—

Assitur Srl, atstovaujamos avvocato S. Quadrio,

—

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, atstovaujamų avvocato M. Bassani,

—

SDA Express Courier SpA, atstovaujamos avvocati A. Vallefuoco ir V. Vallefuoco,

—

Poste Italiane SpA, atstovaujamos avvocatessa A. Fratini,

—

Italijos vyriausybės, atstovaujamos I. M. Braguglia, padedamo avvocato dello Stato G. Fiengo,

—

Europos Bendrijų Komisijos, atstovaujamos D. Kukovec ir D. Recchia,

1

Prašymas priimti prejudicinį sprendimą pateiktas dėl 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyvos 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 209, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 322) 29 straipsnio pirmosios pastraipos bei bendrųjų Bendrijos teisės principų viešųjų pirkimų srityje išaiškinimo.

2

Šis prašymas pateiktas nagrinėjant bylą tarp Assitur Srl (toliau – Assitur) ir Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (Milano prekybos, pramonės, amatų ir žemės ūkio rūmai, Italija) dėl nacionalinės teisės aktų, neleidžiančių toje pačioje viešojo pirkimo procedūroje atskirai ir konkuruojant tarpusavyje dalyvauti bendrovėms, kurių santykiai pagrįsti kontrole ar viena jų kitai daro reikšmingą įtaką, suderinamumo su anksčiau nurodytomis nuostatomis ir principais.

3

Direktyvos 92/50 II skyriuje „Kvalifikacinės atrankos kriterijai“ esančiame 29 straipsnyje numatyta:

„Bet kuris paslaugų teikėjas gali būti nepriimtas dalyvauti konkurse dėl sutarties sudarymo, jei jis:

4

1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvos 93/37/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 199, p. 54; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 163) 3 straipsnio 4 dalies antrojoje ir trečiojoje pastraipose apibrėžtos „susijusių įmonių“ ir „dominuojančios įtakos“ sąvokos, kalbant apie viešųjų darbų koncesijos sutartis:

„Įmonės, kurios siekdamos, kad su jomis būtų sudaryta koncesijos sutartis, sudaro grupę, arba su jomis susijusios įmonės nelaikomos trečiosiomis šalimis.

„Susijusi įmonė“ – tai bet kokia įmonė, kuriai koncesininkas tiesiogiai ar netiesiogiai turi dominuojančios įtakos arba kuri gali turėti dominuojančios įtakos koncesininkui, arba kuri kartu su koncesininku dėl nuosavybės santykio, finansinio dalyvavimo arba jos valdymo taisyklių patenka į kitos įmonės dominuojančią įtaką. Laikoma, kad įmonė turi dominuojančios įtakos, jeigu ji tiesiogiai ar netiesiogiai kitoje įmonėje:

5

Direktyva 92/50 į Italijos teisę perkelta 1995 m. kovo 17 d. Įstatyminiu dekretu Nr. 157 (GURI Nr. 104, paprastasis priedas, ). Šiame įstatyminiame dekrete nenumatytas draudimas dalyvauti toje pačioje viešojo pirkimo procedūroje įmonėms, tarp kurių yra kontrole pagrįsti santykiai arba kurios tarpusavyje susijusios.

6

1994 m. vasario 11 d. Pagrindų įstatymo Nr. 109 dėl viešųjų darbų (GURI, Nr. 41, , toliau – Įstatymas Nr. 109/1994) 10 straipsnio 1bis dalyje numatyta:

„Įmonės, susijusios kontrole pagrįstais santykiais, apibrėžtais Civilinio kodekso 2359 straipsnyje, negali dalyvauti tame pačiame pirkime.“

7

Italijos Civilinio kodekso 2359 straipsnyje „Kontroliuojamos ir susijusios įmonės“ numatyta:

„Šios įmonės turi būti laikomos kontroliuojamomis:

Norint taikyti pirmosios pastraipos 1 ir 2 punktus reikia taip pat atsižvelgti į kontroliuojamų įmonių, patikėjimo bendrovių ir tarpininkų turimus balsus; į trečiųjų šalių vardu turimus balsus atsižvelgti nereikia.

Susijusiomis laikomos įmonės, kurių viena daro kitai didelę įtaką. Preziumuojama, kad tokia įtaka daroma, kai per nuolatinius susirinkimus kontroliuojanti įmonė turi bent penktadalį balsų ar dešimtadalį balsų, jei įmonės akcijos kotiruojamos reguliuojamoje rinkoje.“

8

Viešojo pirkimo sutarčių sudarymą viešųjų darbų, paslaugų teikimo bei tiekimo sutarčių sektoriuje šiuo metu reglamentuoja 2006 m. balandžio 12 d. Įstatyminis dekretas Nr. 163 (GURI Nr. 100, paprastasis priedas, , toliau – Įstatyminis dekretas Nr. 163/2006). Pagal šio įstatyminio dekreto 34 straipsnį:

„Kontrole pagrįstais santykiais susiję dalyviai, kaip numatyta Civilinio kodekso 2359 straipsnyje, negali dalyvauti toje pačioje konkurso procedūroje. Perkančiosios organizacijos taip pat neturi priimti dalyvauti tokiose procedūrose dalyvių, kurių atitinkami pasiūlymai, remiantis neginčytinais įrodymais, priskirtini tam pačiam sprendimų priėmimo centrui.“

9

2003 m. rugsėjo 30 d. skelbimu apie pirkimą Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano paskelbė atvirą konkursą remiantis mažiausios kainos kriterijumi sudaryti viešojo pirkimo kurjerio paslaugų surinkti ir pristatyti įvairią korespondenciją ir dokumentus tiems patiems Prekybos rūmams ir jų specialiajai įmonei Ced Camera sutartį trejiems metams nuo 2004 m. iki 2006 metų pabaigos. Pirkimo kaina buvo 530000 EUR be pridėtinės vertės mokesčio.

10

Patikrinus suinteresuotųjų asmenų pateiktus dokumentus, konkurse leista dalyvauti SDA Express Courier SpA (toliau – SDA), Poste Italiane SpA (toliau – Poste Italiane) ir Assitur.

11

2003 m. lapkričio 12 d.Assitur prašė nepriimti dalyvauti SDA ir Poste Italiane konkurse dėl to, kad šios dvi įmonės buvo susijusios.

12

Iš patikrinimo, kurį įpareigojo atlikti vertinimo komisija, matyti, kad visas SDA akcijų paketas priklausė Attività Mobiliari SpA, o pastaroji visiškai priklausė Poste Italiane. Vis dėlto, kadangi 1995 m. kovo 17 d. Įstatyminiame dekrete Nr. 157, kuriuo reglamentuojamos paslaugų sutartys, nedrausta toje pačioje viešojo pirkimo procedūroje dalyvauti įmonėms, kurių viena kontroliuoja kitą, ir kadangi po atlikto patikrinimo nepaaiškėjo jokių reikšmingų ir sutampančių įrodymų, kurie leistų manyti, kad pažeisti konkurencijos ir pasiūlymų slaptumo principai, Sprendimu Nr. 712 perkančioji organizacija pasiūlė sudaryti sutartį su mažiausią kainą pasiūliusia SDA.

13

Assitur paprašė panaikinti šį sprendimą Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia. Ji nurodė, kad pagal Įstatymo Nr. 109/1994 10 straipsnio 1bis dalį, kuri, jos nuomone, taikoma ir paslaugų teikimo sutartims, perkančioji organizacija neturi leisti viešojo pirkimo procedūroje dalyvauti kontrole pagrįstais santykiais, kaip numatyta Italijos civilinio kodekso 2359 straipsnyje, susijusių įmonių.

14

Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pažymi, kad Įstatymo Nr. 109/1994 10 straipsnio 1bis dalyje, kuri būtent reglamentuoja darbų sutartis, numatyta neginčytina prezumpcija, kad kontroliuojamos įmonės pasiūlymą žino kontroliuojančioji. Vadinasi, atitinkamų ūkio subjektų teisės aktų leidėjas nelaikė galinčiais pateikti nepriklausomus, rimtus ir patikimus pasiūlymus, nes juos tarpusavyje sieja bendri glaudūs interesai. Todėl tokia nuostata draudžiama tokius santykius užmezgusioms įmonėms dalyvauti toje pačioje konkurso procedūroje konkuruojant tarpusavyje, o tada, kai nustatoma, kad jos vis dėlto dalyvauja, įmonės pašalinamos iš viešojo pirkimo procedūros. Šis teismas taip pat pažymi, kad sąvoka „kontroliuojama įmonė“ Italijos teisėje yra analogiška „susijusios įmonės“ sąvokai, kurios apibrėžtis pateikta Direktyvos 93/37 3 straipsnio 4 dalyje.

15

Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas taip pat pastebi, kad Italijos teismų praktikoje Įstatymo Nr. 109/1994 10 straipsnio 1bis dalyje įtvirtinta norma pripažįstama viešosios tvarkos norma. Realiai ši norma yra bendrojo principo, kuris peržengia viešojo darbų pirkimo sritį ir yra susijęs su viešuoju pirkimu paslaugų ir prekių sektoriuose, išraiška, nepaisant to, kad pastaruosiuose sektoriuose nėra tokios konkrečios nuostatos. Tokį teismo praktikos požiūrį teisės aktų leidėjas patvirtino priimdamas Įstatyminio dekreto Nr. 163/2006 34 straipsnį, kuriuo šiuo metu reglamentuojama visa viešojo pirkimo tvarka, nors šioje byloje ši nuostata netaikoma dėl ratione temporis.

16

Šiam teismui kyla klausimas, ar toks požiūris atitinka Bendrijos teisės sistemą, konkrečiau – Direktyvos 92/50 29 straipsnį, kurį Teisingumo Teismas išaiškino savo 2006 m. vasario 9 d. Sprendime La Cascina ir kt. (C-226/04 ir C-228/04, Rink. p. I-1347, 21–23 punktai). Šioje nuostatoje, kuri yra favor participationis principo išraiška, t. y. interesas, kad kuo daugiau įmonių dalyvautų konkurso procedūroje, pateiktas, remiantis minėtu Teisingumo Teismo sprendimu, išsamus pagrindų, kuriais remiantis galima nepriimti kandidato dalyvauti viešojo pirkimo procedūroje, sąrašas. Tarp šių pagrindų nėra numatyti bendrovių, kurias tarpusavyje sieja kontrolės ar reikšmingos įtakos santykiai, atvejai.

17

Tačiau prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, kad Įstatymo Nr. 109/1994 10 straipsnio 1bis dalis yra laisvos konkurencijos principo išraiška, nes joje nustatytos sankcijos už bet kokius suderintus įmonių veiksmus konkurso procedūroje. Todėl ši dalis priimta griežtai laikantis EB sutarties, visų pirma jos 81 ir paskesnių straipsnių, ir ji neprieštarauja Direktyvos 92/50 29 straipsniui.

18

Tokiomis aplinkybėmis Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui tokį prejudicinį klausimą:

„Ar Direktyvos 92/50 29 straipsnis, kuriame numatyti septyni kandidatų nepriėmimo dalyvauti viešojo paslaugų pirkimo konkurse pagrindai, yra nepriėmimo atvejų numerus clausus ir dėl to Įstatymo Nr. 109/94 10 straipsnio 1bis dalyje (kurią šiuo metu pakeitė Įstatyminio dekreto Nr. 136/06 34 straipsnio paskutinioji pastraipa) draudžiama nustatyti draudimą tuo pačiu metu dalyvauti konkurse tarpusavyje kontrole pagrįstais santykiais susijusioms įmonėms?“

19

Siekiant atsakyti į šį klausimą, reikia pažymėti, kad pagal Teisingumo Teismo praktiką Direktyvos 92/50 29 straipsnyje numatyti septyni įmonės nepriėmimo dalyvauti viešojo pirkimo procedūroje pagrindai susiję su suinteresuotojo asmens profesiniu sąžiningumu, finansiniu pajėgumu arba patikimumu, t. y. jo profesinėmis savybėmis (šiuo klausimu žr. minėto sprendimo La Cascina ir kt. 21 punktą).

20

Teisingumo Teismas, kalbėdamas apie Direktyvos 93/37 24 straipsnio pirmąją pastraipą, kurioje pakartoti tie patys nepriėmimo dalyvauti viešojo pirkimo procedūroje pagrindai kaip ir tie, kurie numatyti Direktyvos 92/50 29 straipsnyje, pažymėjo, kad Bendrijos teisės aktų leidėjas šioje nuostatoje nusprendė numatyti tik tuos neleidimo pagrindus, kurie susiję tik su suinteresuotųjų asmenų profesinėmis savybėmis. Kadangi joje pakartojami nepriėmimo dalyvauti pagrindai, tokį išvardijimą Teisingumo Teismas įvardijo kaip baigtinį (šiuo klausimu žr. 2008 m. gruodžio 16 d. Sprendimo Michaniki, C-213/07, Rink. p. I-9999, 42 ir 43 punktus ir nurodytą teismo praktiką).

21

Teisingumo Teismas pridūrė, jog tai, kad šis sąrašas yra baigtinis, nedraudžia valstybėms narėms palikti galioti esamas ar priimti naujas materialines normas, skirtas, be kita ko, užtikrinti, kad vykdant viešuosius pirkimus būtų laikomasi vienodo visų konkurso dalyvių vertinimo bei skaidrumo principų, kurie yra Bendrijos direktyvų viešojo pirkimo procedūrų srityje pagrindas, su sąlyga, kad bus laikomasi proporcingumo principo (šiuo klausimu žr. minėto sprendimo Michaniki 44–48 punktus ir nurodytą teismo praktiką).

22

Akivaizdu, kad tokia nacionalinės teisės priemonė, kokia nagrinėjama pagrindinėje byloje, yra skirta išvengti galimų sąmokslų tarp toje pačioje viešojo pirkimo procedūroje dalyvaujančių įmonių ir išlaikyti vienodą kandidatų vertinimą ir procedūros skaidrumą.

23

Todėl reikia pripažinti, kad Direktyvos 92/50 29 straipsnio pirmoji pastraipa netrukdo valstybei narei numatyti kitų neleidimo dalyvauti konkurse pagrindų, be tų, kurie jau numatyti šioje nuostatoje, skirtų užtikrinti, kad būtų laikomasi vienodo vertinimo ir skaidrumo principų, su sąlyga, kad tokios priemonės neviršija to, kas būtina šiam tikslui pasiekti.

24

Iš to matyti, kad nagrinėjamo nacionalinės teisės akto suderinamumas su Bendrijos teise turi būti išnagrinėtas atsižvelgiant ir į proporcingumo principą.

25

Šiuo klausimu reikia priminti, kad Bendrijos nuostatos viešojo pirkimo procedūrų srityje buvo priimtos siekiant sukurti vidaus rinką, kurioje užtikrinamas laisvas prekių, asmenų, paslaugų ir kapitalo judėjimas ir panaikinti konkurencijos apribojimai (šiuo klausimu žr. 2008 m. vasario 21 d. Sprendimo Komisija prieš Italiją, C-412/04, Rink. p. I-619, 2 punktą).

26

Šiame nedalomos vidaus rinkos ir veiksmingos konkurencijos kontekste Bendrijos teisės interesas yra užtikrinti, kad konkurso procedūroje dalyvautų kuo daugiau kandidatų.

27

Iš prašymo priimti prejudicinį sprendimą matyti, kad pagrindinėje byloje nagrinėjamoje nuostatoje, parengtoje aiškiai ir imperatyviai, perkančiosioms organizacijoms yra numatyta absoliuti pareiga pašalinti iš viešojo pirkimo procedūros įmones, kurios pateikia atskirus ir konkuruojančius pasiūlymus, jei jos susijusios tarpusavyje kontrolės santykiais, kaip antai numatytais pagrindinėje byloje nagrinėjamuose teisės aktuose.

28

Vis dėlto su veiksmingu Bendrijos teisės taikymu būtų nesuderinama, jeigu tarpusavyje susijusioms įmonėms sistemingai būtų neleidžiama dalyvauti toje pačioje viešojo pirkimo procedūroje. Toks sprendimas labai sumažintų konkurenciją Bendrijoje.

29

Todėl reikia pripažinti, kad pagrindinėje byloje nagrinėjami nacionalinės teisės aktai tiek, kiek draudimas dalyvauti toje pačioje viešojo pirkimo procedūroje taikomas ir situacijoms, kai kontrolės santykiai tarp atitinkamų įmonių yra nereikšmingi jų veiksmams šioje procedūrose, viršija tai, kas būtina siekiant tikslo užtikrinti vienodo požiūrio ir skaidrumo principų taikymą.

30

Toks reglamentavimas, pagrįstas neginčytina prezumpcija, kad atitinkamų susijusių įmonių pasiūlymai toje pačioje procedūroje neabejotinai bus paveikti vienas kito, pažeidžia proporcingumo principą, nes šioms įmonėms nepaliekama galimybė įrodyti, jog jų atveju nėra jokios realios grėsmės, kad atsiras praktika, galinti kelti grėsmę skaidrumui ir iškreipti dalyvių konkurenciją (šiuo klausimu žr. 2005 m. kovo 3 d. Sprendimo Fabricom, C-21/03 ir C-34/03, Rink. p. I-1559, 33 ir 35 punktus ir minėto sprendimo Michaniki 62 punktą).

31

Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad įmonių grupės gali būti įgijusios įvairias formas ir turėti skirtingus tikslus, ir nebūtinai reiškia, kad kontroliuojamos įmonės neturi jokios autonomijos savo prekybos politikos srityje, tarp kurių yra dalyvavimas viešojo pirkimo procedūroje. Be to, kaip savo rašytinėse pastabose pažymėjo Komisija, ryšį tarp tos pačios grupės įmonių gali reglamentuoti atskiros nuostatos, pvz., sutartinės nuostatos, galinčios užtikrinti tiek nepriklausomumą, tiek konfidencialumą rengiant pasiūlymus, kuriuos tuo pačiu metu pateiks nagrinėjamos įmonės toje pačioje konkurso procedūroje.

32

Tokiomis aplinkybėmis klausimas, ar kontrolės santykiai šiuo atveju turėjo įtakos atitinkamų įmonių pateiktų pasiūlymų turiniui toje pačioje viešojo pirkimo procedūroje, reikalauja išnagrinėti ir įvertinti faktus, o tai turi padaryti perkančiosios organizacijos. Tokios įtakos, kad ir kokia ji būtų, konstatavimo pakanka, kad minėtos įmonės būtų pašalintos iš aptariamos procedūros. Atvirkščiai, vien to, kad tarp atitinkamų įmonių yra kontrolės santykiai dėl nuosavybės ar balsavimo teisių skaičiaus, kuriuo galima pasinaudoti nuolatiniuose akcininkų susirinkimuose, nepakanka, kad perkančiosios organizacijos galėtų automatiškai pašalinti iš viešojo pirkimo procedūros šias įmones, nepatikrindamos, ar tokie santykiai turėjo konkrečią įtaką jų veiksmams per šią procedūrą.

33

Atsižvelgiant į visa tai, kas išdėstyta, į pateiktą klausimą reikia atsakyti, kad:

34

Kadangi šis procesas pagrindinės bylos šalims yra vienas iš etapų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nagrinėjamoje byloje, bylinėjimosi išlaidų klausimą turi spręsti šis teismas. Išlaidos, susijusios su pastabų pateikimu Teisingumo Teismui, išskyrus tas, kurias patyrė minėtos šalys, nėra atlygintinos.

Remdamasis šiais motyvais, Teisingumo Teismas (ketvirtoji kolegija) nusprendžia:

1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyvos 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 29 straipsnio pirmoji pastraipa turi būti aiškinama, kad ja netrukdoma valstybei narei numatyti kitų neleidimo dalyvauti pagrindų, be tų, kurie jau numatyti šioje nuostatoje, skirtų užtikrinti, kad vykdant viešojo prikimo procedūras būtų laikomasi vienodo vertinimo ir skaidrumo principų, su sąlyga, kad tokios priemonės neviršija to, kas būtina šiam tikslui pasiekti.

Bendrijos teisė draudžia nacionalines nuostatas, kuriose, siekiant teisėtų konkurso dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo dalyvių vienodo vertinimo ir skaidrumo tikslų, numatytas absoliutus draudimas įmonėms, tarp kurių yra kontrolės santykiai ar kurios susijusios tarpusavyje, tuo pačiu metu ir konkuruojant dalyvauti tame pačiame konkurse, nepaliekant joms galimybės įrodyti, kad šie santykiai nedarė įtakos jų veiksmams šioje konkurso procedūroje.