Byla C‑24/05 P
August Storck KG
prieš
Vidaus rinkos derinimo tarnybą (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) (VRDT)
„Apeliacinis skundas – Bendrijos prekių ženklas – Reglamento (EB) Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punktas ir 3 dalis – Absoliutus atsisakymo įregistruoti pagrindas – Erdvinis prekių ženklas – Erdvinė šviesiai rudos spalvos saldainio forma – Skiriamasis požymis“
Sprendimo santrauka
1. Bendrijos prekių ženklas – Bendrijos prekių ženklo sąvoka ir įgijimas – Absoliutūs atmetimo pagrindai – Skiriamųjų požymių neturintys prekių ženklai
(Tarybos reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punktas)
2. Bendrijos prekių ženklas – Bendrijos prekių ženklo sąvoka ir įgijimas – Absoliutūs atmetimo pagrindai – Skiriamųjų požymių neturintys prekių ženklai
(Tarybos reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 3 dalis)
3. Bendrijos prekių ženklas – Bendrijos prekių ženklo sąvoka ir įgijimas – Absoliutūs atmetimo pagrindai – Skiriamųjų požymių neturintys prekių ženklai
(Tarybos reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 3 dalis)
1. Pačios prekės formą turinčių erdvinių prekių ženklų skiriamųjų požymių vertinimo kriterijai Reglamento Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo 7 straipsnio 1 dalies b punkto prasme nesiskiria nuo tų, kurie taikomi kitoms prekių ženklų kategorijoms. Tačiau taikydama šiuos kriterijus atitinkama visuomenė nebūtinai taip pat suvoks pačios prekės formą turintį erdvinį prekių ženklą ir žodinį ar vaizdinį prekių ženklą, sudarytą iš žymens, nepriklausomo nuo juo žymimų prekių išorės. Iš tikrųjų paprasti vartotojai, nesant jokių grafinių ar teksto elementų, nėra įpratę preziumuoti prekių kilmės remdamiesi jų ar pakuotės forma, todėl nustatyti tokio erdvinio prekių ženklo skiriamąjį požymį gali būti sunkiau negu žodinio ar vaizdinio prekių ženklo atveju.
Šiomis aplinkybėmis tik prekių ženklas, kuris labai skiriasi nuo atitinkamo sektoriaus normų ir įpročių bei dėl to gali atlikti savo esminę kilmės nuorodos funkciją, turi skiriamųjų požymių šios nuostatos prasme.
(žr. 24–26 punktus)
2. Prekių ženklas gali įgyti skiriamąjį požymį, nurodytą Reglamento Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo 7 straipsnio 3 dalyje, dėl šio prekių ženklo naudojimo kartu su įregistruotu prekių ženklu. Todėl prireikus erdvinis prekių ženklas dėl naudojimo gali įgyti skiriamųjų požymių, net jei jis naudojamas kartu su žodiniu prekių ženklu ar vaizdiniu prekių ženklu.
Tačiau iš esmės erdvinio prekių ženklo negalima supainioti su jo grafiniu dvimačiu pavaizdavimu. Iš to matyti, jog kai prekės paveikslėlis yra ant pakuotės, vartotojai nesusiduria su pačiu prekių ženklu, kurį sudaro erdvinė prekės forma. Tačiau negalima atmesti, kad tokio prekių ženklo dvimatis pavaizdavimas prireikus atitinkamoje visuomenėje gali palengvinti prekių ženklo atpažinimą, kai pavaizdavimas leidžia suvokti esminius prekės erdvinės formos elementus.
Be to, kalbant apie skiriamojo požymio įgijimą dėl naudojimo, priežastis, kodėl suinteresuotieji asmenys atpažįsta prekę ar paslaugą kaip tam tikros įmonės prekę ar paslaugą, turėtų būti ženklo naudojimas kaip prekių ženklo.
Todėl bet koks prekių ženklo naudojimas, a fortiori erdvinio prekių ženklo dvimatis pavaizdavimas, nebūtinai reiškia naudojimą kaip prekių ženklo.
(žr. 57–62 punktus)
3. Siekiant įvertinti, ar prekių ženklas įgijo skiriamąjį požymį dėl naudojimo Reglamento Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo 7 straipsnio 3 dalies prasme, reikia atsižvelgti į visas aplinkybes, kuriomis atitinkama visuomenė susiduria su šiuo prekių ženklu. Taip atsitinka ne tik apsisprendimo pirkti momentu, bet ir prieš šį momentą, pavyzdžiui, per reklamą ir vartojant prekę.
Būtent tada, kai paprastas vartotojas rengiasi rinktis ar renkasi skirtingas atitinkamos kategorijos prekes, jo pastabumo lygis yra aukščiausias, nes klausimas, ar paprastas vartotojas susiduria su prekių ženklu pirkimo momentu, yra labai svarbus siekiant nustatyti, ar šis prekių ženklas įgijo skiriamųjų požymių dėl naudojimo.
(žr. 71–72 punktus)
TEISINGUMO TEISMO (pirmoji kolegija)
SPRENDIMAS
2006 m. birželio 22 d.(*)
„Apeliacinis skundas – Bendrijos prekių ženklas – Reglamento (EB) Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punktas ir 3 dalis – Absoliutus atsisakymo įregistruoti pagrindas – Erdvinis prekių ženklas – Erdvinė šviesiai rudos spalvos saldainio forma – Skiriamasis požymis“
Byloje C‑24/05 P,
dėl 2005 m. sausio 24 d. pagal Teisingumo Teismo statuto 56 straipsnį pateikto apeliacinio skundo,
August Storck KG, įsteigta Berlyne (Vokietija), atstovaujama Rechtsanwälte I. Rohr, H. Wrage-Molkenthin ir T. Reher,
apeliantė,
dalyvaujant kitai proceso šaliai
Vidaus rinkos derinimo tarnybai (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) (VRDT), atstovaujamai G. Schneider,
atsakovei pirmoje instancijoje,
TEISINGUMO TEISMAS (pirmoji kolegija),
kurį sudaro kolegijos pirmininkas P. Jann, teisėjai N. Colneric, J. N. Cunha Rodrigues, M. Ilešič (pranešėjas) ir E. Levits,
generalinis advokatas D. Ruiz-Jarabo Colomer,
posėdžio sekretorius B. Fülöp, administratorius,
atsižvelgęs į rašytinę proceso dalį ir įvykus 2006 m. vasario 16 d. posėdžiui,
susipažinęs su 2006 m. kovo 23 d. posėdyje pateikta generalinio advokato išvada,
priima šį
Sprendimą
1 Apeliaciniu skundu August Storck KG prašo panaikinti 2004 m. lapkričio 10 d. Europos Bendrijų Pirmosios instancijos teismo (ketvirtoji kolegija) sprendimą Storck prieš VRDT (Saldainio forma) (T‑396/02, Rink. p. II‑0000, toliau – skundžiamas sprendimas) atmesti jos ieškinį, kuriuo prašoma panaikinti 2002 m. spalio 14 d. Vidaus rinkos derinimo tarnybos (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) (VRDT) ketvirtosios apeliacinės tarybos sprendimą (byla R 187/2001‑4) (toliau – ginčijamas sprendimas) dėl atsisakymo registruoti erdvinį prekių ženklą, kurį sudaro šviesiai rudos spalvos saldainio forma.
Teisinis pagrindas
2 1993 m. gruodžio 20 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo (OL L 11, 1994, p. 1) 7 straipsnis „Absoliutūs atmetimo pagrindai“ nustato:
„1. Neregistruojami šie žymenys:
<…>
b) neturintys jokio skiriamojo požymio prekių ženklai;
<…>
3. Šio straipsnio 1 dalies b, c ir d punktų nuostatos netaikomos, jeigu dėl prekių ženklo naudojimo jis yra tapęs atskiriamu nuo tų prekių ar paslaugų, kurioms prašoma registracijos.“
3 Reglamento Nr. 40/94 73 straipsnis „Sprendimus pagrindžiančių motyvų nurodymas“ nustato:
„Tarnybos sprendimuose nurodomi juos pagrindžiantys motyvai. Sprendimai grindžiami tiktai tokiais motyvais ar įrodymais, apie kuriuos šalys galėjo pateikti savo atsiliepimus.“
4 Reglamento Nr. 40/94 74 straipsnio „Faktų nagrinėjimas Tarnybos iniciatyva“ 1 dalyje nurodyta:
„Procedūrų metu Tarnyba faktus nagrinėja savo iniciatyva; tačiau procedūros dėl atsisakymo registruoti paraiškas santykinių pagrindų atveju Tarnyba nagrinėja tiktai šalių nurodytus faktus, įrodymus bei argumentus bei siekiamą reikalavimų patenkinimo būdą.“
Ginčo aplinkybės
5 1998 m. kovo 30 d. apeliantė remdamasi Reglamentu Nr. 40/97 pateikė VRDT prašymą kaip Bendrijos prekių ženklą įregistruoti erdvinį prekių ženklą, kurį sudaro tokia šviesiai rudos spalvos saldainio forma:
6 Prekės, kurioms prašoma įregistruoti prekių ženklą, yra „saldumynai“ ir priklauso peržiūrėtos ir pataisytos 1957 m. birželio 15 d. Nicos sutarties dėl tarptautinės prekių ir paslaugų klasifikacijos ženklams registruoti 30 klasei.
7 2001 m. sausio 25 d. sprendimu ekspertas atmetė prašymą motyvuodamas tuo, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas neturi skiriamųjų požymių Reglamento NR. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto prasme ir dėl naudojimo neįgijo jokio skiriamojo požymio to paties straipsnio 3 dalies prasme.
8 Ginčijamu sprendimu VRDT ketvirtoji apeliacinė taryba patvirtino eksperto sprendimą. Iš esmės ji manė, kad prašomo įregistruoti prekių ženklo formos ir spalvos derinys neleidžia iš esmės pateikti nuorodų dėl nagrinėjamos prekės, t. y. saldumynų, kilmės. Be to, ji tvirtino, kad apeliantės pateikti argumentai neįrodė, jog šis prekių ženklas dėl naudojimo įgijo skiriamąjį požymį, be kita ko, karamelinių saldainių atžvilgiu.
Procesas Pirmosios instancijos teisme ir skundžiamas sprendimas
9 Apeliantė Pirmosios instancijos teismui pareiškė ieškinį dėl ginčijamo sprendimo panaikinimo, pagrįstą dviem ieškinio pagrindais.
10 Dėl pirmojo ieškinio pagrindo, susijusio su Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto pažeidimu, Pirmosios instancijos teismas skundžiamo sprendimo 39–45 punktuose manė, kad Apeliacinė taryba teisingai padarė išvadą, jog prašomas įregistruoti prekių ženklas neturi skiriamųjų požymių šios nuostatos prasme dėl tokių priežasčių:
„39 Šiuo atveju Apeliacinė taryba teisingai įvertino, kad dėl plačiai paplitusių tokių prekių, kokios nagrinėjamos pagrindinėje byloje, „vartotojas nekreips daug dėmesio į saldumynų formą ir spalvą“ ir kad todėl „abejotina, kad saldainio forma turės įtakos paprasto vartotojo pasirinkimui“ (ginčijamo sprendimo 12 punktas).
40 Be to, Apeliacinė taryba teisėtai nurodė, kad nė vienas iš minėto prekių ženklo formos požymių, vienas ar kartu su kitais, nėra skiriamasis. Šiuo atžvilgiu, pirma, ji įvertino, kad „beveik apvali nagrinėjama forma, primenanti apskritimą <...>, yra paprasta geometrinė forma“ ir kad paprastas vartotojas yra „įpratęs matyti apvalios formos (apvalios, ovalios, elipsės ar cilindro formos) saldumynus, įskaitant saldainius“. Dėl saldainio viršutinių išgaubtų kraštų ji teigia, kad „nepaisant jų konfigūracijos, saldainių kraštai visada yra išgaubti“ ir kad taip yra dėl praktinių tikslų. Galiausiai dėl apvalaus įdubimo saldainio centre ir plokščios apatinės pusės Apeliacinė taryba padarė išvadą, kad „šie elementai iš esmės nesugadina formos sukurto bendro įspūdžio“ ir kad todėl „yra abejotina, kad atitinkamas vartotojas atkreips dėmesį į šiuos du požymius kaip į (nurodančius) tam tikrą komercinę kilmę“ (ginčijamo sprendimo 13 punktas).
41 Dėl nagrinėjamos prekės spalvos, t. y. rudos spalvos arba įvairių jos atspalvių, Apeliacinė taryba taip pat teigė, kad tai yra „įprasta saldainių spalva“ (ginčijamo sprendimo 13 punktas). Iš tiesų reikia konstatuoti, kad suinteresuota visuomenės dalis yra įpratusi prie šios spalvos saldumynų.
42 Iš to matyti, kad erdvinė forma, kurią prašoma įregistruoti, yra paprasta geometrinė forma, priklausanti tokioms formoms, apie kurias vartotojas savaime pagalvoja tokių kasdieninio vartojimo prekių, kaip antai saldainiai, atžvilgiu.
43 Šiomis sąlygomis ieškovės argumentas, pagrįstas tariamai svarbių skirtumų tarp prašomo įregistruoti prekių ženklo ir kitų saldumynų formos bei spalvos buvimu, turi būti atmestas.
44 Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, reikia pažymėti, kad prašomą įregistruoti erdvinį prekių ženklą sudaro vaizdavimo elementų, kurie yra savaime suprantami ir tipiški atitinkamoms prekėms, derinys. Iš tiesų nagrinėjama forma iš esmės nesiskiria nuo atitinkamų prekių tam tikrų formų, kurios yra įprastai naudojamos prekyboje, ir yra vienas iš pastarųjų variantų. Kadangi nurodyti skirtumai nėra lengvai suvokiami, iš to matyti, kad nagrinėjama forma pakankamai nesiskiria nuo kitų įprastai naudojamų saldainių formų ir kad ji nesuteikia suinteresuotai visuomenės daliai galimybės nedelsiant ir aiškiai atskirti ieškovės saldainių nuo kitos komercinės kilmės saldainių.
45 Taigi prašomas įregistruoti prekių ženklas taip, kaip jį suvokia paprastas, pakankamai informuotas ir protingai pastabus bei nuovokus vartotojas, negali leisti identifikuoti atitinkamų prekių ir atskirti jų nuo kitos komercinės kilmės prekių. Vadinasi, šių prekių atžvilgiu jis neturi skiriamojo požymio.“
11 Dėl antrojo ieškinio pagrindo, pagrįsto Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 3 dalies pažeidimu, Pirmosios instancijos teismas skundžiamo sprendimo 61–67 punktuose nusprendė, kad Apeliacinė taryba nepadarė teisės klaidos manydama, kad apeliantė neįrodė, jog prašomas įregistruoti prekių ženklas dėl naudojimo įgijo skiriamąjį požymį dėl šių priežasčių:
„61 Pirma, ieškovės argumentai, pagrįsti duomenimis apie pardavimo apyvartą ir dideles išlaidas karamelinio saldainio „Werther’s Original“ („Werther’s Echte“) reklamai, negali įrodyti, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas po jo naudojimo įgijo skiriamąjį požymį.
62 Iš tiesų, nors Apeliacinė taryba pripažino, kad apyvarta ir duomenys, susiję su išlaidomis reklamai, patvirtino, jog nagrinėjamų saldainių rūšis yra plačiai paplitusi rinkoje, ji vis dėlto nustatė, kad ši informacija nėra įrodymas, beje, pagrindinis, kad prašomas įregistruoti žymuo buvo naudojamas kaip erdvinis prekių ženklas ieškovės saldainiams žymėti (ginčijamo sprendimo 16 punktas).
63 Ginčijamo sprendimo 17–21 punktuose Apeliacinė taryba pagrindė šį vertinimą taip:
„17. Ieškovė pateikė plastikinių maišelių, naudojamų jos saldainiams pakuoti, pavyzdžius, teigdama, kad ant jų pavaizduota forma yra vartotojui „pagrindinė nuoroda ir atramos taškas“. Jos manymu, šis naudojimas yra įrodymas, kad forma kaip prekės ženklas yra reklamos objektas ir kad būtent šia prasme ją suvokia vartotojas. Apeliacinė taryba paneigia šį požiūrį. Iš tiesų tarp ieškovės pareiškimų ir būdo, kuriuo saldainiai apskritai yra pavaizduoti ant maišelio, yra neatitikimų.
18. Nors yra aišku, kad rudos formos saldainiai, kaip juos nurodė ieškovė, vaizduojami ant pakuotės, vis dėlto reikia nagrinėti šio vaizdavimo tikslą. Tai negali būti abstraktus nagrinėjimas. Priešingai, turi būti vertinama tai, kaip numanomai paprastas vartotojas suvokia ant pakuotės esantį saldainių pavaizdavimą.
19. Taigi atitinkamas vartotojas, pamatęs ieškovės saldainių maišelį, pirmiausia pastebi pavadinimą „Werther’s Original“, kuris, parašytas didelėmis raidėmis, užima beveik pusę maišelio ir yra apsuptas tokių papildomų elementų, kaip antai mažas ovalus žymuo, ant kurio parašyta „Storck“, ir stilizuotas mažo kaimo paveikslėlis, kurio apačioje galima perskaityti „Traditional Werther’s Quality“ (tradicinė Werther kokybė). Apatinėje maišelio dalyje yra spalvota nuotrauka, vaizduojanti apie penkiolika įvairių saldainių, ir užrašas: „The classic candy made with real butter and fresh cream“ (klasikinis saldainis su sviestu ir grietine).
20. Pagal ieškovės pareiškimus ši iliustracija atitinka erdvinį prekių ženklą, kurį ji prašo įregistruoti. Tačiau Apeliacinė taryba ginčija šio tvirtinimo pagrįstumą. Būdas, kuriuo saldainiai yra pavaizduoti ant maišelio, neatitinka tradicinio prekių ženklo pavaizdavimo ant prekės būdo. Jai atrodo, kad šio vaizdavimo tikslas yra (labiau) iliustruoti maišelio turinį. Iš tiesų, priešingai ieškovės tvirtinimams, ant maišelio pateikiama ne forma, bet tikroviškas neįvyniotų saldainių saujos paveikslėlis. Reikia pažymėti, kad šiuo vaizdavimu nesiekiama išryškinti požymių, kurie, ieškovės manymu, suteikia prekių ženklui skiriamąjį požymį (centrinis įdubimas, plokščia apatinė pusė ir išgaubti šonai). Dėl šios priežasties Apeliacinė taryba mano, kad saldainių pavaizdavimas ant pakuotės neatitinka argumento, jog šis pavaizdavimas yra erdvinis prekių ženklas, kurį paprastas vartotojas suvokia būtent kaip prekių ženklą. Remiantis Apeliacinės tarybos vertinimu, tikėtina, jog vartotojas matys saldainių paveikslėlį tik kaip maišelio turinio iliustravimą. Atitinkamas pakuočių iliustravimas, siekiant parodyti, kaip prekė atrodo arba kaip gal būti naudojama, yra plačiai paplitęs maisto produktų pramonėje, įskaitant saldumynų pramonę, ir yra priklausomas labiau nuo prekių rinkodaros nei nuo siekio identifikuoti prekes prekių ženklais. Todėl Apeliacinė taryba mano, kad paveikslėlis neatlieka prekių ženklo funkcijos, bet naudojamas tik prekei iliustruoti. Kartu su paveikslėliu pateikiamas sakinys, t. y. „The classic candy made with real butter and fresh cream“ dar patvirtina, kad taip jį tikriausiai suvoks protingai pastabus saldainių pirkėjas. Iš tiesų sakinys ir paveikslėlis papildo vienas kitą: sakinys aprašo saldainius, o paveikslėlis juos rodo. Apeliacinė taryba sutinka su ieškove, kad prekė gali būti žymima keliais prekių ženklais vienu metu. Jos nuomone, kuri grindžiama ieškovės saldainiams pakuoti skirtų maišelių išore, ant pastarųjų esantis saldainių pavaizdavimas neatitinka prekių ženklo pavaizdavimo.
21. Pagal pirmiau pateiktus vertinimus reikia daryti išvadą, jog pateikti kaip įrodymai duomenys apie apyvartą ir apskaičiuotas išlaidas reklamai akivaizdžiai įrodo, kad saldainiai „Werther’s“ yra parduodami rinkoje, bet neįrodo, kad jų forma buvo naudojama kaip prekių ženklas <...>“
64 Dėl pirmiau pateiktų vertinimų nereikia abejoti. Ieškovės pateikta reklaminė medžiaga visiškai neįrodo prekių ženklo naudojimo tokia forma, kokia jį prašoma įregistruoti. Iš tiesų visuose pateiktuose paveikslėliuose prašomos forma ir spalva pavaizduotos kartu su žodiniais ir vaizdiniais žymenimis. Vadinasi, ši medžiaga nėra įrodymas, kad atitinkama visuomenės dalis suvokia prašomą įregistruoti prekių ženklą būtent kaip prekių ženklą ir, nepaisant žodinių bei vaizdinių prekių ženklų, kurie yra pateikiami kartu reklamoje ir parduodant prekes, kaip nurodantį komercinę atitinkamų prekių ir paslaugų kilmę <...>
65 Be to, reikia pažymėti, kad pati ieškovė savo ieškinyje nurodo, jog nagrinėjamas saldainis nėra parduodamas neįpakuotas, bet pakuotėje, kurioje kiekvienas saldainis, be kita ko, yra įpakuotas atskirai. Iš to matyti, kad paprastas vartotojas, nuspręsdamas pirkti, nesusiduria tiesiogiai su nagrinėjamo saldainio forma, jam suteikiančia galimybę pastarajai priskirti kilmės nuorodos funkciją.
66 Antra, reikia daryti tokią pačią išvadą dėl Apeliacinės tarybos vertinimui pateiktų ieškovės apklausų, siekiant įrodyti prašomo įregistruoti prekių ženklo dėl naudojimo įgautą skiriamąjį požymį. Iš tiesų iš ginčijamo sprendimo 21 punkto in fine aiškiai matyti, kad ieškovės parduodamų saldainių prekių ženklo žinomumas buvo nustatytas remiantis ne nagrinėjama forma, bet jo pavadinimu „Werther’s“.“
12 Todėl Pirmosios instancijos teismas atmetė apeliantės ieškinį ir priteisė iš jos bylinėjimosi išlaidas.
Apeliacinis skundas
13 Savo apeliaciniame skunde, kuriam pagrįsti apeliantė nurodo keturis pagrindus, Teisingumo Teismo ji prašo:
– panaikinti skundžiamą sprendimą,
– patenkinti pirmoje instancijoje pateiktus reikalavimus ir priimti galutinį sprendimą byloje,
– nepatenkinus pirmojo reikalavimo, grąžinti bylą Pirmosios instancijos teismui,
– priteisti iš VRDT bylinėjimosi išlaidas.
14 VRDT Teisingumo Teismo prašo atmesti apeliacinį skundą ir priteisti iš apeliantės bylinėjimosi išlaidas.
Dėl pirmojo pagrindo
Šalių argumentai
15 Pirmuoju pagrindu, kurį sudaro dvi dalys, apeliantė nurodo, kad Pirmosios instancijos teismas pažeidė Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punktą.
16 Pirmiausia skundžiamo sprendimo 44 punkte Pirmosios instancijos teismas klaidingai susiejo tvirtinimą dėl prašomo įregistruoti prekių ženklo skiriamojo požymio su sąlyga, kad jis iš esmės skirtųsi nuo paprastai prekyboje naudojamų saldainių pavaizdavimo, ir todėl erdviniams prekių ženklams nustatė griežtesnius reikalavimus nei žodiniams ar vaizdiniams prekių ženklams.
17 Pirmosios instancijos teismas taip pat neteisingai reikalavo, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas nuo panašių prekių ženklų, esančių saldumynų sektoriuje, skirtųsi iš esmės.
18 Apeliantės nuomone, tai, kad gali atsirasti galimybė supainioti su kitos kilmės prekėmis, galioja tik protesto, grindžiamo galimybe supainioti prašomą įregistruoti prekių ženklą su ankstesniu prekių ženklu, atveju.
19 Antra, Apeliacinė taryba ir Pirmosios instancijos teismas nesiaiškino, ar prašomas įregistruoti prekių ženklas turi, nežiūrint rinkoje egzistuojančių panašių saldainių pavaizdavimo, minimalų skiriamąjį požymį. Apeliantės nuomone, jeigu Pirmosios instancijos teismas būtų tai išsiaiškinęs, jis nebūtų padaręs išvados, jog šis prekių ženklas neturi skiriamųjų požymių.
20 Šiuo klausimu apeliantė ginčija skundžiamo sprendimo 39 punkte esantį Pirmosios instancijos teismo tvirtinimą, pagal kurį paprasto vartojo pasirinkimą lemia saldainio forma. Ji taip pat ginčija to paties sprendimo 42 punkte esantį Pirmosios instancijos teismo tvirtinimą, pagal kurį forma, kurią prašoma įregistruoti kaip Bendrijos prekių ženklą, yra paprasta geometrinė forma.
21 VRDT, pirma, atsako, kad prašomam įregistruoti prekių ženklui Pirmosios instancijos teismas jokiu būdu netaikė griežtesnių kriterijų nei tie, kurie taikomi žodiniams ar vaizdiniams prekių ženklams, bet taikė nusistovėjusią teismo praktiką, pagal kurią reikia, jog prekės forma, kurią prašoma įregistruoti kaip prekių ženklą, aiškiai neatitiktų atitinkamo sektoriaus normų arba įpročių.
22 Antra, kaltinimu, pagal kurį Pirmosios instancijos teismas turėjo padaryti išvadą, jog prašomas įregistruoti prekių ženklas turi skiriamąjį požymį, siekiama užginčyti jo atliktą faktinių aplinkybių vertinimą, ir todėl jis nėra priimtinas apeliaciniame procese.
Teisingumo Teismo vertinimas
23 Dėl pirmojo pagrindo pirmos dalies, remiantis nusistovėjusia teismo praktika prekių ženklo skiriamasis požymis Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto prasme turi būti vertinamas, pirma, atsižvelgiant į prekes arba paslaugas, kurioms prašoma įregistruoti prekių ženklą, ir, antra, atsižvelgiant į tai, kaip nagrinėjamas prekes ar paslaugas suvokia atitinkama visuomenė, kurią sudaro paprasti pakankamai informuoti ir protingai pastabūs bei nuovokūs vartotojai (konkrečiai žr. 2004 m. balandžio 29 d. Sprendimo Henkel prieš VRDT, C‑456/01 P ir C‑457/01 P, Rink. p. I‑5089, 35 punktą ir 2006 m. sausio 12 d. Sprendimo Deutsche SiSi-Werke prieš VRDT, C‑173/04 P, Rink. p. I‑0000, 25 punktą).
24 Pagal nusistovėjusią teismo praktiką pačios prekės formą turinčių erdvinių prekių ženklų skiriamųjų požymių vertinimo kriterijai nesiskiria nuo tų, kurie taikomi kitoms prekių ženklų kategorijoms (minėto sprendimo Henkel prieš VRDT 38 punktas ir 2004 m. spalio 7 d. Sprendimo Mag Instrument prieš VRDT, C‑136/02 P, Rink. p. I‑9165, 30 punktas bei minėto sprendimo Deutsche SiSi-Werke prieš VRDT 27 punktas).
25 Tačiau taikydama šiuos kriterijus atitinkama visuomenė nebūtinai taip pat suvoks pačios prekės formą turintį erdvinį prekių ženklą ir žodinį ar vaizdinį prekių ženklą, sudarytą iš žymens, nepriklausomo nuo juo žymimų prekių išorės. Iš tikrųjų paprasti vartotojai, nesant jokių grafinių ar teksto elementų, nėra įpratę preziumuoti prekių kilmės remdamiesi jų ar pakuotės forma, todėl nustatyti tokio erdvinio prekių ženklo skiriamąjį požymį gali būti sunkiau negu žodinio ar vaizdinio prekių ženklo atveju (konkrečiai žr. minėto sprendimo Henkel prieš VRDT 38 punktą, minėto sprendimo Mag Instrument prieš VRDT 30 punktą ir minėto sprendimo Deutsche SiSi-Werke prieš VRDT 28 punktą).
26 Šiomis aplinkybėmis tik prekių ženklas, kuris labai skiriasi nuo atitinkamo sektoriaus normų ir įpročių bei dėl to gali atlikti savo esminę kilmės nuorodos funkciją, turi skiriamųjų požymių Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto prasme (konkrečiai žr. minėto sprendimo Henkel prieš VRDT 39 punktą, minėto sprendimo Mag Instrument prieš VRDT 3 punktą ir minėto sprendimo Deutsche SiSi-Werke prieš VRDT 31 punktą).
27 Todėl Pirmosios instancijos teismas teisingai atsižvelgė į bendrai prekyboje naudojamas saldainių formas ir spalvas, kad įvertintų, ar prašomas įregistruoti prekių ženklas turi skiriamųjų požymių.
28 Skundžiamo sprendimo 44 punkte Pirmosios instancijos teismas konstatavo, kad nagrinėjama saldainio forma „iš esmės nesiskiria nuo atitinkamų prekių tam tikrų įprastų formų, kurios yra įprastai naudojamos prekyboje“. Kadangi esminio skirtumo reikalavimas yra didesnis už paprasto reikšmingo skirtumo reikalavimą, kurio reikalauja šio sprendimo 26 punkte minėta teismo praktika, Pirmosios instancijos teismas būtų padaręs teisės klaidą, jei būtų susiejęs prašomo įregistruoti prekių ženklo skiriamąjį požymį su šio reikalavimo laikymusi.
29 Tačiau taip nėra šiuo atveju. Iš tikrųjų iš to paties skundžiamo sprendimo punkto aišku, kad Pirmosios instancijos teismas rėmėsi tvirtinimu, jog prašomą įregistruoti prekių ženklą sudaro elementų, kurie yra savaime suprantami ir tipiniai atitinkamoms prekėms, derinys, kad jis yra tam tikrų formų, kurios įprastai naudojamos saldumynų sektoriuje, variacija, kad nagrinėjama forma pakankamai nesiskiria nuo kitų įprastai naudojamų saldainių formų, nes nurodyti skirtumai nėra lengvai suvokiami, ir kad ji nesuteikia atitinkamos visuomenės daliai galimybės nedelsiant ir aiškiai atskirti apeliantės saldainius nuo kitos komercinės kilmės saldainių.
30 Šiais tvirtinimais Pirmosios instancijos teismas pakankamai įrodė, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas pakankamai nesiskiria nuo saldumynų sektoriaus normų ar įpročių. Todėl jis nepadarė jokios teisės klaidos, padarydamas išvadą, jog šis prekių ženklas neturi skiriamųjų požymių.
31 Apeliantės kaltinimas, pagal kurį Pirmosios instancijos teismas reikalavo, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas iš esmės skirtųsi nuo saldumynų sektoriuje esančių panašių prekių ženklų, remiasi klaidingu skundžiamo sprendimo aiškinimu, nes Pirmosios instancijos teismas niekaip nesiaiškino, ar kiti prekių ženklai, naudojami tokiai prekių rūšiai, buvo tapatūs ar panašūs į prašomą įregistruoti prekių ženklą.
32 Todėl pirmojo pagrindo pirma dalis turi būti atmesta kaip nepagrįsta.
33 Dėl pirmojo pagrindo antros dalies pirmiausia, kaip aišku iš šio sprendimo 27 punkto, Pirmosios instancijos teismas nepadarė teisės klaidos atsižvelgdamas į bendrai prekyboje naudojamas saldainių formas ir spalvas, kad įvertintų, ar prašomas įregistruoti prekių ženklas turi skiriamųjų požymių.
34 Antra, nors antra dalimi Pirmosios instancijos teismas kaltinamas padaręs išvadą, jog prašomas įregistruoti prekių ženklas neturi skiriamųjų požymių, iš tikrųjų šia pirmojo pagrindo dalimi siekiama, kad Teisingumo Teismas pakeistų Pirmosios instancijos teismo pateiktą faktinių aplinkybių vertinimą.
35 Iš tikrųjų skundžiamo sprendimo 39–42 punktuose Pirmosios instancijos teismo pateikti tvirtinimai, pagal kuriuos, pirma, paprasto vartojo pastabumo laipsnis saldumynų formos ir spalvos atžvilgiu nėra padidėjęs ir, antra, erdvinė forma, iš kurios sudarytas prašomas įregistruoti prekių ženklas, yra paprasta geometrinė forma, yra faktinio pobūdžio (šiuo klausimu žr. atitinkamai minėto sprendimo Henkel prieš VRDT 56 punktą ir minėto sprendimo Deutsche SiSi-Werke prieš VRDT 47 punktą).
36 Tačiau, kaip matyti iš EB 225 straipsnio ir Teisingumo Teismo statuto 58 straipsnio pirmosios pastraipos, apeliacinį skundą galima paduoti tik teisės klausimais. Dėl šios priežasties tik Pirmosios instancijos teismas yra kompetentingas nustatyti ir vertinti turinčius reikšmės bylai faktus bei įrodymus. Faktų ir įrodymų vertinimas, išskyrus kai jie buvo iškraipyti, nėra teisės klausimas, dėl kurio galima pateikti apeliacinį skundą Teisingumo Teismui (konkrečiai žr. 2002 m. rugsėjo 19 d. Sprendimo DKV prieš VRDT, C‑104/00 P, Rink. p. I‑7561, 22 punktą ir minėto sprendimo Deutsche SiSi-Werke prieš VRDT 35 punktą).
37 Kadangi šiuo atveju nenurodyta, kad buvo iškraipytos Pirmosios instancijos teismui pateiktos faktinės aplinkybės ir įrodymai, reikia atmesti pirmojo pagrindo antrą dalį kaip nepagrįstą ir iš dalies nepriimtiną ir todėl atmesti visą nurodytą pagrindą.
Dėl antrojo ir trečiojo pagrindų
Šalių argumentai
38 Antruoju ir trečiuoju pagrindu apeliantė nurodo, kad Pirmosios instancijos teismas pažeidė atitinkamai Reglamento Nr. 40/94 74 straipsnio 1 dalį, pagal kurią VRDT faktus nagrinėja savo iniciatyva, ir to paties reglamento 73 straipsnį, pagal kurį VRDT sprendimai grindžiami tiktai tokiais motyvais ar įrodymais, apie kuriuos šalys galėjo pateikti savo atsiliepimus.
39 Pirma, Reglamento Nr. 40/94 74 straipsnio 1 dalis įpareigoja VRDT pačiai pateikti faktus, kuriais ji ketina pagrįsti savo sprendimą. Todėl nepateikusi, nors turėjo pateikti, tariamai tapataus prašomam įregistruoti prekių ženklui pobūdžio saldainių konkrečių pavyzdžių, ką ji tvirtino esant, kad nuspręstų apie šio prekių ženklo „bendrinį“ pobūdį, Apeliacinė taryba užkirto kelią apeliantei ginčyti šių pavyzdžių tinkamumą.
40 Todėl skundžiamo sprendimo 40 punkte patvirtinęs Apeliacinės tarybos nepalaikytus tvirtinimus ir to paties sprendimo 41 ir 42 punktuose pats pateikęs panašius teiginius, nepagrindžiant jų patikrintinais faktais, Pirmosios instancijos teismas pažeidė Reglamento Nr. 40/94 74 straipsnio 1 dalį.
41 Antra, kadangi Apeliacinė taryba nepateikė tariamai panašių prašomam įregistruoti prekių ženklui saldainių, apeliantė jokioje procedūros stadijoje negalėjo pateikti nuomonės šiuo klausimu ir todėl be kita ko negalėjo įrodyti, kad šie saldainiai labai skyrėsi nuo prašomo įregistruoti prekių ženklo. Todėl buvo pažeista jos teisė būti išklausytai.
42 Patvirtinęs Apeliacinės tarybos tvirtinimus, dėl kurių apeliantė negalėjo pateikti nuomonės, ir šiais tvirtinimais pagrindęs savo paties sprendimą, Pirmosios instancijos teismas pažeidė Reglamento Nr. 40/94 73 straipsnį.
43 VRDT nurodo, jog kadangi apeliantė Reglamento Nr. 40/94 73 ir 74 straipsnio 1 dalies pažeidimą pirmą kartą nurodė Teisingumo Teisme, antrasis ir trečiasis pagrindai turi būti paskelbti nepriimtinais.
44 Ji priduria, jog kadangi trečiuoju pagrindu apeliantė kaltina Pirmosios instancijos teismą pažeidus jos teisę į gynybą, šis kaltinimas yra blogai pagrįstas, nes dėl apeliantės užginčytų Apeliacinės tarybos tvirtinimų vyko ginčai šioje taryboje, ir apeliantė juos vėl užginčijo Pirmosios instancijos teisme.
Teisingumo Teismo vertinimas
45 Pagal nusistovėjusią teismo praktiką leidimas šaliai Teisingumo Teisme pirmą kartą nurodyti teisinį pagrindą, kuris nebuvo nurodytas Pirmosios instancijos teisme, reikštų suteikti jai leidimą pateikti Teisingumo Teismui, kurio kompetencija apeliaciniame procese yra ribota, nagrinėti platesnę bylą, nei buvo nagrinėjęs Pirmosios instancijos teismas. Apeliacinio proceso metu Teisingumo Teismo kompetencija apsiriboja pirmoje instancijoje išnagrinėtų teisinių pagrindų teisiniu vertinimu (konkrečiai žr. 2004 m. lapkričio 11 d. Sprendimo Ramondín ir kt. prieš Komisiją, C‑186/02 P ir C‑188/02 P, Rink. p. I‑10653, 60 punktą).
46 Šiuo atveju apeliantė Pirmosios instancijos teisme netvirtino, kad nepateikusi tapačių ar panašių saldainių tiems, kuriais prekiauja apeliantė, pavyzdžių, Apeliacinė taryba pažeidė Reglamento Nr. 40/94 73 straipsnį ir 74 straipsnio 1 dalį.
47 Vadinasi, kadangi dėl šių priežasčių antruoju ir trečiuoju ieškinio pagrindais Pirmosios instancijos teismas kaltinamas nepanaikinęs ginčijamo teisės akto, jie vertinami kaip pirmą kartą pateikti apeliaciniame procese ir todėl turi būti pripažinti nepriimtini.
48 Kadangi šiais pagrindais Pirmosios instancijos teismas kaltinamas savo paties nepalaikytais tvirtinimais taip pat pažeidęs Reglamento Nr. 40/94 73 straipsnį ir 74 straipsnio 1 dalį, šie pagrindai yra nepagrįsti. Iš tikrųjų laikytis šių nuostatų reikalaujama VRDT padaliniams nagrinėjant paraiškas įregistruoti, bet ne procese Pirmosios instancijos teisme, kurį reglamentuoja Teisingumo Teismo statutas ir Pirmosios instancijos teismo procedūros reglamentas.
49 Be to, apeliantė Pirmosios instancijos teisme galėjo užginčyti Apeliacinės tarybos tvirtinimą, pagal kurį nagrinėjama saldainio forma ryškiai neišsiskiria iš bendrai saldumynų rinkoje naudojamų formų, ir todėl jos teisė į gynybą ir, be kita ko, jos teisė būti išklausytai šiame teisme nebuvo pažeistos.
50 Todėl reikia atmesti antrąjį ir trečiąjį apeliacinio skundo pagrindus kaip iš dalies nepriimtinus ir iš dalies nepagrįstus.
Dėl ketvirtojo pagrindo
Šalių argumentai
51 Ketvirtuoju pagrindu, kurį sudaro trys dalys, apeliantė tvirtina, kad Pirmosios instancijos teismas pažeidė Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 3 dalį, nes pritaikė klaidingus reikalavimus įrodymui, jog prašomas įregistruoti prekių ženklas dėl naudojimo įgijo skiriamąjį požymį.
52 Pirma, skundžiamo sprendimo 64 punkte Pirmosios instancijos teismas nusprendė, kad erdvinio prekių ženklo naudojimo įrodymas negali būti pagrįstas dokumentais, kaip antai prekių, kurioms prašoma įregistruoti šį ženklą, pakuotė ar su šiomis prekėmis susijusi reklaminė medžiaga, kai šiuose dokumentuose, be nurodyto prekių ženklo, taip pat pateikiama informacija apie kitus žodinius ar vaizdinius prekių ženklus. Taip jis manė, kad prekių ženklas, kurį sudaro atitinkamos prekės erdvinė forma, negali įgyti skiriamojo požymio, jei su ja pateikiamas žodinis ar vaizdinis prekių ženklas.
53 Ši analizė neatitinka to, kaip paprastas vartotojas supranta prekių ženklus. Tai, kad vienu metu ta pati prekė žymima daug prekių ženklų, netrukdo tam, kad šis vartotojas kiekvieną iš jų atskirai suprastų kaip kilmės nuorodą, nes šie prekių ženklai gali vienu metu bendrai sustiprėti, kai žinojimas apie vieną prisideda prie žinojimo apie kitą. Be to, kadangi pats erdvinio prekių ženklo pobūdis yra būti naudojamam kartu su kitais žodiniais ar vaizdiniais prekių ženklais, Pirmosios instancijos teismo analizė reikštų, jog niekada nebus įmanoma įrodyti erdvinio prekių ženklo naudojimo, o tai prieštarautų Bendrijos teisės aktų leidėjo ketinimams.
54 Antra, Pirmosios instancijos teismas, pirma, skundžiamo sprendimo 64 punkte klaidingai patvirtino Apeliacinės tarybos vertinimą, pagal kurį prašomo įregistruoti prekių ženklo pavaizdavimas ant maišelio, kuriame parduodami saldainiai, gali tik iliustruoti maišelio turinį, ir, antra, to paties sprendimo 65 punkte manė, jog kadangi šie saldainiai parduodami maišelyje, apsispręsdamas pirkti vartotojas tiesiogiai nesusiduria su prašomu įregistruoti prekių ženklu. Iš tikrųjų šis prekių ženklas pavaizduotas ant pakuotės ir kartu ant pačios prekės, todėl jo pavaizdavimas yra ne tik informacija apie maišelio turinį, bet taip pat prekės kilmės nuoroda.
55 Trečia, Pirmosios instancijos teismas skundžiamo sprendimo 65 punkte tik atsižvelgė į paprasto vartotojo suvokimą apsisprendžiant pirkti. Iš tikrųjų, norint nustatyti, kaip šis vartotojas atpažįsta prekių ženklą, reikia atsižvelgti į tai, kaip jis su juo susiduria ne tik apsisprendimo pirkti momentu, bet taip pat prieš šį momentą, pavyzdžiui, per reklamą ir vartojant prekę.
56 VRDT manymu, Apeliacinė taryba ir Pirmosios instancijos teismas niekaip nereikalavo, kad įrodymai, nustatantys erdvinio prekių ženklo naudojimą, nurodytų tik šį prekių ženklą, bet jie teisingai pažymėjo, kad pateiktoje reklaminėje medžiagoje nebuvo jokio įrodymo apie tokį prekių ženklą, kurį prašoma įregistruoti. Konkrečiai kalbant, kaip buvo nurodyta skundžiamo sprendimo 63 punkte, Apeliacinė taryba nustatė, kad iš reklaminės medžiagos ji negali išskirti specifinių saldainio formos požymių ir kad pateiktas kaip įrodymas saldainių pavaizdavimas ant maišelio, į kurį jie įpakuoti, neatitiko prekių ženklo pavaizdavimo. Be to, šio sprendimo 64 punkte Pirmosios instancijos teismas nurodė, kad saldainio formos pavaizdavimo ant pakuotės pobūdis yra toks neaiškus ir užslėptas kitais įvairias žymenimis, jog vartotojas jo negali suprasti kaip prašomo įregistruoti prekių ženklo pavaizdavimo.
Teisingumo Teismo vertinimas
57 Dėl ketvirtojo pagrindo pirmos ir antros dalių Teisingumo Teismas 2005 m. liepos 7 d. Sprendime Nestlé (C‑353/03, Rink. p. I‑6135) nusprendė, kad prekių ženklas gali įgyti skiriamąjį požymį 1988 m. gruodžio 21 d. Pirmosios Tarybos direktyvos 89/104/EEB valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti (OL L 40, 1989, p. 1) 3 straipsnio 3 dalies prasme dėl šio prekių ženklo naudojimo kartu su įregistruotu prekių ženklu.
58 Tas pats galioja skiriamojo požymio, įgyto dėl naudojimo Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 3 dalies prasme, atžvilgiu, nes ši nuostata ir Direktyvos 89/104 3 straipsnio 3 dalis iš esmės yra tapačios.
59 Todėl prireikus erdvinis prekių ženklas dėl naudojimo gali įgyti skiriamųjų požymių, net jei jis naudojamas kartu su žodiniu prekių ženklu ar vaizdiniu prekių ženklu. Taip yra tada, kai prekių ženklą sudaro prekės ar jos pakuotės forma ir kai jos nuolat žymimos žodiniu prekių ženklu, su kuriuo jos pardavinėjamos.
60 Tačiau reikia pažymėti, kad iš esmės erdvinio prekių ženklo negalima supainioti su jo grafiniu dvimačiu pavaizdavimu. Iš to matyti, jog, kaip šiuo atveju, kai prekės paveikslėlis yra ant pakuotės, vartotojai nesusiduria su pačiu prekių ženklu, kurį sudaro erdvinė prekės forma. Tačiau negalima atmesti, kad tokio prekių ženklo dvimatis pavaizdavimas prireikus atitinkamoje visuomenėje gali palengvinti prekių ženklo atpažinimą, kai pavaizdavimas leidžia suvokti esminius prekės erdvinės formos elementus.
61 Be to, kalbant apie skiriamojo požymio įgijimą dėl naudojimo, reikia priminti, jog priežastis, kodėl suinteresuotieji asmenys atpažįsta prekę ar paslaugą kaip tam tikros įmonės prekę ar paslaugą, turėtų būti ženklo naudojimas kaip prekių ženklo (2002 m. birželio 18 d. Sprendimo Philips, C‑299/99, Rink. p. I‑5475, 64 punktas ir minėto sprendimo Nestlé 26 punktas). Sąvoka „ženklo, kaip prekių ženklo, naudojimas“ turi būti suprantama tik kaip nurodanti prekių ženklo naudojimą tam, kad atitinkami suinteresuotieji asmenys atpažintų prekę ar paslaugą kaip tam tikros įmonės prekę ar paslaugą (minėto sprendimo Nestlé 29 punktas).
62 Todėl bet koks prekių ženklo naudojimas, a fortiori erdvinio prekių ženklo dvimatis pavaizdavimas, nebūtinai reiškia naudojimą kaip prekių ženklo.
63 Šiuo atveju Pirmosios instancijos teismas nepadarė jokios teisės klaidos.
64 Pirma, skundžiamo sprendimo 63 ir 64 punktuose perimdamas Apeliacinės tarybos tvirtinimus, Pirmosios instancijos teismas konstatavo, kad būdas, kaip pavaizduoti saldainiai – apie penkiolikos saldainių paveikslėlis ant maišelių, kuriuose apeliantė juos parduoda, neatitinka prekių ženklo pavaizdavimo, nes šis pavaizdavimas rodo ne saldainio formą, kurią prašoma įregistruoti kaip prekių ženklą, o tikrovišką saujos saldainių paveikslėlį, ir šiuo pavaizdavimu nesiekiama išryškinti požymių, kurie, apeliantės manymu, suteikia prekių ženklui skiriamąjį požymį (įdubimas centre, plokščia apatinė pusė ir išgaubti šonai), nes saldainių pavaizdavimas ant maišelio nesutampa su erdviniu prekių ženklu, kurį prašoma įregistruoti.
65 Kalbama apie faktinio pobūdžio vertinimą, kuris, išskyrus šiuo atveju nenurodytą faktų iškraipymą, negali būti patikrintas apeliacinio proceso metu.
66 Antra, iš tų pačių skundžiamo sprendimo punktų niekaip neišplaukia, kad Pirmosios instancijos teismas iš principo atmetė tai, kad erdvinis prekių ženklas, kurį sudaro atitinkama prekės forma, gali įgyti skiriamąjį požymį dėl naudojimo, kai jis naudojamas kartu su žodiniu prekių ženklu ar vaizdiniu prekių ženklu.
67 Iš tikrųjų Pirmosios instancijos teismas aiškiai perėmė ginčijamo sprendimo 17–21 punktuose pateiktus Apeliacinės tarybos tvirtinimus. Ginčijamo sprendimo 20 punkte Apeliacinė taryba pripažino, kad prekė tuo pačiu metu gali būti žymima daugeliu prekių ženklų.
68 Skundžiamo sprendimo 64 punkte Pirmosios instancijos teismas tik nusprendė, kad, atsižvelgiant į jų požymius, maišeliai, naudojami apeliantės prekių pardavimui, negali būti įrodymas, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas yra suvokiamas kaip šių prekių kilmės nuoroda. Taip pat kalbama apie faktinio pobūdžio įvertinimą, kuris, išskyrus iškraipymo atvejus, negali būti patikrintas apeliacinio proceso metu.
69 Todėl ketvirtojo pagrindo pirma ir antra dalis yra nepagrįstos.
70 Dėl šio pagrindo trečios dalies reikia priminti, jog jeigu prekių ženklas ab initio neturi skiriamojo požymio Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto prasme, remiantis to paties straipsnio 3 dalimi atitinkamų prekių ar paslaugų atžvilgiu jis gali jį įgyti dėl naudojimo. Toks skiriamasis požymis gali būti įgytas, be kita ko, suinteresuotai visuomenei susipažinus su prekių ženklu (2003 m. gegužės 6 d. Sprendimo Libertel, C‑104/01, Rink. p. I‑3793, 67 punktas ir minėto sprendimo Mag Instrument prieš VRDT 47 punktas).
71 Iš to matyti, jog siekiant įvertinti, ar prekių ženklas įgijo skiriamąjį požymį dėl naudojimo, reikia atsižvelgti į visas aplinkybes, kuriomis atitinkama visuomenė susiduria su šiuo prekių ženklu. Taip atsitinka ne tik apsisprendimo pirkti momentu, bet taip pat prieš šį momentą, pavyzdžiui, per reklamą ir vartojant prekę.
72 Būtent tada, kai paprastas vartotojas rengiasi rinktis ar renkasi skirtingas atitinkamos kategorijos prekes, jo pastabumo lygis yra aukščiausias (šiuo klausimu žr. 2006 m. sausio 12 d. Sprendimo Ruiz-Picasso ir kt. prieš VRDT, C‑361/04 P, Rink. p. I‑0000, 41 punktą), nes klausimas, ar paprastas vartotojas susiduria su prekių ženklu pirkimo momentu, yra labai svarbus siekiant nustatyti, ar šis prekių ženklas įgijo skiriamųjų požymių dėl naudojimo.
73 Šiuo atveju iš skundžiamo sprendimo 65 punkto niekaip neišplaukia, jog Pirmosios instancijos teismas atsižvelgė tik į apsisprendimo pirkti momentą, kad įvertintų, ar prašomas įregistruoti prekių ženklas įgijo skiriamąjį požymį dėl naudojimo.
74 Antruoju pagrindu pirmoje instancijoje apeliantė iš esmės tvirtino, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas buvo nurodytas ant visų saldainių pakuočių, ir ginčijo priešingą Apeliacinės tarybos vertinimą. Skundžiamo sprendimo 63–65 punktuose Pirmosios instancijos teismas siekė paneigti šį argumentavimą konstatuodamas, jog paprastas vartotojas, matydamas vieną iš šių pakuočių, tiesiogiai nesusiduria su saldainio forma, kurią prašoma įregistruoti kaip erdvinį prekių ženklą. Taip Pirmosios instancijos teismas logiškai atsižvelgė į patį pirkimo momentą.
75 Tačiau reikia pažymėti, jog skundžiamo sprendimo 66 punkte Pirmosios instancijos teismas nagrinėjo apeliantės pateiktas apklausas, kad nustatytų prekių ženklo žinomumo laipsnį. Tačiau šios apklausos neskirsto pagal aplinkybes, kuriomis vartotojai susidūrė su prekių ženklu. Pirmosios instancijos teismas pripažino, kad pateiktos apklausos negali įrodyti, jog prašomas įregistruoti prekių ženklas buvo žinomas.
76 Tokiomis aplinkybėmis ketvirtojo pagrindo trečia dalis taip pat yra nepagrįsta, ir todėl turi būti atmestas visas pagrindas.
77 Kadangi visų pagrindų atžvilgiu apeliantė pralaimėjo bylą, apeliacinis skundas turi būti atmestas.
Dėl bylinėjimosi išlaidų
78 Pagal Procedūros reglamento 69 straipsnio 2 dalį, taikomą apeliacinėse bylose pagal Procedūros reglamento 118 straipsnį, pralaimėjusiai šaliai nurodoma padengti bylinėjimosi išlaidas, jei laimėjusi šalis to prašė. Kadangi VRDT prašė priteisti bylinėjimosi išlaidas iš apeliantės ir pastaroji pralaimėjo bylą, ji turi jas padengti.
Remdamasis šiais motyvais, Teisingumo Teismas (pirmoji kolegija) nusprendžia:
1. Atmesti apeliacinį skundą.
2. Priteisti iš August Storck KG bylinėjimosi išlaidas.
Parašai.
* Proceso kalba: vokiečių.