ĢENERĀLADVOKĀTA M. POJAREŠA MADURU [M. POIARES MADURO] SECINĀJUMI,
sniegti 2004. gada 24. novembrī (1)
Lieta C‑264/03
Eiropas Kopienu Komisija
pret
Francijas Republiku
Prasība sakarā ar valsts pienākumu neizpildi – Publiskie iepirkumi – Publisko pakalpojumu līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūra – Direktīva 92/50/EEK – Publisko būvdarbu vadīšana – Saskaņā ar Francijas tiesībām dibinātu juridisku personu izsmeļošs uzskaitījums
1. Ar šo prasību sakarā ar valsts pienākumu neizpildi Komisija lūdz atzīt, ka saskaņā ar 4. pantu 1985. gada 12. jūlija loi nº 85‑704 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée [Likumā par publisko būvprojektu vadību un tās saistību ar privāto būvprojektu vadību], ar grozījumiem, kas paredzēti 1991. gada 13. jūlija loi nº 91‑662 [Likumā Nr. 91‑662] un 1996. gada 14. novembra loi nº 96‑987 (2) [Likumā Nr. 96‑987], ļaujot pasūtītāja pārstāvja darbības veikt tikai izsmeļoši uzskaitītām juridiskām personām, kas dibinātas saskaņā ar Francijas tiesībām, Francijas Republika nav izpildījusi pienākumus, ko tai uzliek Padomes 1992. gada 18. jūnija Direktīva 92/50/EEK par procedūru koordinēšanu valsts pakalpojumu līgumu piešķiršanai [publisko pakalpojumu līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanai] (3), un konkrēti, šīs direktīvas 8. un 9. pants, kā arī EKL 49. pants.
2. Šī prasība ļauj noteikt Direktīvas 92/50 materiālās piemērošanas jomu un it īpaši līguma jēdzienu. Turklāt vienlaikus tajā ir norādīts uz nepieciešamību ievērot minēto direktīvu un EKL 49. pantā paredzēto pakalpojumu sniegšanas brīvības principu, kādēļ ir jānoskaidro, kāda ir attiecība starp šiem diviem tiesību aktiem.
I – Faktiskie apstākļi un tiesiskais regulējums
3. Vispirms ir jānorāda, ka šobrīd tiek grozīts Likuma Nr. 85‑704 4. pants, kas ir šīs prasības priekšmets. 2004. gada 17. jūnija Rīkojums Nr. 2004‑566 groza šo pantu, paredzot, ka pilnvaras var piešķirt kā ikvienai publisko, tā arī privāto tiesību personai (4). Rīkojums, lai izvairītos no interešu konflikta, rada nesavienojamību starp pārstāvja funkciju un “darbu vadības funkciju veikšanu, darbu izpildi vai uzdevumu, uz kuriem attiecas pilnvarojums, tehnisko kontroli” (5). Nesavienojamība ir attiecināma arī uz visiem uzņēmumiem, kas ir saistīti ar pārstāvi. Likumprojekts, ar kuru apstiprināja iepriekš minēto rīkojumu, tika iesniegts Nacionālajā Asamblejā 2004. gada 15. septembrī. Tomēr saskaņā ar pastāvīgo judikatūru tas, vai pastāv pārkāpums, ir jāizvērtē divu mēnešu laikā no argumentēta atzinuma saņemšanas, kas datēts ar 2002. gada 27. jūniju. Šī iemesla dēļ turpmāk savos secinājumos es atsaukšos uz Francijas likumiem, kādi bija spēkā minētajā brīdī.
4. Pirms attiecīgo Francijas un Komisijas nostāju par šīm divām situācijām izskaidrošanas es īsi izklāstīšu atbilstošās valsts un Kopienu tiesību normas.
5. Direktīva 92/50 koordinē publisko pakalpojumu līgumu piešķiršanu. Tā ir vērsta uz “šķēršļu samazināšanu brīvai pakalpojumu un preču apritei, un tādējādi uz uzņēmēju, kas darbojas vienā dalībvalstī un vēlas piedāvāt preces un pakalpojumus līgumslēdzējām iestādēm, kas atrodas citā dalībvalstī, interešu aizsardzību” (6). Lai sasniegtu šo mērķi, direktīva cenšas “nodrošināt to, ka uzņēmumi no citām dalībvalstīm varēs iesniegt piedāvājumu noslēgt vienu vai vairākus līgumus, kas tiem varētu interesēt objektīvu iemeslu dēļ saistībā ar to vērtību.” (7). Direktīva 92/50 divām pakalpojumu kategorijām, kas ir iekļautas tās I A un I B pielikumā, paredz atšķirīgus režīmus. Saskaņā ar Direktīvas 9. pantu I B pielikumā iekļautajiem pakalpojumiem piemērojamie noteikumi attiecas tikai uz prasībām saistībā ar tehnisko specifikāciju noteikšanu un paziņojuma par piešķiršanas procedūras rezultātiem nosūtīšanu. Savukārt Direktīvas I A pielikumā iekļautajiem pakalpojumiem saskaņā ar Direktīvas 8. pantu ir piemērojami stingrāki noteikumi: piemēram, attiecībā uz tiem jau sākotnēji ir jānodrošina atklātība saskaņā ar īpašiem noteikumiem, un noteiktos termiņos publicējot paziņojumu par līgumu.
6. EKL 49. pantā paredzētais pakalpojumu sniegšanas brīvības princips ir piemērojams attiecībā uz visa veida pakalpojumu sniegšanu, ar nosacījumu, ka pakalpojumu sniegšana neietilpst EKL 45. un 46. pantā paredzētajos izņēmumos. Tā kā Direktīva 92/50 attiecas tikai uz tādu pakalpojumu sniegšanu, kas pamatota ar publisko iepirkumu līgumiem (8), uz pakalpojumu sniegšanu ar citu pamatojumu attiecas vienīgi pakalpojumu sniegšanas brīvības princips. Arī uz līgumiem, kas nepārsniedz Direktīvas 92/50 13. pantā noteikto finansiālo slieksni, attiecas EKL 49. pants.
7. Likums, kas ir šīs prasības priekšmets, organizē un regulē publisko būvdarbu vadību. Tas ir piemērojams attiecībā uz visu ēku vai infrastruktūras būvniecību, kā arī uz ražošanas iekārtām, kas paredzētas to veikšanai, ja pasūtītājs ir valsts, valsts organizācijas vai noteiktas privātas organizācijas (9). Šajos likuma ietvaros pasūtītājs var noslēgt pilnvarojuma līgumu saskaņā ar iepriekš minētā likuma noteikumiem.
8. Šāda līguma raksturīgās iezīmes ir precizētas Likuma Nr. 85‑704 5. pantā: “Attiecības starp pasūtītāju un [pārstāvi] regulē vienošanās, kura ir spēkā tikai tad, ja tajā noteikti: būve, kas ir vienošanās priekšmets; pārstāvim uzticētie pienākumi; nosacījumi, kuriem iestājoties pasūtītājs atzīst, ka pārstāvja uzdevumi ir izpildīti; pārstāvja samaksas nosacījumi; sankcijas, kas piemērojamas, ja pārstāvis nav pienācīgi izpildījis savus pienākumus; un nosacījumi, kuriem iestājoties vienošanās var tikt izbeigta [..].”
9. Iepriekš minētā likuma 3. pantā ir uzskaitīti uzdevumi, kurus pasūtītājs var uzticēt pārstāvim:
– “administratīvo un tehnisko noteikumu definēšana, atbilstoši kuriem būve tiks plānota un tiks veikti darbi;
– būvuzrauga piedāvājumu izskatīšana, būvuzrauga līguma parakstīšana pēc tam, kad pasūtītājs apstiprinājis būvuzrauga izvēli, un būvuzrauga līguma administrēšana;
– projekta pieteikumu un projekta saskaņošanas aprobācija;
– uzņēmēja piedāvājumu izskatīšana, darbu izpildes līguma parakstīšana pēc tam, kad pasūtītājs apstiprinājis uzņēmēja izvēli, un darbu izpildes līguma administrēšana;
– atlīdzības pārskatīšana par darbu uzraudzību un darbu izpildi;
– būves pieņemšana;
– un visu pienācīgo darbu izpilde saistībā ar turpmāk minēto uzdevumu veikšanu.”
10. Atbilstoši iepriekš minētā likuma 2. pantam noteiktus uzdevumus pasūtītājs deleģēt nevar. Tie ietver būves vispārējo koncepciju un tās īstenošanas kontroli.
11. Kā izriet no iepriekš minētajām likuma, kas ir prasības priekšmets, normām, to pilnvaru, kuras pasūtītājs var uzticēt pārstāvim, apjoms ir ļoti plašs. Tomēr pilnvarojuma līguma īpašo raksturu rada pārstāvja identitāte, jo pārstāvi pasūtītājs var izvēlēties tikai no attiecīgā likuma 4. pantā minētajām kategorijām:
– “juridiskām personām, kas minētas šī likuma 1. panta 1. un 2. punktā [tas ir, valsts un valsts iestādes, pašvaldību iestādes, to publiskie nodibinājumi, publiskie nodibinājumi pilsētattīstības īstenošanai, to grupējumi un jauktās apvienības], izņemot valsts sanitāros un sociālos uzņēmumus, kuri var būt tikai citu valsts sanitāro vai sociālo uzņēmumu pārstāvji;
– juridiskām personām, ja vismaz puse to pamatkapitāla tieši vai pastarpināti pieder 1. panta 1. un 2. punktā minētajām juridiskajām personām un ja to mērķis ir atbalstīt pasūtītāju, ar nosacījumu, ka tās nedarbojas kā būvuzraugs vai uzņēmējs trešo personu uzdevumā;
– dzīvokļu ar mērenu īres maksu fonda privātām organizācijām, kas minētas Code de la construction et de l’habitation L. 411‑2. pantā, taču vienīgi dzīvokļu ar mērenu īres maksu fonda citu organizāciju uzdevumā, kā arī attiecībā uz būvdarbiem, kas saistīti ar dzīvokļu fondu, kam tiek piešķirta valsts palīdzība;
– sabiedrībām ar valsts kapitāla daļu, ko regulē 1983. gada 7. jūlija loi nº 83‑597relative aux sociétés d’économie mixte locales [Likums par sabiedrībām ar pašvaldību kapitāla daļu];
– publiskiem nodibinājumiem, kas izveidoti, piemērojot Code de l’urbanisme L. 321‑1. pantu, kā arī pilsētas zemes īpašumu apvienībām, kas atļautas vai izveidotas saskaņā ar Code de l’urbanisme L. 322‑1. pantu;
– sabiedrībām, kas izveidotas saskaņā ar 1951. gada 24. maija loi nº 51‑592relative aux comptes spéciaux du Trésor pour l’année 1951 [Likumu par īpašajiem Valsts kases pārskatiem 1951. gadam] ar grozījumiem, kas paredzēti 1962. gada 8. augusta loi nº 62‑933 complémentaire à la loi d’orientation agricole [Likumā, kas papildina Likumu par lauksaimniecības virzību];
– ikvienai juridiskai vai fiziskai personai, kurai uzticēta saskaņotas attīstības vai apbūves zonas apsaimniekošana Code de l’urbanisme III sējuma pirmās daļas izpratnē, veicot šajos darījumos paredzētos būvdarbus;
– Code général des impôts [Vispārējā nodokļu kodeksa] 1466. panta I daļā minētajām sabiedrībām, kas slēdz Codede la construction et de l’habitation L. 222‑1. pantā paredzēto līgumu, lai īstenotu pilsētas liela apmēra kompleksu un nolaistu dzīvojamo kvartālu pārstrukturēšanu.”
12. Pilnvarojuma līgumus, kas noslēgti, piemērojot Likumu Nr. 85‑704, neregulē Code des marchés publics français [Francijas Publisko iepirkumu kodekss] (10). Pasūtītājam, izvēloties savu pārstāvi, nav iepriekš jāizsludina konkurss. Savukārt uz pašu pārstāvi saistībā ar līgumiem, kurus viņš paraksta pasūtītāja vārdā, attiecas Code des marchés publics français (11). Jāapsver ir tas, vai uz pilnvarojuma līgumiem, kas noslēgti, piemērojot Likumu Nr. 85‑704, ir jāattiecas konkursa izsludināšanas, uzaicinot pretendentus iesniegt piedāvājumus, un iepriekšējas publicēšanas prasībām, kas izriet no Direktīvas 92/50 un Līguma normām par pakalpojumu sniegšanas brīvību.
13. 2000. gada 31. maijā nosūtījusi Francijas Republikai vēstuli ar informācijas pieprasījumu, Komisija, tā kā nebija apmierināta ar tai sniegtajām atbildēm, 2001. gada 25. jūlijā nosūtīja brīdinājumu. Francijas iestāžu sniegtās atbildes Komisiju nepārliecināja, un tā 2002. gada 27. jūnijā pieņēma argumentētu atzinumu. Lai gan Francijas Republika paziņoja par apstrīdēto normu drīzu atcelšanu, Komisija izvēlējās vērsties Tiesā.
14. Precizēšu, ka Komisijas iebildumi saistās ar diviem aspektiem. Pirmkārt, ar to, ka tāds pilnvarojuma līgums, kā Francijas likumā aprakstītais, ietilpst Direktīvas 92/50 piemērošanas jomā, un šāds līguma veids nav saderīgs ar Direktīvas 92/50 8. un 9. pantu. Otrkārt, ja Direktīva 92/50 nav piemērojama, Likuma Nr. 85‑704 4. pants, kas paredz, ka pilnvarojuma līgumi var tikt slēgti tikai ar noteiktām juridiskām personām, neatbilst Līguma normām par pakalpojumu sniegšanas brīvību.
15. Direktīvu 92/50 es apskatīšu tiktāl, ciktāl tā ir piemērojama. Pēc tam ir jānoskaidro, vai Likums Nr. 85‑704 atbilst EKL 49. pantam gadījumos, kad Direktīva 92/50 nav piemērojama.
II – Likuma Nr. 85‑704 nesaderīgums ar Direktīvu 92/50
16. Lai konstatētu, vai Likuma Nr. 85‑704 4. pants, kā to apgalvo Komisija savā prasības pieteikumā, ir nesaderīgs ar Direktīvas 92/50 normām, vispirms ir jāpārbauda, vai situācijas, ko regulē šis likums, ietilpst Direktīvas piemērošanas jomā.
A – Pilnvarojuma līguma atbilstoši tā definīcijai Likumā Nr. 85‑704 iekļaušana Direktīvas 92/50 piemērošanas jomā
17. Lietas dalībnieki būtībā nav vienisprātis par to, vai pilnvarojuma līgumi atbilstoši definīcijai Likumā Nr. 85‑704 ietilpst Direktīvas Nr. 92/50 materiālajā piemērošanas jomā. Iepriekš minētās direktīvas piemērošanas joma ir definēta tās 1. pantā. Tādējādi, lai noteiktu iespējamā pārkāpuma esamību, vispirms ir jāpārbauda, vai pilnvarojuma līgums atbilstoši tā definīcijai Likumā Nr. 85‑704 atbilst Direktīvas 92/50 1. panta a) apakšpunktā minētajiem kritērijiem.
18. Saskaņā ar šajā tiesību normā ietverto definīciju: “valsts [publiskie] pakalpojumu līgumi ir līgumi, kas peļņas nolūkos rakstiski noslēgti starp pakalpojumu sniedzēju un līgumslēdzēju iestādi”. Šķiet, ka šajā gadījumā šie kritēriji ir izpildīti.
19. Pirmkārt, Direktīvas 1. panta b) apakšpunkta izpratnē līgumslēdzējas iestādes ir “valsts, reģionālas vai vietējas iestādes, publisko tiesību subjekti vai apvienības, ko izveidojusi viena vai vairākas šādas iestādes vai publisko tiesību subjekti.” Publisko tiesību subjekti šajā pašā pantā ir funkcionāli definēti kā “jebkura struktūra, kas nodibināta ar konkrētu mērķi apmierināt vispārējas vajadzības un neveic rūpnieciskas vai komerciālas darbības” un kuru kontrolē valsts, jo tai pieder lielākā daļa kapitāla vai tāpēc, ka valsts var nozīmēt iestādes, kas šos publisko tiesību subjektus pārrauga. Saskaņā ar Likuma Nr. 85‑704 1. pantu pasūtītāji var būt valsts un valsts iestādes, pašvaldību iestādes, to publiskie nodibinājumi, publiskie nodibinājumi pilsētattīstības īstenošanai, to grupējumi, kā arī jauktās apvienības. Tāpat pilnvarojuma līgumus, piemērojot Likumu Nr. 85‑704, var slēgt privātas organizācijas, kas minētas Code la sécurité sociale L. 64. pantā, un to apvienības un federācijas, kā arī dzīvokļu ar mērenu īres maksu fonda privātas organizācijas un sabiedrības ar valsts kapitāla daļu attiecībā uz īres dzīvokļiem, kas saņem valsts palīdzību un ko realizē šīs organizācijas un sabiedrības. Nav šaubu, ka visi šie subjekti ir līgumslēdzējas iestādes Direktīvas 92/50 izpratnē.
20. Otrkārt, no Likuma Nr. 85‑704 5. panta izriet, ka visiem pilnvarojuma līgumiem ir jābūt noslēgtiem rakstveidā. Otrais nosacījums, kas minēts Direktīvas 92/50 1. panta a) apakšpunktā, tādējādi ir izpildīts.
21. Treškārt, pilnvarojuma līgums ir spēkā tikai tad, ja atbilstoši iepriekš minētā likuma 5. pantam tajā ir paredzēta samaksa pārstāvim. Pasūtītāja pārstāvja pilnvarojuma līgums tādējādi ir līgums, kas noslēgts peļņas nolūkā.
22. Ceturtkārt, atbilstoši minētā likuma 4. pantā minētajam, pārstāvja kompetence un tam uzticētie uzdevumi, šķiet, atbilst pakalpojumu sniegšanai.
23. Piemērojot šos kritērijus, no sākotnējās analīzes izriet, ka pilnvarojuma līgums Francijas likuma izpratnē ir publiskais pakalpojumu līgums Direktīvas 92/50 1. panta a) apakšpunkta izpratnē.
24. Taču Francijas Republika izvirza divus argumentus pret šādu kvalifikāciju. Vispirms tā apgalvo, ka, ņemot vērā tā daudzās īpatnības, pilnvarojuma līgumu atbilstoši tā definīcijai Likumā Nr. 85‑704 nevar analizēt kā publisko pakalpojumu līgumu. Turklāt tā uzskata, ka pamatojums, ko sniedza Tiesa spriedumā Ordine degli Architetti u.c. (12), kas ir piemērojams pēc analoģijas, arī paredz pilnvarojuma līguma Likuma Nr. 85‑705 izpratnē izslēgšanu no Direktīvas 92/50 piemērošanas jomas.
1. Vai ar pasūtītāja pārstāvja pilnvarojuma līgumu tiek nodota valsts varas daļa?
25. Pēc atbildētājas valsts viedokļa – pasūtītāja pārstāvja pilnvarojuma līgums atšķiras no pakalpojuma līguma vairāku iemeslu dēļ. Pilnvarojuma līguma būtība ir pilnvaras, ko tas piešķir pārstāvim, lai pārstāvētu pasūtītāju. Šo pārstāvības funkciju ar citiem pārstāvim uzliktajiem uzdevumiem saista nesaraujama saikne. Tādējādi pārstāvis ir pilnvarots veikt vispārējo interešu uzdevumus un tam kopīgi ar pasūtītāju ir pat lēmuma pieņemšanas tiesības. Attiecības, ko uztur pasūtītājs ar pārstāvi, nozīmīgi atšķiras no attiecībām, kas izriet no komerciāla rakstura līguma. Šīs īpatnības, aplūkotas kopā, liedzot pilnvarojuma līgumu pielīdzināt pakalpojuma līgumam.
26. Komisija apstrīd visus izvirzītos argumentus. Komisija uzskata, lai pakalpojumu izslēgtu no Direktīvas 92/50 piemērošanas jomas, nepietiek ar to, ka pakalpojums tiek sniegts saskaņā ar pilnvarojuma līgumu. Tā, piemēram, pilnvarojuma līgumi, kas noslēgti starp juristu un tā klientu, ietilpst iepriekš minētās direktīvas piemērošanas jomā saskaņā ar tās I B pielikuma 21. punktu. Šāda analīze turklāt atbilst tai, ko veica Valsts Padome (Francija) savā 2003. gada 5. marta spriedumā (13), saskaņā ar ko tā uzskatīja, ka pilnvarojuma līgumu vispārīga un sistemātiska izslēgšana no Code des marchés publics français nebija saderīga ar Direktīvu 92/50. Visbeidzot, vispārējo interešu apsvērumu pastāvēšana vairs neizslēdz pakalpojumu līgumu klasifikāciju Direktīvas izpratnē, jo šādi elementi ļoti bieži ir līgumos, uz kuriem attiecas Direktīva (14). Tādējādi neviena no Francijas Republikas izvirzītajām īpatnībām nav tāda, kas izslēgtu pilnvarojuma līgumu no Direktīvas 92/50 piemērošanas jomas.
27. Pirmais atrisināmais jautājums skar līguma, kas noslēgts starp pasūtītāju un tā pārstāvi, raksturu. Kaut arī principā nav svarīgi, kā valsts tiesībās tiek kvalificēts starp līgumslēdzēju iestādi un pakalpojumu sniedzēju noslēgts līgums, lai veiktu kvalifikāciju no Kopienu tiesību viedokļa, tomēr ir jāatzīmē, ka Direktīva attiecas tikai uz “pakalpojumu” līgumiem, izslēdzot publisko pakalpojumu koncesijas.
28. Neapstiprinot, ka apskatāmās līgumattiecības būtu pielīdzināmas koncesijai (15), Francijas Republika apgalvo, ka tādējādi tomēr no pasūtītāja pārstāvim tiek nodota valsts vara. Tādēļ tā mēģina saskatīt paralēles starp pastāvošo judikatūru koncesiju kontekstā un vadlīnijām, ko Tiesa varētu pieņemt attiecībā uz pasūtītāja pārstāvja pilnvarojuma līgumu. No judikatūras analīzes patiešām izriet, ka tieši šāda valsts varas nodošana koncesionāram attaisno apskatāmo līgumattiecību izslēgšanu no Direktīvas 92/50 piemērošanas jomas. Pēc iepazīšanās ar Kopienu judikatūru attiecībā uz koncesijām, apskatāms, vai tā šajā gadījumā ir attiecināma uz iepriekš minēto pilnvarojuma līgumu.
29. Kaut arī uz būvdarbu valsts koncesijām skaidri attiecas 1993. gada 14. jūnija Direktīva 93/37/EEK par to, kā koordinēt būvdarbu valsts līgumu piešķiršanas procedūras [publisko būvdarbu līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūras] (16), Direktīva 92/50 neregulē pakalpojumu koncesijas. Tika atzīts, ka tās neietilpst Direktīvas 92/50 piemērošanas jomā (17). Arī Eiropas Parlamenta un Padomes Direktīva 2004/18/EK par to, kā koordinē būvdarbu valsts līgumu [publisko būvdarbu līgumu], piegādes valsts līgumu [publisko piegādes līgumu] un pakalpojumu valsts līgumu [publisko pakalpojumu līgumu] slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru (18), kas aizstāj Direktīvu 92/50, ir paredzēts, ka pakalpojumu koncesijas neietilpst tās piemērošanas jomā.
30. Koncesijas kritēriju, kaut arī tas nav paredzēts nevienā tiesību normā, var noteikt, veicot salīdzināšanu ar definīciju, kas ietverta Direktīvā 93/37 (19). Eiropas Komisija savā paziņojumā, kurā tika dots skaidrojums par koncesijām Kopienu tiesībās (20), arī mēģina definēt šo jēdzienu, par noteicošo kritēriju atzīstot riska pastāvēšanu attiecībā uz izmantošanas tiesībām. Šajā sakarā var atzīmēt, ka Direktīva 2004/18 ievieš skaidrību, jo tās 1. panta 1. punktā pakalpojumu koncesija ir definēta kā “tāda paša veida līgums kā publisko pakalpojumu līgums, izņemot to, ka atlīdzība par pakalpojumu sniegšanu ir vai nu konkrētā pakalpojuma izmantošanas tiesības, vai arī šīs tiesības līdz ar samaksu.”
31. Tiesa spriedumā lietā BFI Holding atzina, ka līgums, kas ir kvalificēts valsts koncesiju tiesībās un attiecas uz atkritumu savākšanu, var ietilpt Direktīvas 92/50 piemērošanas jomā (21). Patiešām, nepamatojoties uz valsts kvalifikāciju, Tiesa atsaucās tikai uz nosacījumiem, kas paredzēti Direktīvas 92/50 1. pantā.
32. Savos secinājumos lietā Telaustria un Telefonadress ģenerāladvokāts Fenelijs [Fennelly] ierosināja, pirmkārt, saglabāt “pienākumu koncesionāram pašam uzņemties galveno ekonomisko risku” (22). Tas, ka koncesijas līgums ir noslēgts par labu trešām personām, ir pakārtots kritērijs, un prasība par valsts interešu pastāvēšanu piešķirtajā pakalpojumā, pēc viņa domām, ir noraidāma. Šajā lietā Tiesa nelēma par jēdziena precīzu definēšanu, vienlaikus uzskatot, ka koncesija pastāvēja tajā gadījumā, kad “atlīdzība, ko pirmais uzņēmums sniedza otrajam, ietvēra to, ka pēdējais ieguva tiesības par samaksu izmantot pats savus pakalpojumus” (23).
33. Izvērtējot loteriju koncesiju Itālijā (24), Tiesa uzskatīja, ka, ja koncesionāram netiek nodotas pilnvaras, koncesija ir uzskatāma par tādu līgumu, uz kuru attiecas Padomes 1976. gada 21. decembra Direktīva 77/62/EEK, kura koordinē procedūras piegādes līgumu piešķiršanai valsts vajadzībām (25).
34. Kritēriju, kas attiecas uz atlīdzību koncesionāram, nevar attiecināt uz pilnvarojuma līguma pamatojumu. Pasūtītāja pārstāvja pilnvarojums patiešām nevar ietvert izmantošanas tiesības. No otras puses, pārbaudīsim, vai pilnvarojuma līgums nodod pasūtītāja valsts varas daļu pārstāvim. Tas būtu pierādījums tam, ka šāds līgums patiešām nav atzīstams par publisko pakalpojumu līgumu Direktīvas 92/50 izpratnē. Savukārt šādas nodošanas neesamības gadījumā Francijas Republikas izvirzītais arguments būtu jānoraida.
35. Grūtības šajā gadījumā rada pilnvarojuma līguma īpašais raksturs, atbilstoši kuram pārstāvis pārstāv pilnvarotāju. Tomēr pasūtītāja pilnvarojuma līgums, kā tas definēts Likumā Nr. 85‑704, nav tikai līgums, ar kuru pārstāvis uzņemas pārstāvēt pasūtītāju, un tāpēc atbildētājas valsts arguments, kas balstās uz šo īpatnību, nevar gūt panākumus. Kā izriet no uzskaitītajiem dažādajiem uzdevumiem, kurus var uzticēt pārstāvim atbilstoši iepriekš minētā likuma 3. pantam, pārstāvis pasūtītājam paralēli sniedz arī atbalstu (26).
36. Francijas Republika apgalvo, ka abas pārstāvja pildītās funkcijas ir neatdalāmas. Tomēr tas, ka Likuma Nr. 85‑704 3. pants aprobežojas ar to, ka ietver tikai norādošu funkciju sarakstu, kuras var uzticēt pārstāvim, ir pretrunā atbildētājas valsts interpretācijai. Saskaņā ar apskatāmā likuma normu pasūtītājs var brīvi vērsties pie pakalpojumu sniedzēja, prasot tam sniegt noteiktus pakalpojumus un pārstāvim uzticēt tikai pārstāvības funkciju. No otras puses, pasūtītājs šim pašam pārstāvim var uzticēt arī visus pienākumus, kas uzskaitīti minētā likuma 3. pantā. Pasūtītāja rīcības brīvību ierobežo tikai tā paša likuma 2. pants, kas viņam neļauj atteikties būt par “būves galveno atbildīgo”. Pasūtītāja izvēle attiecībā uz pienākumiem, kurus viņš vēlas vai nevēlas uzticēt pārstāvim, pierāda, ka dažādos uzdevumus, kas pasūtītājam pārstāvim ir jāuzņemas, ir pilnīgi iespējams nodalīt: no vienas puses – ir tie, kuri attiecas uz pakalpojumu sniegšanu, no otras puses – tie, kuri ietver pasūtītāja pārstāvības funkciju.
37. Tā kā abus pārstāvim uzticētos uzdevumus ir iespējams nošķirt, nekas neiestājas pret to, lai uz šīm divām pienākumu kategorijām attiektos atšķirīgi režīmi. Attiecībā uz pakalpojumu sniegšanu saskaņā ar pasūtītāja pilnvarojuma līgumu tā atbilst publiskā pakalpojumu līguma jēdzienam Direktīvas 92/50 1. panta a) apakšpunkta izpratnē. Līdz ar to uz pasūtītāja pilnvarojuma līgumu vismaz tiktāl, ciktāl tas ietver pakalpojumu sniegšanu, un kas noslēgts saskaņā ar Likumu Nr. 85‑704, attiecas šīs direktīvas noteikumi.
38. Tagad es apskatīšu pārstāvim uzticēto pienākumu otro kategoriju, lai noteiktu, vai tā neietilpst Direktīvas piemērošanas jomā, ja ar tiem tiek nodota valsts varas daļa. Pārstāvis pārstāv pasūtītāju divos gadījumos: pirmkārt, kad tiek parakstīts būvuzrauga līgums un darbu izpildes līgums, otrkārt, kad pārstāvis pakalpojumu sniedzējiem un izvēlētajiem uzņēmējiem izmaksā atlīdzību.
39. Kaut arī pārstāvis pasūtītāja vārdā ir tiesīgs parakstīt būvuzrauga līgumu un darba izpildes līgumu, viņš to var darīt tikai pēc pasūtītāja piekrišanas saņemšanas (27). Šādā situācijā, pārstāvim nevarot patstāvīgi pieņemt lēmumus, nekādā gadījumā nevarētu notikt reāla valsts varas daļas nodošana.
40. Attiecībā uz atlīdzības izmaksāšanu pakalpojumu sniedzējiem un uzņēmējiem, finansējumu nodrošina pasūtītājs, tātad pārstāvim šajā jomā nav rīcības brīvības. Tas vienīgi veic līdzekļu izmaksāšanu, kurus tam atlīdzina pasūtītājs.
41. Tādējādi, kaut arī pārstāvis var veikt noteiktas juridiskas darbības pasūtītāja vārdā, pārstāvim, veicot šīs darbības, nav pietiekoši lielas autonomijas, lai uzskatītu, ka tam ir nodota valsts varas daļa (28). Tāpēc Francijas Republikas izvirzītais arguments attiecībā uz pasūtītāja pilnvarojuma īpatnībām ir jānoraida un uz pasūtītāja pilnvarojuma līgumu visā tā kopumā ir attiecināma Direktīva 92/50.
2. Judikatūras Ordine degli Architetti u.c. iespējamā ietekme
42. Saskaņā ar Francijas Republikas norādīto – argumentācija iepriekš minētajā spriedumā Ordine degli Architetti u.c. ir piemērojama pēc analoģijas un tā izslēdz visus pilnvarojuma līgumus no direktīvu, kas attiecas uz publiskajiem iepirkumiem, piemērošanas jomas. Šajā lietā Itālijas tiesa Tiesai jautāja, vai valsts tiesību akti, kas paredz, ka būvatļaujas prasītājs sakarā ar minētās atļaujas piešķiršanu var tikt pilnīgi vai daļēji atbrīvots no izdevumu atlīdzināšanas apmaiņā pret infrastruktūras labiekārtošanas darbu veikšanu (tādu kā, piemēram, dzīvojamo rajonu ielas, stāvvietu laukumus, gāzes piegādes tīklu), ir saderīgi ar Kopienu tiesībām.
43. Pēc tādu darbu, kas ietilpst Direktīvas 93/37 piemērošanas jomā, izvērtēšanas, Tiesa secināja, ka apskatāmās valsts tiesību normas ir nesaderīgas ar iepriekš minēto direktīvu, ja attiecīgo darbu vērtība pārsniedz šajā direktīvā noteikto robežvērtību (29). Citiem vārdiem sakot, Tiesa uzskata, ka līgums, kas noslēgts starp pašvaldību un zemes īpašnieku – būvatļaujas prasītāju, ietilpst iepriekš minētās direktīvas piemērošanas jomā. Pirms nonākšanas pie šāda secinājuma Tiesa sprieduma 100. punktā izsaka atrunu: “tas nenozīmē, ka infrastruktūras labiekārtošanas darbi tiek veikti saskaņā ar direktīvas noteikumiem tikai tad, ja pašvaldību iestāde pati piemēro šajā direktīvā paredzētās līgumu piešķiršanas procedūras. Šīs direktīvas lietderīgā iedarbība tiktu nodrošināta arī tad, ja valsts likumdevējs atļautu pašvaldības iestādei, pamatojoties uz noslēgtu vienošanos, uzlikt attīstītājam, kas ir būvatļaujas īpašnieks, pienākumu veikt darbus, par kuriem ir noslēgts līgums, piemērojot direktīvā paredzētās procedūras, tādējādi ļaujot pašvaldību iestādei izpildīt pienākumus, kurus tai uzliek iepriekš minētā direktīva. Tādā gadījumā attīstītājs atbilstoši vienošanās, kas noslēgtas ar pašvaldību, saskaņā ar kuru viņš ir atbrīvots no izdevumu, kas saistīti ar infrastruktūras labiekārtošanu, atlīdzināšanas apmaiņā pret valsts infrastruktūras labiekārtošanas darbu veikšanu, ir uzskatāms par eksprespilnvaras, ko piešķīrusi pašvaldība šo būvdarbu veikšanai, turētāju. Direktīvas 3. panta 4. punkts skaidri paredz iespēju personām, kas nav līgumslēdzējas iestādes, piemērot Direktīvā paredzētos izsludināšanas noteikumus publiskajiem būvdarbu līgumiem”.
44. Komisija un Francijas Republika šo izvilkumu no sprieduma interpretē atšķirīgi.
45. Francijas Republika no minētā sprieduma punkta vēlas izsecināt vispārējo teoriju attiecībā uz pilnvarām (30). Saskaņā ar interpretāciju, ko tā piedāvā šim punktam, lai tiktu ievērotas Direktīvas 93/37 vai Direktīvas 92/50 prasības, pietiktu ar to, ka pašam pārstāvim ir saistoši no minētajām direktīvām izrietošie pienākumi. Līdz ar to Likums Nr. 85‑704 atbilstu Kopienu tiesībām, jo tas paredz, ka pārstāvja noslēgtie līgumi ir pakļauti tādām pašām prasībām, kādām būtu jāatbilst pasūtītāja noslēgtajiem līgumiem (31).
46. Komisija mēģina identificēt atšķirības starp pamata lietu un spriedumu lietā Ordine degli Architetti u.c. Vispirms tā atzīmē, ka strīda objekts ir atšķirīgas direktīvas. Turpinot tā uzsver, ka tādā situācijā, kāda pastāvēja lietā Ordine degli Architetti u.c., pašvaldībai nav tiesību izvēlēties savu pārstāvi, jo tam noteikti ir jābūt būvatļaujas īpašniekam. Visbeidzot, līgums, kas noslēgts starp pašvaldību un zemes īpašnieku – būvatļaujas prasītāju, aprobežojas ar uzlikto maksājumu samazināšanu apmaiņā pret infrastruktūras labiekārtošanas darbu veikšanu, izslēdzot jebkādu citu pakalpojumu sniegšanu par labu pašvaldībai.
47. Ņemot vērā šos apstākļus, man šķiet, ka spriedums Ordine degli Architetti u.c. nevar tikt interpretēts tā, kā to iesaka Francijas Republika. Patiešām, un kā to skaidro arī Komisija – tā kā uz valsts būvdarbu līgumiem, kurus noslēdzis īpašnieks, attiecas Direktīvas 93/37 prasības, tad Direktīvas lietderīgā iedarbība tiek saglabāta (32). Citiem vārdiem sakot, attiecībā uz Direktīvas 93/37 mērķu ievērošanu nav svarīgi, vai pasūtītājs, uz kuru attiecas pienākums izsludināt konkursu, uzaicinot pretendentus iesniegt piedāvājumus, ir pašvaldība vai zemes īpašnieks – būvatļaujas prasītājs.
48. Tomēr, ja pēc analoģijas pieļautu, ka pakalpojumu līgumu, kas noslēgts starp pasūtītāju un pārstāvi, var izslēgt no Direktīvas 92/50 piemērošanas jomas, tad tas būtu pretrunā ar šīs direktīvas lietderīgo iedarbību. Atšķirībā no Tiesas izskatītā pieņēmuma lietā Ordine degli Architetti u.c., ir jāatšķir, no vienas puses, pārstāvības uzdevumi – tādi kā līgumu parakstīšana pasūtītāja vārdā, un, no otras puses, pakalpojumi, ko pārstāvis sniedz pasūtītājam par atlīdzību. Sprieduma Ordine degli Architetti u.c. iespējamā piemērošana skartu tikai pirmos uzdevumus. Ja pasūtītājs pārstāvim nodotu valsts varas daļu, tad varētu uzskatīt, ka ar Direktīvas 92/50 piemērošanu tikai attiecībā uz pārstāvi pietiktu, lai nodrošinātu tās lietderīgo iedarbību. Savukārt attiecībā uz pakalpojumiem, kas tiek sniegti pasūtītājam – tas, ka šie pakalpojumi tiek sniegti pilnvarojuma līguma ietvaros, nevar kavēt iepriekš minētās direktīvas piemērošanu.
49. Attiecībā uz pārstāvības darbībām, ko veic pārstāvis – ja ar tām netiek nodota valsts varas daļa, tad šīs darbības var pielīdzināt tikai pakalpojumu sniegšanai. Turklāt tiktāl, ciktāl nekas neiestājas pret to, ka pasūtītājs darījuma līguma ietvaros nevis saskaņā ar pilnvaru pakalpojumu sniedzējam lūdz sniegt atbalstu, kas ir identisks tam, ko varētu sniegt pārstāvis, nav šaubu attiecībā uz Direktīvas 92/50 piemērošanu pasūtītāja pilnvarojuma līgumam. Tomēr ir skaidrs, ka, kvalificējot līgumu valsts tiesībās, nevar izvairīties no Kopienu tiesību piemērošanas. No iepriekš minētā izriet, ka Direktīva 92/50 ir piemērojama attiecībā uz pakalpojumiem, ko pārstāvis sniedz pasūtītājam, līgumattiecību kvalifikācijai valsts tiesībās neesot nekādai ietekmei.
50. Katrā gadījumā, un kā precīzāk būs redzams trešajā daļā, pat tad, ja pilnvarojuma līgums atbilstoši tā definīcijai Francijas likumā neietilptu direktīvas piemērošanas jomā, uz to attiektos prasības, kas skar pakalpojumu sniegšanas brīvību.
B – Likuma Nr. 85‑704 4. panta nesaderība ar Direktīvu 92/50
51. Tā kā pilnvarojuma līgums Likuma Nr. 85‑704 izpratnē ietilpst Direktīvas 92/50 piemērošanas jomā, tad jāapskata, vai Francijas likums ir saderīgs ar minēto direktīvu. Likuma Nr. 85‑704 4. pants, kas ir prasības priekšmets, paredz, ka par pārstāvi var būt tikai saskaņā ar Francijas tiesībām dibinātu juridisku personu izsmeļoši uzskaitītas kategorijas.
52. Ir skaidri redzamas, ka tas ir pretrunā ar Direktīvas 92/50 mērķi – piešķirt visiem pakalpojumu sniedzējiem vienādu pieeju publiskajiem pasūtījumiem (33). Patiešām, kā atzina arī Tiesa attiecībā uz Padomes 1971. gada 26. jūlija Direktīvu 71/305/EEK par valsts [publisko] būvdarbu līgumu [tiesību slēgšanas] piešķiršanas procedūru koordināciju (34), “lai gan Direktīva skaidri nemin vienlīdzīgas attieksmes principu attiecībā uz piedāvājumu iesniedzējiem, pienākums ievērot šo principu ir pašā pamatā šai direktīvai” (35). Tāds apgalvojums ir attiecināms arī uz Direktīvu 92/50. Likuma Nr. 85‑704 4. pants tādējādi acīmredzami ir pretrunā principam par vienlīdzīgu attieksmi attiecībā uz piedāvājumu iesniedzējiem, jo tas paredz tiesības slēgt pasūtītāja pilnvarojuma līgumu tikai saskaņā ar publiskajām tiesībām dibinātām noteiktām juridisko personu kategorijām.
53. Turklāt Likums Nr. 85‑704 neprasa veikt nekādu iepriekšēju konkursa procedūru pilnvarojuma līguma piešķiršanai, līdz ar to pasūtītājs pilnīgi brīvi var izvēlēties no juridisko personu kategorijām, kas norādītas iepriekš minētā likuma 4. pantā, pat tad, ja attiecīgo pakalpojumu summa pārsniedz Direktīvas 92/50 13. pantā paredzēto robežvērtību.
54. Kā jau minēts iepriekš, konkursa procedūras un iepriekšējas paziņojuma par līgumu publicēšanas noteikumi atšķiras atkarībā no tā, vai pakalpojumi, kurus sniedz līgumslēdzējai iestādei, ir uzskaitīti Direktīvas 92/50 I A pielikumā vai I B pielikumā. Tas, vai pakalpojums ietilpst kategorijā I A vai kategorijā I B, nosaka tam piemērojamo režīmu. Līgumiem, kuri attiecas uz pakalpojumiem, kas uzskaitīti I B pielikumā, piemērojami vieglāki noteikumi nekā tiem, kas attiecas uz I A pielikumā minētajiem pakalpojumiem. Attiecībā uz jauktiem līgumiem Direktīvas 92/50 10. pants paredz: “Līgumus, kuru priekšmets ir I A un I B pielikumā uzskaitītie pakalpojumi, piešķir saskaņā ar III–VI sadaļas noteikumiem, ja I A pielikumā uzskaitīto pakalpojumu vērtība ir lielāka par I B pielikumā uzskaitīto pakalpojumu vērtību. Ja tā nav, tos piešķir saskaņā ar 14. un 16. pantu”.
55. Šajā gadījumā, pat bez nepieciešamības noteikt, kāda procedūra jāpiemēro pasūtītāja pārstāvja pilnvarojuma līgumam, pietiek atzīmēt, ka kritizētais likums neparedz nekādu konkursa procedūru attiecībā uz pārstāvi. Līdz ar to, tā kā uz pakalpojumiem, kurus viņam ir uzticēts sniegt, attiecas vai nu I A, vai I B pielikums, jāsecina, ka Likums Nr. 85‑704 nav saderīgs ar Direktīvas 92/50 8. un 9. pantu.
56. Pat ja pārstāvja sniegto pakalpojumu klasifikācijai ir maza ietekme uz valsts likuma nesaderību ar Direktīvu 92/50, paskaidrojums ir nepieciešams, lietas dalībniekiem aizstāvot pretējus viedokļus (36). Atbildētāja valsts pakārtoti apgalvo, ka pārstāvja sniegtie pakalpojumi atbilst, pirmkārt, juridiskiem pakalpojumiem, kas minēti Direktīvas 92/50 I B pielikuma 21. punktā, otrkārt – administratīviem uzdevumiem, tādiem kā konkurences procedūru sagatavošana un publisko iepirkuma līgumu noslēgšana, kā arī finansiālām darbībām, kas ir attiecināmas uz tā paša pielikuma 27. kategoriju (citi pakalpojumi). Komisija uzskata, ka pārstāvis sniedz galvenokārt arhitektūras un inženierijas pakalpojumus, kas minēti I A pielikuma 12. punktā. Saskaņā ar Komisijas viedokli tikai un vienīgi uz reprezentatīvām funkcijām varētu attiecināt Direktīvas 92/50 I B pielikuma 27. punktu, kura nosaukums ir “Citi pakalpojumi”.
57. Attiecībā uz Likuma Nr. 85‑704 3. pantu, kas minēts iepriekš šo secinājumu 9. punktā, kurā ir aprakstīti uzdevumi, kurus var uzticēt pārstāvim, ir grūti apgalvot, kā to dara Komisija, ka pārstāvim uzticētie uzdevumi sastāv tikai no arhitektūras plānu projektēšanas vai inženierijas pakalpojumiem, kas minēti I A pielikuma 12. kategorijā, pat ja šķiet, ka “administratīvo un tehnisko nosacījumu definēšana, atbilstoši kuriem veicama projektēšana un būvdarbi” (37), kā arī “būves pieņemšana” (38) ir attiecināma uz šo kategoriju. Šajā sakarā nevar veikt pārbaudi no gadījuma uz gadījumu. Saskaņā ar Direktīvas 92/50 10. pantu pasūtītājs var noteikt, kāds režīms ir piemērojams attiecīgajam pasūtītāja pilnvarojuma līgumam, jo, ņemot vērā šādu līgumu dažādos priekšmetus, uz tiem attiecināt vienu un to pašu režīmu nešķiet iespējams (39).
58. Ņemot vērā šos apsvērumus, ir jāatzīst apskatāmā likuma 4. panta nesaderība ar Direktīvas 92/50 8. un 9. pantu (40). Attiecībā uz gadījumiem, uz kuriem Direktīva neattiecas, atliek noteikt, vai Likuma Nr. 85‑704 4. pants atbilst pakalpojumu sniegšanas brīvības principam.
III – Likuma Nr. 85‑704 nesaderība ar EKL 49. pantu
59. Var uzdot jautājumu, kāda ir nozīme Līguma pantu par pakalpojumu sniegšanas brīvību un brīvību veikt uzņēmējdarbību kumulatīvai piemērošanai līdz ar direktīvām, kuras regulē publiskos iepirkumus, un šajā gadījumā – līdz ar Direktīvu 92/50. Tomēr uz visiem tiem publiskajiem iepirkumiem, kas neietilpst direktīvu piemērošanas jomā, protams, attiecas Līguma noteikumi par brīvu apriti (41). Tāpat uz līgumiem, kas neietilpst Direktīvas 92/50 piemērošanas jomā, tādiem kā koncesiju līgumiem, attiecas Līguma vispārīgie noteikumi (42). Līdz ar to attiecībā uz gadījumiem, kad pasūtītāja pilnvarojuma līgums nesasniedz Direktīvā 92/50 noteiktās finanšu robežvērtības (43), vai ja tas ietilpst iepriekš minētajā direktīvā paredzētajos izņēmumos, ir jānosaka, vai apskatāmā likuma 4. pants atbilst EKL 49. pantam.
60. Saskaņā ar Francijas Republikas viedokli EKL 49. pants šajā gadījumā nebūtu piemērojams, jo pārstāvis nesniedz pakalpojumus. Atšķirībā no pakalpojumu sniedzēja, pārstāvis veic ar vispārējām interesēm saistītu uzdevumu, pilda juridiskas personas pārstāvības funkciju un tam tiek uzticētas pilnvaras, ko papildina lēmumu pieņemšanas tiesības.
61. Kā jau minēts iepriekš, šķiet, ka nekas neiestājas pret pārstāvja veikto pienākumu kvalifikāciju kā pakalpojumu sniegšanu.
62. Turklāt atbildētāja valsts vēlreiz atkārto savu argumentāciju, kas balstās uz iepriekš minēto spriedumu Ordine degli Architetti u.c., un uzskata, ka, tā kā uz līgumiem, kurus pārstāvis slēdz pasūtītāja vārdā, attiecas noteikumi par publiskajiem iepirkumiem, tad tās tiesību akti atbilst EKL 49. pantam.
63. Šāda Francijas Republikas veiktā šī sprieduma interpretācija nav pārliecinoša. Patiešām, kā paskaidrots iepriekš, pārstāvis ne tikai slēdz līgumus pasūtītāja vārdā, bet arī sniedz viņam vairākus pakalpojumus par atlīdzību. Komisijas kritika ir vērsta vienīgi uz šīm līgumattiecībām, kurās pārstāvis faktiski ir pakalpojumu sniedzējs. Tomēr spriedumā Ordine degli Architetti u.c. pilnvara tika apskatīta tikai šaurā nozīmē, tas ir, tika apskatīti gadījumi, kad pārstāvis rīkojas tikai personas, kuru viņš pārstāv, vārdā. Turklāt šajā spriedumā netika minēts, ka pilnvarojuma līgums nevar tikt kvalificēts kā pakalpojumu sniegšana. Līdz ar to, tā kā pārstāvis darbojas arī kā pakalpojumu sniedzējs, uz viņu kā tādu attiecas EKL 49. pants.
64. Tas, ka tiesības noslēgt pasūtītāja pilnvarojuma līgumu, piemērojot Likuma Nr. 85‑704 4. pantu, ir piešķirtas tikai noteiktām juridiskajām personām, kas dibinātas saskaņā ar publiskajām tiesībām, ir šķērslis pakalpojumu sniegšanas brīvībai. Kaut arī strīdīgā tiesību norma skaidri neatsaucas uz atļauto pakalpojumu sniedzēju pilsonību, citas dalībvalsts uzņēmumam faktiski ir gandrīz neiespējami iegūt tādu juridiskās personas tiesisko statusu, kas dibināta saskaņā ar Francijas publiskajām tiesībām (44).
65. Turklāt, pat ja ārvalstu uzņēmums varētu piederēt pie vienas no apskatāmā likuma 4. pantā minētajām juridisko personu kategorijām, izvirzīt ārvalsts uzņēmumam mainīt tiesisko statusu, lai tas varētu sniegt attiecīgos pakalpojumus, būtu pretrunā pakalpojumu sniegšanas brīvības principam. Kā uzsvēris ģenerāladvokāts Lencs [Lenz] savu secinājumu lietā C‑360/89 Komisija/Itālija 22. punktā (45), “uzņēmuma [b]rīvība, ko aizsargā 59. pants, nozīmē, ka no šādas rīcības var atturēties”.
66. Ņemot vērā visu iepriekš minēto, Likuma Nr. 85‑704 4. pants ietver pakalpojumu sniegšanas brīvības ierobežojumu, jo tas paredz, ka līgumus par pakalpojumiem, kas uzskaitīti minētā likuma 3. pantā, var slēgt tikai pakalpojumu sniedzēji ar Francijas pilsonību.
67. Konstatējot Likuma Nr. 85‑704 neatbilstību EKL 49. pantam, ir jāizvērtē, vai, iespējams, piemērojama EKL 45. panta pirmā daļa, kas paredz, ka “attiecībā uz konkrētām dalībvalstīm šo nodaļu nepiemēro tādās darbības jomās, kas attiecīgās valstīs kaut netieši ir saistītas ar valsts varas īstenošanu”. Komisija apsver šī izņēmuma piemērošanu, bet vēlāk to noraida. Pēc tam, kad Komisija atgādināja, ka šis izņēmums ir jāinterpretē šauri, to attiecinot uz “darbībām, kuras pašas par sevi jau ietver tiešu saistību ar valsts varas īstenošanu” (46), tā atzina, ka pārstāvim piešķirtie uzdevumi ir galvenokārt tehniska rakstura, kas neatbilst šai definīcijai.
68. Arī attiecībā uz darbībām, ar kurām pārstāvis pārstāv pasūtītāju, tādām kā būvuzrauga līguma un darbu izpildes līguma parakstīšana, un atlīdzības izmaksāšana uzņēmējiem un pakalpojumu sniedzējiem, Komisija uzskata, ka tām nav piemērojams EKL 45. pants. Līgumu parakstīšana ir atkarīga no pasūtītāja piekrišanas tādā mērā, ka saskaņā ar Komisijas teikto nevar uzskatīt, ka pārstāvim patiešām tiek deleģēta valsts varas daļa. Atlīdzības izmaksāšana uzņēmējiem un pakalpojumu sniedzējiem nevar tikt uzskatīta par valsts varas īstenošanu, ko veic pārstāvis, jo finansējumu nodrošina pasūtītājs.
69. Kā norādīts iepriekš, pārstāvis, sniedzot atbalstu vai veicot pārstāvības uzdevumus, kas tam uzticēti, nepiedalās valsts varas īstenošanā. Līdz ar to EKL 45. pantā paredzētais izņēmums attiecībā uz viņu nav piemērojams (47).
70. EKL 46. pantā paredzēto izņēmumu nevar uzskatīt par piemērojamu, jo atbildētāja dalībvalsts nav izvirzījusi nevienu pamatojumu, kas attiektos uz sabiedrisko kārtību, valsts drošību vai sabiedrības veselības aizsardzību.
IV – Secinājumi
71. Ņemot vērā iepriekš minēto, es Tiesai iesaku konstatēt, ka Francijas Republika nav izpildījusi pienākumus, ko tai uzliek Padomes 1992. gada 18. jūnija Direktīva 92/50/EEK par procedūru koordinēšanu valsts pakalpojumu līgumu piešķiršanai [publisko pakalpojumu līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanai], konkrēti, tās 8. un 9. pants, un EKL 49. pants, saskaņā ar 1985. gada 12. jūlija Likuma Nr. 85‑704 par publisko būvprojektu vadību un tās saistību ar privāto būvprojektu vadību, ar grozījumiem, kas paredzēti 1991. gada 13. jūlija Likumā Nr. 91‑662 un 1996. gada 14. jūlija Likumā Nr. 96‑987, 4. pantu pasūtītāja pārstāvja uzdevumus ļaujot pildīt tikai izsmeļoši uzskaitītām juridiskajām personām, kas dibinātas saskaņā ar Francijas tiesībām.
1 – Oriģinālvaloda – portugāļu.
2 – Attiecīgi JORF, 13.07.1985., 7914. lpp., JORF, 19.07.1991., 9524. lpp., un JORF, 15.11.1996., 16656. lpp. ; turpmāk tekstā – “Likums Nr. 85‑704”.
3 – OV L 209, 1. lpp.
4 – JORF Nr. 141, 19.06.2004.
5 – Šāda nesavienojamība bija paredzēta tikai attiecībā uz pārstāvjiem, kas bija minēti likuma iepriekšējās redakcijas 4. panta otrajā ievilkumā.
6 – 1998. gada 10. novembra spriedums lietā C‑360/96 BFI Holding (Recueil, I‑6821. lpp., 41. punkts).
7 – 2000. gada 5. oktobra spriedums lietā C‑16/98 Komisija/Francija (Recueil, I‑8315. lpp., 44. punkts). Spriedums attiecas uz 1993. gada 14. jūnija Direktīvu 93/38/EEK, ar ko koordinē līgumu [publiskā iepirkuma līgumu slēgšanas tiesību] piešķiršanas procedūras, kuras piemēro subjekti, kas darbojas ūdensapgādes, enerģētikas, transporta un telekomunikāciju nozarē (OV L 199, 84. lpp.).
8 – Direktīvas 92/50 astotais apsvērums.
9 – Likuma Nr. 85‑704 1. pants: “Pasūtītājs ir: 1) valsts un valsts iestādes, 2) pašvaldību iestādes, to publiskie nodibinājumi, publiskie nodibinājumi pilsētattīstības īstenošanai, kas izveidoti, piemērojot Code de l’urbanisme [Pilsētplānošanas kodeksa] L. 321‑1. pantu, to grupējumi, kā arī jauktās apvienības, kas paredzētas Code des communes [Pašvaldību kodeksa] L. 166‑1. pantā, 3) privātas organizācijas, kas minētas Code la sécurité sociale [Sociālā nodrošinājuma kodeksa] L. 64. pantā, kā arī to apvienības vai federācijas, 4) dzīvokļu ar mērenu īres maksu fonda privātās organizācijas, kas minētas Code de la construction et de l’habitation [Celtniecības un dzīvokļu kodeksa] L. 411‑2. pantā, kā arī sabiedrības ar valsts kapitāla daļu attiecībā uz īres dzīvokļiem, kas saņem valsts palīdzību un ko realizē šīs organizācijas un sabiedrības.”
10 – Tas izrietēja no Code des marchés publics, kas pieņemts ar 2001. gada 7. marta Dekrētu Nr. 2001‑210 attiecībā uz Code des marchés publics (JORF, 08.03.2001., 3700. lpp.), 3. panta 7. punkta. Šajā sakarā skat. Richer, L.Le contrat de mandat au risque du droit administratif, CJEG 1999, 127. lpp. Jāatzīmē, ka šī norma tika atcelta ar Counseil d’État (Valsts Padomes) (Francija) 2003. gada 8. marta spriedumu. Šī atcelšana tika ņemta vērā, ar 2004. gada 7. janvāra Dekrētu Nr. 2004‑15 (JORF, 08.01.2004., 703. lpp.) pieņemot Le code des marchés publics: pilnvarojuma līgumi no šī brīža ir pakļauti šim kodeksam.
11 – Likuma Nr. 85‑704 4. panta pēdējā daļa.
12 – 2001. gada 12. jūlija spriedums lietā C‑399/98 (Recueil, I‑5409. lpp.).
13 – Valsts Padomes 2003. gada 5. marta spriedums lietā Nr. 23372. Union nationale des services publics et industriels et commerciaux, et autres.
14 – Šajā sakarā skat. 1989. gada 5. decembra spriedumu lietā C‑3/88 Komisija/Itālija (Recueil, I‑4035. lpp.).
15 – Jāatzīmē, ka Francijas tiesībās pastāvošus dažāda veida publisko pakalpojumu pilnvarojuma līgumus Kopienu tiesībās var pielīdzināt koncesijām. Kopienu tiesībās koncesijas jēdziens ir plašāks nekā Francijas tiesībās.
16 – Direktīvas 93/37 3. pants (OV L 199, 54. lpp.); pēdējo reizi grozīta ar Komisijas 2001. gada 13. septembra Direktīvu 2001/78/EK, kas groza Eiropas Padomes Direktīvas 93/36/EEK IV pielikumu, Eiropas Padomes Direktīvas 93/37/EEK IV, V un VI pielikumu, Eiropas Padomes Direktīvas 92/50/EEK III un IV pielikumu ar grozījumiem, kas paredzēti Direktīvā 97/52/EK, kā arī Direktīvas 93/38/EEK XII–XV pielikumu, XVII un XVIII pielikumu ar grozījumiem, kas paredzēti Direktīvā 98/4/EK (Direktīva par vienotas formas veidlapu izmantošanu paziņojumu par valsts [publisko] līgumu publicēšanā) (OV L 285, 1. lpp.).
17 – 2000. gada 7. decembra spriedums lietā C‑324/98 Telaustria un Telefonadress (Recueil, I‑10745. lpp.), un 2002. gada 30. maija rīkojums lietā C‑358/00 Buchhändler‑Vereinigung (Recueil, I‑4685. lpp., 27. un 28. punkts).
18 – OV L 134, 114. lpp. Šīs Direktīvas 2004/18/EK 17. pantā ir noteikts, ka “šī direktīva neattiecas uz pakalpojumu koncesijām”.
19 – Direktīvas 93/37 1. panta d) apakšpunktā būvdarbu valsts koncesija ir definēta kā “tāda paša tipa līgums, kā norādīts a) punktā [tas ir, [publiskais] būvdarbu valsts līgums], izņemot to, ka atlīdzība par veicamajiem darbiem ir vai nu tikai tiesības izmantot būvi, vai arī šīs tiesības kopā ar samaksu”.
20 – OV 2000, C 121, 2. lpp.
21 – Iepriekš minētais spriedums BFI Holding. Ģenerāladvokāts La Pergola [La Pergola] situāciju analizēja savādāk: “Noslēgumā es uzskatu, ka šajā gadījumā ARA nav uzskatāma par trešo personu salīdzinājumā ar divām pašvaldībām, tas ir, starp ARA un šīm divām pašvaldībām nepastāv būtiskas atšķirības. Šajā gadījumā runa ir par starpresoru deleģēšanu pašvaldību administratīvajās robežās. Uzticot ARA veikt attiecīgos darbus, pašvaldībām nekādā gadījumā nebija nolūks privatizēt funkcijas, kuras tās agrāk veica pašas šajā nozarē. Es uzskatu, ka attiecības starp pašvaldībām un ARA nevar tikt uzskatītas par līgumattiecībām Direktīvas izpratnē” (secinājumu 38. punkts).
22 – Ģenerāladvokāta Fenelija secinājumi, sniegti 2000. gada 18. maijā lietā Telaustria un Telefonadress [2000. gada 7. decembra spriedums lietā C‑324/98 (Recueil, I‑10745. lpp., 30. punkts)].
23 – Iepriekš minētais spriedums Telaustria un Telefonadress, 58. punkts.
24 – 1994. gada 26. aprīļa spriedums lietā C‑272/91 Komisija/Itālija (Recueil, I‑1409. lpp., 24. punkts).
25 – OV 1977, L 13, 1. lpp., ar grozījumiem, kas paredzēti Padomes 1988. gada 22. marta Direktīvā 88/295/EEK, ar kuru groza Direktīvu 77/62/EEK, kura koordinē piegāžu publisko līgumu piešķiršanas procedūras valsts vajadzībām un atceļ atsevišķus Direktīvas 80/767/EEK noteikumus (OV L 127, 1. lpp.).
26 – Piemēram, administratīvo un tehnisko nosacījumu definēšana, atbilstoši kuriem veicama projektēšana un būvdarbi, darbu uzraudzības vai darbu izpildes līgumu administrēšana.
27 – Ņemsim vērā, ka pārstāvis turpretī nevar iebilst pret pasūtītāja pieņemtu lēmumu.
28 – Par komisāra autonomijas neesamību attiecībā uz apdrošināšanas kontroles biroju skat. 1993. gada 13. jūlija spriedumu lietā C‑42/92 Thijssen (Recueil, I‑4047. lpp., 20.–22. punkts). Tāpat skatīt iepriekš minētos 1989. gada 5. decembra un 1994. gada 26. aprīļa spriedumus lietā Komisija/Itālija.
29 – Iepriekš minētais spriedums Ordine degli Architetti u.c., 103. punkts.
30 – Tiesas sēdes laikā Francijas Republika piebilda, ka Direktīvas 2004/18 11. pantā vēlreiz ir atrunāts šīs pilnvaras apjoms, to attiecinot uz centrālajām iepirkuma iestādēm.
31 – Likuma Nr. 85‑704 4. panta pēdējā daļa.
32 – Protams, secinājums būtu citāds, ja zemes īpašniekam – būvatļaujas prasītājam attiecībā uz līgumiem, ko tas slēdz ar uzņēmējiem, nebūtu jāievēro pienākumi, kas paredzēti Direktīvā, jo tad Direktīvas piemērošana būtu pilnībā izslēgta pat tad, kad būvējamās ēkas ir “publiskie būvdarbi” Direktīvas izpratnē.
33 – It īpaši skat. Direktīvas astoto apsvērumu.
34 – OV L 185, 5. lpp.
35 – Tiesas 1993. gada 22. jūnija spriedums lietā C‑243/89 Komisija/Dānija (Recueil, I‑3353. lpp., 33. punkts). Skat. arī ģenerāladvokāta Tezauro [Tesauro] secinājumus šajā lietā, 18. punkts: “Šajā sakarā gandrīz nav nepieciešams uzsvērt to, ka konkursa procedūrā, piešķirot tiesības slēgt publisku līgumu, visiem pretendentiem, kas piedalās šajā procedūrā, ir jānodrošina vienādas iespējas tieši tāpēc, ka šī procedūra, kurā pretendenti tiek uzaicināti iesniegt piedāvājumus, ir konkurss: citādi tā vairs nebūtu konkursa procedūra par tiesībām slēgt publisku līgumu, bet drīzāk privātas [..] sarunas. Galu galā, vienlīdzīga attieksme ir visu konkursa procedūru par tiesībām slēgt valsts līgumu regulējuma pamatā tiktāl, ciktāl tā ir šo procedūru būtība.”
36 – Turklāt šis jautājums ietekmē Likuma Nr. 85‑704, kurā izdarīti labojumi ar 2004. gada 17. jūnija Rīkojumu Nr. 2004‑566, atbilstību Direktīvai 92/50.
37 – Likuma Nr. 85‑704 3. panta pirmais ievilkums.
38 – Likuma Nr. 85‑704 3. panta sestais ievilkums.
39 – 2002. gada 14. novembra spriedums lietā C‑411/00 Felix Swoboda (Recueil, I‑10567. lpp.).
40 – Šajā sakarā atzīmēsim, ka saskaņā ar Code des marchés publics français, kas tika pieņemts ar 2004. gada 7. janvāra Dekrētu Nr. 2004‑15 (JORF, 703. lpp.), 2. panta 2. punktu “valsts līgumi, kas noslēgti atbilstoši pilnvarojumam, ko ir piešķīrusi viena no šī panta 1. punktā minētajām personām”, ir pakļauti iepriekš minētā kodeksa regulējumam.
41 – 1987. gada 9. jūlija spriedums apvienotajās lietās no 27/86 līdz 29/86 CEI u.c. (Recueil, 3347. lpp., 15. punkts) un 2001. gada 3. decembra rīkojums lietā C‑59/00 Vestergaard (Recueil, I‑9505. lpp., 19.–21. punkts).
42 – 1999. gada 9. septembra spriedums lietā C‑108/98 RI.SAN (Recueil, I‑5219. lpp., 20. punkts) un iepriekš minētais 2000. gada 7. decembra spriedums lietā Telaustria un Telefonadress, 60. punkts. Skat. arī Cassia, P. Contrats publics et principe communautaire d’égalité de traitement. RTDEur. 2002, 413. lpp.
43 – Direktīvas 92/50 7. pants.
44 – Iepriekš minētais 1989. gada 5. decembra spriedums lietā C‑3/88 Komisija/Itālija (Recueil, 4035. lpp.) un iepriekš minētais 1994. gada 26. aprīļa spriedums lietā Komisija/Itālija. Attiecībā uz preču brīvu apriti Tiesa sniedz to pašu pamatojumu: 1990. gada 20. marta spriedums lietā C‑21/88 Du Pont de Nemours Italiana (Recueil, I‑889. lpp.). Šajā sakarā skat. arī Noguellou, R. pētījumu La délégation de maîtrise d’ouvrage publique face au droit communautaire: un conflit latent, izdevumā: Problèmes actuels de droit communautaire, LGDJ, 1998.
45 – 1992. gada 3. jūnija spriedums lietā C‑360/89 (Recueil, I‑3401. lpp.).
46 – Iepriekš minētais 1989. gada 5. decembra spriedums Komisija/Itālija.
47 – Šajā sakarā skat. 27. zemsvītras piezīmē minēto judikatūru.