1. 

Šajā apelācijas tiesvedībā Tiesai ir jāizvērtē gadījums, kad tiek apgalvota dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana plēsonīgu cenu noteikšanas formā, kura ietilpst dominējošā stāvoklī esošu uzņēmumu veikto izstumšanas jeb “izslēgšanas” darbību kategorijā ( 2 ). Tiesas līdzšinējā judikatūra plēsonīgo cenu noteikšanas jomā pamatā ir rodama spriedumā lietā AKZO ( 3 ) un spriedumā lietā Tetra Pak II ( 4 ).

2. 

Šīs apelācijas sūdzības rašanās pamatā ir Komisijas 2003. gada 16. jūlija lēmums ( 5 ), kurā Komisija konstatēja, ka Wanadoo Interactive SA bija pārkāpusi EKL 82. pantu, nosakot par eXtense un Wanadoo ADSL ( 6 ) pakalpojumiem (turpmāk tekstā — “attiecīgie pakalpojumi”) plēsonīgas cenas, kas tai neļāva segt savas mainīgās izmaksas līdz 2001. gada augustam un segt savas kopējās izmaksas pēc 2001. gada augusta, saskaņā ar plānu, kas vērsts uz ātrdarbīga interneta pieslēguma tirgus pārņemšanu tā galvenajā attīstības posmā ( 7 ). Komisija tai lika izbeigt pārkāpumu un samaksāt naudas sodu EUR 10,35 miljonu apmērā ( 8 ).

3. 

Apstrīdētais lēmums tika apstiprināts ar Pirmās instances tiesas 2007. gada 30. janvāra spriedumu lietā T-340/03 ( 9 ) (turpmāk tekstā — “pārsūdzētais spriedums”). Šajā apelācijas sūdzībā France Télécom SA (turpmāk tekstā — “FT” vai “apelācijas sūdzības iesniedzēja”), agrāk saukta Wanadoo Interactive SA (turpmāk tekstā — “WIN”), lūdz atcelt pārsūdzēto spriedumu.

4.

Strīda pamatā esošos faktiskos apstākļus Pirmās instances tiesa izklāstīja pārsūdzētā sprieduma 1.–11. punktā:

5.

Ar prasības pieteikumu, kas Pirmās instances tiesas kancelejā iesniegts 2003. gada 2. oktobrī, WIN cēla prasību atcelt apstrīdēto lēmumu.

6.

Pārsūdzētajā spriedumā Pirmās instances tiesa noraidīja šo prasību.

7.

Lai pamatotu prasījumu atcelt apstrīdēto lēmumu, WIN izvirzīja četrus pamatus, apgalvojot i) tiesību uz aizstāvību un būtisku formas prasību pārkāpumu, ii) pamatojuma nenorādīšanu, iii) sodu individuālā rakstura principa pārkāpumu un iv) EKL 82. panta pārkāpumu ( 12 ).

8.

Šajā apelācijas tiesvedībā tiek iztirzāta tikai ceturtā pamata otrā daļa (saistībā EKL 82. panta pārkāpumu) — kas attiecas uz ļaunprātīgās izmantošanas jautājumu ( 13 ). Šajā daļā WIN būtībā apgalvoja, ka Komisija bija pārkāpusi EKL 82. pantu, jo tā pienācīgi nepierādīja, ka WIN ļaunprātīgi izmantojusi savu dominējošo stāvokli, laikā no 2001. gada marta līdz 2002. gada oktobrim (turpmāk tekstā — “attiecīgais laika posms”) nosakot plēsonīgas cenas par attiecīgajiem pakalpojumiem.

9.

Šis apgalvojums ietvēra divus iebildumu kopumus attiecībā uz i) pārbaudi par izmaksu segšanu un uz ii) Komisijas veikto pārbaudi par izstumšanu.

10.

Pirmkārt, šķiet, ka lietas dalībnieku starpā būtībā valda vienprātība jautājumā par to, ka:

11.

Lai konstatētu izmaksu segšanu, Komisija pamatā salīdzināja ikmēneša ieņēmumus ar summu, ko iegūst, pastāvīgajām ikmēneša izmaksām pieskaitot uz vienu mēnesi attiecināmo daļu no vienreizējām izmaksām, kuras tā sadalīja pa 48 mēnešiem. Proti, Komisija aprēķināja vidējo iegūto koeficientu attiecībā uz četriem secīgiem periodiem: no 2001. gada 1. janvāra līdz m, no līdz , no līdz , no līdz .

12.

Pirmās instances tiesa norādīja ( 14 ), ka “piemērojot šo metodi, Komisija ir uzskatījusi, ka WIN noteiktās cenas līdz 2001. gada augustam tai neļāva segt mainīgās izmaksas, kā arī laika posmā no 2001. gada janvāra līdz 2002. gada oktobrim neļāva tai segt kopējās izmaksas [..] un nav šaubu par to, ka kopējās izmaksas, ņemot vērā, kādā apmērā tika segtas mainīgās izmaksas, netika segtas līdz 2001. gada augustam”.

13.

Atbildot uz WIN iebildumu par Komisijas izvēlēto izmaksu segšanas apmēra aprēķina metodi, Pirmās instances tiesa vispirms atgādināja, ka, tā kā šīs izvēles sakarā Komisija veica sarežģītu ekonomisku vērtējumu, Komisijai šajā sakarā bija jāpiešķir plašas izvērtēšanas pilnvaras. Līdz ar to Pirmās instances tiesai bija tikai jāpārbauda, vai ir ievērotas procesuālās normas un ir norādīts pamatojums, kā arī faktisko apstākļu saturiskā pareizība, vai nav pieļautas acīmredzamas kļūdas vērtējumā un vai pilnvaras nav izmantotas nepareizi ( 15 ).

14.

Pēc tam, atsaucoties uz spriedumu lietā AKZO un spriedumu lietā Tetra Pak II ( 16 ), Pirmās instances tiesa uzsvēra, ka, “pirmkārt, cenas, kas ir zemākas par vidējām mainīgajām izmaksām, ļauj prezumēt, ka cenu politikas mērķis ir izstumt no tirgus konkurentus un, otrkārt, cenas, kuras ir zemākas par vidējām kopējām izmaksām, bet augstākas par vidējām mainīgajām izmaksām, uzskatāmas par ļaunprātīgām, ja tās tiek noteiktas atbilstoši plānam, kura mērķis ir izstumt no tirgus konkurentu [..]” ( 17 ).

15.

Pirmās instances tiesa norādīja, ka šajā lietā Komisija balstīja apstrīdēto lēmumu uz pielāgoto izmaksu faktiskās segšanas analīzi. Saskaņā ar aktīvu amortizācijas principu Komisija ar klientu piesaistīšanu saistītās izmaksas ir sadalījusi pa 48 mēnešiem. Šī iemesla dēļ tā atsevišķi ir pārbaudījusi pielāgoto mainīgo izmaksu un kopējo pielāgoto izmaksu segšanu ( 18 ).

16.

Pēc tam Pirmās instances tiesa noraidīja WIN apgalvojumus, ka Komisija esot izmantojusi nemainīgas izmaksu segšanas analīzi, neņemot vērā pastāvīgo ikmēneša izmaksu pielāgošanu, kas būtu bijusi daudz nelabvēlīgāka WIN. Pirmās instances tiesa norādīja, ka Komisija attiecībā uz katru aplūkoto pārkāpuma izdarīšanas laika posmu un visiem abonentiem ir attiecinājusi secīgu cenu samazināšanos attiecīgajā laika posmā, uz kuru attiecas strīds. Pat savu analīzi Komisija ir veikusi atbilstoši šiem samazinājumiem ( 19 ).

17.

Turklāt Pirmās instances tiesa nosprieda, ka Komisijai bija pamats uzskatīt, ka pēc 2002. gada oktobra — un līdz ar to pēc pārkāpuma izdarīšanas — radušies ieņēmumi un izmaksas nebija jāņem vērā, novērtējot, kādā mērā attiecīgajā laika posmā tikušas segtas izmaksas ( 20 ).

18.

Visbeidzot Pirmās instances tiesa norādīja, ka pat tad, ja WIN pierādītu, ka tās piedāvātā metode (proti, [diskontētās] naudas plūsmas metode) kāda ziņā ir piemērota, ar to nepietiktu, lai pierādītu, ka Komisijas izmantotā metode šajā gadījumā bija nelikumīga ( 21 ).

19.

Turklāt WIN apgalvoja, ka Komisija kļūdaini piemērojusi savu aprēķināšanas metodi, it īpaši savos nemainīgo un mainīgo izmaksu aprēķinos.

20.

Šajā sakarā Pirmās instances tiesa nosprieda, ka neatkarīgi no jautājuma par pamata pieņemamību tas, ka Komisija, izmantojot savas izvērtēšanas pilnvaras, atzina, ka mainīgo izmaksu segšana 99,7% apmērā nav atzīstama par pārkāpumu, nevarēja noteikt tai pienākumu rīkoties tāpat gadījumā, kad kopējo izmaksu segšanas apmērs attiecīgā gadījumā ir 98 vai 99%. Tādējādi šis pamats bija jānoraida kā neatbilstošs ( 22 ).

21.

Pirmās instances tiesa noraidīja arī WIN iebildumus par Komisijas veikto izstumšanas pārbaudi.

22.

Pirmkārt, tā noraidīja WIN argumentus, ka uzņēmējam ir tiesības labticīgi pielāgot savas cenas tām, kādas iepriekš ir noteicis konkurents, pat ja tās ir zemākas par attiecīgā uzņēmuma izmaksām.

23.

Atzīmējot, ka ne Komisijas praksē, ne Kopienu tiesu judikatūrā nav atzīts tas, ka dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma tiesības pielāgot savas cenas konkurentu cenām ir absolūtas, Pirmās instances tiesa norādīja, ka dominējošā stāvoklī esošiem uzņēmumiem ir noteikti īpaši pienākumi un var tikt liegtas tiesības rīkoties vai darboties tādā veidā, kas pats par sevi nav ļaunprātīgs un kas pat nebūtu nosodāms, ja to darītu uzņēmumi, kuri neatrodas dominējošā stāvoklī ( 23 ).

24.

Pirmās instances tiesa secināja, ka “WIN nevar atsaukties uz absolūtām tiesībām pielāgoties savu konkurentu cenām, lai attaisnotu savu rīcību. Kaut arī dominējoša uzņēmuma pielāgošanās konkurentu cenām patiešām pati par sevi nav ļaunprātīga vai nosodāma, nevar izslēgt, ka tā par tādu kļūst, ja tās mērķis ir ne tikai aizsargāt savas intereses, bet gan nostiprināt šo dominējošo stāvokli un to ļaunprātīgi izmantot” ( 24 ).

25.

Otrkārt, Pirmās instances tiesa nolēma neapmierināt WIN iebildumu, kas pamatots ar to, ka nepastāvēja izstumšanas un konkurences mazināšanas plāns.

26.

WIN uzskatīja, ka Komisija, secinādama, ka šāds plāns pastāvēja, ir izdarījusi smagu EKL 82. panta pārkāpumu. Faktiski, toreizējos tirgus apstākļos, it īpaši ņemot vērā to, ka iekļūšanai tajā bija maz šķēršļu, šādu izstumšanas stratēģiju nekādā ziņā nevarēja uzskatīt par racionālu ( 25 ).

27.

Atsaucoties uz Kopienu judikatūru, Pirmās instances tiesa atgādināja, ka plēsonīgu cenu gadījumā, ja cenas ir zemākas par vidējām kopējām izmaksām, tad plāns likvidēt konkurenci un nodoms likvidēt konkurenci ir jāpierāda ar pamatotiem un saskaņotiem pierādījumiem ( 26 ). Pēc tam tā norādīja, ka par izstumšanas plānu liecināja sabiedrības iekšējos dokumentos atrodamie apgalvojumi, uz kuriem pamatojās Komisija un apstiprināja citi pierādījumi. Pirmās instances tiesa noteica, ka prasības pieteikumā WIN bija izdarījusi vienīgi vispārīgus apgalvojumus, kas [Pirmās instances tiesai] neļāva izspriest lietu, un tādēļ tā tos noraidīja. Tā secināja, ka Komisija bija pamatoti un saskaņoti pierādījusi izstumšanas plāna pastāvēšanu visā pārkāpuma laikā ( 27 ).

28.

Treškārt, WIN apgalvoja, ka zaudējumu atgūšanai neesot nekā kopīga ar izstumšanas pārbaudi, un Komisijai bija jāsniedz pierādījumi par to. Tādēļ, apgalvojot, ka nav jāpierāda zaudējumu atgūšana, Komisija esot rupji kļūdījusies tiesību piemērošanā. Turklāt WIN norādīja, ka Komisija, uzskatīdama, ka tā ir sniegusi pierādījumus par iespēju atgūt zaudējumus, esot acīmredzami kļūdījusies novērtējumā, saistībā ar to kļūdoties arī tiesību piemērošanā ( 28 ).

29.

Pirmās instances tiesa nosprieda, ka saskaņā ar spriedumu lietā AKZO un spriedumu lietā Tetra Pak II Komisija pamatoti atzinusi, ka zaudējumu atgūšanas pierādīšana nebija priekšnoteikums, lai konstatētu plēsonīgu cenu noteikšanu. Saskaņā ar Kopienu judikatūru Komisija varēja uzskatīt par ļaunprātīgām cenas, kas ir zemākas par vidējām mainīgajām izmaksām. Šādā gadījumā tika prezumēts, ka šādu cenu noteikšana izskauž [konkurenci]. Saistībā ar kopējām izmaksām Komisijai arī bija jāiesniedz pierādījumi, ka WIN plēsonīgo cenu noteikšana atbilda plānam “pārņemt” tirgu. Nevienā no šiem abiem gadījumiem nebija jāpierāda, ka WIN bija reālas iespējas atgūt zaudējumus ( 29 ).

30.

FT prasījumi Tiesai ir šādi:

31.

Komisija lūdz Tiesu:

32.

Apelācijas sūdzības iesniedzēja izvirza septiņus pamatus apelācijas sūdzības atbalstam.

33.

Pirmais apelācijas sūdzības pamats ietver divus iebildumus. Pirmajā iebildumā apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Pirmās instances tiesa neizpildīja pienākumu norādīt pienācīgu pamatojumu saistībā ar prasību, ka atgūšanas iespēja ir jāpierāda.

34.

Pirmā apelācijas sūdzības pamata otrajā iebildumā apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Pirmās instances tiesa neizpildīja pienākumu norādīt pamatojumu attiecībā uz tiesībām pielāgot cenas konkurentu cenām, kuras Pirmās instances tiesa noraidīja bez paskaidrojuma.

35.

Ērtības labad minētos iebildumus iztirzāšu apgrieztā secībā.

36.

Apelācijas sūdzības iesniedzēja iebilst pret to, ka Pirmās instances tiesa pārsūdzētā sprieduma 187. punktā tikai norādīja, ka, “[k]aut arī dominējoša uzņēmuma pielāgošanās konkurentu cenām patiešām pati par sevi nav ļaunprātīga vai nosodāma, [tā var par tādu kļūt], ja tās mērķis ir ne tikai aizsargāt savas intereses, bet gan nostiprināt šo dominējošo stāvokli un to ļaunprātīgi izmantot” (izcēlums pievienots) ( 30 ). Apelācijas sūdzības iesniedzēja norāda, ka iepriekš minētais apgalvojums ir tikai un vienīgi hipotētisks un ka Pirmās instances tiesa nav nekādi norādījusi, vai WIN šajā gadījumā bija grasījusies nostiprināt vai ļaunprātīgi izmantot savu dominējošo stāvokli.

37.

Komisija norāda, ka Pirmās instances tiesā apelācijas sūdzības iesniedzēja atsaucās tikai uz “pielāgošanās iebildumu” jeb “pamattiesībām uz pielāgošanu”, kas piekrītot visiem — gan dominējošā stāvoklī esošiem, gan dominējošā stāvoklī neesošiem — uzņēmumiem, pat ja to konkurentu cenas liek attiecīgajam uzņēmumam noteikt cenas, kas ir zemākas par tā izmaksām. Tādēļ Komisija uzskata, ka Pirmās instances tiesa pamatoti nolēma, ka nav šādu absolūtu tiesību.

38.

Pārsūdzētā sprieduma 176.–182. punktā Pirmās instances tiesa iztirzāja jautājumu par WIN tiesībām pielāgot savas cenas konkurentu cenām. Pirmās instances tiesa konstatēja, ka nav iespējams apgalvot, ka dominējošā stāvoklī esošam uzņēmumam ir absolūtas tiesības pielāgot savas cenas konkurentu cenām. Šo nostāju Komisija ir atzinusi savā līdzšinējā praksē, un tā ir atzīta attiecīgajā judikatūrā.

39.

Manuprāt, šis secinājums ir pareizs.

40.

Tomēr pārsūdzētā sprieduma 185. punktā Pirmās instances tiesa ir vispārēji norādījusi uz pastāvīgo judikatūru, saskaņā ar kuru, lai gan uzņēmuma atrašanās dominējošā stāvoklī tam nevar liegt tiesības aizsargāt savas attiecīgās komercintereses, ja tās tiek apdraudētas, un tam iespēju robežās ir jādod iespēja veikt darbības, ko tas uzskata par piemērotām, lai aizsargātu minētās intereses, šāda rīcība nav pieļaujama, ja tās mērķis ir nostiprināt dominējošo stāvokli un to ļaunprātīgi izmantot ( 31 ).

41.

Tad pārsūdzētā sprieduma 186. punktā Pirmās instances tiesa atgādināja savu judikatūru, kurā tā ir noteikusi, ka no EKL 82. pantā uzlikto pienākumu rakstura izriet, ka īpašos apstākļos dominējošiem uzņēmumiem var tikt liegtas tiesības rīkoties vai darboties tādā veidā, kas pats par sevi nav ļaunprātīgs un pat nebūtu nosodāms, ja to darītu uzņēmumi, kuri neatrodas dominējošā stāvoklī ( 32 ).

42.

Noslēgumā Pirmās instances tiesa noteica šādi: “WIN nevar atsaukties uz absolūtām tiesībām pielāgoties savu konkurentu cenām, lai attaisnotu savu rīcību. Kaut arī dominējoša uzņēmuma pielāgošanās konkurentu cenām patiešām pati par sevi nav ļaunprātīga vai nosodāma, nevar izslēgt, ka tā par tādu kļūst, ja tās mērķis ir [nevis vienīgi] aizsargāt savas intereses, bet gan nostiprināt šo dominējošo stāvokli un to ļaunprātīgi izmantot ( 33 ).”

43.

Šķiet, ka dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma tiesības pielāgot savas cenas konkurentu cenām Pirmās instances tiesa ir aplūkojusi vispārīgi, tomēr to [izvērtējumu] neattiecinot uz faktiskajiem apstākļiem konkrētajā lietā, kuru tā izskatīja.

44.

Citiem vārdiem sakot, Pirmās instances tiesa īpaši neizvērtēja, vai WIN pielāgoja savas cenas, lai nostiprinātu vai ļaunprātīgi izmantotu savu dominējošo stāvokli. Manuprāt, Pirmās instances tiesa šo jautājumu šajā lietā neiztirzāja vispār.

45.

Šajā sakarā jāpārbauda, vai Pirmās instances tiesa ir izpildījusi procesuālu pienākumu norādīt pamatojumu, kas ir noteikts Eiropas Kopienu Tiesas statūtu 36. pantā un kas attiecas uz Pirmās instances tiesu saskaņā ar šo statūtu 53. pantu. [Statūtu] 36. pantā ir noteikts, ka spriedumos norāda pamatojumu, kāpēc tie pieņemti ( 34 ).

46.

Ģenerāladvokāts Ležē [Léger] savos secinājumos lietā Acerinox norādīja, ka “[v]ar uzskatīt, ka sprieduma pamatojumam skaidri un nepārprotami ir jāatklāj Pirmās instances tiesas argumentācija, lai attiecīgās personas varētu saprast pieņemtā lēmuma pamatojumu un Tiesa — īstenot savu tiesas kontroli” ( 35 ).

47.

Lai gan tiesvedībā Pirmās instances tiesā Komisija savos dokumentos apgalvoja, ka dominējošā stāvoklī esošam uzņēmumam nevar atļaut pielāgot cenas gadījumā, kad dominējošā stāvoklī esošais uzņēmums attiecīgās pakalpojuma izmaksas neatgūtu ( 36 ), ir redzams, ka Pirmās instances tiesas atbilde uz šo jautājumu ir lēnprātīgāka. No pārsūdzētā sprieduma 187. punkta formulējuma patiešām varētu noprast, ka Pirmās instances tiesa mēģināja atstāt iespēju izmantot “iebildumu par atbildi uz konkurenci” turpmākās lietās, kad dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums nosaka cenas zem pašizmaksas.

48.

Norādījusi uz sprieduma lietā United Brands aizsākto judikatūru ( 37 ) un uz judikatūru, kas attiecas uz dominējošā stāvoklī esošajiem uzņēmumiem uzliktajiem īpašajiem pienākumiem, Pirmās instances tiesa, atbildot uz savu pārsūdzētā sprieduma 184. punktā izklāstīto jautājumu, noteica, kas ir pieļaujamā pielāgošanās konkurentu cenām, nedaudz atšķirīgi no Komisijas paustās un apstrīdētajā lēmumā izmantotās pārbaudes, kas aprakstīta pārsūdzētā sprieduma 176. un 183. punktā.

49.

Tādēļ Pirmās instances tiesai vajadzēja izvērtēt, vai šis (jaunais) formulējums bija attiecināms uz faktiem šajā lietā, bet tā to nepārprotami nav izdarījusi.

50.

Gluži pretēji, piekrītu apelācijas sūdzības iesniedzējas argumentam, ka Pirmās instances tiesas apgalvojums pārsūdzētā sprieduma 187. punktā ( 38 ) ir visnotaļ hipotētisks un prima facie šķiet nepilnīgs. Šajā sakarā nevaru pieņemt Komisijas argumentu, ka šis apgalvojums ir “papildināts” (un/vai jaunais formulējums par pieļaujamo pielāgošanos tika piemērots saistībā ar faktiem šajā lietā) pārsūdzētā sprieduma 199.–218. punktā, kurā Pirmās instances tiesa nosprieda, ka Komisija bija pienācīgā kārtā pierādījusi plēsonīgu cenu noteikšanu zem vidējām kopējām izmaksām. Pirmkārt, šis arguments tika izvirzīts pārāk vēlā tiesvedības stadijā, lai būtu pieņemams, proti, Komisija to izvirzīja tikai tiesas sēdē un tas pats par sevi bija pilnīgi jauns salīdzinājumā ar rakstveida apsvērumiem. Turklāt, manuprāt, šis arguments ir pamatots ar pārsūdzētā sprieduma punktiem, kas neattiecas uz 187. punktu.

51.

Visbeidzot uzskatu, ka Pirmās instances tiesas pamatojuma izklāsta neesamībai un iepriekš norādītajiem trūkumiem tās argumentācijā ir jo smagākas sekas tāpēc, ka šī šķiet esam pirmā lieta, kurā Kopienu tiesas tieši apskata pielāgošanās argumentu tādā gadījumā kā šajā lietā aplūkotais.

52.

No tā izriet, ka Pirmās instances tiesa neizpildīja pienākumu norādīt pamatojumu un turklāt kļūdījās tiesību piemērošanā.

53.

Līdz ar to pirmā apelācijas sūdzības pamata otrais iebildums ir jāapmierina.

54.

Apelācijas sūdzības iesniedzēja būtībā apgalvo, ka spriedumā lietā Tetra Pak II Tiesa nosprieda, ka attiecīgās konkrētās lietas apstākļos nevarēja prasīt, lai, iesniedzot papildu pierādījumus, vēl arī tiktu pierādīts, ka dominējošā stāvoklī esošajam uzņēmumam faktiski bija iespējas atgūt zaudējumus ( 39 ). Pārsūdzētajā spriedumā Pirmās instances tiesa nolēma šo apgalvojumu padarīt par vispārīgu noteikumu, bet nenorādīja pamatojumu tam. Apelācijas sūdzības iesniedzēja piebilst, ka apstākļi lietā Tetra Pak II bija gluži atšķirīgi no apstākļiem šajā lietā, jo Tetra Pak bija tā saucamais pārdominējošais stāvoklis nobriedušā tirgū. Visbeidzot, Kopienu judikatūrā nekad nav ticis noteikts, ka zaudējumu atgūšanas iespēja nav jāpierāda.

55.

Komisija atsaucas uz savu atbildi uz repliku par septīto apelācijas pamatu un būtībā apgalvo, ka Kopienu judikatūrā nav norādīts, ka zaudējumu atgūšana ir jāpierāda. Pakārtoti Komisija apgalvo, ka apstrīdētajā lēmumā faktiski tika ļoti pamatīgi pārbaudīts, vai atgūšana šajā lietā bija iespējama, un izdarīts apstiprinošs secinājums.

56.

Pārsūdzētā sprieduma 226. punktā Pirmās instances tiesa citēja sprieduma lietā Tetra Pak II 44. punktu, kurā norādīts, ka “šajā gadījumā pastāvošajos apstākļos nevar prasīt, lai, iesniedzot papildu pierādījumus, vēl arī tiktu pierādīts, ka Tetra Pak faktiski bija iespēja atgūt zaudējumus. Jābūt iespējai uzlikt sodu par plēsonīgu cenu noteikšanu, ja pastāv risks, ka konkurents tiks izslēgts no tirgus. Šādu risku Pirmās instances tiesa šajā gadījumā ir konstatējusi [sprieduma lietā Tetra Pak II] 151. un 191. punktā. Mērķis konkurenci saglabāt neapdraudētu neļauj gaidīt, līdz šādas stratēģijas rezultātā konkurenti faktiski tiks izspiesti no tirgus.” Tad Pirmās instances tiesa pārsūdzētā sprieduma 227. un 228. punktā nosprieda, ka “[..] Komisija varēja uzskatīt, ka cenas, kas ir zemākas par vidējām mainīgajām izmaksām, ir ļaunprātīgas. [Šādā situācijā] tiek prezumēts, ka šādas cenu prakses mērķis ir izstumt no tirgus konkurentus [..]. Attiecībā uz kopējām izmaksām Komisijai bija jāiesniedz pierādījumi arī par to, ka WIN plēsonīg[o] cenu prakse bija daļa no plāna [“pārņemt”] tirgu. Abos gadījumos nebija jāiesniedz papildu pierādījumi, lai pierādītu, ka WIN faktiski bija iespēja atgūt zaudējumus [..]. Līdz ar to Komisija pamatoti ir atzinusi, ka zaudējumu atgūšanas pierādīšana nebija priekšnoteikums plēsonīgu cenu prakses konstatēšanai” ( 40 ).

57.

Kā jau iepriekš norādīts saistībā ar iebildumu par cenu pielāgošanu, pamatojumam, uz kura ir balstīts Pirmās instances tiesas spriedums, ir skaidri un nepārprotami jāatklāj minētās tiesas argumentācija, lai attiecīgās personas varētu saprast pieņemtā lēmuma pamatojumu un Tiesa — īstenot savu tiesas kontroli ( 41 ).

58.

Manuprāt, Pirmās instances tiesa neizskaidroja, kāpēc tā uzskatīja, ka, ņemot vērā šīs lietas konkrētos apstākļus, pierādījumi par iespēju atgūt zaudējumus nebija vajadzīgi.

59.

Pirmās instances tiesa minēja spriedumu, kurā tika viennozīmīgi norādīts, ka nevarēja prasīt, lai, iesniedzot papildu pierādījumus, vēl arī tiktu pierādīts, ka dominējošā stāvoklī esošajam uzņēmumam faktiski bija iespējas atgūt zaudējumus attiecīgās konkrētās lietas apstākļos. Uzskatu, ka Pirmās instances tiesai nevajadzēja gluži vienkārši padarīt šo uz lietas Tetra Pak II īpašajiem faktiskajiem apstākļiem acīmredzami balstīto apgalvojumu par vispārīgu noteikumu. Šādi rīkojoties bez jebkāda pamatojuma, Pirmās instances tiesa nepārprotami neizpildīja pienācīgas pamatošanas pienākumu.

60.

Tādēļ secinu, ka Pirmās instances tiesa kļūdījās divējādi. Pirmkārt, sprieduma lietā Tetra Pak II nepareizā interpretācija un piemērošana ir nepareiza noteikuma izmantošana. Otrkārt, kā izklāstīts iepriekš, Pirmās instances tiesa nepārprotami neizpildīja pienācīgas pamatošanas pienākumu.

61.

Jāpiebilst, ka Pirmās instances tiesa turklāt neatbildēja tieši uz WIN izvirzīto argumentu. WIN nebija apgalvojusi, ka Komisijai bija jāpierāda “faktiskā” zaudējumu atgūšana. Tā drīzāk bija norādījusi, ka Komisijai būtu jāpierāda, ka WIN varētu “paredzēt iespēju” atgūt zaudējumus.

62.

Faktiski, tiktāl, ciktāl tas, ka Pirmās instances tiesa neapskatīja apelācijas sūdzības iesniedzējas argumentu noteiktas daļas, ietekmē tiesvedības iznākumu un tik ļoti nelabvēlīgi aizskar tās intereses, tas var arī būt tiesību tikt uzklausītam pārkāpums ( 42 ).

63.

Tādēļ jāapmierina ir arī pirmā apelācijas sūdzības pamata pirmais iebildums.

64.

No iepriekš minētajiem apsvērumiem izriet, ka Pirmās instances tiesa neizpildīja pienākumu norādīt pamatojumu un kļūdījās tiesību piemērošanā, un tādēļ pārsūdzētais spriedumus ir jāatceļ.

65.

Apelācijas sūdzības septītais pamats ietver divus iebildumus. Pirmajā iebildumā, kuru turpinājumā iztirzāšu, apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka, nospriežot, ka zaudējumu atgūšanas iespējas pierādīšana nav priekšnoteikums plēsonīgu cenu noteikšanas konstatēšanai, Pirmās instances tiesa pārkāpa EKL 82. pantu.

66.

Apelācijas sūdzības iesniedzēja norāda, ka Kopienu judikatūrā tiek prasīts pierādīt iespēju atgūt zaudējumus, bez kā izstumšanas politika nav iedomājama, jo bez atgūšanas izredzēm plēsonīgu cenu praktizēšana nav racionāla saimnieciska rīcība. Apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka šim uzskatam piekrīt virkne valsts tiesu un konkurences iestāžu, kā arī liels skaits zinātnisko darbu autoru.

67.

Komisija apgalvo, ka Kopienu judikatūrā netiek prasīts atsevišķi pierādīt iespēju atgūt zaudējumus. Atšķirībā no ASV prettrestu tiesībām, ļaunprātīgas rīcības analīzei saskaņā ar EKL 82. pantu tiek pieņemta dominējoša stāvokļa esamība (skat. spriedumu lietā Hoffman-La Roche/Komisija  ( 43 )), kura pati par sevi ir pietiekama, lai secinātu, ka izmaksu atgūšana ir iespējama.

68.

Pamatojoties uz spriedumu lietā Tetra Pak II, Pirmās instances tiesa pārsūdzētā sprieduma 228. punktā secina, ka Komisija pamatoti ir atzinusi, ka zaudējumu atgūšanas pierādīšana nebija priekšnoteikums plēsonīgu cenu noteikšanas konstatēšanai.

69.

Uzskatu, ka Pirmās instances tiesas un līdz ar to arī Komisijas veiktā Tiesas judikatūras interpretācija nav pareiza. Manuprāt, judikatūrā ir prasīts pierādīt zaudējumu atgūšanas iespēju.

70.

Uzskatu, ka, spriedumā lietā Tetra Pak II izmantojot niansējošos vārdus “šīs lietas apstākļos”, Tiesa skaidri vēlējās izvairīties paust vispārīgu apgalvojumu ( 44 ), saskaņā ar kuru atgūšanas iespēju turpmākajās plēsonīgu cenu noteikšanas lietās vairs nebūtu jāpierāda ( 45 ).

71.

Patiešām, kā ģenerāladvokāts Fenelijs [Fennelly] pareizi norādīja savos secinājumos lietā Compagnie Maritime Belge transports u.c./Komisija ( 46 ), “nešķiet, ka Tiesa ir gājusi tik tālu, cik ģenerāladvokāts Ruiss-Harabo Kolomers [Ruiz-Jarabo Colomer], kurš ieteica [ ( 47 )], ka Tiesai “nebūtu jāizvirza iespēja atgūt zaudējumus kā jauns priekšnoteikums, lai konstatētu plēsonīgu cenu noteikšanu pretrunā [EKL 82.] pantam”, cita starpā tāpēc, ka, pēc [ģenerāladvokāta Ruisa-Harabo Kolomera] domām, “zaudējumu atgūšana ir iznākums, pēc kura tiecas dominējošā stāvoklī esošais uzņēmums, bet plēsonīgu cenu noteikšana pati par sevi ir vērsta pret konkurenci, neņemot vērā, vai tā sasniedz attiecīgo mērķi” ”.

72.

Turklāt šādi niansējot, Tiesa nepārprotami atmeta Pirmās instances tiesas spriedumā lietā Tetra Pak II kategoriski noteikto, ka “nav īpaši jāpierāda, ka attiecīgajam uzņēmumam bija reālas iespējas atgūt šādi ciestos zaudējumus” ( 48 ).

73.

Manuprāt, no sprieduma lietā AKZO ( 49 ) un sprieduma lietā Hoffman-La Roche ( 50 ) skaidri izriet, ka jāpierāda atgūšanas iespēja, lai konstatētu izstumšanu saskaņā ar EKL 82. pantu ( 51 ) Ja nav atgūšanas iespējas, dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums, iespējams, nodarbojas ar parastu sāncensību ( 52 ).

74.

Šādā gadījumā, kad nav iespējas atgūt zaudējumus, patērētājiem un to interesēm principā nebūtu jācieš. Atļaujos piebilst, ka piekrītu ģenerāladvokātam Džeikobsam [Jacobs], kurš savos secinājumos lietā Oscar Bronner norādīja, ka “[EKL 82.] panta pamatmērķis ir novērst konkurences kropļošanu — un it īpaši aizsargāt patērētāju intereses — un nevis aizsargāt konkrētu konkurentu stāvokli” ( 53 ).

75.

Visbeidzot izmantoju iespēju norādīt, ka, neņemot vērā iepriekš minēto judikatūru, atgūšanas iespējas pierādīšanas nozīmīgumu izvirzīja inter alia Konkurences politikas ekonomisko padomdevēju grupa (EAGCP) ( 54 ), Ekonomiskās sadarbības un attīstības organizācija ( 55 ) un Eiropas Regulatoru grupa ( 56 ).

76.

Nobeidzot apsvērumus par jautājumu saistībā ar atgūšanas iespējas pierādīšanu, vēlos norādīt, ka mani nepārliecina Komisijas argumentācija, ka Eiropā un EKL 82. panta izpratnē uz atgūšanu netieši norāda atrašanās dominējošā stāvoklī, kaut vai tāpēc vien, ka dominējošā stāvokļa noteikšana ir bieži vien balstīta uz tirgus apstākļiem, kas veidojušies vēstures gaitā, savukārt, kā izklāstīju iepriekš, atgūšanas iespējas pierādījumi pēc dabas ir ex ante un vērsti nākotnē, novērtējot tirgus uzbūvi nākotnē ( 57 ).

77.

No iepriekš izklāstītajiem apsvērumiem izriet, ka septītā apelācijas sūdzības pamata pirmais iebildums ir jāapmierina.

78.

Ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus vien, manuprāt, pārsūdzētais spriedumus ir jāatceļ. Turklāt uzskatu, ka jautājumiem par atgūšanas iespējas pierādīšanu un tiesībām uz pielāgošanos ir tik būtiska nozīme šajā lietā, ka šī prasība ir atkārtoti jāizskata pirmajā instancē.

79.

Otrajā apelācijas sūdzības pamatā apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Pirmās instances tiesa pārkāpa EKL 82. panta prasības, liedzot WIN tiesības labticīgi pielāgot savas cenas konkurentu cenām.

80.

Apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Pirmās instances tiesa neapstrīdēja, ka WIN tikai pielāgoja savas cenas konkurentu cenām. Tomēr Pirmās instances tiesa no tā neizdarīja nekādus secinājumus. Nepaskaidrojot kāpēc, Pirmās instances tiesa tikai norādīja, ka šāda pielāgošana “varētu kļūt” ļaunprātīga vai nosodāma. Tādējādi Pirmās instances tiesa neievēroja EKL 82. panta piemērošanas nosacījumus. Šādas pielāgošanas tiesības ir nostiprinātas Komisijas lēmumu pieņemšanas praksē un Tiesas judikatūrā, kā arī juridiskajā literatūrā par konkurences tiesībām un Francijas iestāžu lēmumu pieņemšanas praksē. Turklāt tas ir vienīgais līdzeklis, kas ļauj apelācijas sūdzības iesniedzējai saglabāt tirgū konkurētspēju. Visbeidzot apelācijas sūdzības iesniedzēja norāda, ka saskaņā ar spriedumā lietā United Brands aizsākto judikatūru ( 58 ) Pirmās instances tiesai bija jāizvērtē, vai WIN atbilde uz konkurenci bija “pamatota” un “pienācīga”.

81.

Komisija apgalvo, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja neapgalvojot nedz to, ka Pirmās instances tiesa būtu kļūdījusies tiesību piemērošanā saistībā ar pamatiem par WIN apgalvotajām tiesībām uz pielāgošanos, ne to, ka pārsūdzētajā spriedumā būtu pretrunas argumentācijā. Argumentus par “pamatotu” un “pienācīgu” atbildi apelācijas sūdzības iesniedzēja pirmoreiz izvirza tikai apelācijas posmā, sūdzoties, ka Komisija neesot veikusi šādu samērīguma pārbaudi. Jebkurā gadījumā apelācijas sūdzības iesniedzēja tikai kritizē vienu vienīgu pārsūdzētā sprieduma punktu (187. punktu) ( 59 ). Komisija norāda, ka aizliegums dominējošā stāvoklī esošam uzņēmumam veikt pielāgošanos, kad tās iznākumā cenas ir zemākas par pašizmaksu, pilnībā atbilst EKL 82. panta principiem, saskaņā ar kuriem dominējošā stāvoklī esošam uzņēmumam ir “īpaša atbildība”. Pakārtoti Komisija apgalvo, ka apstrīdētais lēmums tika pamatots ar konstatējumu, ka WIN apgalvojums, ka tā vienīgi pielāgojās konkurentiem, nebija pamatots. Pirmās instances tiesai nebija jāspriež par šiem faktiem.

82.

Pirmkārt, kā jau esmu norādījis šo secinājumu 39. punktā, Pirmās instances tiesa pareizi konstatēja pārsūdzētā spriedumu 176.–182. punktā, ka Kopienu judikatūrā dominējošā stāvoklī esošam uzņēmumam nav piešķirtas absolūtas tiesības pielāgot savas cenas konkurentu cenām.

83.

Tomēr šajā apelācijas sūdzības pamatā apelācijas sūdzības iesniedzēja nenorāda, kādēļ iepriekš minētā Pirmās instances tiesas argumentācija ir nepareiza, nedz arī apgalvo, ka Pirmās instances tiesa kļūdījusies tiesību piemērošanā.

84.

Apelācijas sūdzības iesniedzēja tomēr apgalvo, gluži tāpat kā tā darīja Pirmās instances tiesā, ka jebkura uzņēmēja (absolūtās) tiesības labticīgi pielāgot savas cenas konkurentu cenām ir atzinusi Komisija savos līdzšinējos lēmumos un šīs tiesības ir atzītas Tiesas judikatūrā, un tās ir vienprātīgi apstiprinātas juridiskajā literatūrā un ekonomikas analīzē.

85.

Saskaņā ar Tiesas statūtu 58. pantu un Reglamenta 112. panta 1. punkta c) apakšpunktu apelācijas sūdzībā ir precīzi jānorāda apstrīdētie elementi spriedumā, kuru apelācijas sūdzības iesniedzēja lūdz atcelt, un arī jānorāda tiesību argumenti, kas īpaši izvirzīti, lai pamatotu apelācijas sūdzību. Tiesa ir pastāvīgi lēmusi, ka šīm prasībām neatbilst apelācijas sūdzība, kurā tikai ir atkārtoti vai burtiski atveidoti pamati un argumenti, kas pirms tam bija iesniegti Pirmās instances tiesā ( 60 ).

86.

Šajā sakarā ģenerāladvokāts Helhūds [Geelhoed] norādīja uz attiecīgo judikatūru savos secinājumos lietā Sumitomo Metal Industries un Nippon Steel/Komisija ( 61 ): “pastāvīgajā un plašajā judikatūrā Tiesa ir noteikusi, ka minētajiem apelācijas sūdzības pamatiem ir jāattiecas uz Pirmās instances tiesas spriedumu [ ( 62 )] un ka, lai apelācijas sūdzība būtu pieņemama, tajā ir jābūt precīzi norādītam, kuros sava sprieduma punktos Pirmās instances tiesa ir pārkāpusi [..] tiesības [ ( 63 )]. No šīs precizitātes prasības cita starpā izriet, ka tikai apelācijas sūdzības pamata vispārīga norādīšana bez papildu paskaidrojumiem neatbilst šai prasībai [ ( 64 )]”.

87.

Tādēļ, manuprāt, otrais apelācijas sūdzības pamats ir jāpasludina par nepieņemamu.

88.

Tomēr, lai skaidrotu šaubas par labu apelācijas sūdzības iesniedzējai, pieņemsim, ka, lai gan bija iepriekš minētajās šaubas par šī apelācijas sūdzības pamata pieņemamību, tas būtu jāuzskata par pieņemamu.

89.

Manuprāt, pretēji tam, ko apelācijas sūdzības iesniedzēja šķiet apgalvojam, sprieduma pamatojumā nav pretrunu, jo pārsūdzētajā spriedumā nav neviena apgalvojuma par to, ka “Pirmās instances tiesa neapstrīdētu, ka WIN tikai pielāgoja savas cenas konkurentu cenām”.

90.

Kā secināju pirmā apelācijas sūdzības pamata vērtējumā, atbilstīgo judikatūru par pielāgošanās tiesībām Pirmās instances tiesa nepiemēroja attiecībā uz faktiem šajā lietā.

91.

Faktiski Pirmās instances tiesa saistībā ar šīs lietas faktiem neizvērtēja to, vai WIN patiešām bija labticīgi pielāgojusi savas cenas konkurentu cenām. Problēma ir tāda, ka par šo faktu jautājumu tagad ir strīds starp lietas dalībniekiem apelācijas posmā.

92.

Tomēr apelācijas sūdzības Tiesā attiecas tikai uz tiesību jautājumiem, un tas nozīmē, ka veikt konstatācijas saistībā ar pirmās instances tiesvedības pamatā esošajiem faktiem ir tikai un vienīgi Pirmās instances tiesas piekritībā. Turklāt lietas dalībniekiem apelācijas posmā nav ļauts piedāvāt iesniegt pierādījumus par faktiem, kurus nav konstatējusi Pirmās instances tiesa.

93.

Manuprāt, no tā izriet, ka apelācijas sūdzības otrais pamats ir divtik nepieņemams.

94.

Jebkurā gadījumā saskaņā ar šajos secinājumos izdarīto atzinumu pārsūdzētais spriedums, manuprāt, ir jāatceļ un jānosūta Pirmās instances tiesai izskatīšanai no jauna. Tas ļautu Pirmās instances tiesai veikt konstatācijas saistībā ar faktu jautājumu par WIN pielāgošanos ( 65 ).

95.

Saistībā ar principa jautājumu tomēr izmantošu šo iespēju, lai pievērstu uzmanību tam, kas man šķiet šajā ziņā svarīgi. Pirmkārt, ir judikatūra, uz kuru Pirmās instances tiesa pamatojās pārsūdzētā sprieduma 185. un 186. punktā. Otrkārt, Tiesa spriedumā lietā Tetra Pak II noteica, ka “dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma īpašā pienākuma faktiskais apjoms ir jānosaka saistībā ar katras lietas konkrētajiem apstākļiem, kas liecina par to, ka konkurence ir vājināta.” ( 66 ) Tādēļ jautājums par pielāgošanos tādā lietā kā šī ir jāizvērtē katrā atsevišķajā gadījumā. Un, treškārt, manuprāt, ir jāpieļauj apstākļi, kuros dominējošā stāvoklī esošais uzņēmums var izņēmuma kārtā parādīt, ka tā cenas, kas ir zemākas par vidējām mainīgajām izmaksām, ir objektīvi pamatotas ( 67 ).

96.

Trešajā apelācijas sūdzības pamatā apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Pirmās instances tiesa arī pārkāpa EKL 82. pantu, nekonstatējot problēmas Komisijas izmantotajā izmaksu atgūšanas aprēķināšanas metodē, kurā tika sakropļota izstumšanas pārbaude, kuru Tiesa ir pieprasījusi spriedumā lietā AKZO. Komisijas izmantotā metode padarīja par neiespējamu uzzināt, vai WIN abonenti abonēšanas perioda laikā šim uzņēmumam radīja peļņu vai zaudējumus.

97.

Saistībā ar mainīgajām izmaksām apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka, lai cenas, kas ir zemākas par mainīgajām izmaksām, varētu uzskatīt par ļaunprātīgām saskaņā ar EKL 82. pantu, sprieduma lietā AKZO 71. punktā prasīts, lai izmaksu atgūšanas aprēķina metode parādītu, ka preces vai pakalpojumus pārdeva ar zaudējumiem. Izmantotā metode var būt saderīga ar EKL 82. pantu tikai tad, ja ar to tiek pierādīts, ka saistībā ar dažiem abonentiem tika ciesti zaudējumi 48 mēnešu laika posmā. Tomēr, tā kā WIN savā prasībā atcelt tiesību aktu apgalvoja, ka praktiski visā attiecīgajā laika posmā WIN guva peļņu no katra atsevišķā abonenta, Pirmās instances tiesa nevarēja, nepārkāpjot EKL 82. panta prasības, nepārbaudīt, vai Komisija bija pierādījusi, ka vismaz daži abonenti kopumā bija radījuši zaudējumus WIN. Tomēr Pirmās instances tiesa apstiprināja Komisijas risinājumu, kas nesniedza pilnīgu priekšstatu par katra abonementa ienesīgumu.

98.

Saistībā ar kopējām izmaksām apelācijas sūdzības iesniedzēja norāda uz savu argumentu par mainīgajām izmaksām un apgalvo, ka Pirmās instances tiesa nepareizi veikusi izstumšanas pārbaudi, nepārbaudot, vai ir pierādīts, ka ar abonentiem saistītās kopējās izmaksas nav nosegtas. Faktiski netika iesniegti nekādi pierādījumi par abonentiem, kuru abonementi radīja zaudējumus WIN 48 mēnešu laika posmā.

99.

Komisija noliedz šos apgalvojumus, norādot, pirmkārt, ka, šajā lietā ne tikai tiek izmantota tā pati metode kā tā, kas tika izmantota lietās, kurās pieņemti spriedums lietā AKZO un spriedums lietā Tetra Pak II — kurā vienkārši vērā ņemtas izmaksas, kādas tās parādās uzņēmuma grāmatvedībā —, bet šoreiz Komisija šo metodi pat piemēroja pielaidīgāk un labvēlīgi apelācijas sūdzības iesniedzējai. Komisija, piemēram, nedz piemēroja ne diskonta likmi, nedz aprēķinos izmantotajās izmaksās iekļāva zaudēto iespēju izmaksas [opportunity cost].

100.

Saistībā ar alternatīvo aprēķināšanas metodi (diskontētās naudas plūsmas metodi) Pirmās instances tiesa norādīja, ka Komisija nebija acīmredzami kļūdījusies vērtējumā, un šajā apelācijas sūdzībā netiek apgalvots, ka Pirmās instances tiesa šajā sakarā būtu kļūdījusies tiesību piemērošanā. Attiecībā uz vajadzību ņemt vērā visu abonementa ilgumu 48 mēnešu garumā Komisija norāda, ka, tā kā [izmaksu] atgūšanas apmērs bija mazāks par 100% saistībā ar visiem īsajiem secīgajiem periodiem, kas tika izvērtēti apstrīdētajā lēmumā (kopumā apmēram pusotrs gads), [izmaksu] atgūšanas apmērs varēja būt tikai un vienīgi mazāks par 100% arī saistībā ar kopēju vidējo abonentu ilgumu, proti, 48 mēnešiem. Šajā sakarā Komisija apgalvo, ka [izmaksu] atgūšanas apmērs, kas ir mazāks par 100%, nevar kļūt lielāks par 100% ilgākā laika posmā, ja vien pēc pārkāpuma esošais stāvoklis neļauj uzņēmumam pastāvīgi gūt peļņu, kas ievērojami pārsniedz konkurētspējas līmeni.

101.

Apelācijas sūdzības iesniedzēja skaidri nenorāda, kuras pārsūdzētā sprieduma daļas (proti, kurus punktus) tā apstrīd ( 68 ).

102.

Tiesā iesniegtajā apelācijas sūdzībā apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Komisija izmantojusi zaudējumu atgūšanas statisko analīzi, kuras rezultātā iegādes izmaksas faktiski tiek pieskaitītas pastāvīgo ikmēneša izmaksu summai abonēšanas dienā, to reizinot ar 48, un šī kopsumma tiek salīdzināta ar ikmēneša ieņēmumiem tajā pašā dienā, tos reizinot ar 48.

103.

Pārsūdzētā sprieduma attiecīgi 140. un 142. punktā Pirmās instances tiesa nosprieda, ka “pretēji tam, ko ir apgalvojusi WIN, Komisija nav izmantojusi nemainīgas izmaksu segšanas [izmaksu atgūšanas] analīzi,” un “pretēji tam, ko apgalvo WIN, šī metode nekādā veidā nav saistīta ar piesaistīšanas izmaksu pieskaitīšanu 48 reizes palielinātai to kārtējo ikmēneša izmaksu summai, kāda pastāv abonementa iegādes brīdī, un ar šīs kopējās summas salīdzināšanu ar ikmēneša ienākumiem, kādi pastāv tajā pašā brīdī un kas palielināti 48 reizes” ( 69 ).

104.

Tomēr, lai arī apelācijas sūdzībā šķietami apstrīdot Pirmās instances tiesas veikto faktu vērtējumu, apelācijas sūdzības iesniedzēja nepārmet Pirmās instances tiesai šajā sakarā pieļauto kļūdu vērtējumā vai faktu sagrozīšanu un vienīgi atkārto tos pašus argumentus, kas bija iesniegti Pirmās instances tiesā ( 70 ). Saistībā ar argumentiem par diskontētās naudas plūsmas metodi Pirmās instances tiesa pārsūdzētā sprieduma 153.–155. punktā nosprieda, ka Komisija, neizvēlēdamies šo metodi, nav kļūdījusies tiesību piemērošanā, un apelācijas sūdzības iesniedzēja neapgalvo, ka Pirmās instances tiesa šajā sakarā būtu kļūdījusies tiesību piemērošanā.

105.

Tādēļ uzskatu, ka ir pietiekami ar to kā tādu vien, lai noraidītu trešo apelācijas sūdzības pamatu kā nepieņemamu un katrā ziņā kā nepamatotu.

106.

Apelācijas sūdzības ceturtajā pamatā apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka, izmaksas un ieņēmumi, kas radušies pēc apgalvotā pārkāpuma laika posma (proti, pēc 2002. gada 15. oktobra), nav jāņem vērā, Pirmās instances tiesa kļūdaini interpretējusi gan EKL 82. pantu, gan savu pienākumu norādīt pamatojumu. Komisija kļūdaini secinājusi pārkāpuma esamību, pamatodamās uz vērā ņemamo izmaksu un ieņēmumu ierobežošanu laikā.

107.

Apelācijas sūdzības iesniedzēja sūdzas, ka Pirmās instances tiesa apstiprināja Komisijas analīzi, kurā tika izslēgtas izmaksas un ieņēmumi, kas radušies pēc 2002. gada 15. oktobra. Pirmās instances tiesa nevarēja, nenonākot pretrunā ar sevi un nepārkāpjot EKL 82. pantu, atzīt par pareizu Komisijas risinājumu, kurā, no vienas puses, no atgūšanas apmēra aprēķināšanas tika izslēgti ieņēmumi un izmaksas, kas radās pēc apgalvotā pārkāpuma, bet ietilpa 48 mēnešu laika posmā, un, no otras puses, atzīts, ka saistībā ar abonementiem izmaksas un ieņēmumi bija likumīgi sadalīti par 48 mēnešiem. Lai izpildītu EKL 82. panta prasības, atgūšanas apmērs bija jāaprēķina tikai par 48 mēnešu laika posmu.

108.

Apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka, atzīstot par pareizu Komisijas nostāju, Pirmās instances tiesa pieļāvusi pretrunu pamatojumā, ievērojot to, ka apstrīdētajā lēmumā bija skaidri konstatēts, ka no 2002. gada 15. oktobra konkurences apstākļi bija “atjaunoti” ( 71 ), un tagad Komisija atzina, ka tā nekad nav ņēmusi vērā ieņēmumus, kas radušies pēc apgalvotā pārkāpuma, tāpēc ka tie būtu radušies tikai vājinātas konkurences apstākļos.

109.

Komisija uzskata, ka šis apelācijas sūdzības pamats patiesībā vienīgi izvērš trešo apelācijas sūdzības pamatu un izriet no neskaidrības. Jautājums nekad nav bijis par to, vai pieļaujams visus ieņēmumus un izmaksas sadalīt pa 48 mēnešu laika posmu. Tā vietā Komisijas metode, ko apstiprināja Pirmās instances tiesa, ļāva saskaņā ar aktīvu amortizācijas principu noteikta veida izmaksas sadalīt pa noteiktu laika posmu, proti, mainīgās vienreizējās izmaksas (“iekarošanas izmaksas” jeb “abonentu piesaistīšanas izmaksas”), kas rodas abonementa sākumā.

110.

Komisija apgalvo, ka pastāvīgās izmaksas tomēr nav jāsadala laikā. Saskaņā ar apstrīdēto lēmumu uzņēmums nespēja “panākt, ka kārtējās izmaksas (tīkla izmaksas un ražošanas izmaksas) tiek segtas pietiekamā apmērā, lai starpība starp ienākumiem [ieņēmumiem] un kārtējām izmaksām saprātīgā termiņā segtu vienreizējās mainīgās izmaksas, kas radušās saistībā ar attiecīgās preces tirdzniecības veicināšanu [sagatavošanu tirdzniecībai]” ( 72 ). Tomēr visas izmaksas un ieņēmumi, kas radušies pēc apgalvotā pārkāpuma un kurus apelācijas sūdzības iesniedzēja lūdz iekļaut aprēķinā, ir pastāvīgi.

111.

Komisija turklāt norāda, ka būtu kļūdaini aprēķinos iekļaut prognozes par pozitīvu peļņas rādītāju nākotnē, kas izrietētu no turpmāko izmaksu samazināšanās, no kuras labumu gūt varētu visi konkurenti, bet kurai nesekotu cenu kritums. Šāds rezultāts varētu tikt sasniegts tikai vājinātas konkurences apstākļos. Komisija norāda, ka jebkurā gadījumā apelācijas sūdzības iesniedzējas ekstrapolācijas neļautu konstatēt pozitīvu kopējo izmaksu atgūšanas apmēru un ka, pat ja tiktu pieņemtas apelācijas sūdzības iesniedzējas prognozes par ļoti augstu peļņu 48 mēnešu laikā, šādu peļņu varētu gūt tikai vājinātas konkurences apstākļos. Visbeidzot Komisija apgalvo, ka, pat izslēdzot “piesaistīšanas izmaksas”, tiešās izmaksas, kas WIN rodas katru mēnesi saistībā ar ikvienu abonentu, būtu lielākas par ieņēmumiem no abonementa.

112.

Noslēgumā Komisija apgalvo, ka atbilstoši apelācijas sūdzības iesniedzējas (kļūdainajai) nostājai tiek pieļauts, ka tās abonenti rada pieaugošus ikmēneša zaudējumus pusotra gada garumā (laika posmu, uz kuru attiecas apstrīdētais lēmums), savukārt pēc tam paredzot ievērojamu pozitīvu peļņu gadu garumā pēc Komisijas iejaukšanās, tādējādi, ka līdz abonementa termiņa beigām abonenti varētu kļūt rentabli.

113.

Prima facie varētu šķist, ka ar šo apelācijas sūdzības pamatu tiek vienīgi izvērsts iepriekšējais [apelācijas sūdzības] pamats un ka apelācijas sūdzības iesniedzēja atkārto argumentu, ka tikai 48 mēnešu laika posms būtu ļāvis veikt tādu izmaksu atgūšanas aprēķinu, kas atbilstu EKL 82. pantam. Pirmkārt, varētu šķist, ka šis pamats ir balstīts uz kļūdainu pieņēmumu par to Pirmās instances tiesa atzinusi, ka “izmaksas un [ieņēmumi] ir sadalīti pa 48 mēnešiem”. Pārsūdzētajā spriedumā Pirmās instances tiesa to nedarīja. Gluži pretēji, Pirmās instances tiesa apstiprināja Komisijas metodi, saskaņā ar kuru sadalītas tika vienīgi tikai noteikta veida izmaksas, proti, mainīgās vienreizējās izmaksas.

114.

Jebkurā gadījumā, izvērtējot pārsūdzētā sprieduma 129.–156. punktu, neesmu atklājis neko, kas varētu ietekmēt Pirmās instances tiesas risinājuma pamatotību. Manuprāt, Pirmās instances tiesa nav kļūdījusies tiesību piemērošanā un pareizi piemērojusi EKL 82. pantu, kad tā konstatēja, ka “WIN nav pierādījusi, ka, izmantojot WIN grāmatvedības uzskaitē iekļautos datus un koriģējot tos par labu WIN, lai ņemtu vērā īpašo situāciju konkrētajā tirgū, vienlaicīgi ievērojot arī obligātās prasības, kas saistītas ar EKL 82. pantā paredzēto pārbaudi, Komisija šajā gadījumā būtu veikusi prettiesisku pārbaudi par izmaksu segšanu” un ka “no judikatūras neizriet, ka atjaunināto naudas plūsmu [diskontētās naudas plūsmas] metodes izmantošana šajā gadījumā bija obligāta, un [..] WIN nav minējusi nevienu argumentu, kas pierādītu, ka Komisija ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā šajā sakarā” ( 73 ).

115.

Visbeidzot atgādināšu, ka saskaņā ar Tiesas reglamentu Pirmās instances tiesas tiesvedības priekšmets nevar tikt grozīts apelācijas tiesvedībā. Tomēr šis apelācijas sūdzības iesniedzējas apelācijas sūdzības pamats būtiski atšķiras no pamata, kas tika izvirzīts Pirmās instances tiesā, kurā prasītāja apgalvoja, ka, atsakoties izmantot diskontētās naudas plūsmas metodi vai tīrās pašreizējās vērtības metodi [net present value (NPV) method] (kas, pēc apelācijas sūdzības iesniedzējas domām, bija vienīgā atbilstīgā metode), Komisija kļūdaini piemēroja tiesības. Taču apelācijas sūdzības iesniedzējas apelācijas sūdzībā šī metode vairs netiek minēta.

116.

Tādēļ ceturtais apelācijas sūdzības pamats, manuprāt, ir jāpasludina par nepieņemamu un jebkurā gadījumā par nepamatotu.

117.

Piektajā apelācijas sūdzības pamatā apelācijas sūdzības iesniedzēja arī apgalvo, ka Pirmās instances tiesa pārkāpusi EKL 82. panta prasības un nav izpildījusi pienākumu norādīt pamatojumu, konstatējot, ka cena var būt plēsonīga, pat ja tai seko attiecīgā uzņēmuma tirgus daļas būtiska samazināšanās. Šāda cena nevar tikt uzskatīta par tādu, kas varētu izstumt konkurentus.

118.

Apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka, lai gan Pirmās instances tiesa atzina, ka pēc 2002. gada augusta WIN tirgus daļa bija samazinājusies, tā tomēr konstatēja, ka apgalvotais pārkāpums turpinājies līdz 2002. gada 15. oktobrim. Tomēr par izstumšanu liecina būtiska konkurences samazināšanās, un tādēļ tā nevar būt tad, ja konkurence pieaug.

119.

Komisija norāda, ka šo argumentu apelācijas sūdzības iesniedzēja izvirzīja pirmajā instancē tikai tāpēc, lai apstrīdētu dominējošā stāvokļa esamību un lūgtu naudas soda samazināšanu. Dominējošā stāvokļa ļaunprātīgas izmantošanas apstrīdēšanai tā šo argumentu apelācijas tiesvedībā izmanto pirmo reizi.

120.

Runājot par lietas būtību, Komisijas rīcībā esošā informācija norāda, ka WIN tirgus daļa pastāvīgi pieauga līdz 2002. gada 31. augustam. Jebkāda tās tirgus daļas samazināšanas pārkāpuma pēdējā pusotra mēneša laikā varēja būt tikai tādēļ, ka FT samazināja tīkla pieslēguma vairumtirdzniecības tarifus, kurus WIN atšķirībā no saviem konkurentiem nolēma neatspoguļot savās cenās, tādējādi izbeidzot pārkāpumu . Pabeigtības labad Komisija piebilst, ka šāda tirgus daļas samazināšanās nekādā gadījumā neliktu apšaubīt paša lēmuma likumīgumu, bet vislabākajā gadījumā varētu likt apšaubīt pārkāpumu ilgumu. Tam tomēr nebūtu nekādas ietekmes uz naudas soda apmēru, jo tā pārskatīšana apelācijas tiesvedībā nav lūgta.

121.

Kā Komisija pamatoti norāda, šī apelācijas sūdzība attiecas uz Pirmās instances tiesas veikto vērtējumu par dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu un argumentu par tās apgalvoto tirgus daļas samazināšanos WIN pirmajā instancē izvirzīja tikai tāpēc, lai apstrīdētu dominējošā stāvokļa esamību ( 74 ) un lūgtu naudas soda samazināšanu ( 75 ).

122.

Saskaņā ar pastāvīgo judikatūru, ļaujot kādam lietas dalībniekam Tiesā pirmoreiz norādīt pamatu, ko tas nav norādījis Pirmās instances tiesā, tam tiktu ļauts Tiesai, kuras kompetence apelācijas tiesvedībā ir ierobežota, lūgt izskatīt lietu, kuras priekšmets ir plašāks par Pirmās instances tiesā izskatītās [lietas priekšmetu]. Apelācijas tiesvedībā Tiesas piekritībā ir tikai un vienīgi izvērtēt juridisko risinājumu, kas rasts attiecībā uz pirmajā instancē izskatītajiem pamatiem ( 76 ).

123.

Līdz ar to piektais apelācijas sūdzības iesniedzējas apelācijas sūdzības pamats ir jāpasludina par nepieņemamu.

124.

Sestais apelācijas sūdzības pamats ietver divus iebildumus. Pirmajā iebildumā apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka saistībā ar apgalvoto izstumšanas plānu Pirmās instances tiesa sagrozījusi faktus un pierādījumus, kas tai bija iesniegti izvērtēšanai.

125.

Apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Pirmās instances tiesa esot sagrozījusi pierādījumus, ar kuriem tā pamatoja vērtējumu par izstumšanas plāna esamību. Tā pamatojusies vienīgi uz WIN dokumentiem un izstumšanas plāna esamību secinājusi no tajos izmantotās terminoloģijas kā, piemēram, “pārņemšana” un “pārņemt”. Tomēr pēc pašas Pirmās instances tiesas vārdiem šie dokumenti vienīgi atspoguļoja “diezgan ambiciozus [komerciālus] mērķus” ( 77 ).

126.

Komisija apgalvo, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja mēģinot apelācijas tiesvedībā panākt iebilduma izskatīšanu, kuru kā nepieņemamu noraidīja Pirmās instances tiesa, tomēr neapstrīdot konstatējumu, ka šis iebildums ir nepieņemams. Otrkārt, apelācijas sūdzības iesniedzēja neesot izvirzījusi nevienu argumentu, lai pamatotu šo apgalvoto sagrozīšanu, un tikai Pirmās instances tiesas ziņā ir novērtēt pierādījumus, kas tai tiek iesniegti. Pabeigtības labad Komisija apgalvo, ka Pirmās instances tiesa esot pamatojusi savu vērtējumu ne vien uz dokumentiem, kas ietver vārdu “pārņemt”, bet gan arī uz daudziem citiem dokumentiem.

127.

Apelācijas sūdzības iesniedzēja lūdz atkārtoti izskatīt pamatu, kuru Pirmās instances tiesa pārsūdzētā sprieduma 204. un 205. punktā noraidīja kā nepieņemamu.

128.

Tomēr šajā apelācijas tiesvedībā apelācijas sūdzības iesniedzēja šo pamatu nevar izvirzīt no jauna. Tā var vienīgi apstrīdēt ar noteiktu pamatojumu Pirmās instances tiesas konstatāciju, ka pamats pirmajā instancē ir nepieņemams ( 78 ), un tai ir šajā sakarā jāpierāda, ka Pirmās instances tiesa kļūdījusies tiesību piemērošanā ( 79 ). Manuprāt, Pirmās instances tiesas konstatējumu par nepieņemamību apelācijas sūdzības iesniedzēja nav apstrīdējusi.

129.

Šis iebildums attiecas uz faktu jautājumu un neizvirza nekādus pārliecinošus argumentus par apgalvoto faktu sagrozīšanu.

130.

Saskaņā ar EKL 225. pantu un Tiesas statūtu 58. pantu Tiesas piekritībā nav konstatēt faktus vai principā izvērtēt pierādījumus, kurus Pirmās instances tiesa ir pieņēmusi šo faktu atbalstam. Ja pierādījumi ir pienācīgi iegūti un vispārējie tiesību principi un procesuālie noteikumi par pierādīšanas pienākumu un pierādījumu savākšanu ir ievēroti, tikai Pirmās instances tiesas ziņā ir novērtēt pierādījumus, kas tai tiek iesniegti ( 80 ). Tādēļ šis vērtējums nav, ja vien pierādījumu acīmredzamā nozīme nav tikusi sagrozīta, tiesību jautājums, kuru pārbauda Tiesa ( 81 ).

131.

Tādēļ sestā apelācijas sūdzības pamata pirmais iebildums ir jāpasludina par nepieņemamu.

132.

Otrajā iebildumā apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Pirmās instances tiesa esot pārkāpusi EKL 82. pantu. Šajā pantā ir pieprasīts objektīvi identificējams plāns izstumt konkurentus, un tas nekādā gadījumā netiek izpildīts ar dominējošā stāvokļa ļaunprātīgās izmantošanas jēdziena subjektīvu pārbaudi.

133.

Apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana ir objektīvs jēdziens. Savukārt Pirmās instances tiesa pamatojusi savu analīzi ar visnotaļ subjektīviem faktoriem, nevis tādiem objektīviem pierādījumiem kā draudi konkurentiem, selektīva cenu noteikšana attiecībā uz konkurentu klientiem, cenu diskriminācija, pārsolīšana vai pārdošanas ar zaudējumiem ilgums, viendabīgums un vēriens.

134.

Komisija apgalvo, ka, pirmkārt, ļaunprātīgas izmantošanas nodoma elements noteikti ir subjektīvs un, otrkārt, Kopienu judikatūrā netiek pieprasīts, lai izstumšanas plāns tiktu pierādīts ar tādiem objektīviem pierādījumiem, uz kādiem norāda apelācijas sūdzības iesniedzēja.

135.

Jānorāda vienīgi, ka, gluži kā dažos iepriekšējos apelācijas sūdzības pamatos, apelācijas sūdzības iesniedzēja šķiet izmantojam tos pašus argumentus, ko tā bija izvirzījusi Pirmās instances tiesā.

136.

Tādēļ arī sestā apelācijas sūdzības pamata otrais iebildums ir jānoraida kā nepieņemams.

137.

Saistībā ar izstumšanas plānu, manuprāt, Pirmās instances tiesa ir pareizi un juridiski pienācīgi piemērojusi AKZO un Tetra Pak II judikatūru.

138.

Tādēļ sestais apelācijas sūdzības pamats ir jānoraida kā nepieņemams un jebkurā gadījumā kā nepamatots.

139.

Septītā apelācijas sūdzības pamata otrajā iebildumā apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Pirmās instances tiesa pārkāpusi EKL 82. pantu, sajaucot Komisijas pierādījumus par iespēju atgūt zaudējumus ar uzņēmuma pierādījumiem par zaudējumu atgūšanas neiespējamību.

140.

Apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka WIN pati esot iesniegusi pierādījumus, ka zaudējumu atgūšana nav iespējama. Tādēļ Pirmās instances tiesai vajadzēja lemt par jautājumu, vai Komisijai bija tiesības neņemt vērā pierādījumus par zaudējumu atgūšanas neiespējamību, kurus bija iesniedzis uzņēmums.

141.

Komisija apgalvo, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja pirmajā instancē nav izvirzījusi nevienu pamatu jautājumā par to, vai Komisija bija tiesīga neņemt vērā šādus pierādījumus. Komisija apgalvo, ka šis arguments katrā ziņā esot netieši noraidīts pārsūdzētā sprieduma 103.–121. punktā un 261.–267. punktā. Noslēgumā Komisija apgalvo, ka pabeigtības labad tā patiešām bija analizējusi apstrīdētajā lēmumā atgūšanas iespēju un šajā gadījumā to uzskatīja par iespējamu.

142.

Manuprāt, apelācijas sūdzības iesniedzēja neizvirzīja Pirmās instances tiesā nevienu argumentu, ar kuru tiktu apgalvots, ka zaudējumu atgūšana ir neiespējama, izņemot apgalvojumu, ka Komisija pati apstrīdētajā lēmumā pierādījusi zaudējumu atgūšanas neiespējamību, apgalvodama, ka “konkurences apstākļi ir atjaunoti”.

143.

Pirmās instances tiesas pienākums norādīt pamatojumu saviem nolēmumiem patiešām nav tik plašs, lai tai būtu jāatbild uz ikvienu apelācijas sūdzības iesniedzējas izvirzīto argumentu, it īpaši ja šis arguments nebija pietiekami skaidrs un precīzs un nebija pietiekami pamatots ar pierādījumiem ( 82 ).

144.

Uzskatu, ka arguments, kuru Pirmās instances tiesā iesniegtajā prasības pieteikumā WIN izvirzīja par to, ka Komisija, izvērtēdama tirgu, nonākusi pretrunā ar sevi, nevar tikt uzskatīts par pietiekami skaidru uz precīzu. Tas nav uzskatāms arī par apgalvojumu, ka Komisija nebija tiesīga neņemt vērā attiecīgā uzņēmuma sniegtos pierādījums par atgūšanas neiespējamību.

145.

Katrā ziņā šādi pierādījumi šķiet esam netieši, bet noteikti noraidīti pārsūdzētā sprieduma 103.–121. punktā un 261.–267. punktā.

146.

Tādēļ uzskatu, ka septītā apelācijas sūdzības pamata otrais iebildums ir jānoraida kā nepieņemams jauns arguments vai pamats, kas nav ticis izvirzīts Pirmās instances tiesā, un katrā ziņā kā nepamatots.

147.

Ņemot vērā iepriekš minēto, ierosinu Tiesai atcelt pārsūdzēto spriedumu.

Turklāt uzskatu, ka Tiesai būtu jānodod šī lieta atpakaļ sprieduma pieņemšanai Pirmās instances tiesā saskaņā ar Tiesas statūtu 61. panta pirmo punktu, lēmumu par tiesāšanās izdevumiem atliekot uz vēlāku laiku.