1.

Veicot samērā virspusēju izpēti, preču zīmju tiesībās šo rūpnieciskā īpašuma tiesību starpā radušos konfliktu risināšanā būtu vērojamas vismaz divas pretmetīgas tendences. Atbilstoši pirmajai preču zīmes tiek uzskatītas tikai un vienīgi par reģistrācijas ceļā aizsargājamu nemateriālu īpašumu, uzsvaru liekot uz to liettiesisko raksturu un par noteicošajiem atzīstot civiltiesiskos aspektus, it īpaši īpašumtiesības regulējošās tiesību normas.

2.

Savukārt otrajā uzsvars tiek likts uz saimniecisko vidi, norādot uz to nenoliedzamajām saitēm ar komercdarbības regulējumu un, konkrēti, noteikumiem par konkurenci (piemēram, likumiskajiem monopoliem), un no preču zīmēm, kas reģistrētas par reģistrāciju atbildīgajās iestādēs, izrietošo tiesību apjoms tiek pakārtots šā regulējuma prasībām.

3.

Tādējādi gadījumā, ja par kādu preču zīmi radies strīds, atbilstoši pirmajai no minētajām tendencēm preču zīmes īpašnieka prasījumi būtu jāapmierina, pamatojoties uz īpašuma tiesību pārākumu, savukārt atbilstoši otrajai vispārīgi jānodrošina brīvas tirdzniecības un konkurences noteikumu ievērošana.

4.

Lai arī Direktīvā 89/104/EEK ( 2 ) netiek atklāti sekots nevienai no šīm tendencēm, tajā rodams apliecinājums saspīlējumam, ko rada preču zīmju gan par īpašuma tiesību objektu, gan par tirgus valstiskā regulējuma elementiem kalpojoša jaukteņa daba.

5.

Lūgumā sniegt prejudiciālu nolēmumu, kuru šai Tiesai iesniegusi Oberster Patent- und Markensenat ([Augstākā patentu un preču zīmju palāta] — Austrijas augstākā administratīvā institūcija, kas izskata dažādus strīdus patentu un preču zīmju tiesību jomā), rodami argumenti par labu abām koncepcijām, jo prāva ir par preču zīmju faktisku izmantošanu. Jautājums ir par to, vai šāda preču zīmju izmantošana ir notikusi gadījumā, kad, lai arī būdamas reģistrētas attiecībā uz apģērbu un dzērieniem, pēdējā no minētajām preču kategorijām tās izmantotas tikai dāvanā tās pašas preču zīmes apģērba pircējiem. Lai arī man tuvāka šķiet otrā no minētajām tendencēm, esmu lūkojis šos secinājumus, ievērojot kāda izcila portugāļu rakstnieka principu, rakstīt ar “[..] pieņēmumu atmešanas svētīgo instinktu [..]” ( 3 ).

6.

Šā Kopienu tiesību akta preambulas astotais apsvērums attiecas uz faktiskas izmantošanas nosacījumu un tā neievērošanas izraisītām sekām un noteic, ka, “lai samazinātu Kopienā reģistrēto un aizsargāto preču zīmju kopējo skaitu un, tātad, konfliktu skaitu, kas rodas to starpā, ir svarīgi [prasīt], lai reģistrētās preču zīmes faktiski lietotu vai, ja tās nelieto, pakļautu atcelšanai”, turpinājumā piebilstot, ka “preču zīmi [nepadara] par spēkā neesošu, pamatojoties uz nelietotas agrākas preču zīmes esamību, lai gan dalībvalstis ir tiesīgas piemērot šo pašu principu [..] vai paredzēt, ka [to] nevar sekmīgi izmantot lietas izskatīšanas procesā par tiesību akta pārkāpumu [preču zīmes aizskārumu], ja prasības rezultātā ir konstatēts, ka šo preču zīmi [var] atcelt”.

7.

Minētās direktīvas 10. panta ar virsrakstu “Preču zīmju lietošana [izmantošana]” 1. punktā noteikts:

“Ja piecu gadu laikā pēc reģistrācijas procedūras pabeigšanas dienas īpašnieks dalībvalstī nav faktiski lietojis [izmantojis] preču zīmi attiecībā uz precēm vai pakalpojumiem, kam tā reģistrēta, vai ja šāda lietošana [izmantošana] tikusi atlikta nepārtrauktā piecu gadu laikā, uz preču zīmi attiecas šajā direktīvā paredzētās sankcijas, ja vien nepastāv īpaši iemesli tās nelietošanai [neizmantošanai].”

8.

Saskaņojot reģistrētu preču zīmju atcelšanu, direktīvas 12. panta 1. punktā noteikts:

“Preču zīme ir atceļama, ja nepārtrauktā piecu gadu periodā tā dalībvalstī nav faktiski lietota [izmantota] saistībā ar precēm un pakalpojumiem, attiecībā uz ko tā reģistrēta, un nav atbilstīgu iemeslu tās nelietošanai [iemeslu, kas pamatotu tās neizmantošanu] [..]”.

9.

Saskaņā ar Markenschutzgesetz (Austrijas Preču zīmju [aizsardzības] likums) ( 4 ) 33.a panta 1. punktu jebkura persona var lūgt Austrijā vismaz piecus gadus reģistrētas preču zīmes vai tādas preču zīmes, kas Austrijā ir aizsargāta saskaņā ar 2. panta 2. punktu, anulēšanu, ja nedz tās īpašnieks, nedz trešā persona ar īpašnieka piekrišanu šo preču zīmi Austrijā faktiski nav izmantojuši attiecībā uz precēm vai pakalpojumiem, kuru aizsardzība tikusi lūgta, piecu gadu laikā pirms [anulēšanas] pieteikuma [iesniegšanas] dienas (tā paša likuma 10.a pants), ja vien preču zīmes īpašnieks neizmantošanu nepamato.

10.

Saskaņā ar Austrijas Preču zīmju [aizsardzības] likuma 10.a pantu par preču zīmes izmantošanu it īpaši uzskata: 1) to piestiprināšanu precēm, to iepakojumam vai priekšmetiem, attiecībā uz kuriem tiek vai tiks sniegts pakalpojums; 2) to izmantošanu precēs, ko piedāvā, laiž tirgū vai uzglabā pārdošanai nākotnē, un lai apzīmētu sniegtos pakalpojumus; 3) preču ievešanu vai izvešanu, izmantojot attiecīgo apzīmējumu, vai 4) to izmantošanu darījumu dokumentos, paziņojumos vai reklāmā.

11.

Sabiedrībai Maselli — Strickmode Gesellschaft mbH (turpmāk tekstā — “Maselli”) pieder vārdiska Austrijas preču zīme Nr. 127.803 “WELLNESS”, kuru tā kopš 1989. gada 20. oktobra ir reģistrējusi attiecībā uz šādām precēm atbilstoši Nicas nolīguma ( 5 ) nomenklatūrai: 16. klase (laikraksti un grāmatas), 25. klase (apģērbi) un 32. klase (nealkoholiskie dzērieni, izņemot bezalkoholisko alu).

12.

Lai arī kopš pirmsākumiem Maselli pamatā ir nodarbojusies ar modi, tā 1999. un 2000. gadā [šo] preču zīmi izmantoja, lai apzīmētu bezalkoholisku dzērienu, kuru saskaņā ar tās apģērbu tirdzniecības veicināšanas dokumentos noteikto dāvināja [apģērbu] nopirkušajām personām ( 6 ); atspirdzinošais dzēriens bija iepildīts iepakojumā ar uzrakstu “WELLNESS-DRINK”, šim nolūkam tika iespiestas 3100 etiķetes ar šo apzīmējumu un 800 pudelēs ar tilpumu 0,35 l iepildīta limonāde.

13.

Uzņēmums Silberquelle Gesellschaft mbH (turpmāk tekstā — “Silberquelle”) Austrijas Patentu un preču zīmju birojam lūdza anulēt minēto preču zīmi sakarā ar to, ka tā netiek izmantota attiecībā uz 32. klasi. Tā apgalvoja, ka preču zīme esot reģistrēta pirms vairāk nekā pieciem gadiem, tomēr nedz tās īpašniece, nedz ar tās piekrišanu trešā persona nav to faktiski izmantojusi attiecībā uz 32. klases precēm. Tā norādīja, ka Maselli tikai gribējusi veicināt savu tekstilpreču pārdošanu, nevis radīt vai saglabāt tirgu 32. klases precēm. Turklāt tā apgalvoja, ka atbildētāja sabiedrība savu preču zīmi esot izmantojusi tikai simboliski.

14.

No iesniedzējtiesas rīkojuma izriet, ka Austrijas Patentu un preču zīmju biroja Anulēšanas nodaļa [Nichtigkeitsabteilung] bija apmierinājusi Silberquelle lūgumu un anulējusi reģistrāciju attiecībā uz 32. klases precēm (nealkoholiskie dzērieni, izņemot bezalkoholisko alu) kopš 1997. gada 2. augusta.

15.

Pamata prāvā Oberster Patent- und Markensenat izskata [apelācijas] sūdzību, ko Maselli iesniegusi par minēto nolēmumu, kuru tā lūdz atcelt, pamatojoties uz pietiekamu un faktisku preču zīmes izmantošanu kopš 1999. gada, lai arī atzīstot, ka [tai bijusi] “palīgfunkcija”.

16.

Savukārt Silberquelle lūdz iepriekš minētā Austrijas par rūpniecisko īpašumu atbildīgā biroja pasludināto atcelšanu atstāt spēkā.

17.

Ņemot vērā iepriekš minēto un uzskatot, ka strīda izšķiršana ir atkarīga no Direktīvas 89/104 interpretācijas, Oberster Patent- und Markensenat nolēma Eiropas Kopienu Tiesai saskaņā ar EKL 234. pantu uzdot šādu prejudiciālu jautājumu:

18.

Rīkojums par lūgumu sniegt prejudiciālu nolēmumu Tiesas kancelejā tika reģistrēts 2007. gada 14. novembrī.

19.

EK Tiesas Statūtu 23. pantā noteiktajā termiņā rakstveida apsvērumus sniedza Silberquelle, Maselli, Portugāles un Čehijas valdības un Komisija, un abi uzņēmumi un Komisija sniedza mutvārdu apsvērumus 2008. gada 23. oktobrī noturētajā tiesas sēdē.

20.

Oberster Patent- und Markensenat vēlas uzzināt Direktīvā 89/104 noteiktā izmantošanas pienākuma apjomu kvalitatīvā, nevis kvantitatīvā ziņā, lai noskaidrotu, vai veids, kā Maselli izmantojusi preču zīmi “WELLNESS-DRINK”, atbilst Kopienu tiesību normas nosacījumiem, ņemot vērā nevis to, cik aktīvi tā darbojusies tirgū, bet gan [šīs izmantošanas] saistību ar preču zīmes funkcijām.

21.

Tiesas judikatūrā ir iedibināti zināmi noteikumi jautājumā par apjomu, kādā precei jābūt tirgū, lai atzītu faktisku izmantošanu, no vienas puses, noliedzot, ka tam jābūt ievērojamam ( 7 ), un, no otras puses, pieņemot, ka tas var būt minimāls, lai arī pakārtoti nosacījumam, ka tik mazs apjoms attiecīgajā tautsaimniecības nozarē tiek uzskatīts par pietiekamu, lai saglabātu vai iegūtu ar preču zīmi aizsargāto preču vai pakalpojumu noieta tirgus daļas ( 8 ).

22.

Savukārt attiecībā uz faktiskās izmantošanas kvalitatīvajiem aspektiem, proti, būtiskajām pazīmēm, pēc kurām to konstatē, tajā pašā judikatūrā minētajam jēdzienam ir piedēvēts uzdevums radīt vai saglabāt noieta tirgu šādām precēm vai šādiem pakalpojumiem saskaņā ar preču zīmes pamatuzdevumu, kas ir garantēt to preču vai pakalpojumu izcelsmi, attiecībā uz kurām un kuriem tā tikusi reģistrēta, izslēdzot jebkādas tīri simboliskas darbības, kas vērstas vienīgi uz reģistrācijas ceļā iegūto tiesību saglabāšanu ( 9 ).

23.

Tādēļ šā prejudiciālā jautājuma pamatā esoša diskusija ir vērsta uz Tiesas noteiktajiem kvalitatīvajiem parametriem, un šajā tiesvedībā sniegtajos apsvērumos vērojamas abas iepriekš minētās pretmetīgās tendences, kuras, neskatoties uz pamatīgāku iztirzājumu turpinājumā, īsumā var izklāstīt šādi: saskaņā ar Maselli un Čehijas valdības atbalstīto pirmo [viedokli] tiek uzsvērts preču zīmes pamatuzdevums kalpot par noteicošo kritēriju strīda izspriešanai par labu preču zīmes “WELLNESS” īpašniekam; pārējo šīs tiesvedības dalībnieku pārstāvētajā otrajā viedoklī uzsvars ir likts uz pieņēmumu par jaunu tirgus daļu iegūšanu vai agrāk iegūto saglabāšanu.

24.

Tādēļ Oberster Patent- und Markensenat jautājums liek izlemt, vai kāds no šiem parametriem ir noteicošais un tam vajadzīga šo secinājumu iepriekšējos punktos ļoti plašos vilcienos minētā Tiesas judikatūra.

25.

Jāatzīmē, ka Tiesa norādījusi arī to, ka, izvērtējot gan kvantitatīvos, gan kvalitatīvos faktorus, jāņem vērā faktu un apstākļu kopums, kas ļauj izvērtēt preču zīmes komerciālas izmantošanas faktiskumu, proti, veids, kādā attiecīgajā tautsaimniecības nozarē tiek uzturēta vai izveidota ar [šīm] rūpnieciskā īpašuma tiesībām aizsargāto preču vai pakalpojumu tirgus daļa, attiecīgo preču vai pakalpojumu raksturs, tirgus īpatnības, preču zīmes izmantošanas apjoms un regularitāte, un tas jādara valsts tiesai ( 10 ).

26.

Kā jau esmu norādījis šo secinājumu 22. punktā, šīs prejudiciālās tiesvedības dalībnieku apsvērumi var tikt iedalīti divās grupās atkarībā no tā, vai uz iesniedzējtiesas uzdoto jautājumu tiek piedāvāts atbildēt noliedzoši vai apstiprinoši.

27.

To lietas dalībnieku, kuri noliedz, ka minētajos apstākļos preču zīmes “WELLNESS” izmantošana būtu uzskatāma par “faktisku”, starpā esošais uzņēmums Silberquelle savu apgalvojumu balsta uz Direktīvas 89/104 5. un 10. panta salīdzinošo analīzi un norāda, ka pēdējā no tiem reklāma nav minēta kā preču zīmes izmantošanas veids. Turklāt savu nostāju tas pamato ar argumentu a contrario sensu, jo iepriekš minētajā spriedumā lietā Ansul, vairākkārtīgi uzsverot vajadzību, lai preču zīmju izmantošana vairotu ar tām apzīmēto preču klātesamību tirgū, šādas faktiskas izmantošanas esamība tiekot netieši noliegta, ja preču zīmes izmantošana vairo citu preču noietu.

28.

Portugāles valdība, kas arī ir piederīga minētajai grupai, uzskata, ka pietiek vien ar norādi uz to, ka ar pasākumiem, kuros dzēriens “WELLNESS” tika saņemts dāvanā par tekstilpreču pirkumu, netika radīta tirgus daļa atspirdzinošā dzēriena pārdošanai, jo iespēja baudīt limonādi patērētājiem tika sniegta tikai netieši.

29.

Komisija, kas arī ieņem šo noliedzošo nostāju, uzskata, ka preču zīmes izmantošana jāvērtē ikvienā preču vai pakalpojumu klasē.

30.

Apstiprinošas atbildes atbalstītāji — sabiedrība Maselli un Čehijas valdība — vienprātīgi uzskata, ka atspirdzinošo dzērienu bezmaksas izplatīšana veicina šo preču netiešu ienākšanu attiecīgajā, proti, nealkoholisko dzērienu, tirgū, šādi vairojot noieta tirgus daļas.

31.

Maselli uzskata, ka šajā gadījumā tiek ievērots princips par [preču zīmes] izmantošanu atbilstoši tās [pamat]uzdevumam kalpot par preču izcelsmes garantiju, jo tā norāda, ka limonādi izgatavo apģērbu izgatavojušais uzņēmums. Tā baidās, ka, neatzīstot, ka tā preču zīmi faktiski izmantojusi, tai tiktu nodarīts kaitējums, jo, ja tās preču zīme tiktu atcelta un nākotnē reģistrēta konkurentam, tā būtu spiesta mainīt savu reklāmas stratēģiju un pārskatīt tirdzniecības veicināšanas sistēmu kopumā.

32.

Pie viedokļa saistībā ar preču zīmju pamatuzdevumu Čehijas valdība piebilst, ka faktiskas izmantošanas rezultātā patērētāji iegādātās “WELLNESS” tekstilpreces saista ar viņiem dāvināto limonādi un ka šī saite šķiet pietiekama, lai konstatētu šādas lietderīgas izmantošanas esamību Direktīvas 89/104 un judikatūras izpratnē.

33.

Uzskatu, ka šajā lietā direktīvā izvirzīto mērķu gaismā neizbēgami jāinterpretē iepriekš minētais spriedums lietā Ansul ( 11 ). Tomēr nojaušu, ka turpinājumā izklāstīto apsvērumu dēļ piekritīšu nevis Maselli un Čehijas valdības skaidrojumam, bet gan — lai arī mazliet niansējot argumentus — viedoklim, ko pārstāv iepriekš minētā pirmā lietas dalībnieku kopa.

34.

Manā skaidrojumā vispirms jānorāda uz kādu apstākli, kas, lai arī būdams zināms, nav mazāk būtisks, proti, ka Direktīvā 89/104 tiek regulēti noteikti tirgus aspekti un tā ir cieši saistīta ar konkurenci ( 12 ); tā ietver divējādus noteikumus: tos, kas attiecas uz valstu preču zīmju reģistru regulējumu (2., 3., 4. un 10.–14. pants), un tos, kas attiecas uz preču zīmju reģistrācijas ceļā piešķirtajām tiesībām (5.–9. pants).

35.

Preču zīmes uzdevums garantēt [preču un pakalpojumu] izcelsmi, uz kuru Maselli un Čehijas valdība norāda kā uz strīdu izšķirošo elementu ( 13 ), ir saistīts ar šo otro noteikumu kategoriju, konkrēti, Direktīvas 89/104 gadījumā — ar 4. panta 1. punktu un 5. panta 1. punktu, kas ir cieši saistīti ar sajaukšanas iespēju ( 14 ), proti, draudiem, ka sabiedrība varētu uzskatīt, ka konkrētie izstrādājumi vai pakalpojumi ir no viena uzņēmuma vai attiecīgi — no saimnieciski saistītiem uzņēmumiem ( 15 ).

36.

Atbilstoši Tiesas judikatūrai par faktiskas preču zīmju izmantošanas pienākumu minētajai izmantošanai jābūt “saskaņā ar [preču zīmes] pamatuzdevumu, kas ir garantēt to preču vai pakalpojumu izcelsmes identitāti, attiecībā uz ko tā ir reģistrēta” ( 16 ).

37.

Tomēr šis sprieduma lietā Ansul fragments neiemieso tā pamatdomu.

38.

Pirmkārt, gramatiski analizējot vārdus “saskaņā ar” ( 17 ), Tiesa norāda, ka preču zīmes izmantošana vienmēr ir saistīta ar tās pamatuzdevumu, šo palīgpremisu pakārtojot pamatdomai, ka izmantošanai jābūt “ar mērķi radīt vai saglabāt šo preču vai pakalpojumu noieta tirgu”, kā izklāstīts minētā sprieduma lietā Ansul turpinājumā.

39.

Otrkārt, tajā pašā nolēmumā ir rodama vēl kāda svarīga interpretācijas norāde, jo tajā ir noteikts, ka preču zīmju pamatuzdevums ir ļaut bez sajaukšanas iespējas atšķirt attiecīgo preci vai pakalpojumu no precēm un pakalpojumiem ar citādu izcelsmi ( 18 ), un plaši iztirzāts jautājums par garantēšanas uzdevuma attiecību ar sajaukšanas iespēju.

40.

Šajā ziņā Maselli un Čehijas valdības nostājā ir trūkumi, jo, sīki izklāstot savus apsvērumus par pamatuzdevumam atbilstošas izmantošanas nozīmīgumu, tās atzinušas, ka minētā sajaukšanas iespēja rodas vienīgi tad, kad klients atklāj līdzīgas preču zīmes izšķirošajā brīdī, kad tas izdara izvēli starp precēm un preču zīmēm, ar kurām tās apzīmētas, vēl jo vairāk gadījumā ar tādām precēm kā limonādes, kuru objektīvās pazīmes neliek vidusmēra patērētājam tās pirms iegādes uzmanīgi pārbaudīt ( 19 ).

41.

Tā kā atbilstoši rīkojumā par lūgumu sniegt prejudiciālu nolēmumu norādītajam dzērieni, ar kuriem Maselli mieloja savu tekstilpreču nozares preču pircējus, parastajās atspirdzinošo dzērienu tirdzniecības vietās sabiedrībai nav pieejami, nekāda salīdzināšana nav iespējama un līdz ar to šiem pircējiem nav ko sajaukt.

42.

Jautājumā par preču zīmes saistīšanu ar reputāciju, ko sākusi iegūt tās tekstilpreču zīme, Maselli apgalvo, ka, ja preču zīme “WELLNESS” tiktu dzēsta un no jauna reģistrēta šai pēdējai sabiedrībai, Silberquelle no šīs labās slavas gūtu labumu. Tomēr uzskatu, ka tās būtu sekas, ko pašreizējam preču zīmes īpašniekam nāktos ciest par stratēģisko kļūdu, ko tas izdarījis, nedarbojoties attiecīgajā, proti, atspirdzinošo dzērienu tirgū, ievērojot, ka cīņa par tirgus daļu noris minētajā jomā; tikai tur konkurentiem ir pienākums ievērot savu sāncenšu preču zīmes. Nebūtu taisnīgi prasīt, lai konkurējošie komersanti pārbaudītu tirgus, kas nekādi nav saistīti ar attiecīgo tirgu, kuru veido reģistrētās preču kategorijas un kas ir vienīgais, attiecībā uz kuru tiem ir pienākums neaizskart citas preču zīmes tiesības, izņemot plaši pazīstamu preču zīmju gadījumā, kas katrā ziņā neattiecas uz šo prejudiciālo jautājumu.

43.

Sekojot šiem postulātiem pretrunā esošajam Maselli atbalstītajam skaidrojumam, preču zīmju tiesības tiek pielāgotas uzņēmumu taktikai, aizmirstot, ka šīm sabiedrībām jāpielāgojas minēto tiesību jomu regulējošajās tiesību normās nospraustajās robežās.

44.

Maselli un Čehijas valdības pārstāvētais viedoklis katrā ziņā nesaskan arī ar sistēmisko Direktīvas 89/104 interpretāciju. Šo secinājumu 33. punktā jau esmu norādījis uz abiem šīs tiesību normas noteikumu pamatveidiem; panti, uz kuriem attiecas šis lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu, ir vērsti uz valstu preču zīmju reģistru saskaņošanu. Tādējādi tie ir saistīti nevis ar no šā rūpnieciskā īpašuma iegūto tiesību izmantošanu, bet gan ar principiem, kas nosaka reģistru funkciju tirgus jomā, īpašu uzmanību pievēršot konkurences aizsardzībai.

45.

Tas, ka pienākums apliecināt preču zīmju izmantošanu Direktīvas 89/104 preambulas astotajā apsvērumā ir pamatots ar norādi uz mērķi mazināt to kopskaitu Kopienas reģistros un tādējādi iespējamos konfliktus, apliecina, ka tā ir vērsta uz konkurences nodrošināšanu preču un pakalpojumu tirgos. Acīmredzami, tās mērķis ir arī paātrināt preču zīmju biroju darbu vai vismaz mazināt tā apjomu, lai tie nekļūtu par šo preču zīmju kapsētām ( 20 ), bet patiesi [atspoguļotu] tirgus realitāti, nodrošinot konkurentiem iespēju vērsties reģistrā, lai pārliecinātos, ka preču zīme var tikt reģistrēta, un šai darbībai tiesā nevarētu stāties pretī ar “nedzīvu” preču zīmi, proti, tirgū neaktīvu identisku vai ļoti līdzīgu preču zīmi.

46.

Tas, ka reģistra “tīrīšanas” uzdevums uzticēts konkurējošajiem uzņēmumiem, nostiprina konkurences noteicošo lomu preču zīmju biroju pielāgošanai tautsaimniecībā valdošajam stāvoklim. Tādējādi, gluži tāpat kā pretizpildījums preču zīmes īpašnieka rūpnieciskā īpašuma tiesību iegūšanai ir tā pienākums [šīs tiesības] faktiski izmantot, konkurentam tiek prasīts darbināt reģistra tīrīšanas, proti, [preču zīmes] atcelšanas mehānismu, lai [attiecīgo preču zīmi] reģistrētu sev. Tādēļ preču zīmju biroju pārvalde ieņem neitrālu nostāju.

47.

Atklātums, kam jāvalda tirgū, pamato konkurentu tiesības izslēgt jeb dzēst reģistros esošos neaktīvos elementus, kuri nepilda preču zīmju pamatuzdevumu identificēt preces, jo, ja šīs preces nav pārdošanā, saimnieciskajā jomā preču zīme nedod nekādu labumu ( 21 ).

48.

Līdz ar to pamatpieņēmums ir tāds, ka īpašnieks savas preces ar preču zīmi laiž precēm atbilstošajā tirgū ( 22 ), kas pamata prāvā ir nealkoholisko dzērienu tirgus; ja tas šādi nerīkojas, viņa preces neatšķirsies no citām. Ievērojot, ka atspirdzinošais dzēriens “WELLNESS-DRINK” pie patērētāja nonāk kā dāvana par apģērbu pirkumu, saistībā ar pudelēs pildīto šķidrumu ieguvējs neveic nekādu apzinātu iegādes darbību, to salīdzinot ar citām tamlīdzīgām un aizvietojamām precēm, un tādēļ attiecībā pret konkurentu preču zīmēm preču zīme nenostiprinās klienta izdarītās izvēles dēļ.

49.

Ņemot vērā iepriekš izklāstīto, dzēriena preču zīme ir ārpus attiecīgā tirgus un līdz ar to nekonkurē ar citām preču zīmēm, un tādēļ nav jaušams neviens šķērslis tam, lai to piesavinātos trešās personas ( 23 ), jo preču zīme uz pudelēm tiek izmantota vienīgi kā līdzeklis jauka žesta izrādīšanai, lai vairotu patērētāju piesaisti preču zīmei “WELLNESS” tekstilpreču nozarē. Savukārt limonāžu tirgu Maselli preces un tās preču zīme neskar. Maz ticams, ka kāds “WELLNESS” apģērba iegādes rezultātā tik ļoti sajūsminātos par dāvināto atspirdzinošo dzērienu, ka būtu gatavs tērēt vairāk naudas sev nevajadzīgam apģērbam tāpēc vien, lai dabūtu brūvējumu. Tomēr, pat ja arī kāds šādi rīkotos, viņa pirkumi vairotu minētās preču zīmes tirgus daļu nevis dzērienu, bet gan apģērbu nozarē, kas pilnīgi saskan ar uzdevumu, ko Maselli piedēvējusi sulai, proti, reklamēt tās pamatnodarbošanos — modi.

50.

Šie pēdējie apsvērumi noslēgumā liek uzmanību pievērst viedokļiem, kas Tiesai sniegtajos apsvērumos izklāstīti jautājumā par preču zīmju izmantošanu reklāmā, lai noskaidrotu, vai ir notikusi Direktīvas 89/104 10. un 12. pantā minētā faktiskā izmantošana.

51.

Juridiskajā literatūrā ( 24 ) izmantošana reklāmā tiek atzīta par faktiskas preču zīmes izmantošanas veidu. Arī šīs Tiesas judikatūrā ir nospriests, ka par faktiski izmantotām uzskatāmas preču zīmes, kas izmantotas tirgoto preču reklāmas kampaņā, gluži tāpat kā tās, ar kurām apzīmē preces un pakalpojumus, kuru tirdzniecība, ja uzņēmums to sagatavojis šā veida kampaņu ceļā, lai piesaistītu klientūru, ir neizbēgama ( 25 ).

52.

Tomēr nedz viena, nedz otra nav konstatēta saistībā ar preču zīmes abstraktu izmantošanu, proti, bez saistības ar tās preces tirgu, kuru tā apzīmē, kā tas ir gadījumā ar limonādi “WELLNESS-DRINK”. Pastāv uzskats, ka reģistrētas preču zīmes pievienošana tādiem reklāmas priekšmetiem kā pildspalvas vai teniskrekli, neatbilst faktiskas izmantošanas nosacījumiem, jo tā nav nekādi saistīta ar preci, attiecībā uz kuru lūgta preču zīmes aizsardzība ( 26 ).

53.

Lai arī aprakstītā situācija krietni vien līdzinās pamata prāvā esošajai, tās mācība nepavisam nav piemērojama šajā lietā, jo preču zīmes aizsardzība aptver arī dāvināto preču kategoriju. Tomēr tā ir tik ārkārtīgi vilinoša, ka pat uzskatu šo apsvērumu par šajā lietā piemērojamu, jo, trūkstot saitei ar tirgu, kā esmu izklāstījis iepriekš, ar preču zīmi “WELLNESS-DRINK” apzīmētās limonādes pudeles pārtop ar dzērienu tirgu pilnīgi nesaistītā reklāmas materiālā.

54.

Maselli apgalvojums, ka, pasludinot tās ideogrammu par atceltu, tās preču zīmes “WELLNESS” reklāmas nāktu par labu konkurentam, kas vēlāk attiecīgo preču zīmi reģistrē sev, nepārliecina arī no reklāmas viedokļa. Pat ja arī tā būtu, šāds iznākums būtu pamatotāks nekā atteikums atcelt preču zīmi tāpēc vien, ka uzņēmums reklamējis preces, kuras vēlāk netirgo, jo šajā gadījumā pūliņi, lai iepazīstinātu ar savu limonādi, neatalgotos pat pašam uzņēmumam, ņemot vērā, ka tas nedarbojas nealkoholisko dzērienu tirgū.

55.

Pieņemt Maselli nostāju tādējādi būtu tas pats, kas akceptēt preču zīmju traucējošu izmantošanu tāpat kā tīri simbolisku izmantošanu, jo attiecīgajā tirgū pastāvētu neesošas preču zīmes, kas nepamatoti aizdarītu preču zīmju reģistrus.

56.

Īsumā sakot, preču zīme, kas nekonkurē to preču tirgū, attiecībā uz kurām tā tikusi reģistrēta, un kas ir vienīgā vieta, kur tiktu pildīts tās uzdevums garantēt izcelsmi, lai ar to apzīmētās preces atšķirtu no citu sabiedrību precēm, netiek faktiski izmantota Direktīvas 89/104 izpratnē pat gadījumā, ja ar šādu preču zīmi apzīmēta prece ir reklāmas materiāls citu ar tādu pašu preču zīmi apzīmētu preču tirdzniecības veicināšanai.

57.

Neatliek nekas cits, kā vienīgi uz šai Tiesai uzdoto jautājumu atbildēt noliedzoši, jo preču zīmju aizsardzība ir ne vien reģistrācijas ceļā iegūto tiesību garantēšana, bet arī tirgū ieņemto pozīciju nodrošinājums, un tādēļ izmantošanas pienākums top par vispiemērotāko līdzekli bez saimnieciska pamatojuma esošu konfliktu atrisināšanai ( 27 ).

58.

Ņemot vērā visus iepriekš minētos apsvērumus, ierosinu Tiesai uz Oberster Patent- und Markensenat [uzdoto prejudiciālo] jautājumu atbildēt šādi:

Padomes 1988. gada 21. decembra Pirmās direktīvas 89/104/EEK, ar ko tuvina dalībvalstu tiesību aktus attiecībā uz preču zīmēm, 10. panta 1. punkts un 12. panta 1. punkts jāinterpretē tādējādi, ka preču zīme netiek faktiski izmantota, ja to izmanto, lai apzīmētu nealkoholiskos dzērienus, ko preču zīmes īpašnieks saviem klientiem piedāvā bez maksas par viņa tirgoto tekstilpreču nopirkšanu.