1.

Nagrinėjamu atveju Austrijos Bundesvergabeamt pateikė Teisingumo Teismui daug klausimų dėl įvairių Bendrijos teisės nuostatų viešųjų pirkimų teisės srityje išaiškinimo. Iš esmės kalbama apie sąvokos „sutarties sudarymas“ aiškinimą viešųjų pirkimų teisėje. Visų pirma, turi būti išaiškinta, kokiomis aplinkybėmis sudarytos sutarties pakeitimas turi būti vertinamas kaip naujos sutarties sudarymas, kuris lemia tai, kad turėjo būti atlikta viešojo paslaugų pirkimo procedūra ir kad nedalyvavusios įmonės gali naudotis teisine apsauga.

2.

Šio prašymo priimti prejudicinį sprendimą pagrindas yra įnirtingas ginčas dėl naujienų agentūrų paslaugų teikimo Austrijos federacinėms institucijoms, kilęs, kai naujienų agentūra pressetext, gana naujas paslaugų teikėjas Austrijos rinkoje, ėmėsi teisinių priemonių dėl tarp Austrijos Respublikos ir seniai įsteigtos Austria Presse Agentur (Austrijos naujienų agentūros) tradiciškai susiklosčiusių sutartinių santykių, kurie buvo pakeisti atitinkamai 2000, 2001 ir 2005 metais.

3.

Šios bylos Bendrijos teisės pagrindus nustato dvi viešųjų pirkimų teisės direktyvos, konkrečiai:

4.

Be kitų bendrųjų Direktyvos 92/50 I dalies nuostatų, 1 straipsnio f punkte nustatomos tokios sąvokos:

„<Šios direktyvos prasme> „derybų procedūra“ – tai tokios nacionalinės procedūros, kai perkančiosios organizacijos kreipiasi į atrinktus paslaugų teikėjus ir su vienu ar keletu iš jų derasi dėl sutarties sąlygų.“

5.

Direktyvos 92/50 I dalies 3 straipsnyje nustatyta:

„1.   Sudarant viešojo paslaugų pirkimo sutartis arba rengiant projekto konkursus, perkančiosios organizacijos taiko tvarką, priderintą prie šios direktyvos nuostatų.

2.   Perkančiosios organizacijos užtikrina, kad nebūtų diskriminacijos tarp skirtingų paslaugų teikėjų.

<…>“

6.

Direktyvos 92/50 II dalyje, pavadintoje „Dviejų lygių taikymas“, yra 8–10 straipsniai, kuriuose numatyta:

„8 straipsnis

Sutartys, kurių objektas – I A priede išvardytos paslaugos, yra sudaromos pagal III–VI dalių nuostatas.

9 straipsnis

Sutartys, kurių objektas – paslaugos, išvardytos I B priede, sudaromos remiantis 14 ir 16 straipsniais.

10 straipsnis

Sutartys, kurių objektas – paslaugos, išvardytos abiejuose prieduose, I A ir I B, sudaromos remiantis III–VI dalyse numatytomis nuostatomis, kai vertė paslaugų, išvardytų I A priede, yra didesnė negu paslaugų, išvardytų I B priede. Kai taip nėra, jos sudaromos pagal 14 ir 16 straipsnių nuostatas.“

7.

Direktyvos 92/50 III dalies pavadinimas „Sutarčių sudarymo procedūros pasirinkimas ir taisyklės, reglamentuojančios projektų konkursus“. Šios dalies 11 straipsnio 3 dalyje nustatyta:

„Perkančiosios organizacijos gali sudaryti viešojo paslaugų pirkimo sutartis derybų būdu, iš anksto neskelbdamos pranešimo apie sutartį, tokiais atvejais:

<…>

<…>“

8.

Direktyvos 92/50 VI dalies 31 straipsnio 3 dalyje nustatyta:

„Jei dėl pateisinamos priežasties paslaugų teikėjas negali pateikti perkančiosios organizacijos prašomų dokumentų, jis gali įrodyti savo finansinę ir ekonominę būklę bet kuriais kitais dokumentais, kuriuos perkančioji organizacija laiko tinkamais“.

9.

Direktyvos 89/665 1 straipsnyje nustatyta:

„1.   Valstybės narės imasi reikiamų priemonių užtikrinti, kad sutarčių sudarymo procedūrų, kurioms taikomos Direktyvos 71/305/EEB ir 77/62/EEB, atžvilgiu perkančiosios organizacijos priimti sprendimai galėtų būti veiksmingai ir, svarbiausia, kaip galima greičiau apsvarstyti iš naujo pagal tolesniuose straipsniuose, ir ypač 2 straipsnio 7 dalyje nurodytas sąlygas todėl, kad tokie sprendimai pažeidė Bendrijos teisę dėl viešųjų pirkimų arba nacionalines tą teisę įgyvendinančias taisykles.

2.   Valstybės narės užtikrina, kad nebūtų diskriminuojamos įmonės, teigiančios, kad sutarčių sudarymo procedūros metu jos patyrė žalą dėl šioje Direktyvoje numatytų skirtumų tarp Bendrijos teisę įgyvendinančių nacionalinių taisyklių bei kitų nacionalinių taisyklių.

3.   Valstybės narės užtikrina, kad remiantis išsamiomis taisyklėmis, kurias gali nustatyti valstybės narės, būtų įmanoma taikyti peržiūros procedūras bent jau kiekvienam suinteresuotam asmeniui, kuris nori arba norėjo, kad su juo būtų sudaryta tam tikra viešojo prekių pirkimo arba viešojo darbų pirkimo sutartis ir kuris dėl tariamo pažeidimo rizikavo ar rizikuoja patirti žalą. Visų pirma valstybės narės gali reikalauti, kad peržiūros siekiantis asmuo iš anksto informuotų perkančiąją organizaciją apie tariamą pažeidimą ir apie savo ketinimą reikalauti peržiūros.“

10.

Direktyvos 89/665 2 straipsnyje nustatyta:

„1.   Valstybės narės užtikrina, kad dėl 1 straipsnyje nurodytos peržiūros procedūros vykdomos priemonės apimtų nuostatas dėl įgaliojimų,

<…>

2.   Šio straipsnio 1 dalyje nurodyti įgaliojimai gali būti suteikti atskiroms institucijoms, atsakingoms už skirtingus peržiūros procedūros aspektus.

<…>

5.   Valstybės narės gali numatyti, kad jeigu reikalaujama atlyginti nuostolius dėl to, kad sprendimas buvo priimtas neteisėtai, tokį ginčytiną sprendimą pirmiausia turi anuliuoti reikiamus įgaliojimus turinti institucija.

<…>“

11.

Iš Austrijos teisės paminėtinas 2006 m. vasario 1 d. įsigaliojusios redakcijos ( 5 )Bundesvergabe įstatymo (toliau – BVergG 2006) 331 straipsnis, kuris yra teisinis pagrindas, kad Bundesvergabeamt atliktų pažeidimo nustatymo procedūrą, ir kuriame numatyta:

„1.   Įmonė, suinteresuota sudaryti į šio federalinio įstatymo taikymo sritį patenkančią sutartį, gali, jei jai tariamu pažeidimu buvo padaryta žala, pareikalauti nustatyti, kad:

12.

Pagal BVergG 2006 322 straipsnio 2 ir 3 dalis BVergG 2006 įtvirtinta teisė pareikalauti nustatyti pažeidimą pasibaigia vėliausiai po šešių mėnesių nuo sprendimo sudaryti sutartį priėmimo.

13.

Remiantis BVergG 2006 132 straipsnio 3 dalimi, jei prašymas, pareikštas pagal šio įstatymo 331 straipsnio 1 dalies 4 punktą, yra pagrįstas, sutartiniai santykiai turi būti pripažinti niekiniais nuo jų neteisėtumo pripažinimo momento.

14.

Nuo nustatymo procedūros skiriasi ieškinys dėl žalos atlyginimo, kurį nagrinėti priklauso ne Bundesvergabeamt, o Austrijos civiliniai teismų kompetencijai. Pagal BVergG 2006 341 straipsnio 2 dalį ieškinys dėl žalos atlyginimo priimtinas tik tuomet, jei prieš tai buvo sėkmingai atlikta nustatymo procedūra.

15.

Ši byla kilo dėl faktinių aplinkybių, kurias, remiantis prašyme priimti prejudicinį sprendimą pateiktais duomenimis, glaustai galima apibendrinti taip.

16.

Austrijos Presse Agentur (toliau – APA), kaip ribotos atsakomybės kooperatinė bendrovė, ( 6 ) buvo įkurta ( 7 ) Austrijoje po antrojo pasaulinio karo ir beveik visi Austrijos dienraščiai bei Austrijos radijas ORF buvo šio kooperatyvo nariai. Kartu su savo dukterinėmis bendrovėmis APA yra pagrindinė bendrovė Austrijos naujienų agentūrų rinkoje ir tradiciškai Austrijos Respublikai teikia įvairias naujienų agentūrų paslaugas.

17.

Pressetext Nachrichtenagentur GmbH (toliau – PN) Austrijos naujienų agentūrų rinkoje veikia nuo 1999 m., tačiau iki šiol ji teikė nedaug spaudos pranešimų platinimo paslaugų federacinėms valdžios institucijoms. PN dirba mažiau žurnalistų nei APA ir jos archyvai mažesni nei „APADok“. 2004 m. PN pasiūlė Austrijos Respublikai naujienų agentūros paslaugas, tačiau šio pasiūlymo pagrindu sutarties nebuvo sudaryta.

18.

1994 m., t. y. prieš įstodama į Europos Sąjungą, Austrijos Respublika sudarė su APA vadinamąją pagrindinę sutartį dėl tam tikrų paslaugų teikimo už atlygį ( 8 ). Pagal šią pagrindinę sutartį būtent Austrijos Respublikos federacinėms valdžios institucijoms suteikiama galimybė susipažinti su aktualia informacija ir ja naudotis (toliau – pagrindinė paslauga), prašyti istorinės informacijos ir spaudos pranešimų ir juos gauti iš APA duomenų bazės, vadinamos „APADok“, taip pat naudotis APA originalių tekstų paslauga „OTS“ tiek informacijai gauti, tiek savo spaudos pranešimams platinti. „APADok“ duomenų bazėje pateikiama pagrindinės paslaugos informacija nuo 1988 m. sausio 1 d. ir „OTS“ apdoroti spaudos pranešimai nuo 1989 m. birželio 1 dienos.

19.

Pagrindinė sutartis buvo sudaryta neribotam laikui, numatant teisės nutraukti sutartį atsisakymą, pagal kurį sutartis galėtų būti nutraukta anksčiausiai 1999 m. gruodžio 31 dieną. Pagrindinėje sutartyje taip pat yra nuostatų dėl pirmojo kainos padidinimo momento, maksimalios kiekvieno padidinimo sumos ir pagrindinių kainų indeksavimo, atsižvelgiant į 1986 m. vartojimo kainų indeksą; atskaitos dydžiu pasirinktas 1994 m. apskaičiuotas indeksas.

20.

2000 m. rugsėjo mėn. APA įkūrė jai 100 % priklausančią dukterinę ribotos atsakomybės bendrovę APA-OTS Originaltext-Service GmbH (toliau – APA-OTS). Šios dvi bendrovės yra pasirašiusios sutartį dėl nuostolio ir pelno perleidimo, iš kurios, APA ir APA-OTS teigimu, matyti, kad pastaroji bendrovė yra finansiniu, administraciniu ir ūkiniu požiūriais integruota į APA ir savo veiklą turi vykdyti pagal jos nurodymus. APA-OTS, be kita ko, privalo savo metų pelną pervesti APA, o pastaroji įsipareigoja padengti APA-OTS metinį nuostolį, jei toks susidarytų.

21.

APA perdavė APA-OTS savo veiklą, susijusią su jos originalių tekstų paslauga „OTS“. Austrijos Respublikai apie šį pasikeitimą buvo pranešta 2000 m. spalio mėn.; APA atstovaujantis darbuotojas, gavęs Federacinės kanclerio tarnybos paklausimą, patikino, kad po šio veiklos perdavimo APA yra solidariai atsakinga kartu su APA-OTS ir kad „įprastinė teikiama paslauga“ nesikeis. Federacinė kanclerio tarnyba sutiko, remiantis jos pačios pateikta informacija, kad „OTS“ paslaugas teiktų APA-OTS, ir nuo to laiko atlyginimą už šią paslaugą mokėjo tiesiogiai APA-OTS.

22.

2001 m. pagrindinės sutarties nuostatos dėl atlyginimo buvo pakeistos pirmuoju priedu. Be atlyginimo iš Austrijos šilingų į eurus perskaičiavimo, šiame priede nustatyti maksimalūs atlyginimų dydžiai ( 9 ) už federacinių valdžios įstaigų spaudos pranešimų įtraukimą į OTS 2002, 2003 ir 2004 metais, kurie negalėjo būti didinami. Be to, kaip vertės užtikrinimo pagrindas buvo paimtas naujas indeksas, kuris pakeitė pagrindinėje sutartyje naudotą indeksą.

23.

2005 m. spalio mėn. sudarytu antruoju priedu, įsigaliojusiu 2006 m. sausio 1 d., padaryti kiti du pagrindinės sutarties, pakeistos pirmuoju priedu, pakeitimai: kainos už naudojimąsi APA paslaugomis sumažinimas buvo padidintas nuo 15 % iki 25 % ir šalys susitarė teisės nutraukti sutartį atsisakymą pratęsti iki 2008 m. gruodžio 31 dienos.

24.

PN kreipėsi į Bundesvergabeamt dėl teisminės apsaugos ginčydama, jos nuomone, viešųjų pirkimų teisei prieštaraujančius veiksmus, kuriais APA-OTS buvo įtraukta kaip paslaugų Austrijos Respublikai teikėja ir sudaryti abu pagrindinės sutarties tarp APA ir Austrijos Respublikos priedai.

25.

2006 m. liepos 4 ir 19 d. pateiktais ieškiniais PN, remdamasi BVergG 2006 33 straipsniu, prašė Bundesvergabeamt pripažinti, kad pagrindinės sutarties padalijimas 2000 m. restruktūrizavus APA, taip pat 2001 m. ir 2005 m. sudaryti pagrindinės sutarties priedai, kuriuos ji vertina kaip „sutarčių sudarymą de facto“, yra neteisėti, o, nepatenkinus šio reikalavimo, – pripažinti, kad nagrinėjamų sutarties sudarymo procedūrų pasirinkimas buvo neteisėtas ( 10 ).

26.

Dėl ieškinių pateikimo terminų Bundesvergabeamt patikslina, kad ginčijami sandoriai buvo sudaryti 2000, 2001 ir 2005 metais, o nacionalinėje teisėje naudojama teisės gynimo priemonė neteisėto sutarties sudarymo atveju, t. y. reikalavimas pripažinti neteisėtumą kartu pripažįstant tokią sutartį negaliojančia, buvo numatytas tik vėliau ir įsigaliojo nuo 2006 m. vasario 1 dienos. Terminas pasinaudoti šia teisės gynimo priemone yra šeši mėnesiai nuo neteisėtos sutarties sudarymo dienos. Tačiau Bundesvergabeamt mano, kad tikslinga taikyti Austrijos civilinio kodekso 1496 straipsnį, kuriame numatyta, kad jei negalima pasinaudoti nustatyta teisės gynimo priemone, senaties terminai neskaičiuojami, jei tai neprieštarauja Bendrijos teisei.

27.

2006 m. lapkričio 7 d. Sprendimu, įformintu 2006 m. lapkričio 10 d., kurį Teisingumo Teismas gavo 2006 m. lapkričio 13 d., Bundesvergabeamt sustabdė bylos nagrinėjimą ir pateikė Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:

28.

Vykstant procesui Teisingumo Teisme PN, APA ir APA-OTS, Austrijos Respublika ir Europos Bendrijų Komisija pateikė rašytinius ir žodinius paaiškinimus. Rašytines pastabas pateikė Austrijos federacinės kanclerio tarnybos prezidiumas, kaip perkančioji organizacija, ir Lietuvos vyriausybė. Prancūzijos vyriausybė išsakė nuomonę žodžiu.

29.

Prieš pradedant analizuoti prejudicinius klausimus iš esmės, reikia pateikti keletą trumpų pastabų dėl pateiktų prejudicinių klausimų priimtinumo.

30.

Austrijos Bundesvergabeamt yra įstatymu įsteigta nuolatinė institucija, turinti privalomą kompetenciją viešųjų pirkimų teisės ginčų, kuriuose federacija dalyvauja kaip perkančioji organizacija, atvejais ( 11 ). Vykstant ginčo procesui ji sprendžia vadovaudamasi Austrijos federacinės teisės normomis. Tokiais atvejais ji yra pirmoji ir paskutinė instancija ( 12 ). Jos nariai vykdydami jiems priskirtas pareigas nėra saistomi jokių nurodymų ir skiriami mažiausiai penkeriems metams, o iš dalies neterminuotai ( 13 ).

31.

Taigi Bundesvergabeamt yra teismas EB 234 straipsnio prasme ( 14 ) ir turi teisę kreiptis į Teisingumo Teismą su prašymu priimti prejudicinį sprendimą. Teisingumo Teismas atitinkamai daugeliu atvejų ( 15 ) atsakė į Bundesvergabeamt pateiktus prašymus priimti prejudicinį sprendimą ( 16 ).

32.

APA ir APA-OTS kritika dėl sudėtingos, sunkiai suprantamos prašymo priimti prejudicinį sprendimą formuluotės nekeičia to, kad prašymo priimti prejudicinį sprendimą klausimai iš esmės yra suprantami. Iš Bundesvergabeamt prašyme priimti prejudicinį sprendimą pateiktų paaiškinimų pakankamai aišku, kokios yra pateiktų klausimų teisinės ir faktinės ribos, ir kodėl Bundesvergabeamt mano, kad jie reikšmingi priimant sprendimą.

33.

Visų pirma, iš prašymo priimti prejudicinį sprendimą matyti, kad prašymu priimti prejudicinį sprendimą siekiama išsiaiškinti, ar vykstant nacionaliniam procesui būtina atlikti išsamų įrodymų tyrimą dėl tam tikrų faktinių aplinkybių nustatymo, ar ginčas pagrindinėje byloje gali būti išspręstas ir be tokio tyrimo.

34.

Be to, paminėtina, kad būtent nacionalinis teismas sprendžia, kokioje bylos stadijoje tinkamiausia Teisingumo Teismui pateikti prejudicinį klausimą ( 17 ). Svarbiausia, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nurodo pakankamai faktinių ir teisinių aplinkybių, kuriomis jis grindžia savo prašymą pateikti Bendrijos teisės išaiškinimą, ir Teisingumo Teismui teikia visą informaciją, reikalingą tam, kad būtų tinkamai atsakyta į pateiktus klausimus ( 18 ). Priešingai nei teigia APA ir APA-OTS, šis atvejis kaip tik toks. Todėl iš esmės nesama jokių prieštaravimų dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą priimtinumo.

35.

Ypatinga priimtinumo problema iškyla tik dėl šeštojo prašymo priimti prejudicinį sprendimą klausimo, kuriuo prašoma išaiškinti Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalies ir 2 straipsnio 1 dalies c punkto sąvokas „žala“ ir atitinkamai „patyrusiems pažeidimą“.

36.

Bundesvergabeamt pagrindinėje byloje vykstant procesui pagal BVergG 2006 331 straipsnį kompetentingas tik nustatyti atitinkamą viešųjų pirkimų teisės pažeidimą, priteisti žalos atlyginimą o ne – tai priklauso civilinių teismų kompetencijai. ( 19 ) Todėl jis neturi teisės pateikti Teisingumo Teismui prejudicinių klausimų, kurie susiję su žalos atlyginimo priteisimu ar sąlygomis priteisti žalos atlyginimą. ( 20 )

37.

Todėl šeštasis prašymo priimti prejudicinį sprendimą klausimas priimtinas tik tokia apimtimi, kiek jis susijęs su prašymo patikrinti pagal Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalį priimtinumo sąlygomis. Ta apimtimi, kiek šeštasis klausimas susijęs su Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies c punktu, jis nepriimtinas, nes jo paskutinė nuostata tiesiogiai susijusi su žalos atlyginimo priteisimu.

38.

Iš esmės pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą yra priimtinas, išskyrus tas šeštojo klausimo dalis, kurios susijusios su Direktyvos 89/6652 straipsnio 1 dalies c punktu.

39.

Itin didelės apimties prašymu priimti prejudicinį sprendimą iš esmės siekiama išsiaiškinti, kokiomis aplinkybėmis galiojančios sutarties pakeitimai gali būti laikomi naujos viešojo paslaugų pirkimo sutarties sudarymu, todėl prieš tai galbūt turėjo vykti viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūra, o neįtraukti į procedūrą asmenys įgyja teisę į teisinę apsaugą.

40.

Itin įdomus tolesnis klausimas, ar sukuriant neterminuotus tęstinius prievolinius santykius viešųjų pirkimų teisės ar kitos Bendrijos teisės nuostatos nustato kokias nors ribas, nėra šio proceso dalykas. Kadangi laiko atžvilgiu neribota 1994 m. pagrindinė sutartis buvo sudaryta prieš Austrijos Respublikai įstojant į Europos Sąjungą ( 21 ), ši problema nereikalauja detalesnių paaiškinimų net kaip preliminarus klausimas ( 22 ).

41.

Savo pirmaisiais trimis klausimais Bundesvergabeamt iš esmės siekia išsiaiškinti, kokiomis aplinkybėmis galiojančios perkančiosios organizacijos ir paslaugų teikėjo sutarties pakeitimai gali būti laikomi naujos viešojo paslaugų pirkimo sutarties sudarymu Direktyvos 92/50 prasme.

42.

Ši problema kol kas nėra išsamiai išanalizuota Europos Bendrijų teismų praktikoje ( 23 ).

43.

Visų pirma, vykdant tęstinius prievolinius santykius ir ilgalaikes sutartis gali prireikti pritaikyti sutarties turinį, jei sutarties sąlygos, pavyzdžiui, dėl nenumatyto išorinių aplinkybių pasikeitimo, tampa nebetinkamos. Sutarties turinio pritaikymas prie pasikeitusių aplinkybių gali prisidėti prie geresnio sutarties tikslo įgyvendinimo.

44.

Tačiau jei pirminės sutarties dalykas buvo viešasis pirkimas, tai vėlesni jos turinio pakeitimai paprastai kelia klausimą, ar (galbūt iš naujo) turi būti atlikta nauja viešojo pirkimo procedūra. Paprastai kyla įtampa dėl, viena vertus, siekio kuo efektyviau tęsti sutarties vykdymą ir, kita vertus, būtinybės užtikrinti lygias galimybes visiems esamiems ir galimiems laimėtojams.

45.

Iš esmės negali būti atmesta, kad vėlesni esamų sutarčių turinio pakeitimai (galbūt iš naujo) atitinka viešojo paslaugų pirkimo sutarties sudarymo požymius ir jų pasekmė ta, jog tokiems pakeitimams taikytina viešojo pirkimo procedūra. Iš tiesų teisinės sąvokos, apibrėžiančios viešųjų pirkimų direktyvų taikymo sritį, remiantis nusistovėjusia Teisingumo Teismo praktika, aiškintinos plačiai ( 24 ).

46.

Galiausiai aiškinant sutarties sudarymo sąvoką reikia orientuotis į atitinkamos direktyvos tikslus. Viešųjų pirkimų vykdymo procedūrų derinimu Bendrijos lygmeniu siekiama pašalinti kliūtis laisvam paslaugų ir prekių judėjimui, kartu apsaugant vienoje valstybėje narėje įsteigtų ūkio subjektų, norinčių siūlyti prekes ar paslaugas kitoje valstybėje narėje įsteigtoms perkančiosioms organizacijoms, interesus ( 25 ). Siekiama išvengti rizikos, kad viešosios perkančiosios organizacijos pirmenybę teiks nacionaliniams konkurso dalyviams ar kandidatams ir kad sudarydamos viešųjų pirkimų sutartis vadovausis ne ekonominiais, o kitais kriterijais ( 26 ).

47.

Atitinkamai Direktyvos 92/50 pagrindinis tikslas yra užtikrinti laisvą paslaugų judėjimą bei neiškraipytą ir kuo atviresnę konkurenciją visose valstybėse narėse ( 27 ). Tam reikia skaidraus ir nediskriminacinio elgesio sudarant viešojo paslaugų pirkimo sutartis, kad būtų išsaugotos visų galimų paslaugų teikėjų lygios galimybės.

48.

Remiantis šiuo tikslu, ne dėl visų viešojo paslaugų pirkimo sutarčių pakeitimų, nesvarbu, kokia jų reikšmė, būtina išankstinė viešojo pirkimo procedūra. Tik esminiai sutarties pakeitimai, kuriais konkrečiai iškraipoma konkurencija atitinkamoje rinkoje ir perkančiosios organizacijos sutarties partneris privilegijuojamas kitų galimų paslaugos teikėjų atžvilgiu, pateisina naują viešojo pirkimo procedūros atlikimą ( 28 ).

49.

Visų pirma, sutarties pakeitimas gali būti laikomas esminiu, jei negalima atmesti galimybės, kad kiti paslaugų teikėjai dėl mažiau palankių sąlygų buvo atgrasyti teikti pasiūlymus dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarties sudarymo arba kad dėl naujų sutarties sąlygų jie būtų suinteresuoti dalyvauti teikiant pasiūlymus, arba kad vieno iš pralaimėjusių dalyvių pasiūlymas, atsižvelgiant į naujas sutarties sąlygas, galėtų būti sėkmingas ( 29 ).

50.

Šie įvadiniai pamąstymai sudaro pagrindą tolesnei pirmųjų trijų prejudicinių klausimų analizei.

51.

Pirmojo klausimo pirmąja dalimi Bundesvergabemt iš esmės norėtų sužinoti, ar kaip naujas esamos viešojo paslaugų pirkimo sutarties sudarymas Direktyvos 92/50 prasme vertintina situacija, kai perkančioji organizacija sutinka, kad dalies užsakymo vykdymas perleidžiamas konkurso laimėtojo dukterinei bendrovei, kuriai jis turi teisę duoti veiklos nurodymus ir kuri jam priklauso 100 %, net jei perkančioji organizacija nėra užtikrinta, jog APA-OTS kapitalo dalys nebus perleistos tretiesiems asmenims viso sutarties galiojimo metu.

52.

Šis klausimas kilo dėl to, kad 2000 m. APA perleido „OTS“ paslaugas savo dukterinei bendrovei APA-OTS. Neatsižvelgiant į tai, ar toks reorganizavimas lėmė sutarties suskaidymą, sutarties perėmimą, novaciją ar subrogacija ( 30 ), aišku yra tai, kad šias paslaugos Federacinės kanclerio tarnybos pritarimu toliau tiesiogiai teikė APA-OTS ir mokama už tai buvo APA-OTS.

53.

Tokiu būdu bent jau praktiškai vykdant sutartį 2000 m. įvyko dalinis paslaugų teikėjo pasikeitimas.

54.

Paslaugų teikėjo pakeitimas viešojo pirkimo sutarties galiojimo metu a priori turėtų reikšti esminį sutarties sąlygų pasikeitimą, nes vis dėlto įmonei, kuri neturėjo varžytis su kitais konkurso dalyviais ir kuri pasirinkta nelyginant su jais, visiškai arba iš dalies buvo patikėta vykdyti viešojo paslaugų pirkimo sutartį. Toks veikimo būdas slepia viešųjų pirkimų teisės apėjimo grėsmę, gali iškraipyti konkurenciją atitinkamoje rinkoje ir privilegijuoti naujus paslaugų teikėjus kitų galimų paslaugų teikėjų atžvilgiu.

55.

Tačiau ypatingos konkretaus atvejo aplinkybės gali lemti, kad išimtiniais atvejais tokie paslaugų teikėjo keitimai nėra esminių sutarties sąlygų pakeitimas. Tai taikytina, visų pirma, toliau apibūdintoms dviem bylų grupėms.

56.

Pirmoji bylų grupė susijusi su tuo, kad perkančiosios organizacijos kontrahentas įtraukia subrangovą. Kad nebūtų pernelyg apribotas galimų paslaugų teikėjų ratas, Direktyva 92/50 aiškiai numatyta perkančiosios organizacijos galimybė dalį sutarties perleisti trečiosioms šalims ( 31 ). Šios grupės pagrindinis požymis yra tas, kad pagrindiniam laimėtojui ir po sutarties dalies perleidimo tenka visiška sutartinė atsakomybė už paslaugų sutarties įvykdymą arba jis atsako solidariai.

57.

Antroji bylų grupė susijusi su perkančiosios organizacijos kontrahento išimtinai vidinio pobūdžio organizaciniais pasikeitimais. Šiai grupei gali priklausyti ir savo dukterinės bendrovės įtraukimas į sutarties vykdymą. Koks glaudus paslaugų teikėjo ryšys su atitinkama dukterine bendrove, nagrinėjamu atveju neturi būti galutinai nustatyta. Nes bet kokiu atveju yra apimamos tokios dukterinės bendrovės, kurias paslaugų teikėjas kontroliuoja kaip savo įmonės padalinius. Dukterinės bendrovės įtraukimas į sutarties vykdymą tokiu būdu panašus į paslaugų teikėjo vidinį sandorį ( 32 ), kuris nieko svarbaus, bent jau ekonominiu požiūriu, nekeičia vykdant viešojo pirkimo sutarties sąlygas.

58.

Abiejose bylų grupėse yra užtikrinama, kad pasikeitimai, susiję su paslaugų teikėju, nelems jokio konkurencijos iškraipymo ir jokių esminių sutarties sąlygų pasikeitimų.

59.

Tokie veiksmai, koks yra ginčijamas „OTS“ paslaugų teikimo perdavimas APA-OTS 2000 m., iš pirmo žvilgsnio panašūs į APA subrangos sutarties sudarymą (pirmoji bylų grupė). Matyti, kad aptariamas paslaugas dabar teikia ne APA, o kitas juridinis asmuo, o APA pati solidariai atsakinga už visos viešojo paslaugų pirkimo sutarties vykdymą, įskaitant APA-OTS perimtas užduotis.

60.

Tačiau, atidžiau pažvelgus, tokia institucija kaip APA-OTS labiau panaši ne į savarankišką APA subrangovą, o į APA įmonės nuosavą padalinį. APA-OTS įtraukimas į viešųjų paslaugų pirkimų sutarties vykdymą 2000 m. yra tik vidinis paslaugų teikėjo APA persitvarkymas (antroji bylų grupė).

61.

Viena vertus, dalį paslaugų, kurias turėjo teikti APA, dabar teikia kitas juridinis asmuo – APA-OTS. Kita vertus, ekonominiu požiūriu APA-OTS yra ne trečioji šalis, nes ją visiškai kontroliuoja patronuojanti bendrovė APA. Ne tik tai, jog APA-OTS 100 % priklauso APA, bet ir tai, kad ši valdo APA-OTS ir kad yra sudaryta šių bendrovių nuostolio ir pelno perdavimo sutartis, užtikrina, jog APA-OTS valdoma kaip nuosavas patronuojančios bendrovės APA padalinys. Todėl ekonominiu požiūriu viešojo paslaugų pirkimo sutarties vykdymo sąlygos iš esmės nepasikeitė.

62.

Iš to išplaukia, kad 2000 m. pokyčiai nelėmė esminio sutarties pasikeitimo, todėl neturi būti vertinami kaip (naujas) viešojo paslaugų pirkimo sutarties sudarymas.

63.

Garantijos, kad APA išlaikys 100 % APA-OTS kapitalo dalių viso viešojo paslaugų pirkimo sutarties galiojimo metu, nebuvimas nepakeičia šios išvados ( 33 ).Viena vertus, teoriškai APA bet kuriuo metu galėtų perleisti APA-OTS kapitalo dalis tretiesiems asmenims. Kita vertus, nagrinėjamam klausimui, ar 2000 m. įvyko esminis sutarties pasikeitimas ir buvo sudaryta nauja viešojo paslaugų pirkimo sutartis, reikšmės turi tik tie įvykiai, kuriuos tuo metu buvo galima numatyti.

64.

Teisinio tikrumo principas reikalauja pareigą vykdyti konkursą visuomet įvertinti ex ante, taigi sandorio sudarymo metu ( 34 ). Tiek perkančioji organizacija ir kita sandorio šalis, tiek konkurentai, į kuriuos nebuvo atsižvelgta, dar sudarant sutartį turi galėti nustatyti, ar turėjo būti vykdoma viešojo pirkimo procedūra. Tačiau galimybę atsižvelgti į vėliau atsiradusias aplinkybes galima svarstyti tuomet, kai jas buvo galima numatyti dar sudarant sutartį.

65.

Iš dokumentų matyti, kad tuo metu, kai APA-OTS buvo įtraukta į viešojo paslaugų pirkimo sutarties vykdymą, nebuvo jokių požymių, rodančių, kad gali būti numatytas APA turimų kapitalo dalių perleidimas. Tokiomis aplinkybėmis mano nuomonė dėl to, kad 2000 m. įvykiai nepakeitė esminių sutarties sąlygų ir todėl nereikėjo atlikti sutarties sudarymo procedūros, nesikeičia.

66.

Bundesvergabeamt taip pat nori sužinoti, ar, atsižvelgiant 2000 m. įvykių aplinkybes, turi reikšmės tai, kad sutarties galiojimo metu galėtų pasikeisti APA nariai.

67.

Viešųjų pirkimų teisės požiūriu reikšmingas galėtų būti tik toks pasikeitimas, dėl kurio bent iš dalies pasikeistų paslaugų teikėjas ir todėl tai būtų vertinama kaip esminių sutarties sąlygų pasikeitimas.

68.

Jei, pavyzdžiui, paslaugų teikėjas yra asmuo, kuris nėra savarankiškas teisinis subjektas, tai įprastu atveju sutartis su perkančiąja organizacija įgalioja ir įpareigoja kiekvieną to asmens narį. Tuomet tokio asmens sudėties pasikeitimas gali lemti tai, kad įmonei, kuri neturėjo varžytis su kitais konkurso dalyviais ir kurios pasirinkimas nebuvo paremtas lyginimu su tam tikrais kitais konkurso dalyviais, visiškai arba iš dalies bus patikėta vykdyti viešojo paslaugų pirkimo sutartį. Tai būtų, jeigu kitaip nenustatyta pirma nurodytomis išimtimis ( 35 ), esminis sutarties pakeitimas ( 36 ).

69.

Atvirkščiai, jei paslaugų teikėjas yra juridinis asmuo, tai tik jis tampa perkančiosios organizacijos kontrahentu ir galimi vėlesni jo narių pasikeitimai nėra su juo sudarytos sutarties esminių sąlygų pakeitimas ( 37 ).

70.

Nagrinėjamu atveju iš dokumentų matyti, kad APA yra „registruota ribotos atsakomybės kooperatinė bendrovė“. Todėl galima preziumuoti, kad APA yra teisinis subjektas. Jeigu kitaip nebūtų nustatyta Bundesvergabeamt išvadose, Austrijos Respublikos kontrahentu šiuo atveju laikytini ne APA nariai, o tik pati APA. Tokiu atveju galimi narių pasikeitimai nėra sutarties esminių sąlygų pakeitimas.

71.

Trečiuoju klausimu Bundesvergabeamt iš esmės nori sužinoti, ar kaip naujas viešojo paslaugų pirkimo sutarties sudarymas Direktyvos 92/50 prasme vertintina tai, jog perkančioji organizacija ir paslaugų teikėjas pakeičia jų sudarytą paslaugų teikimo sutartį jos galiojimo metu taip, kad:

72.

Šis klausimas kilo dėl to, kad 2005 m. APA ir Austrijos Respublika sudarė antrąjį pagrindinės sutarties priedą.

73.

Trečiojo klausimo pirmoji dalis yra dėl 2005 m. sutarto ir jau nebegaliojančio sutarties šalies teisės nutraukti sutartį atsisakymo atnaujinimo.

74.

Viešųjų pirkimų teisės požiūriu būtų problematiška susitarti dar ir dėl teisės nutraukti sutartį atsisakymo ilgesniam laikui ir taip turint neterminuotam laikui sudarytą tęstinio pobūdžio sutartį arba perkančiajai organizacijai visiškai nesuteikti teisės nutraukti sutartį. Toks susitarimas per ilgesnį laiką užkirstų kelią bet kokiai potencialių paslaugų teikėjų konkurencijai ir tokiu būdu būtų iš esmės nesuderinamas su viešųjų pirkimų direktyvų tikslais.

75.

Tačiau kitaip vertintinas toks teisės nutraukti sutartį atsisakymo susitarimas, koks yra šis, sudarytas 2005 m., kurio galiojimo terminas treji metai. Toks teisės nutraukti sutartį atsisakymas negali būti laikomas savaime neteisėtu Bendrijos viešųjų pirkimų teisės atžvilgiu. Tačiau turi būti patikrinta, ar dėl to turėjo būti atlikta viešųjų paslaugų pirkimo procedūra. Tai priklauso nuo to, ar teisės nutraukti sutartį atsisakymas gali būti laikomas esminiu galiojančios pagrindinės sutarties pakeitimu. ( 38 )

76.

Teisės nutraukti sutartį atsisakymas keleriems metams turėtų būti kvalifikuotas kaip esminis sutarties pakeitimas, jeigu jis gali iškraipyti konkurenciją atitinkamoje rinkoje ir perkančiosios organizacijos sutarties partnerį privilegijuoti kitų galimų paslaugos teikėjų atžvilgiu ( 39 ).

77.

Taip gali būti tik išimtiniu atveju ir visų pirma tuomet, kai susitarimo dėl teisės nutraukti sutartį atsisakymo metu esama konkrečių įrodymų, kad kitaip perkančioji organizacija teisės nutraukti sutartį atsisakymo galiojimo metu būtų atsisakiusi sutarties. Tik tokiu atveju kiti galimi paslaugų teikėjai apskritai galėtų rimtai tikėtis šiuo laikotarpiu visiškai ar iš dalies pakeisti dabartinį paslaugų teikėją.

78.

Visų pirma, reikia pažymėti, kad perkančioji organizacija neturi teisinės pareigos galiojančią, teisėtai sudarytą sutartį nutraukti anksčiau laiko; Austrijai įstojus į Europos Sąjungą perkančiosioms organizacijoms nekilo pareigos nutraukti ar naujai sudaryti galiojančią pagrindinę sutartį ( 40 ). Todėl Austrijos Respublika, nustojus galioti pirminiam (1994 m.) sutartam teisės nutraukti sutartį atsisakymui, teisėtai galėjo nutraukti paslaugų sutartį su APA, tačiau tai jokiu būdu nebuvo privaloma.

79.

Antra, Austrijos Respublika, jeigu kitaip nebūtų nustatyta remiantis vėliau padarytomis Bundesvergabeamt išvadomis, 2005 m. neturėjo ekonominės paskatos iš anksto nuspėjamo teisės nutraukti sutartį atsisakymo galiojimo metu, t. y. iki 2008 m. pabaigos, pakeisti paslaugos teikėją. Kaip matyti, perkančioji organizacija pagrįstai galėjo manyti, kad laikotarpiu iki 2008 m. neatsiras jokių lygiaverčių pasiūlymų palankesnėmis sąlygomis, kurie galėtų pateisinti tokio pakeitimo išlaidas.

80.

Taigi, remiantis turima informacija, 2005 m. atnaujintas teisės nutraukti sutartį atsisakymas trejiems metams nesukėlė konkurencijos iškraipymo pavojaus ir todėl negali būti kvalifikuotas kaip esminis pagrindinės sutarties pakeitimas.

81.

Trečiojo klausimo antroji dalis yra dėl 2005 m. susitarto didesnio kainų sumažinimo už naudojimąsi APA informacinėmis paslaugomis, teikiamomis internetu. Pagrindine sutartimi Austrijos federacinėms valdžios institucijoms nustatytas 15 % kainos sumažinimą, o antruoju šios sutarties priedu – jau 25 % kainos sumažinimas.

82.

Kaip jau minėta ( 41 ), apie naują galiojančios viešojo paslaugų pirkimo sutarties sudarymą galima kalbėti tik tuomet, jei buvo įvykdytas esminis sutarties pakeitimas. Tai taikoma ir sutarto atlyginimo pakeitimams. Net jei pačios apmokėjimo sąlygos sudaro sutarties turinio esmę ( 42 ), ne kiekvienas mažareikšmis vieną kartą sutartos atlyginimo nuostatos pakeitimas laikomas esminiu sutarties pakeitimu.

83.

Visų pirma, reikia patikrinti, ar anksčiau suteikto kainų sumažinimo padidinimas dešimčia procentų apskritai yra viešojo paslaugų pirkimo sutarčiai taikytinų atlyginimo nuostatų turinio pakeitimas.

84.

APA ir APA-OTS teigia, kad pritaikytas 25 % kainos sumažinimas yra tik loginė tąsa to, kas jau buvo nustatyta pagrindinėje sutartyje. Jau pagrindinė sutartis rėmėsi APA tarifais. Naujas didesnis kainos sumažinimas prilygintinas naujo, mažesnio tarifo nustatymui pagal APA oficialių tarifų lentelę.

85.

Pažymėtina, kad konkretų pagrindiniam ginčui reikšmingų faktinių aplinkybių vertinimą turi atlikti Bundesvergabeamt. Prašyme priimti prejudicinį sprendimą, pagal kurį vienintelį nustatomas reikšmingas faktinis kontekstas ( 43 ), nuo 15 % iki 25 % procentų pakeitimas vertinamas kaip „didesnės nuolaidos nei anksčiau taikymas“. Tai byloja apie atlyginimo nuostatų turinio pakeitimą.

86.

Tokį vertinimą pagrindžia ir tai, kad jau pirminis kainos sumažinimas 15 % rėmėsi „žemiausiu tarifu“. Taigi perkančiajai organizacijai jau sudarant pagrindinę sutartį 1994 m. buvo nustatytas mažiausias įmanomas tarifas. Tokiomis aplinkybėmis neatrodo, kad sutarties šalys tuo metu planavo pereiti prie dar palankesnių tarifų ar apskritai laikė tai įmanomu dalyku. Tai, kad 2005 m. buvo suteiktas dešimčia procentų palankesnis kainos sumažinimas, kuris tai pat remiasi žemiausiu lentelės tarifu, liudija apie tikrą kainos pakeitimą, o ne tik apie logišką tokio atlyginimo apskaičiavimo, kuris buvo įtvirtintas pagrindinėje sutartyje, tęsinį.

87.

Kaip esminis sutarties pakeitimas toks kainos pakeitimas gali būti vertinamas tik tuomet, jei jis konkrečiai gali iškraipyti konkurenciją atitinkamoje rinkoje ir perkančiosios organizacijos sutarties partnerį privilegijuoti kitų galimų paslaugos teikėjų atžvilgiu.

88.

Siekiant tai įvertinti, viena vertus, reikia įvertinti kainos už tam tikrą paslaugą pakeitimo apimtį, kita vertus, įvertinti kainos pakeitimą atsižvelgiant į visos viešojo paslaugų pirkimo sutarties reikšmės kontekstą.

89.

Dėl kainos pakeitimo pasakytina, kad konkurencijos iškraipymo pavojus kainos mažinimo atveju yra mažesnis nei kainos didinimo atveju. Taip yra todėl, kad kainos sumažinimas yra naudingas perkančiajai organizacijai ir paprastai daro jai teigiamą ekonominį efektą vykdant sutartį.

90.

Tačiau iš anksto negalima atmesti to, kad susitarimas dėl mažesnės kainos kartais taip pat gali veikti kaip iškraipantis konkurenciją. Į tai pagrįstai atkreipė dėmesį Lietuvos vyriausybė.

91.

Lemiamą reikšmę paprastai turi tai, kokias sąlygas perkančioji organizacija galėjo gauti rinkoje sutarties pakeitimo momentu. Jei atlyginimas už paslaugas, kurios yra sutarties dalykas, nuo pirminio viešojo paslaugų pirkimo sutarties sudarymo rinkoje yra bendrai sumažėjęs, tai susitarimas dėl tiesiog mažesnės kainos nei prieš tai nesuteikia garantijos, kad yra laikomasi konkurencijos teisės principų ir ekonomiškumo principo. Todėl reikia tikrinti, ar kiti galimi paslaugų teikėjai norimos paslaugos sutarties keitimo momentu negalėjo pasiūlyti dar palankesne kaina nei dabartinis kontrahentas.

92.

Tačiau remiantis turima informacija nėra pagrindo teigti, kad perkančioji organizacija vykdydama sutarties sudarymo procedūrą galėjo gauti lygiavertę paslaugą dar palankesne kaina, nei jai pavyko gauti pagal pirmąjį pagrindinės sutarties su APA, kaip tuometiniu paslaugų teikėju, priedą.

93.

Dėl atlikto kainos pakeitimo reikšmės atsižvelgiant į visos viešojo paslaugų pirkimo sutarties kontekstą pasakytina, kad padidinta nuolaida sutarta tik dėl dalies paslaugų – už naudojimąsi APA informacinėmis paslaugomis internetu, – o ne už paslaugų, kurias turi suteikti APA, visumą. Net jei dešimčia procentų didesnis kainos sumažinimas tai dalinei paslaugai yra svarbus, atsižvelgiant į visą sutartį, jis aiškiai nėra toks svarbus.

94.

Galiausiai būtent Bundesvergabeamt turi įvertinti kainos pakeitimo reikšmę tiek tos dalinės paslaugos atžvilgiu, tiek atsižvelgdamas į visos viešojo paslaugų pirkimo sutarties kontekstą.

95.

Remdamasi Teisingumo Teismo turima informacija, bet kokiu atveju nemanau, kad kainos pakeitimas pagal 2005 m. sudarytą antrąjį priedą turėtų būti vertinamas kaip esminis sutarties pakeitimas.

96.

Savo antruoju klausimu Bundesvergabeamt iš esmės nori sužinoti, ar Direktyvos 92/50 prasme turėtų būti vertinama kaip naujas sutarties sudarymas tai, kad perkančioji organizacija ir paslaugų teikėjas jų sudarytą galiojančią paslaugų teikimo sutartį pakeičia taip, kad:

97.

Šis klausimas kilo dėl 2001 m. sudaryto pagrindinės sutarties pirmojo priedo, kuriuo buvo nustatyti šie atlyginimo nuostatų pakeitimai.

98.

Vien techninis pritaikymas, neturintis jokios esminės įtakos perkančiosios organizacijos ir jos kontrahento sutartiniams santykiams, apskritai nekeičia sutarties turinio. Jis jokiu būdu negali būti laikomas esminiu sutarties pakeitimu, dėl kurio reikėtų vykdyti sutarties sudarymo procedūrą.

99.

Jei galiojanti sutartis dėl euro įvedimo pakeičiama taip, kad iki tol buvęs susitartas atlyginimas išreiškiamas nauja valiuta, tačiau realiai nėra padidinamas ar sumažinamas, tai kalbama ne apie esminį sutarties pakeitimą, o apie techninį galiojančios sutarties pritaikymą prie pasikeitusių išorinių aplinkybių ( 44 ). Dalis tokio vien techninio pritaikymo taip pat yra ir būtinas naujai apskaičiuotų euro sumų suapvalinimas, atliktas pagal galiojančias teisės nuostatas.

100.

Lygiai taip pat tai, kad kaip atskaitos taškas buvo nurodomas kitas indeksas, nei iš pradžių buvo sutarta, yra grynai techninis sutarties pritaikymas su sąlyga, jog abu indeksai yra lygiaverčiai. Tokį lygiavertiškumą liudija prašyme priimti prejudicinį sprendimą esanti nuoroda, kad naujasis indeksas keičia prieš tai buvusį. Tačiau Bundesvergabeamt turės papildomai įsitikinti, ar naujojo indekso funkcija yra lygiavertė ankstesniojo indekso funkcijai. Ypatingai svarbu tai, kad prekių krepšelis ar kiti atskaitos dydžiai, kuriais paremti atitinkami indeksai, iš esmės būtų lygiaverčiai.

101.

Atvirkščiai, jei sutarties šalims valiutos konvertavimas arba indekso pakeitimas bus tik pretekstas, kad būtų realiai pakeistas anksčiau sutartas atlyginimas, tai ši priemonė savo apimtimi bus daugiau nei vien techninis pritaikymas. Tuomet savaime negali būti atmesta, kad tai esminis sutarties pakeitimas, kuris daro įtaką paslaugos teikėjų konkurencijai.

102.

Nagrinėjamu atveju pagrindinės sutarties pritaikymas pagal pirmąjį priedą remiantis prašymu priimti prejudicinį sprendimą lėmė, kad už tam tikrų federacinių valdžios institucijų pranešimų įtraukimą į „OTS“ 2002, 2003 ir 2004 m. buvo nustatyti maksimalūs atlyginimų dydžiai, kurie negalėjo būti didinami.

103.

Bundesvergabeamt turi patikrinti, ar tuo buvo iš esmės pakeisti pagrindinėje sutartyje nustatytų atlyginimų dydžiai. Lemiamą reikšmę turi tai, kokių pokyčių buvo galima tikėtis dėl pagrindinėje sutartyje sutartų indeksuotų atlyginimų objektyviai vertinant situaciją pagal 2001 m. duomenis.

104.

Jei 2002, 2003 ir 2004 m. nustatyti maksimalūs atlyginimo dydžiai iš esmės atitinka kainas, kurios, visiškai tikėtina, būtų tokios ir pritaikius pagrindinėje sutartyje nustatytą indeksą, tuomet tai nėra esminis sutarties pakeitimas ( 45 ). Tačiau jei jos aiškiai neatitinka pagal pagrindinę sutartį tikėtinos kainų vystymosi tendencijos, tuomet reikia tikrinti šitų pakeitimų įtaką konkurencijai, atsižvelgiant į anksčiau, nagrinėjant trečiojo klausimo antrąją dalį ( 46 ), aptartus kriterijus.

105.

Remdamasi Teisingumo Teismo turima informacija, vis dėlto manau, kad toks kainų pakeitimas, koks buvo įvykdytas remiantis pirmuoju priedu, neviršija metinio kainų kilimo, kokio galima buvo tikėtis 2001 m., ribų ir jau vien dėl tos priežasties negali būti laikomas esminiu sutarties pakeitimu.

106.

Ketvirtuoju ir penktuoju klausimais, kuriuos Bundesvergabeamt skiria taikytinai viešojo pirkimo procedūrai ir paslaugų teikėjo pajėgumui teikti paslaugas, preziumuojama, kad tokie veiksmai, kokie buvo įvykdyti 2000, 2001 ir 2005 m., apskritai yra vertinami kaip viešojo paslaugų pirkimo sutarties sudarymas.

107.

Remdamasi Teisingumo Teismo turima informacija, manau, kad nė vienas iš šių veiksmų nelaikytinas tokiu sutarties sudarymu ( 47 ). Atitinkamai ketvirtąjį ir penktąjį klausimą aš tikrinsiu tik kaip alternatyvą.

108.

Savo ketvirtuoju klausimu Bundesvergabeamt iš esmės norėtų sužinoti, ar perkančioji organizacija turi teisę sudaryti vienintelę viešojo paslaugų pirkimo sutartį derybų būdu, iš anksto nepaskelbusi pranešimo apie ją, jei sutarties dalykas daugiausia yra neprioritetinės paslaugos, ir išskirtinės teisės Direktyvos 92/50 11 straipsnio 3 dalies b punkto prasme saugo ne visas, o tik tam tikrą teiktinų paslaugų dalį.

109.

Direktyvos 92/50 8–10 straipsniuose daromas skirtumas tarp prioritetinių ir neprioritetinių paslaugų. Pirmosios apibrėžtos Direktyvos I A priede, antrosios – I B priede. Šių nuostatų pagrindas yra tai, kad neprioritetinių paslaugų pirkimai, atsižvelgiant į jų specifinį pobūdį, a priori nekelia tarptautinio susidomėjimo, galinčio pateisinti jų vykdymą organizuojant konkursą ( 48 ).

110.

Bundesvergabeamt, remdamasis APA ir APA-OTS paaiškinimais, preziumuoja, kad tokios susitartos naujienų agentūrų paslaugos, kokios nagrinėjamos, yra prioritetinių ir neprioritetinių paslaugų mišinys  ( 49 ) ir neprioritetinės paslaugos pagal savo vertę čia aiškiai dominuoja.

111.

Jei toks vertinimas būtų laikomas teisingu ( 50 ), tai visai su APA sudarytai viešojo paslaugų pirkimo sutarčiai turi būti taikomas neprioritetinių paslaugų režimas (Direktyvos 92/50 10 straipsnis). Taigi turime viešojo paslaugų pirkimo sutartį, kuriai apskritai netaikytina jokia speciali sutarties sudarymo procedūra Direktyvos 92/50 III dalies prasme ( 51 ).

112.

Tačiau ir sudarant sutartis, kurioms viešųjų pirkimų direktyvos nenumato specialios sudarymo procedūros, pagal nusistovėjusią teismo praktiką privaloma laikytis visų pagrindinių Sutarties taisyklių ir ypač nediskriminavimo dėl nacionalinės priklausomybės ( 52 ). Teisingumo Teismas tik neseniai išaiškino, kad tai galioja ir sudarant sutartis dėl neprioritetinių paslaugų teikimo ( 53 ).

113.

Taigi, jei neprioritetinių paslaugų pirkimas kelia aiškų tarptautinį susidomėjimą, jam turi būti taikomas iš pagrindinių laisvių išplaukiantis skaidrumo įpareigojimas ir pirkimo sutartis negali būti sudaryta neužtikrinant jokio skaidrumo ( 54 ).

114.

Bundesvergabeamt turės patikrinti, ar naujienų agentūrų paslaugų, kurios šiuo atveju yra sutarties objektas, teikimas kelia aiškų tarptautinį susidomėjimą ( 55 ). Be kitų aplinkybių, ypač turi būti atsižvelgiama į šias:

115.

Pagal skaidrumo įpareigojimą turi būti užtikrintas pakankamas viešumo laipsnis ( 56 ). Šiuo metu dar nėra visiškai aišku, kokius tikslius reikalavimus turi atitikti sutarties sudarymas, kuriam Bendrijos direktyvos viešųjų pirkimų srityje nenustato jokios specialios pirkimo procedūros. Tačiau neabejotina, kad iš skaidrumo įpareigojimo nebūtinai išplaukia pareiga vykdyti konkursą ( 57 ).

116.

Galiausiai perkančioji organizacija kiekvienu konkrečiu atveju turi įvertinti, kas yra pakankamas viešumo laipsnis, leidžiantis atverti sutarčių sudarymą konkurencijai ir kontroliuoti viešųjų pirkimų tvarkos nešališkumą ( 58 ).

117.

Apskritai skaidrumo įpareigojimas neturėtų būti aiškinamas taip, kad visada turi būti taikomas procedūra, iki smulkmenų panaši į viešojo pirkimo direktyvose nustatytą procedūrą ( 59 ). Iš tiesų priešingu atveju tokių sutarčių, kurios patenka į šių direktyvų taikymo sritį, ir tokių, kurių šios direktyvos neapima, atskyrimas netektų prasmės; Bendrijos teisės aktų leidėjo nustatytos finansinės ribinės vertės taip pat neturėtų prasmės.

118.

Skaidrumo įpareigojimas tikrai nekelia didesnių reikalavimų toms sutarčių sudarymo procedūroms, kurioms viešojo pirkimo direktyvos nenumato specialių sutarties sudarymo procedūrų, nei toms, kurioms tokios procedūros direktyvose numatytos ( 60 ). Viešųjų pirkimų direktyvos tik konkretina skaidrumo įpareigojimą sudarant tam tikras, ypač svarbias sutartis ( 61 ).

119.

Skaidrumo įpareigojimu negali būti reikalaujama didesnio laipsnio viešojo paslaugų pirkimo sutarčių, kurių objektas yra tik arba daugiausia neprioritetinės paslaugos, viešumo nei tų, kurių objektas yra tik arba daugiausia prioritetinės paslaugos.

120.

Paslaugų, kurias dėl išimtinių teisių apsaugos ( 62 ) gali įvykdyti tik konkretus ūkio subjektas, sutarčių atveju tai reiškia, kad jos paprastai gali būti sudaromos derybų būdu be išankstinio pranešimo apie sutarties sudarymą, nepaisant to, ar kalbama apie prioritetines, ar apie neprioritetines paslaugas. Jei pagal Direktyvos 92/50 11 straipsnio 3 dalies b punktą tokią procedūrą leidžiama taikyti prioritetinėms paslaugoms, tai tuo labiau, atsižvelgiant į tokią procedūrą, galima sudaryti sutartį dėl neprioritetinių paslaugų. Ta apimtimi Direktyvos 92/50 11 straipsnio 3 dalyje išreikštos vertybės gali būti perkeliamos į neprioritetinių paslaugų sritį. Jeigu pagal Direktyvos 92/50 11 straipsnio 3 dalį nereikalaujama išankstinio pranešimo apie sutarties sudarymą, nieko kito negali išplaukti ir iš skaidrumo įpareigojimo ( 63 ).

121.

Pakankamas skaidrumas, leidžiantis atverti sutarčių sudarymą konkurencijai ir kontroliuoti viešųjų pirkimų tvarkos nešališkumą, Direktyvos 92/50 11 straipsnio 3 dalyje numatytų paslaugų atžvilgiu gali būti užtikrintas ir vėlesnio pranešimo metu.

122.

Lieka patikrinti, ar perkančioji organizacija turi teisę sudaryti vienintelę viešojo paslaugų pirkimo sutartį derybų būdu, iš anksto nepaskelbdama pranešimo apie ją, jei sutarties dalykas daugiausia yra neprioritetinės paslaugos, ir išskirtinės teisės Direktyvos 92/50 11 straipsnio 3 dalies b punkto prasme saugo ne visas, o tik tam tikrą teiktinų paslaugų dalį.

123.

Paprastai Direktyvos 92/50 11 straipsnio 3 dalis, kuri yra nuo taisyklių, turinčių užtikrinti EB sutartimi viešojo paslaugų pirkimo sutarčių srityje suteikiamų teisių veiksmingumą, leidžianti nukrypti nuostata, turi būti aiškinama siaurai ( 64 ). Sutarčių, kurių objektas yra visuma paslaugų, sudarymo atveju tai reiškia, kad pasinaudoti derybų būdu iš ankstinio nepranešant apie sutarties sudarymą galima tik dėl konkrečiai Direktyvos 92/50 11 straipsnio 3 dalyje nurodytų paslaugų.

124.

Tačiau toks specialus paslaugų sutarčių sudarymas Direktyvos 92/50 11 straipsnio 3 dalies prasme gali būti vykdomas tik tuomet, jei viešojo paslaugų pirkimo sutartis apskritai gali būti padalyta. Svarbu yra ne tik tai, ar viešojo paslaugų pirkimo sutartis gali būti daloma teoriškai, bet turi būti atsižvelgiama ir į paslaugų naudojimo tikslą bei praktinę naudą, atsižvelgiant į tai, ar jas teikia skirtingi, ar tas pats paslaugų teikėjas.

125.

Nagrinėjamu atveju APA ir APA-OTS, Austrijos Respublika ir Federacinė kanclerio tarnyba įtikinamai paaiškino, kaip tarpusavyje glaudžiai susijusios skirtingos pagrindinėje sutartyje sutartos naujienų agentūrų paslaugos. Pasak jų, būtų objektyviai netinkama redakcinius straipsnius imti iš vieno paslaugų teikėjo, o atsiliepimus į juos perduoti per kitą paslaugų teikėją, nes negali būti užtikrinta, jog abu paslaugų teikėjai aptarnauja tuos pačius galutinius vartotojus. Į laikraštyje A pasirodžiusį pranešimą juk negalima atsakyti pareiškimu laikraštyje B. Be to, lemiamą paslaugų patogumo reikšmę vartotojui turi galimybė prisijungti prie tarpusavyje susietų duomenų bazių per vieną prieigą.

126.

Tai, kad paslaugos, kurias turėjo teikti APA, dabar teikia ne APA, o kitas juridinis asmuo – APA-OTS, neparodo, kad galima atskirti sutarties dalis. Kaip jau prieš tai minėta, kalbama apie vidinį paslaugų teikėjo persitvarkymą; ekonominiu požiūriu paslaugų teikėjas nepasikeitė, nes APA kontroliuoja APA-OTS kaip savo nuosavą įmonės padalinį ( 65 ). Be to, skirtingos paslaugos ir toliau susietos ir pasiekiamos per vieną prieigą.

127.

Visa tai liudija – nebent kitaip būtų Bundesvergabeamt atlikus konkretų faktinių aplinkybių vertinimą – prieš Austrijos Respublikos ir APA sudarytos paslaugų sutarties dalumą ir atitinkamai prieš pareigą sudaryti atskiras sutartis dėl atskirų sutarties dalių.

128.

Šios išvados nekeičia ta aplinkybė, kad paslaugų sutarties objektas yra prioritetinės ir neprioritetinės paslaugos. Pagal Direktyvos 92/50 10 straipsnį jokiu būdu nėra būtina dėl prioritetinių ir neprioritetinių paslaugų sudaryti atskiras sutartis ( 66 ).

129.

Kitaip būtų, jei perkančioji organizacija atskiras paslaugas į vieną viešojo paslaugų pirkimo sutartį sujungtų savavališkai arba siekdama apeiti viešųjų pirkimų teisės nuostatas ( 67 ). Šiuo atveju nėra jokių tai rodančių požymių. Atvirkščiai, remiantis Teisingumo Teismo turima informacija, buvo objektyvus pagrindas sudaryti vieną visų aptariamų paslaugų sutartį ( 68 ).

130.

Apibendrinant atsakymas į ketvirtąjį klausimą yra toks:

131.

Penktuoju klausimu Bundesvergabeamt iš esmės nori sužinoti, ar įmonė gali pagrįsti savo pajėgumą suteikti perkančiajai organizacijai paslaugą remdamasi pagal EB 82 straipsnį valstybėje narėje dominuojančią padėtį rinkoje užimančiam ūkio subjektui kylančia pareiga suteikti jai informaciją tinkamomis sąlygomis.

132.

Šis klausimas kilo dėl to, kad norint teikti tokias naujienų agentūrų paslaugas, kokios reikalingos Austrijos federacinės valdžios institucijoms, būtinas priėjimas prie išsamaus archyvo, kuriame, be kita ko, būtų galima rasti istorinę informaciją ir tekstus. Pagal prašymo priimti prejudicinį sprendimą duomenis PN neturi nieko panašaus į istorinį duomenų archyvą, kuris būtų lygiavertis APA turimam. Be to, APA nesuteikia konkurentams jokios prieigos prie savo archyvų, bet kokiu atveju bent jau ne tam, kad būtų platinami jame esantys duomenys. Turi būti išsiaiškinta, ar PN, siekdama įrodyti savo vis dėlto turimą pajėgumą teikti paslaugą Direktyvos 92/50 31 straipsnio prasme, gali remtis tuo, kad ji turi reikalavimo teisę gauti prieigą prie APA archyvų, būtent prie jos duomenų bazės „APADok“.

133.

Tai užuomina į „essential facilities“ (esminių išteklių) doktriną, apie kurią diskutuojam konkurencijos teisėje. Pagal Teisingumo Teismo praktiką neperžengiant EB 82 straipsnio ribų gali būti pripažinta piktnaudžiavimu, tačiau tik esant tam tikroms išimtinėms aplinkybėms, jei rinkoje dominuojanti įmonė atsisako suteikti kitai įmonei prieigą prie būtinų prekių, paslaugų ar duomenų („essential facilities“ (esminiai ištekliai) ( 69 ). Tokiais atvejais iš EB 82 straipsnio rinkoje dominuojančiai įmonei gali kilti pareiga sudaryti sutartį.

134.

APA Nagrinėjamu atveju klausimas, ar tokia duomenų bazė kaip APA valdomas archyvas „APADok“ turi konkurentui būtinų duomenų, t. y. yra „essential facility“ (esminių išteklių), ir ar esama tokių išimtinių aplinkybių, dėl kurių galėtų būti įpareigota suteikti konkurentams prieigą prie savo archyvo tinkamomis sąlygomis, gali likti atviras.

135.

Paslaugų teikėjas, norintis nurodyti kitų organizacijų ar įmonių pajėgumus tam, kad jam būtų leista dalyvauti konkurse, turi įrodyti, jog jis iš tikrųjų disponuoja šiais resursais ( 70 ). Kitaip perkančioji organizacija iš esmės negalėtų palyginti jo ir kitų galimų paslaugų teikėjų pajėgumų. Jei perkančioji organizacija būtų linkusi patikėti, jog paslaugų teikėjas potencialiai disponuoja atitinkamais resursais, kiltų grėsmė, kad būtų sudaryta sutartis su įmone, kurios pajėgumas teikti paslaugą vėliau, t. y. kai kiltų sunkumų norint gauti reikalingų resursų, pasirodytų esąs nepakankamas. Taip pat ji nesudarytų sąlygų kitai įmonei, galbūt faktiškai pajėgesnei teikti paslaugas, sudaryti sutartį. Tai būtų nesuderinama nei su visų galimų paslaugų teikėjų lygių galimybių užtikrinimu, nei su sutarčių sudarymo ekonomiškumo principu.

136.

Taigi tokia naujienų agentūra kaip PN turi ne tik remtis teise gauti priėjimą prie APA archyvų, bet ir konkrečiai įrodyti, kad jai toks priėjimas faktiškai bus suteiktas, pavyzdžiui, pateikdama aiškų leidimą ar jau sudarytą sutartį dėl licencijos. Kitu atveju vykstant sutarties sudarymo procedūrai ji negali sėkmingai pagrįsti savo pajėgumo teikti paslaugas nuoroda į APA archyvus.

137.

Paprastai trumpi terminai, per kuriuos vykdant sutarties sudarymo procedūrą turi būti priimamas sprendimas, užkerta kelią dažniausiai ilgai trunkančiam sudėtingų teisinių klausimų, susijusių su EB 82 straipsniu, ir „essential–facilities“ (esminių išteklių) aiškinimuisi. Bet kokį teisinį ginčą suinteresuotoji įmonė turi užbaigti prieš pateikdama pasiūlymą sudaryti viešojo paslaugų pirkimo sutartį.

138.

Taigi į penktąjį klausimą turi būti atsakoma, kad įmonė negali pagrįsti savo pajėgumo suteikti perkančiajai organizacijai paslaugą remdamasi tik pagal EB 82 straipsnį valstybėje narėje dominuojančią padėtį rinkoje užimančiam ūkio subjektui kylančia pareiga suteikti informaciją tinkamomis sąlygomis.

139.

Savo šeštuoju ir septintuoju klausimais Bundesvergabeamt siekia gauti informaciją apie teisinės apsaugos, kuri turi būti suteikiama perkančiosios organizacijos nepasirinktai įmonei, apimtį. Šiais klausimais taip pat preziumuojama, kad veiksmai, vykę 2000, 2001 ir 2005 m., apskritai vertinami kaip viešojo paslaugų pirkimo sutarties sudarymas. Tai nurodo ir Bundesvergabeamt prašyme priimti prejudicinį sprendimą.

140.

Remdamasi Teisingumo Teismo turima informacija, manau, kaip jau minėta, kad nei vienas iš šių veiksmų nelaikytinas tokiu sutarties sudarymu ( 71 ). Atitinkamai šeštąjį ir septintąjį klausimus tikrinsiu tik kaip alternatyvą.

141.

Šeštojo Bundesvergabeamt klausimo esmė yra atitinkamai Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalyje ir 2 straipsnio 1 dalies c punkte esančių sąvokų „žala“ ir „patyrusiems pažeidimą“ išaiškinimas. Kaip jau minėta ( 72 ), šis klausimas priimtinas tik tokia apimtimi, kiek jis susijęs su Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalimi.

142.

Savo klausimu Bundesvergabeamt iš esmės nori sužinoti, ar peržiūros procedūros turi būti vykdomos iškart, kai pareiškėjas nurodo, kad neteisėtai nepranešus apie sutarties sudarymą jis neteko galimybės dalyvauti sutarties sudarymo procedūroje, ar vis dėlto pareiškėjas turi papildomai įrodyti, kad yra pajėgus teikti paslaugas, susijusias su atitinkama viešojo paslaugų pirkimo sutartimi. Tai yra reikia detaliau išaiškinti, kas turi teisę kreiptis dėl to, kad būtų vykdoma peržiūros procedūra.

143.

Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalimi leidžiama valstybių narių teisę kreiptis dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarties sudarymo peržiūros procedūros vykdymo ( 73 ) riboti dviem aspektais: visų pirma, reikalavimu, kad pareiškėjas būtų suinteresuotas atitinkamos viešojo paslaugų pirkimo sutarties sudarymu, antra, reikalavimu, kad pareiškėjui grėstų arba būtų padaryta žala. Tokiu būdu gali būti užkertamas kelias ieškiniams, kuriuos gali paduoti bet kuris asmuo (popularklagen), ir akivaizdžiai neperspektyvių dalyvių teisės gynimo priemonėms.

144.

Tačiau tai negali pažeisti praktinio direktyvos veiksmingumo ( 74 ). Todėl teisės kreiptis norint pateikti pareiškimą ribojimas turi būti aiškinamas atsižvelgiant į dvejopą direktyvos tikslą, viena vertus, suteikti asmeniui efektyvią teisinę apsaugą viešojo paslaugų pirkimo srityje, kita vertus, palengvinti tinkamą perkančiųjų organizacijų sprendimų teisėtumo kontrolę.

145.

Kaip matyti iš Direktyvos 89/665 pirmos ir antros konstatuojamųjų dalių, direktyvos tikslas sustiprinti jau egzistuojančius nacionalinius ir Bendrijos mechanizmus norint užtikrinti, kad būtų laikomasi Bendrijos direktyvų dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo; siekdamos šio tikslo valstybės narės direktyvos 1 straipsnio 1 dalimi įpareigojamos užtikrinti, kad neteisėtus perkančiųjų organizacijų sprendimus būtų galima veiksmingai ir kuo greičiau peržiūrėti ( 75 ).

146.

Esant tokioms aplinkybėms teisė kreiptis dėl viešųjų pirkimų peržiūros procedūros negali būti apribota neproporcingai. Pareiškimo peržiūrėti procedūrą priimtinumui negali būti keliami tokie patys reikalavimai kaip pareiškimo peržiūrėti procedūrą pagrįstumui ( 76 ).

147.

Kalbama ne apie tai, kad suinteresuotasis asmuo jau paduodamas pareiškimą privalėtų pateikti konkretų įrodymą, jog jam tikrai buvo padaryta ar gresia žala. Teisei paduoti pareiškimą dėl peržiūros procedūros turi pakakti, be to, jog perkančioji organizacija pažeidė teisę, kad suinteresuotas asmuo aiškiai įrodo savo suinteresuotumą atitinkama viešojo paslaugų pirkimo sutartimi bei galimybę, kad jam bus padaryta žala.

148.

Žalos atsiradimo galimybė yra preziumuojama, jei vienareikšmiškai negali būti atmesta, kad pareiškėjas, jei perkančioji organizacija nebūtų padariusi tariamo teisės pažeidimo, būtų laimėjęs konkursą. Jei tokia viešojo paslaugų pirkimo sutartis, kokia nagrinėjama, buvo sudaryta tiesiogiai ( 77 ), nepaskelbiant išankstinio pranešimo apie sutarties sudarymą, tai vien iš to, jog, kaip teigiama, neteisėtai buvo užkirstas kelias dalyvauti sudarant sutartį, išplaukia, kad pareiškėjas galbūt prarado galimybę sudaryti sutartį ir taip jam padaryta žala ( 78 ).

149.

Suinteresuotojo asmens kreipimosi su pareiškimu dėl peržiūros procedūros stadijoje neturi būti reikalaujama nei konkretaus pajėgumo teikti paslaugas įrodymo, nei įrodymo, kad jei perkančioji organizacija nebūtų padariusi tariamo teisės pažeidimo, jis būtų laimėjęs konkursą ( 79 ). Kitaip jam praktiškai būtų užkirstas kelias reikalauti peržiūros procedūros arba bent jau pernelyg apsunkintas ( 80 ). Ypatingai tokiais tiesioginio sutarčių sudarymo atvejais, koks nagrinėjamas, vargu ar būtų įmanoma, jog suinteresuotasis asmuo pateiktų konkretų savo pajėgumo teikti paslaugas įrodymą, nes dėl to, kad nebuvo išankstinio pranešimo apie sutartį, jam trūks tikslios informacijos apie perkančiosios organizacijos iškeltus reikalavimus.

150.

Tik išimties tvarka pareiškimas dėl peržiūros procedūros gali būti a limine atmestas kaip nepriimtinas remiantis suinteresuotojo asmens pajėgumo teikti paslaugas trūkumu, konkrečiai – jei pajėgumo teikti paslaugas trūkumas jau pareiškimo padavimo momentu yra toks akivaizdus, kad nebereikia jokio detalaus tikrinimo. Visa kita yra pareiškimo pagrįstumo klausimas.

151.

Taigi į šeštąjį klausimą turi būti atsakyta, kad pareiškimas dėl peržiūros procedūros Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalies prasme yra priimtinas, kai pareiškėjas aiškiai įrodo savo suinteresuotumą atitinkama viešojo paslaugų pirkimo sutartimi, teisės pažeidimą ir galimybę, kad jam buvo ar bus padaryta žala. Jei viešojo paslaugų pirkimo sutartis buvo sudaryta nepaskelbiant išankstinio pranešimo apie sutarties sudarymą, tai vien iš to, kad neteisėtai buvo užkirstas kelias dalyvauti sudarant sutartį, išplaukia, kad pareiškėjui galėjo būti padaryta žala, nebent jo pajėgumo teikti paslaugas trūkumas yra akivaizdus.

152.

Septintuoju klausimu Bundesvergabeamt iš esmės nori sužinoti, ar situacija, kai nacionalinė teisė nustato naikinamąjį ilgiausiai šešių mėnesių terminą, per kuri gali būti pateiktas prašymas dėl pažeidimo nustatymo, kuris yra būtina sąlyga vėliau pareikšti ieškinį dėl žalos atlyginimo, pradedamą skaičiuoti nuo sutarties sudarymo, kuriuo tariamai pažeistos viešųjų pirkimų teisės normos, momento, yra suderinama su lygiavertiškumo ir efektyvumo principais. Bundesvergabeamt taip pat klausia, ar efektyvumo principas reikalauja, kad aptariamas šešių mėnesių terminas būtų pratęstas laikotarpiais, per kuriuos nacionalinėje teisėje nebuvo efektyvios teisinės gynybos priemonės.

153.

Šis klausimas kilo dėl to, kad PN peržiūrėjimo prašymus Bundesvergabeamt pateikė tik 2006 m. liepos mėn., t. y. nors dar nepraėjus šešiems mėnesiams nuo naujųjų procesinių BVergG 2006 331 straipsnio nuostatų įsigaliojimo, tačiau jau praėjus daugiau nei šešiems mėnesiams nuo ginčijamų 2000, 2000 ir 2005 m. įvykių. Bundesvergabeamt nuomone, su tiesioginiu sutarčių sudarymu („De facto-Vergaben“) Austrijoje „veiksmingai kovoti galima“ tik įsigaliojus BVergG 2006 331 straipsniui.

154.

Direktyvoje 89/665 nėra aiškių taisyklių dėl pagal jos 1 straipsnį peržiūros procedūroms taikomų terminų.

155.

Atsakant į Teisingumo Teismo pateiktus klausimus atskaitos taškas yra valstybių narių proceso autonomijos principas ( 81 ). Pagal nusistovėjusią teismo praktiką nesant šį klausimą reglamentuojančių Bendrijos teisės aktų, kiekviena valstybė narė savo nacionalinėje teisinėje sistemoje turi paskirti kompetentingus teismus ir nustatyti ieškinių, skirtų iš Bendrijos teisės kylančių asmenų teisių apsaugai užtikrinti, procesines taisykles; be to, tokios procesinės taisyklės negali būti mažiau palankios nei taikomos panašiems nacionaline teise grindžiamiems ieškiniams (lygiavertiškumo principas) ir dėl jų Bendrijos teisėje nustatytų teisių įgyvendinimas neturi tapti praktiškai neįmanomas arba pernelyg sudėtingas (veiksmingumo principas) ( 82 ). Abu principai įtvirtinti Direktyvos 89/665 1 straipsnyje: lygiavertiškumo principas – 2 dalyje, veiksmingumo principas – 1 dalyje.

156.

Lygiavertiškumo principas yra bendrojo vienodo požiūrio arba nediskriminacijos teisės principo išraiška ( 83 ), jis reikalauja, kad panašios situacijos nebūtų vertinamos skirtingai, o skirtingos situacijos nebūtų vertinamos vienodai, jei toks vertinimas negali būti objektyviai pagrįstas ( 84 ).

157.

Atsižvelgdamos į šį kontekstą, Komisija, APA ir APA-OTS pagrįstai atkreipė dėmesį į viešojo pirkimo procedūros peržiūrai būdingą ypatumą. Pagal Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalį reikalaujama, kad valstybės narės užtikrintų kuo spartesnę viešųjų pirkimų teisės pažeidimų peržiūrą. Tokiu būdu turi, viena vertus, būti užtikrinta efektyvi teisminė apsauga, kita vertus, kuo greičiau įsivyrauti teisinis tikrumas. Šis tikslas pateisina tai, kad peržiūrėjimo prašymams Direktyvos 89/665 prasme pateikti nustatyti trumpesni terminai nei ieškinio senaties terminai ieškiniams dėl žalos atlyginimo pagal bendrąsias nacionalinės teisės nuostatas.

158.

Taigi lygiavertiškumo principas yra suderinamas su šešių mėnesių naikinamuoju terminu, per kurį gali būti pateikti peržiūrėjimo prašymai, įtvirtinti BVergG 2006, net jei pagal nacionalinę teisę bendrasis ieškinio senaties terminas ieškiniams dėl žalos atlyginimo yra ilgesnis.

159.

Tačiau dėl lygiavertiškumo principo reikia patikrinti, ar toks naikinamasis terminas, koks taikomas peržiūrėjimo prašymams Austrijos teisėje, praktiškai neužkerta kelio tam, kad būtų įgyvendinta suinteresuotųjų asmenų teisė į žalos atlyginimą Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies c punkto prasme, arba bent jau ne pernelyg ją apsunkina.

160.

Paprastai tinkamų naikinamųjų terminų, per kuriuos galima pareikšti ieškinį, nustatymas neprieštarauja veiksmingumo principui, nes tuo įgyvendinamas itin svarbus teisinio tikrumo principas ( 85 ).

161.

Koks naikinamasis terminas yra tinkamas, turi būti sprendžiama, atsižvelgiant į atitinkamos teisinės gynybos priemonės rūšį, sukeliamus teisinius padarinius bei visų suinteresuotųjų asmenų teises ir teisėtus interesus.

162.

Peržiūrėjimo prašymams, kurių tikslas sudarytas sutartis pripažinti negaliojančiomis nuo pat pradžių arba ateityje, naikinamasis šešių mėnesių terminas iš esmės yra tinkamas ( 86 ). Iš tiesų ypač sunkūs sudarytos sutarties pripažinimo negaliojančia padariniai pateisina tai, kad nustatomas terminas, kuris pradedamas skaičiuoti, neatsižvelgiant į tai, ar pareiškėjas žinojo arba bent jau turėjo žinoti apie sutarties sudarymo neteisėtumą viešųjų pirkimų teisės prasme. Tiek perkančioji organizacija, tiek jos kontrahentas turi aiškų ir saugotiną teisinio tikrumo poreikį, kad sudaryta sutartis galiotų.

163.

Tačiau tokiu atveju, koks nagrinėjamas, reikia turėti galvoje, kad absoliutus naikinamasis šešių mėnesių terminas, kuris pagal BVergG 2006 332 straipsnio 2 ir 3 dalis nustatomas peržiūrėjimo prašymams, taikomas ne tik tiems asmenims, kurie tikrai turi tikslą pasiekti, kad sudaryta sutartis būtų pripažinta negaliojančia, bet ir tiems, kurie privalo pasinaudoti šia būtina procesine priemone tam, kad vėliau galėtų kreiptis į Austrijos civilinius teismus su ieškiniu dėl žalos atlyginimo.

164.

Taigi, jei suinteresuotasis asmuo tik po šešių mėnesių sužino apie žalą, kuri jam buvo padaryta pažeidus viešųjų pirkimų teisės normas ir iš anksto nepranešus apie ketinamą sudaryti sutartį (tiesioginis sutarties sudarymas, de facto sutarties sudarymas), jis net negali civiliniuose teismuose reikalauti žalos atlyginimo, nes prieš tai pagal BVergG 2006 332 straipsnio 2 dalį būtinai turi būti paduotas prašymas nustatyti pažeidimą, kurio pateikimo terminas tuo momentu jau būtų pasibaigęs.

165.

Taip naikinamuoju BVergG 2006 332 straipsnio 2 ir 3 dalių terminu peržengiamos jo tikrosios taikymo srities ribos ir įsiterpiama į po to einantį procesą, kuriam dėl savo griežtumo jis nėra tinkamas. O juk dėl paprasto reikalavimo atlyginti žalą perkančioji organizacija turi ne tokį patį teisinio tikrumo poreikį kaip dėl sudarytos sutarties galiojimo.

166.

Jeigu valstybė narė pasinaudoja Direktyvos 89/665 2 straipsnio 2 dalyje ir 5 straipsnyje numatyta galimybe ir numato kreipimąsi pateikiant ieškinį dėl žalos atlyginimo kaip sąlygą, kad pirmiausia sėkmingai būtų atlikta pažeidimo nustatymo procedūra, tai terminai turi būti nustatyti ir taikomi taip, kad netaptų praktiškai neįmanoma ar nepagrįstai sunku realiai įgyvendinti teisę į žalos atlyginimą. ( 87 )

167.

Veiksmingumo principas reikalauja, kad terminas, per kurį turi būti pateiktas peržiūrėjimo prašymas, kurį pareiškėjas paduoda tik ketindamas įgyvendinti savo teisę į žalos atlyginimą, nebūtų pradėtas skaičiuoti tol, kol pareiškėjas nežino ir neturi žinoti apie žalos atsiradimą. Atvirkščiai, jei pareiškėjas peržiūrėjimo prašymu siekia, kad perkančiosios organizacijos sudaryta sutartis būtų pripažinta negaliojančia, galėtų būti nustatyti griežtesni terminai, kurie prasidėtų neatsižvelgiant į tai, kada sužinota ar galėjo būti sužinota apie padarytą žalą.

168.

Nacionalinis teisėjas nacionalinę proceso teisę turi aiškinti taip, kad aiškinimas kuo labiau atitiktų Direktyvoje 89/665 įtvirtintą veiksmingumo įpareigojimą ir, nesant kitos galimybės, turi netaikyti jokios nuostatos, kurią pritaikius gautas rezultatas prieštarautų Bendrijos teisei ( 88 ).

169.

Tokiu atveju, koks nagrinėjamas, kai kalbama apie tiesioginį sutarčių sudarymą, apie kurį iš anksto nepranešta, tai reiškia, kad terminas, per kurį turi būti pateiktas peržiūrėjimo prašymas, negali prasidėti tol, kol suinteresuotasis asmuo nesužino arba neturi sužinoti apie tariamą sutarties sudarymo procedūros pažeidimą, jei šis prašymas pareiškiamas tik kaip būtina vėlesnio žalos atlyginimo proceso prielaida.

170.

Prašyme priimti prejudicinį sprendimą Bundesvergabeamt nurodo manąs, kad nagrinėjamu atveju galima būtų pasiekti Bendrijos teisei neprieštaraujantį rezultatą, jei, pirma, naujoji teisinės gynybos priemonė pagal BVergG 2006 331 straipsnio 1 dalies 4 punktą būtų taikoma ir įvykiams, įvykusiems iki šios normos įsigaliojimo ir, antra, atitinkami terminai, remiantis tam tikromis bendrosios civilinės teisės nuostatomis, būtų skaičiuojami taip, kad jie neprasidėtų tol, kol suinteresuotas asmuo nesužino arba neturi sužinoti apie tariamą sutarties sudarymo procedūros pažeidimą, kad terminas būtų pratęstas laikotarpiais, per kuriuos nacionalinėje teisėje nebuvo efektyvios teisinės gynybos priemonės.

171.

Apibendrinant dėl septintojo klausimo pasakytina:

172.

Atsižvelgdama į pirma išdėstytus motyvus, siūlau Teisingumo Teismui atsakyti tik į pirmuosius tris Austrijos Bundesvergabeamt klausimus: