šajā lietā.

50

Taču, pat pieņemot, ka šie spriedumi varētu būt pierādījumi par to, ka persona, kas iestājusies lietā, faktiski ir zinājusi par apstrīdētās preču zīmes izmantošanu Austrijā, šī zināšana, pamatojoties uz šiem spriedumiem, var tikt pierādīta vienīgi no 2010. gada, proti, no datuma, kurā attiecīgais process ir ticis sākts. Līdz ar to, tā kā persona, kas iestājusies lietā, pieteikumu par apstrīdētās preču zīmes spēkā neesamības atzīšanu iesniedza 2011. gada 5. decembrī, šāda zināšana, pat pieņemot, ka tā ir pierādīta, nevar būt pietiekama, lai pierādītu, ka tā ir akceptējusi apstrīdētās preču zīmes izmantošanu piecus secīgus gadus Regulas Nr. 207/2009 54. panta 2. punkta nozīmē (skat. iepriekš 32. punktu).

51

Ņemot vērā iepriekš minēto, ir jākonstatē, ka Apelācijas padome, pamatojoties uz visiem lietas materiāliem, pamatoti ir apstiprinājusi Anulēšanas nodaļas lēmumu attiecībā uz to, vai prasītāja ir iesniegusi pierādījumus par to, ka persona, kas iestājusies lietā, faktiski ir zinājusi par apstrīdētās preču zīmes izmantošanu Austrijā, un līdz ar to ir jānoraida pirmais pamats. Tādēļ nav jāizvērtē prasītājas argumentācija, kas vērsta uz to, lai atspēkotu attiecīgos Apelācijas padomes konstatējumus saistībā ar noteiktu pierādījumu pieņemamību, kurus tā pirmo reizi ir iesniegusi šajā pēdējā EUIPO instancē.

52

Atbilstoši Regulas Nr. 207/2009 53. panta 1. punkta a) apakšpunktam, lasot to kopsakarā ar tās 8. panta 1. punkta b) apakšpunktu, ja agrākas preču zīmes īpašnieks iebilst, reģistrēta Eiropas Savienības preču zīme var tikt atzīta par spēkā neesošu, ja tās identiskuma vai līdzības dēļ ar agrāko preču zīmi un preču vai pakalpojumu, kas tiek apzīmēti ar abām preču zīmēm, identiskuma vai līdzības dēļ sabiedrībai tajā teritorijā, kurā ir aizsargāta agrākā preču zīme, ir sajaukšanas iespēja.

53

Saskaņā ar pastāvīgo judikatūru sajaukšanas iespēju veido iespēja, ka sabiedrība varētu uzskatīt, ka attiecīgās preces vai pakalpojumi ir no viena un tā paša uzņēmuma vai ekonomiski saistītiem uzņēmumiem. Saskaņā ar šo pašu judikatūru sajaukšanas iespēja būtu jāvērtē visaptveroši, atbilstoši tam, kā konkrētā sabiedrības daļa uztver attiecīgos apzīmējumus un preces vai pakalpojumus, ņemot vērā visus uz konkrēto lietu attiecināmos faktorus, it īpaši savstarpējo saistību starp apzīmējumu līdzību un aptverto preču vai pakalpojumu līdzību (skat. spriedumu, 2017. gada 9. februāris, International Gaming Projects/EUIPO – adp Gauselmann (TRIPLE EVOLUTION), T‑82/16, nav publicēts, EU:T:2017:66, 25. punkts un tajā minētā judikatūra).

54

Regulas Nr. 207/2009 8. panta 1. punkta b) apakšpunkta piemērošanas mērķiem sajaukšanas iespējas priekšnoteikums ir vienlaicīgs konfliktējošo preču zīmju identiskums vai līdzība, kā arī ar tām aptverto preču vai pakalpojumu identiskums vai līdzība. Šie nosacījumi ir kumulatīvi (skat. spriedumu, 2017. gada 9. februāris, TRIPLE EVOLUTION, T‑82/16, nav publicēts, EU:T:2017:66, 26. punkts un tajā minētā judikatūra).

55

Ņemot vērā šos apsvērumus, šajā lietā ir jāizskata prasītājas izvirzītais otrais pamats.

56

Prasītāja apgalvo, ka nepastāv nekāda konfliktējošo apzīmējumu sajaukšanas iespēja. Konkrētāk, attiecībā uz ar šo apzīmējumu aptverto preču salīdzinājumu tā uzsver, ka preces, “saistībā ar kurām lozungi tiek izmantoti 32. klasē, proti, enerģētiskie dzērieni, nav līdzīgi precēm, saistībā ar kurām [apstrīdētā] preču zīme ir reģistrēta 33. klasē”. Prasītāja uzskata, ka pamati, uz kuriem ir balstīts Apelācijas padomes veiktais apelācijas sūdzības vērtējums, “neatbilst prasībām, kas paredzētas Regulas Nr. 207/2009 75. pantā pamatojuma norādīšanas jomā”. Tā uzskata, ka Apelācijas padome kļūdaini un nepamatoti ir prezumējusi, ka 33. klasē ietilpstošajiem alkoholiskajiem dzērieniem ir noteikta saikne ar enerģētiskajiem dzērieniem.

57

Prasītājas šajā ziņā norāda uz 2005. gada 15. februāra spriedumu Lidl Stiftung/ITSB – REWE‑Zentral (LINDENHOF) (T‑296/02, EU:T:2005:49, 57. punkts), saskaņā ar kuru daudzi alkoholiskie dzērieni un bezalkoholiskie dzērieni var tikt patērēti viens pēc otra vai pat sajaukti, tomēr tiem neesot līdzīgiem, kā arī 2008. gada 18. jūnija spriedumu Coca‑Cola/ITSB – San Polo (MEZZOPANE) (T‑175/06, EU:T:2008:212).

58

Turklāt prasītāja apgalvo, ka persona, kas iestājusies lietā, vēl joprojām noliedzot saikni starp enerģētiskajiem dzērieniem un alkoholiskajiem dzērieniem. No šī skatpunkta persona, kas iestājusies lietā, uz skārdenes, kas satur preci, kura komercializēta ar agrāko preču zīmi, esot uzdrukājusi frāzi, kas franču valodā tulkojama kā “ne pas mélanger à de l’alcool” [“nejaukt kopā ar alkoholu”]. Prasītāja uzskata, ka persona, kas iestājusies lietā, vienmēr esot apgalvojusi, ka tās prece padara tās patērētājus enerģiskākus un modrākus, un tā esot alkoholiskā dzēriena patērēšanai pretēja iedarbība, līdz ar to patērētājs, kas vēlas palikt modrs, tāds kā transportlīdzekļa vadītājs, nedomās ar alkoholisku dzērienu aizvietot nealkoholisku dzērienu, kuram ir enerģizējoša iedarbība.

59

Savukārt EUIPO uzskata, ka, lai gan attiecīgās preces ir dažāda rakstura, zināma līdzība starp tām nevar tikt izslēgta. Turklāt judikatūra esot pastāvīgā tādā ziņā, ka starp alkoholiskajiem dzērieniem un bezalkoholiskajiem dzērieniem ir neliela līdzības pakāpe. Šajā sakarā EUIPO norāda uz spriedumiem, 2011. gada 5. oktobris, Cooperativa Vitivinícola Arousana/ITSB – Sotelo Ares (ROSALIA DE CASTRO) (T‑421/10, nav publicēts, EU:T:2011:565), 2012. gada 21. septembris, Wesergold Getränkeindustrie/ITSB – Lidl Stiftung (WESTERN GOLD) (T‑278/10, EU:T:2012:459, 31.–41. punkts), 2014. gada 11. septembris, Aroa Bodegas/ITSB – Bodegas Muga (aroa) (T‑536/12, nav publicēts, EU:T:2014:770, 32. punkts) un 2016. gada 1. marts, BrandGroup/ITSB – Brauerei S. Riegele, Inh. Riegele (SPEZOOMIX) (T‑557/14, nav publicēts, EU:T:2016:116, 26. un 27. punkts). Tā kā Apelācijas padome nav tieši definējusi attiecīgo preču līdzības pakāpi, taču tā tomēr ir apstiprinājusi, ka starp tām pastāv “zināma saikne”, ir jāuzskata, ka tās nodoms ir bijis secināt, ka līdzības pakāpe starp šīm precēm ir zemāka par vidusmēra.

60

Saistībā ar prasītājas norādīto judikatūru EUIPO uzskata, ka 2008. gada 18. jūnija spriedums MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), nav atbilstošs šajā lietā, jo salīdzinājums attiecās uz bezalkoholiskajiem dzērieniem, no vienas puses, un dzirkstošajiem vīniem, no otras puses, lai gan šajā lietā enerģijas dzērieni ir jāsalīdzina ar plašāku alkoholisko dzērienu kategoriju. Tāpat tas esot saistībā ar 2005. gada 15. februāra spriedumu LINDENHOF (T‑296/02, EU:T:2005:49), jo lietā, kurā tas tika pasludināts, bija ļoti atšķirīgi preču salīdzināšanas apstākļi. EUIPO turklāt norāda uz 2005. gada 9. marta spriedumu Hai (T‑33/03, EU:T:2005:89), kurā Vispārējā tiesa ir norādījusi, ka mūsdienās enerģētiskie dzērieni bieži tiek pārdoti un patērēti kopā ar alkoholiskajiem dzērieniem.

61

Saistībā ar attiecīgo preču salīdzinājumu šajā lietā, pirmkārt, persona, kas iestājusies lietā, konstatē, ka prasītāja neapstrīd Apelācijas padomes secinājumus saistībā ar salīdzinājumu starp “enerģijas dzērieniem” un 32. klasē ietilpstošajām precēm.

62

Saistībā ar 33. klasē ietilpstošajām precēm, otrkārt, persona, kas iestājusies lietā, uzsver, ka prece, kas tiek komercializēta ar apstrīdēto preču zīmi, ir tikusi “izstrādāta degvīna un enerģētiskā dzēriena maisījuma formā”. Šajā sakarā persona, kas iestājusies lietā, norāda, ka saskaņā ar noteiktiem pierādījumiem, kurus iesniegusi prasītāja, trešās personas šo preci apzīmē kā “Flügel degvīna enerģijas dzērienu”. Tas turklāt ir sarkanā krāsā, un tas ļaujot atsaukties uz personas, kas iestājusies lietā, komercializēto preci.

63

Persona, kas iestājusies lietā, apstiprina Apelācijas padomes secinājumus saistībā ar konkrētās sabiedrības daļu šajā lietā un uzskata, ka tajā ietilpst gados jauni Austrijas patērētāji.

64

Persona, kas iestājusies lietā, arī apstiprina Apelācijas padomes secinājumu saistībā ar līdzību starp alkoholiskajiem dzērieniem un enerģijas dzērieniem. Tā apgalvo, pretēji tam, ko, šķiet, apgalvo prasītāja, ka prakse, kas ietver enerģijas dzērienu un alkoholisko dzērienu jaukšanu ir ļoti plaši izplatīta jaunu personu vidū Austrijā, un tas izrietot arī no prasītājas iesniegtajiem pierādījumiem, kuriem ir saikne ar maisījumu, kas saukts par FLÜGERL, kurš sastāv no degvīna un Red Bull.

65

Konkrētāk, persona, kas iestājusies lietā, uzskata, ka prasītājas norādītā judikatūra nav atbilstoša šajā lietā. Konkrētāk, 2008. gada 18. jūnija spriedums MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212) esot izolēts gadījums un saskaņā ar dominējošo judikatūru pastāvot zemāka līdzības pakāpe starp precēm, kas attiecīgi ietilpst 32. un 33. klasē.

66

Ciktāl prasītājas komercializētais dzēriens esot alkoholisks enerģijas dzēriens, tam esot augsta līdzības pakāpe ar personas, kas iestājusies lietā, komercializēto dzērienu. Vienīgais elements, kas tos nošķirot, no brīža, kad šie dzērieni varētu tikt kvalificēti par “dzērieniem, kas paredzēti svinīgiem gadījumiem”, ir alkohola klātbūtne, jo tos patērē vieni un tie paši patērētāji vienās un tajās pašās vietās, tie ir savstarpēji aizstājami un konkurē viens ar otru, tie var tikt jaukti maisījumos, tiem ir stimulējošs un enerģiju sniedzošs raksturs un tos var saražot vieni un tie paši uzņēmumi.

67

Visbeidzot, persona, kas iestājusies lietā, uzskata, ka apstrīdētā preču zīme aptver “alkoholiskos enerģijas dzērienus”, jo šis vārds ir ietverts vispārīgākos vārdos “alkoholiskie dzērieni”. Šajā sakarā persona, kas iestājusies lietā, mutatis mutandis norāda uz judikatūru, saskaņā ar kuru, ja preces, kuras aptver jaunāka preču zīme, ietver preces, kuras aptver agrāka preču zīme, tad šīs preces tiek uzskatītas par identiskām.

68

Saskaņā ar judikatūru, lai salīdzinātu ar konfliktējošo apzīmējumu aptvertās preces, ir jāņem vērā visi atbilstošie faktori, kas raksturo saikni starp šīm precēm. Šie faktori it īpaši ietver to raksturu, funkcionālo uzdevumu, lietojumu, kā arī to konkurējošo vai papildinošo raksturu. Var tikt ņemti vērā arī citi faktori, tādi kā attiecīgo preču izplatīšanas kanāli vai arī apstāklis, ka preces bieži tiek pārdotas vienos un tajos pašos specializētajos pārdošanas punktos, kas var veicināt to, ka konkrētais patērētājs uztver starp šīm precēm pastāvošās ciešās saiknes, un pastiprināt iespaidu, ka par to ražošanu ir atbildīgs viens un tas pats uzņēmums (skat. spriedumu, 2015. gada 2. oktobris, The Tea Board/ITSB – Delta Lingerie (Darjeeling), T‑627/13, nav publicēts, EU:T:2015:740, 37. punkts un tajā minētā judikatūra).

69

Šajā lietā ir jānorāda, ka Apelācijas padome pamatoti ir definējusi konkrēto sabiedrības daļu kā tādu, kas ir Austrijas sabiedrība, kuru galvenokārt veido jaunas personas.

70

Ņemot vērā prasītājas iesniegto argumentāciju (skat. iepriekš 56. punktu), otrkārt, ir jāatgādina, ka, protams, saskaņā ar Eiropas Savienības Pamattiesību hartas 41. panta 2. punkta c) apakšpunktu administrācijai ir pienākums pamatot savus lēmumus. Šis pienākums norādīt pamatojumu, kas ir izklāstīts Regulas Nr. 207/2009 75. panta pirmajā teikumā (tagad – Regulas 2017/1001 94. panta 1. punkta pirmais teikums), nozīmē, ka akta autora argumentācijai ir jābūt skaidrai un nepārprotamai, un tā mērķis ir dot iespēju, pirmkārt, ieinteresētajām personām zināt veiktā pasākuma pamatojumu, lai ļautu tām aizstāvēt savas tiesības, un, otrkārt, Savienības tiesai veikt pārbaudi attiecībā uz lēmuma tiesiskumu (skat. spriedumu, 2017. gada 26. septembris, La Rocca/EUIPO (Take your time Pay After), T‑755/16, nav publicēts, EU:T:2017:663, 37. punkts un tajā minētā judikatūra).

71

Jautājums par to, vai tiesību akta pamatojums atbilst šīm prasībām, ir izvērtējams ne tikai attiecībā uz tā tekstuālo aspektu, bet arī tā kontekstu, kā arī visām attiecīgo jautājumu regulējošām tiesību normām (skat. spriedumu, 2017. gada 26. septembris, Take your time Pay After, T‑755/16, nav publicēts, EU:T:2017:663, 38. punkts un tajā minētā judikatūra).

72

Visbeidzot, ir arī jāatgādina, ka pienākums norādīt pamatojumu ir būtiska formāla prasība, kas ir jānošķir no jautājuma par motivācijas pamatotību, jo tas attiecas uz strīdīgā tiesību akta likumību pēc būtības. Lēmuma pamatojumu veido formāla to pamatu izklāstīšana, uz kuriem šis lēmums balstīts. Ja šajos pamatos ir pieļautas kļūdas, tie skar lēmuma likumību pēc būtības, nevis tā pamatojumu, kas var būt pietiekams, pat izklāstot kļūdainus pamatus (skat. spriedumu, 2017. gada 26. septembris, Take your time Pay After, T‑755/16, nav publicēts, EU:T:2017:663, 42. punkts un tajā minētā judikatūra).

73

Vispirms ir jānorāda, kā tas izriet no visas prasītājas argumentācijas un kā tā to ir apstiprinājusi tiesas sēdē, ka tās prasība īstenībā neattiecas uz Apelācijas padomes konstatējumiem saistībā ar līdzību starp “enerģijas dzērieniem”, kurus aptver agrākā preču zīme un kuri ietilpst 32. klasē, un 32. klasē ietilpstošajām precēm, saistībā ar kurām apstrīdētā preču zīme ir reģistrēta. Līdz ar to ir jāuzskata, ka prasītāja neapstrīd, ka Apelācijas padomes konstatējums saistībā ar sajaukšanas iespējas esamību starp konfliktējošajiem apzīmējumiem, jo tiek aptvertas preces “alkoholiskie dzērieni (izņemot alu)” un “alkohola esences; alkohola ekstrakti; augļu ekstrakti ar alkoholu”, kas ietilpst 33. klasē, un preces “enerģijas dzērieni”, kas ietilpst 32. klasē.

74

Šajā sakarā ir jākonstatē, ka Apelācijas padome apstrīdētā lēmuma 48. un 49. punktā skaidri ir norādījusi pamatojumu, saskaņā ar kuru tā ir secinājusi, ka preces “enerģijas dzērieni”, kas ietilpst 32. klasē, un preces “alkoholiskie dzērieni (izņemot alu)”, kas ietilpst 33. klasē, ir līdzīgas. Konkrētāk, tā ir konstatējusi zināmu saikni starp šīm abām preču kategorijām, jo alkoholiskie dzērieni un enerģijas dzērieni tiek bieži jaukti un patērēti kopā. Turklāt tā ir uzskatījusi, ka šie paši konstatējumi attiecas arī uz precēm “alkohola esences; alkohola ekstrakti; augļu ekstrakti ar alkoholu” (skat. iepriekš 9. punktu).

75

Ņemot vērā visu prasītājas argumentāciju, ar kuru tieši tiek atspēkoti šie Apelācijas padomes konstatējumi, tādēļ ir jāuzskata, ka apstrīdētā lēmuma pamatojums šajā sakarā ir pietiekami skaidrs, lai ļautu gan prasītājai aizstāvēt savas tiesības Vispārējā tiesā, gan šai tiesai īstenot pārbaudi iepriekš 70. punktā minētās judikatūras nozīmē. Līdz ar to ir jānoraida prasītājas argumentācija, ciktāl tā ir pamatota ar Regulas Nr. 207/2009 75. panta pirmo teikumu.

76

Treškārt, attiecībā uz ar konfliktējošo apzīmējumu aptverto preču līdzību, kā tas izriet no apstrīdētā lēmuma 48. punkta, Apelācijas padome savu secinājumu ir pamatojusi ar to, ka tās tiek “bieži jauktas un/vai patērētas kopā”. No šī formulējuma, it īpaši no divu elementu “un” un “vai” izmantošanas, izriet, ka, pēc Apelācijas padomes domām, tās secinājums var tikt pamatots vai nu ar apsvērumu, ka tā ir ierasta prakse jaukt kopā attiecīgās preces, vai ar apsvērumu, ka šīs preces tiek patērētas kopā, vai arī, katrā ziņā, ar šiem abiem apsvērumiem kopā.

77

Vispirms ir jākonstatē, ka šis apstrīdētā lēmuma 48. punktā ietvertais apsvērums nevar būt pietiekams, lai pierādītu līdzības starp attiecīgajām precēm esamību šajā lietā.

78

Šajā ziņā ir jānorāda, ka Apelācijas padome apstrīdētā lēmuma 48. punktā ir norādījusi uz Anulēšanas nodaļas konstatējumiem un tos apstiprinājusi. Anulēšanas nodaļa ir norādījusi, ka pastāv zināma saikne starp ar apstrīdēto preču zīmi aptvertajām precēm un ar agrāko preču zīmi aptvertajām precēm, saistībā ar kurām ir konstatēta zināma reputācija, ciktāl tā ir vispārēja pieredze, ka alkoholiskie dzērieni bieži tiek jaukti un/vai patērēti kopā ar enerģijas dzērieniem.

79

Taču šie konstatējumi ir formulēti kontekstā, kas atšķiras no apstrīdētā lēmuma konteksta, proti, vērtējumā, kuru Anulēšanas nodaļa veikusi, nevis pamatojoties uz Regulas Nr. 207/2009 8. panta 1. punktu, bet gan pamatojoties uz tās pašas regulas 8. panta 5. punktu. Šajā sakarā ir jāatgādina, ka ar konfliktējošo apzīmējumu aptverto preču līdzība nav Regulas Nr. 207/2009 8. panta 5. punkta piemērošanas nosacījums, taču tas ir viens no Regulas Nr. 207/2009 8. panta 1. punkta kumulatīvajiem piemērošanas nosacījumiem. Līdz ar to Anulēšanas nodaļa, kas savukārt ir veikusi agrāko preču zīmju reputācijas izvērtējumu, atšķirībā no Apelācijas padomes, nav norādījusi uz attiecīgo preču līdzību, bet gan uz vienkāršu saikni, kura konkrētās sabiedrības daļas uztverē varētu rasties starp šīm precēm.

80

Saistībā ar Regulas Nr. 207/2009 8. panta 1. punkta piemērošanu ir jānorāda, ka daudzi alkoholiskie un bezalkoholiskie dzērieni parasti tiek jaukti kopā, patērēti vai pat komercializēti kopā vai nu vienās un tajās pašās iestādēs, vai kā iepriekš sajaukti alkoholiskie dzērieni. Uzskatīt, ka šīs preces vienīgi šī iemesla dēļ būtu jākvalificē par līdzīgām, lai gan tās nav paredzēts patērēt ne vienos un tajos pašos apstākļos, ne vienā un tajā pašā noskaņojumā, un tās arī nav paredzētas patēriņam vienas un tās pašas kategorijas patērētājiem, radītu ievērojami skaitu preču, kuras varētu tikt kvalificētas par “dzērieniem” vienā kategorijā Regulas Nr. 207/2009 8. panta 1. punkta piemērošanas nolūkā (šajā nozīmē skat. spriedumu, 2012. gada 3. oktobris, Yilmaz/ITSB – Tequila Cuervo (TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO), T‑584/10, EU:T:2012:518, 55. punkts un tajā minētā judikatūra).

81

Tādējādi nevar tikt uzskatīts, ka alkoholisks dzēriens un enerģijas dzēriens ir līdzīgi vienīgi tādēļ, ka tie var tikt jauti, patērēti vai komercializēti kopā, jo šo preču būtība, nolūks un lietošanas veids, ņemot vērā alkohola esamību vai neesamību to sastāvā, atšķiras (šajā nozīmē skat. spriedumu, 2008. gada 18. jūnijs, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, 79. punkts). Turklāt ir jākonstatē, ka uzņēmumi, kas komercializē iepriekš sajauktus alkoholiskos dzērienus, kuros ir bezalkoholisks elements, nepārdod šo sastāvdaļu atsevišķi un ar to pašu preču zīmi kā attiecīgo iepriekš sajaukto alkoholisko dzērienu vai līdzīgu preču zīmi (spriedums, 2012. gada 3. oktobris, TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, 70. punkts).

82

Konkrētāk, ir jau ticis nospriests, ka Vācijas vidusmēra patērētājs ir pieradis pievērst uzmanību dalījumam starp alkoholiskajiem un bezalkoholiskajiem dzērieniem, kurš turklāt ir nepieciešams, jo noteikti patērētāji nevēlas vai pat nevar lietot alkoholu (šajā nozīme skat. spriedumus, 2005. gada 15. februāris, LINDENHOF, T‑296/02, EU:T:2005:49, 54. punkts, un 2008. gada 18. jūnijs, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, 80. punkts).

83

Neviens elements lietas materiālos neļauj uzskatīt, ka šis vērtējums nav spēkā arī attiecībā uz Austrijas konkrēto sabiedrības daļu šajā lietā. Tādēļ ir jāuzskata, ka Austrijas konkrētā sabiedrības daļa ir pieradusi pievērst uzmanību dalījumam starp alkoholiskajiem un bezalkoholiskajiem dzērieniem. No tā izriet, ka tā veiks dalījumu, salīdzinot ar agrāko preču zīmi aptverto enerģijas dzērienu un ar reģistrācijai pieteikto preču zīmi aptverto alkoholisko dzērienu (šajā nozīmē skat. spriedumus, 2008. gada 18. jūnijs, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, 81. punkts, un 2012. gada 3. oktobris, TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, 65. punkts). Vienīgi ar to, ka enerģijas dzērieni var tikt komercializēti un patērēti kopā ar alkoholiskajiem dzērieniem (šajā nozīmē skat. spriedumu, 2005. gada 9. marts, Hai, T‑33/03, EU:T:2005:89, 43. punkts), pat pieņemot, kas tas ir pierādīts, nevar būt pietiekami, lai atspēkotu šos konstatējumus.

84

Šajā ziņā ir jānoraida personas, kas iestājusies lietā, argumentācija, saskaņā ar kuru iepriekš 81.–83. punktā izklāstītā judikatūra neesot atbilstoša šajā lietā. Neraugoties uz atšķirībām, kas, protams, pastāv starp šajā lietā aplūkotajām precēm un precēm, kuras aplūkotas lietā, kurā pasludināts 2008. gada 18. jūnija spriedums MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), Savienības tiesas sniegtie apsvērumi par konkrētās sabiedrības daļas uztveri saistībā ar dzērieniem atkarībā no to alkohola satura tomēr neapšaubāmi ir spēkā šīs lietas kontekstā.

85

Tas pats attiecas uz EUIPO norādīto pārējo judikatūru. Lai gan Vispārējā tiesa apstākļos, kas nav identiski šīs lietas apstākļiem, būtu varējusi atzīt nelielu līdzības pakāpi starp alkoholiskajiem un bezalkoholiskajiem dzērieniem, nevar tikt uzskatīts, ka ar to būtu pietiekami, lai atspēkotu iepriekš 77.–84. punktā izklāstīto.

86

Tādēļ ir jāapmierina otrais pamats un līdz ar to daļēji jāatceļ apstrīdētais lēmums, jo šajā lēmumā Apelācijas padome ir konstatējusi sajaukšanas iespēju starp konfliktējošajiem apzīmējumiem attiecībā uz ar apstrīdēto preču zīmi aptvertajām 33. klasē ietilpstošajām precēm un ar agrāko preču zīmi aptvertajām 32. klasē ietilpstošajām precēm.

87

Atbilstoši Vispārējās tiesas Reglamenta 134. panta 1. punktam lietas dalībniekam, kuram nolēmums ir nelabvēlīgs, piespriež atlīdzināt tiesāšanās izdevumus, ja to ir prasījis lietas dalībnieks, kuram nolēmums ir labvēlīgs. Tā kā EUIPO un personai, kas iestājusies lietā, nolēmums galvenokārt ir nelabvēlīgs, tiem ir jāpiespriež segt savus, kā arī atlīdzināt prasītājas tiesāšanās izdevumus saskaņā ar tās prasījumiem.

Ar šādu pamatojumu

VISPĀRĒJĀ TIESA (piektā palāta)

nospriež: