Pranešimas dėl kovos su viešųjų pirkimų dalyvių neteisėtais susitarimais priemonių ir dėl gairių, kaip taikyti atitinkamą pašalinimo iš procedūros pagrindą

(2021/C 91/01)

Turinys

ĮVADAS

1.1.

Aktuali problema

1.2.

Šios problemos sprendimo sunkumai

1.3.

Iki šiol dėtos pastangos spręsti neteisėtų susitarimų problemą

KOVOS SU NETEISĖTAIS SUSITARIMAIS PRIEMONĖS ES LYGMENIU

2.1.

Politinis įsipareigojimas imtis veiksmų

2.2.

Pagrindiniai šio įsipareigojimo vykdymo principai

2.3.

Šio pranešimo paskirtis

PARAMA VALSTYBĖMS NARĖMS IR PERKANČIOSIOMS ORGANIZACIJOMS

NACIONALINIŲ CENTRINIŲ VIEŠŲJŲ PIRKIMŲ INSTITUCIJŲ IR KONKURENCIJOS INSTITUCIJŲ BENDRADARBIAVIMO GERINIMAS

GAIRĖS PERKANČIOSIOMS ORGANIZACIJOMS, KAIP TAIKYTI SU NETEISĖTAIS SUSITARIMAIS SUSIJUSĮ PAŠALINIMO IŠ PROCEDŪROS PAGRINDĄ PAGAL DIREKTYVOS 2014/23/ES 38 STRAIPSNIO 7 DALIES e PUNKTĄ, DIREKTYVOS 2014/24/ES 57 STRAIPSNIO 4 DALIES d PUNKTĄ IR DIREKTYVOS 2014/25/ES 80 STRAIPSNIO 1 DALĮ

5.1.

Taikomos teisės nuostatos ir jų įgyvendinimas iki šiol

5.2.

Su neteisėtais susitarimais susijusio pašalinimo pagrindo taikymo sritis: apimami suderinti veiksmai ir sąveika su pašalinimo pagrindu dėl sunkaus profesinio nusižengimo

5.3.

Perkančiųjų organizacijų kompetencija taikyti atitinkamą pašalinimo iš procedūros pagrindą: plati diskrecija ir jos ribos

5.4.

„Pakankamai įtikinamų duomenų“ samprata: faktai, kuriuos galima laikyti tokiais duomenimis; kas yra tokie „duomenys“, priešingai nei „įrodymai“, ir kaip vertinti baudų sušvelninimo priemonių prašytojus

5.5.

Toje pačioje sutarties skyrimo procedūroje dalyvaujančios susijusios įmonės: veiklos vykdytojų, kurie gali būti įtariami neteisėtu susitarimu, teisė įrodyti savo nepriklausomumą viešojo pirkimo konkurse

5.6.

Bendrų pasiūlymų teikimas ir subranga: kruopštus, tačiau subalansuotas perkančiosios organizacijos atliekamas vertinimas

5.7.

Reputacijos susigrąžinimo priemonės, kurių imasi ekonominės veiklos vykdytojai, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 57 straipsnio 6 dalį: veiklos vykdytojų teisė įrodyti savo patikimumą ir būtinybė perkančiosioms organizacijoms proporcingai įvertinti pateiktus argumentus

5.8.

Perkančiųjų organizacijų pranešimo konkurencijos institucijai ar kitoms susijusioms centrinėms institucijoms ir (arba) jų pagalbos prašymo svarba

5.9.

Ekonominės veiklos vykdytojo pašalinimo sąlygų nustatymas pagal Direktyvos 57 straipsnio 7 dalį

PRIEDAS

Priemonės ir patarimai, kaip veiksmingai kovoti su neteisėtais viešųjų pirkimų dalyvių susitarimais

1. ĮVADAS

1.1. Aktuali problema

Viešieji pirkimai yra viena konkrečiausių viešųjų lėšų naudojimo formų, nes jų paskirtis – atlikti darbus, tiekti prekes ar teikti paslaugas, kuriais tiesiogiai naudojasi piliečiai (pvz., gatvė ar oro uostas, ligoninės reikmenys ar viešojo autobusų transporto paslaugos). Viešieji pirkimai sudaro nemažą ES valstybių narių BVP dalį (1) ir yra labai svarbūs siekiant ekonomikos augimo, socialinės pažangos ir pagrindinio valstybės tikslo teikti savo piliečiams aukštos kokybės paslaugas. Piliečiai turi teisę būti tikri, kad viešosios lėšos yra maksimaliai efektyviai, skaidriai, atskaitingai ir sąžiningai naudojamos, turi teisę naudotis kokybiškomis viešosiomis paslaugomis ir, galiausiai, toliau pasitikėti viešosiomis institucijomis.

„Neteisėto susitarimo“ viešuosiuose pirkimuose (tai taip pat dažnai vadinama antikonkurenciniu veiksmų derinimu konkursuose) sąvoka reiškia neteisėtus ekonominės veiklos vykdytojų tarpusavio susitarimus siekiant iškreipti konkurenciją per sutarčių skyrimo procedūras. Tokie neteisėti ekonominės veiklos vykdytojų susitarimai gali būti įvairių formų, pavyzdžiui, išankstinis jų pasiūlymų turinio (ypač kainos) suderinimas siekiant paveikti pirkimo procedūros rezultatą, susitarimas nepateikti pasiūlymo, rinkos pasidalijimas pagal geografines teritorijas, perkančiąsias organizacijas ar perkamą dalyką arba susitarimas pakaitomis dalyvauti keliose pirkimo procedūrose. Visais šiais veiksmais siekiama iš anksto nulemti, kad konkretus konkurso dalyvis sudarytų viešąją sutartį, tačiau sukuriant apgaulingą įspūdį, kad per pirkimo procedūrą yra tikra konkurencija.

Dėl neteisėtų susitarimų iš esmės netenkama naudos, kurią teikia sąžininga, skaidri, konkurencinga ir į investicijas orientuota viešųjų pirkimų rinka, nes jie mažina įmonių gebėjimą patekti į šią rinką ir viešųjų pirkėjų galimybes rinktis. Viešųjų pirkimų rinkoje, kuriai daro poveikį neteisėti susitarimai, įstatymų besilaikantys sąžiningi ekonominės veiklos vykdytojai paprastai yra atgrasomi nuo dalyvavimo atitinkamose sutarčių skyrimo procedūrose ar investavimo į viešojo sektoriaus projektus. Tai daro labai didelį neigiamą poveikį įmonėms, kurios siekia arba kurioms reikia siekti savo verslo plėtros (ypač mažosioms ir vidutinėms įmonėms). Tai labai kenkia ir toms įmonėms, kurios gali ir nori siūlyti inovacinius sprendimus, atitinkančius viešojo sektoriaus poreikius. Neteisėti susitarimai yra jau seniai nustatytas ir įvertintas didelės rizikos efektyviam viešųjų lėšų naudojimui veiksnys. Įvertinta, kad jie net iki 60 proc. padidina viešųjų pirkėjų išlaidas, palyginti su tuo, kiek tie pirkėjai mokėtų normaliomis rinkos sąlygomis (2). Kiekvienas neteisėtas susitarimas per milijonų eurų vertės sutarčių skyrimo procedūras papildomai kainuoja Europos mokesčių mokėtojams milijonus eurų ir atima galimybę efektyviai ir atskaitingai naudoti viešąsias lėšas.

Viešųjų pirkimų (įskaitant pagrindinius ekonomikos sektorius, tokius kaip statyba, IT ar sveikata) rinkose neteisėti susitarimai yra pasikartojantis reiškinys. Visame pasaulyje, taip pat ES valstybėse narėse (3), dažnai nustatomi ir tiriami neteisėtų susitarimų atvejai ir už tai patraukiama atsakomybėn (administracinės, o daugeliu atvejų – ir baudžiamosios bylos). Susiklosčius ekstremalioms situacijoms, tokioms kaip COVID-19 pandemija, valdžios institucijų neatidėliotinas poreikis per labai trumpą laiką dideliais kiekiais pirkti savo sveikatos sistemoms reikalingus išteklius ir paslaugas gali padidinti neteisėtų susitarimų tarp kai kurių ekonominės veiklos vykdytojų riziką; pastarieji gali bandyti naudotis šia ekstremalia padėtimi ir dirbtinai varžyti konkurenciją, kad kuo daugiau pasipelnytų viešųjų lėšų sąskaita. Neteisėtų susitarimų neigiamas poveikis viešiesiems finansams gali būti dar didesnis vėliau, jau po tokių ekstremalių situacijų, kai ekonomikos atsigavimas labai priklauso nuo optimalaus turimų viešųjų lėšų naudojimo ir nuo nemažų investicijų į pagrindinius ekonomikos sektorius. Kai perkant darbus, prekes ir paslaugas nepagrįstai patiriama per daug išlaidų, tai reiškia, kad lieka mažiau viešųjų lėšų pagrindinėms valstybės funkcijoms atlikti, didėja biudžeto deficitas ir valstybėms greičiau tenka skolintis, o tai kelia grėsmę jų finansiniam stabilumui ir kliudo jų atsigavimo pastangoms. Be to, kai neteisėtų susitarimų paveiktose rinkose įmonės vengia dalyvauti viešojo sektoriaus projektuose, tai kliudo pastangoms pritraukti privačių investicijų į infrastruktūrą (pavyzdžiui, koncesijos atveju, kai reikalingas privačiojo kapitalo įnašas).

ES teisėje (4) ekonominės veiklos vykdytojų neteisėti susitarimai yra nurodyti Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo (SESV) 101 straipsnyje, kuriame aiškiai uždrausti susitarimai ir suderinti veiksmai, kurių tikslas ar poveikis yra konkurencijos trukdymas, ribojimas ar iškraipymas vidaus rinkoje ir kurie gali paveikti valstybių narių tarpusavio prekybą. Be to, nuo tada, kai 2014 m. priimtos naujosios ES viešųjų pirkimų direktyvos, pakankamai įtikinami duomenys apie neteisėtą susitarimą aiškiai tapo galimu (neprivalomu) ekonominės veiklos vykdytojo pašalinimo iš viešojo pirkimo procedūros pagrindu (5).

1.2. Šios problemos sprendimo sunkumai

Viešųjų pirkimų dalyvių neteisėtų susitarimų atvejų nustatymas ir atsakas į juos kelia ypač didelių sunkumų nacionalinėms institucijoms. Neteisėti susitarimai tarp ekonominės veiklos vykdytojų iš esmės yra slapti ir daugeliu atvejų sudaromi ir įgyvendinami labai atsargiai ir sumaniai. Yra duomenų, kad daugeliu atvejų (ar beveik visada) neteisėti susitarimai per sutarčių skyrimo procedūras lieka nenustatyti ir kompetentingos institucijos juos išaiškina (jei išaiškina) ir patraukia už juos baudžiamojon atsakomybėn tik vėliau, paprastai praėjus daug laiko po to, kai sutartis yra visiškai įvykdyta. Ilgalaikiai neteisėti susitarimai kai kuriuose ekonomikos sektoriuose gali tapti net įprasta verslo dalimi, nes ekonominės veiklos vykdytojams kyla pagunda ar noras prie jų prisijungti, kad „garantuotų“ savo patekimą į rinką ir savo dalį joje.

Viešųjų pirkimų rinkos turi specifinių bruožų, dėl kurių su neteisėtais susitarimais susijęs jų pažeidžiamumas yra didesnis nei kitų rinkų. Perkančiosios organizacijos paprastai laikosi gana pastovios pirkimo tvarkos su dažnai kartojamomis sutarčių skyrimo procedūromis, panašiais perkamais kiekiais ir standartinėmis produktų ar paslaugų specifikacijomis, be didesnių pokyčių, palyginti su ankstesnėmis procedūromis. Dėl tokio paklausos nuspėjamumo veiklos vykdytojams yra lengviau neteisėtai pasidalyti rinką, nes tai garantuoja „teisingo“ dydžio pelną kiekvienam iš jų. Be to, tam tikro rinkos sektoriaus viešųjų sutarčių konkursuose dalyvaujančių ekonominės veiklos vykdytojų skaičius gali būti labai mažas; dažnai taip yra dėl perkančiosios organizacijos vietovės atokumo arba dėl mažo atitinkamos rinkos dydžio. Konkursų dalyvių nepakankamumo problemą gali dar labiau didinti pačių perkančiųjų organizacijų pasirinkti sprendimai ar praktika, pavyzdžiui, jeigu nusprendžiama nerengti atviro konkurso arba pasiūlymams keliami griežti ar pernelyg konkretizuoti reikalavimai, dėl kurių gali dar labiau sumažėti pasiūlymų per sutarties skyrimo procedūrą. Kuo mažiau aktyvių veiklos vykdytojų yra viešųjų pirkimų rinkoje, tuo lengviau sudaryti neteisėtus susitarimus. Ir, galiausiai, perkančiosioms organizacijoms gali būti keliami reikalavimai dėl sutarčių skyrimo procedūrų atskleisti daugiau informacijos negu privaloma pagal ES viešųjų pirkimų direktyvas (pvz., atskleisti, kas pateikė pasiūlymą, ir jame nurodytą kainą). Neteisėtai susitariantiems veiklos vykdytojams tai gali padėti lengviau keistis informacija ir stebėti, kaip neteisėto susitarimo laikosi visi jo dalyviai.

Nagrinėti įtariamus neteisėtų susitarimų atvejus iš esmės yra sunku, o tai dar labiau sunkina realios dažnai sudėtingos perkančiųjų organizacijų sąlygos per viešųjų pirkimų procedūras. Perkančiosioms (ypač mažesnėms) organizacijoms dažnai trūksta tinkamai išmokytų ir patyrusių darbuotojų, pajėgių aptikti neteisėtą susitarimą per sutarties skyrimo procedūrą. Viešųjų pirkimų pareigūnai (6) paprastai deda daugiausia pastangų užtikrinti, kad procedūra atitiktų pagrindinius nustatytus procedūrinius ir teisinius reikalavimus ir būtų užbaigta laiku. Net kai viešųjų pirkimų pareigūnai aptinka įtartinus pasiūlymus, jie dažnai ne viską žino apie tai, kaip galima į tai reaguoti arba pagal kokią nustatytą tvarką būtų galima gauti centrinių viešųjų pirkimų ar konkurencijos institucijų ekspertų pagalbą. Be to, potencialus vėlavimas atlikti sutarties skyrimo procedūrą (dėl kurio dažnai būna administracinių, biudžetinių ar net politinių padarinių) gali atgrasyti viešųjų pirkimų pareigūnus nuo pastangų imtis efektyvių veiksmų įtariamais neteisėtų susitarimų atvejais. Abejonės perkančiosios organizacijos pajėgumu ar net noru ryžtingai kovoti su neteisėtais susitarimais gali tapti papildomu ekonominės veiklos vykdytojų neteisėtus susitarimus skatinančiu veiksniu.

Ir, galiausiai, su neteisėtais viešųjų pirkimų dalyvių susitarimais yra dar sunkiau kovoti tada, kai jie susiję su korupcija, pavyzdžiui, kai neteisėtai susitariantys ekonominės veiklos vykdytojai, norėdami būti tikri, kad jų neteisėta praktika liks nepastebėta, paperka asmenį, turintį įtaką sutarties skyrimo procedūrai. Nors šiame pranešime neteisėti susitarimai ir korupcija laikomi atskiromis viešųjų pirkimų problemomis, jie gali būti vykdomi kartu ir taip dar labiau pakenkti sutarties skyrimo procedūros patikimumui.

1.3. Iki šiol dėtos pastangos spręsti neteisėtų susitarimų problemą

Prieš priimant 2014 m. viešųjų pirkimų direktyvas su viešųjų pirkimų dalyvių neteisėtų susitarimų praktika susijusios problemos buvo ES lygmeniu sprendžiamos daugiausia iš konkurencijos teisės perspektyvos. Laikyta, kad tai yra tipiniai susitarimo tarp dviejų ar daugiau nepriklausomų rinkos dalyvių, ribojančio konkurenciją ir uždrausto pagal SESV 101 straipsnį, atvejai.

Per daugelį metų Komisija ir nacionalinės konkurencijos institucijos (įgaliotos taikyti SESV 101 ir 102 straipsnius) nagrinėjo kelias su neteisėtais viešųjų pirkimų dalyvių susitarimais susijusias bylas (7). Daugumos ES valstybių narių nacionalinės konkurencijos institucijos yra paskelbusios konkrečias kovos su neteisėtais susitarimais gaires. Gairių dėl viešųjų pirkimų ir konkurencijos institucijų darbo sąveikų taip pat parengta Tarptautiniame konkurencijos tinkle (8), kuriame dalyvauja Komisija. Konkurencijos institucijos didina perkančiųjų organizacijų informuotumą apie tai, kaip viešųjų pirkimų procedūrų planavimo etape reikėtų imtis prevencinių veiksmų, taip pat moko viešųjų pirkimų pareigūnus kovoti su neteisėtais susitarimais. Iš elektroninių viešųjų pirkimų sistemų gautų duomenų analizės metodai pastaraisiais metais tampa vertinga papildoma priemone, padedančia aptikti neteisėtus susitarimus.

Europos kovos su sukčiavimu tarnyba (OLAF) 2017 m. lapkričio mėn. paskelbė su sukčiavimu viešuosiuose pirkimuose susijusių grėsmių nustatymo rodiklių ir geriausios praktikos vadovą (9), parengtą remiantis valstybių narių ekspertų įnašu į Sukčiavimo prevencijos koordinavimo patariamojo komiteto (COCOLAF) darbą. Šiame vadove yra skyrius apie neteisėtus susitarimus, kuriame pateiktas labai išsamus ir detalus įvairių grėsmių nustatymo rodiklių (angl. red flags) sąrašas ir patarimų, kaip aptikti neteisėtus susitarimus pasirengimo pirkimui ir konkurso etapuose.

Kitos organizacijos, ypač EBPO (10) ir Pasaulio bankas (11), taip pat atliko svarbų darbą siekiant spręsti viešųjų pirkimų dalyvių neteisėtų susitarimų problemą.

2. KOVOS SU NETEISĖTAIS SUSITARIMAIS PRIEMONĖS ES LYGMENIU

2.1. Politinis įsipareigojimas imtis veiksmų

Kaip jau minėta, Europos ir nacionalinėms konkurencijos institucijoms yra suteikti tyrimo ir vykdymo įgaliojimai siekiant bausti už neteisėtų susitarimų praktiką ir atgrasyti ekonominės veiklos vykdytojus nuo neteisėto susitarimo ateityje. Vis dėlto daugeliu atvejų konkurencijos teisės aktų vykdymas užtikrinamas ir sankcijos taikomos jau po to, kai yra padaryta žala, t. y. po sutarties skyrimo ir, dažniausiai, kai ji jau yra visiškai įvykdyta. Nustatyti neteisėtų susitarimų praktiką net ir šiame vėlesniame etape yra prasminga, nes tai teikia galimybę nubausti už neteisėtus susitarimus ir atgrasyti nuo panašios praktikos ateityje, tačiau tai nedaro jokio realaus poveikio viešųjų pirkimų procedūroms, kurios yra iš tiesų paveiktos tokių susitarimų; todėl gali būti sudaroma sutartis su veiklos vykdytoju, kuris neteisėtai susitarė su kitais viešojo pirkimo dalyviais ir taip pakenkė viešajam interesui. Europos ir nacionalinės konkurencijos institucijos atlieka svarbų vaidmenį kovojant su neteisėtais susitarimais, tačiau labai svarbu su jais taip pat kovoti tame etape, kuriame tai turi didžiausią reikšmę, t. y. iki sutarties skyrimo. Todėl būtina šią problemą spręsti ir iš viešųjų pirkimų perspektyvos, o tai reiškia, kad sutarčių skyrimo procedūras atliekantiems viešųjų pirkimų pareigūnams reikia suteikti įgaliojimus efektyviai užkirsti kelią neteisėtiems susitarimams, juos aptikti ir į juos reaguoti per pačią pirkimo procedūrą. Tai apima ir naudojimąsi viešųjų pirkimų direktyvose numatytomis priemonėmis, visų pirma gebėjimą pašalinti konkurso dalyvį iš procedūros, kai yra pakankamai įtikinamų duomenų, kad jis neteisėtai susitarė faktiškai apriboti konkurenciją (12).

Komisija savo 2017 m. komunikate „Veiksmingi viešieji pirkimai Europoje ir Europai“ (COM(2017) 572) (13) nustatė šešis strateginius prioritetus, pagal kuriuos imantis aiškių ir konkrečių veiksmų galima paversti viešuosius pirkimus veiksminga kiekvienos valstybės narės ekonominės politikos priemone, labai pagerinant viešųjų pirkimų rezultatus. Pagal strateginį prioritetą „Didinti skaidrumą, sąžiningumą ir duomenų kokybę“ Komisija paskelbė apie savo ketinimą:

„<...> [kurti] priemones ir iniciatyvas šiam klausimui spręsti ir informuotumui didinti, siekiant mažinti slaptų susitarimų pavojų viešųjų pirkimų rinkose. Tai apims veiksmus, kuriais siekiama pagerinti perkančiųjų organizacijų žinias apie rinką, teikti paramą perkančiosioms organizacijoms kruopščiai planuojant ir rengiant viešųjų pirkimų procesą ir užtikrinti glaudesnį viešųjų pirkimų ir konkurencijos institucijų bendradarbiavimą ir keitimąsi informacija. Komisija taip pat parengs naujų ES viešųjų pirkimų direktyvų taikymo gaires dėl pašalinimo pagrindų, susijusių su slaptais susitarimais.“

Kartu su šiais konkrečiais veiksmais 2017 m. komunikatas apima strateginį prioritetą „Sudaryti geresnes patekimo į viešųjų pirkimų rinkas galimybes“. Tuo tikslu:

„<...> Komisija ragina ES nepriklausančias šalis prisijungti prie PPO Sutarties dėl viešųjų pirkimų ir siekia susitarti dėl laisvosios prekybos susitarimų plataus užmojo viešųjų pirkimų skyrių.“

Tarptautinių viešųjų pirkimų rinkų atvėrimas ir leidimas naujiems ekonominės veiklos vykdytojams dalyvauti sutarčių skyrimo procedūrose, ypač tose valstybėse, kuriose viešųjų pirkimų rinka yra mažesnė, ir tuose sektoriuose, kuriuose yra nedidelė pasiūla, apskritai pripažįstamas svarbia priemone siekiant didinti konkurenciją, vengti rinkos koncentracijos ar oligopolių susidarymo ir taip atgrasyti nuo neteisėtų susitarimų.

Komisija savo 2020 m. kovo 10 d. komunikate „Ilgalaikis geresnio bendrosios rinkos taisyklių įgyvendinimo ir vykdymo užtikrinimo veiksmų planas“ (COM(2020)94 final) (14) patvirtino savo konkretų įsipareigojimą pateikti gairių kovai su neteisėtais viešųjų pirkimų dalyvių susitarimais.

2.2. Pagrindiniai šio įsipareigojimo vykdymo principai

Vykdydama savo politinį įsipareigojimą spręsti neteisėtų susitarimų problemą Komisija kuria priemones, skirtas visų pirma darbuotojams, kurie atlieka viešųjų pirkimų procedūras valstybėse narėse. Tikslas yra užtikrinti, kad jie gautų reikiamas priemones, mokymą ir paramą, taigi galėtų veiksmingai kovoti su neteisėtais susitarimais per sutarčių skyrimo procedūras.

Komisija neketina kartoti jau atlikto darbo, o siekia skirti dėmesį tiems reguliavimo ar administracinės sistemos aspektams, dėl kurių aiškiai ir vis labiau reikia gairių rinkai ir reikia imtis konkrečių veiksmų.

Komisija semiasi įkvėpimo iš patirties ir gerosios praktikos pavyzdžių, jau turimų ES valstybėse narėse. 21 valstybė narė pateikė labai konkrečius atsakymus į dešimt Komisijos 2019 m. vasario mėn. užduotų klausimų; juose pateikta praktinių įžvalgų apie tai, kaip spręsti šią problemą. Komisija sieks, kad valstybių viešųjų pirkimų ir konkurencijos ekspertai nuolat dalyvautų kuriant priemones, apie kurias pranešta, taip užtikrinant, kad bet kokie veiksmai, kurių imamasi, turėtų tikros pridėtinės vertės kovojant su neteisėtais susitarimais ir būtų orientuoti į realius perkančiųjų organizacijų poreikius.

2.3. Šio pranešimo paskirtis

Šiame pranešime išsamiai išdėstytos priemonės, apie kurias pranešta minėtame 2017 m. komunikate, kuriomis Komisija numato veiksmingai padėti valstybėms narėms ir jų perkančiosioms organizacijoms spręsti viešųjų pirkimų dalyvių neteisėtų susitarimų problemą. Šiomis priemonėmis siekiama:

—

padėti valstybėms narėms ir perkančiosioms organizacijoms didinti šios problemos sprendimo pajėgumą, tuo tikslu visų pirma į Komisijos vykdomas viešųjų pirkimų specializacijos iniciatyvas įtraukiant atgrasymo nuo neteisėtų susitarimų ir jų aptikimo bei kovos su jais metodus. Tie metodai apima rinkos žinių didinimą, procedūrų pritaikymą siekiant skatinti kuo aktyvesnį ekonominės veiklos vykdytojų dalyvavimą ir mažinti neteisėtų susitarimų riziką, taip pat informuotumo didinimą (žr. 3 skirsnį),

—	stiprinti bendradarbiavimą tarp nacionalinių centrinių viešųjų pirkimų institucijų (15) ir konkurencijos institucijų, kad būtų užtikrinta efektyvi ir nuolatinė parama perkančiosioms organizacijoms (žr. 4 skirsnį).

Į šį pranešimą taip pat įtraukiamos žadėtos gairės; tai yra trumpos, patogios naudoti ir lengvai skaitomos gairės perkančiosioms organizacijoms, kaip taikyti viešųjų pirkimų direktyvose nustatytą su neteisėtais susitarimais susijusį pašalinimo iš procedūros pagrindą. Šios gairės pateikiamos 5 skirsnyje su pridėtu priedu, kuriame išdėstytos priemonės, kuriomis galima geriau atgrasyti nuo neteisėtų susitarimų, juos aptikti ir imtis veiksmų įtariamais tokių susitarimų atvejais.

3. PARAMA VALSTYBĖMS NARĖMS IR PERKANČIOSIOMS ORGANIZACIJOMS

Siekiant spręsti neteisėtų susitarimų problemą iki sutarties skyrimo procedūros užbaigimo, reikia valstybių narių ir perkančiųjų organizacijų bendromis pastangomis stiprinti administracinius gebėjimus, reikalingus tinkamam sutarties skyrimo procedūros vykdymui užtikrinti. Priemonės, kurių valstybės narės ir perkančiosios organizacijos galėtų imtis stiprindamos tokius gebėjimus, apima:

—	reikiamų išteklių (ypač žmogiškųjų išteklių) suteikimą sutarčių skyrimo procedūroms, įskaitant ir pajėgumą tinkamai ir laiku reaguoti į įtariamus neteisėtų susitarimų atvejus,

—	galimų administracinių paskatų naudojimą atlyginant darbuotojams, atliekantiems viešųjų pirkimų procedūras, už tai, kad jie aktyviai aptinka galimus neteisėtų susitarimų atvejus, į juos reaguoja ir apie juos praneša,

—

viešųjų pirkimų darbuotojų mokymo ir jų informuotumo didinimo renginių organizavimą. Darbuotojų mokymu būtų siekiama visų pirma atkreipti dėmesį į neteisėtų susitarimų daromą žalą sutarčių skyrimo procedūroms, gerinti visos administracijos darbo kultūrą, kad neteisėtų susitarimų problema būtų aktyviai sprendžiama, ir suteikti viešųjų pirkimų darbuotojams praktinių įgūdžių, kad jie gebėtų spręsti šią problemą praktikoje. Mokymo kursai galėtų apimti rinkos žinių didinimo būdus, tinkamą procedūrų planavimą ir vykdymą, mažinant neteisėtų susitarimų riziką ir skatinant veiklos vykdytojus dalyvauti sutarčių skyrimo procedūrose, ir naudojimąsi visomis prieinamomis priemonėmis bei metodais siekiant aptikti neteisėtą susitarimą per sutarties skyrimo procedūrą. Taip pat patartina mokyti viešųjų pirkimų pareigūnus apie pagrindinius konkurencijos teisės principus dėl kartelių.

ES valstybės narės supranta su tuo susijusios savo viešųjų pirkimų darbuotojų specializacijos svarbą. Dauguma jų paskelbė gaires ar kitokią informaciją dėl neteisėtų susitarimų prevencijos ir aptikimo. Kai kurios valstybės narės taip pat sukūrė (arba šiuo metu kuria) praktines priemones, padedančias atsirinkti prieinamą informaciją, kad būtų veiksmingiau nustatomi įtartini konkurso dalyvių pasiūlymai. Dauguma valstybių narių rengia perkančiųjų organizacijų ir viešųjų pirkimų pareigūnų informuotumo didinimo kampanijas ir mokymo kursus, skirtus kovai su neteisėtais susitarimais.

Komisija, siekdama atkreipti dėmesį į šią problemą ir remti valstybių narių veiksmus, dirba įvairiais būdais integruodama kovą su neteisėtais susitarimais į savo vykdomas viešųjų pirkimų specializacijos iniciatyvas (pagal savo 2017 m. Rekomendaciją dėl viešųjų pirkimų specializacijos). Tai apima:

—	neteisėtų susitarimų prevencijos ir aptikimo profesinių įgūdžių įtraukimą į Europos viešųjų pirkimų specialistų kompetencijų sistemą „ProcurCompEU“ (16),

—	dalijimąsi nacionaliniu lygmeniu sukaupta gerąja patirtimi ir sukurtomis priemonėmis su visomis valstybėmis narėmis per Komisijos ekspertų grupes arba naudojantis turimomis skaitmeninėmis ryšio priemonėmis,

—

nacionalinių konkurencijos institucijų (ypač neteisėtų susitarimų atvejus praktikoje nagrinėjusių pareigūnų) skatinimą dalyvauti informuotumo didinimo renginiuose ir mokymo kursuose, skirtuose viešųjų pirkimų pareigūnams, atsižvelgiant į prieinamą nacionalinių konkurencijos institucijų kompetenciją šiuo klausimu (taip pat žr. 4 skirsnį),

—

skatinimą tiksliniais veiksmais teikti paramą mažesnėms perkančiosioms organizacijoms valstybėse narėse. Tai gali apimti būdus, kuriais nacionalinės centrinės viešųjų pirkimų institucijos galėtų teikti visapusišką paramą mažesnėms perkančiosioms organizacijoms per sutarčių skyrimo procedūras, arba galėtų būti parengti specialūs mokymo moduliai pagal konkrečius jų poreikius,

—	dalijimąsi gerąja patirtimi, kaip galima skatinti viešųjų pirkimų pareigūnus aktyviai tirti įtariamų neteisėtų susitarimų atvejus,

—

bendradarbiavimą su kitomis tarptautinėmis organizacijomis (tokiomis kaip EBPO, PPO, Pasaulio bankas ir ERPB) kaupiant tarptautinį kovos su neteisėtais susitarimais žinių ir patirties fondą, įskaitant žinias ir patirtį, susijusias su pasaulinių rinkų atvėrimu ir su konkurencijai palankiu procedūrų planavimu bei vykdymu siekiant pritraukti dalyvauti kuo daugiau ekonominės veiklos vykdytojų.

Pagal minėtą 2017 m. komunikatą ypač daug dėmesio skiriama ekonomikos sektoriams, kurie laikomi jautriais dėl jų pažeidžiamumo, susijusio su neteisėtais susitarimais (pvz., esant pasiūlos ar paklausos koncentracijai, kaip antai vykdant nedidelio masto sutarčių skyrimo procedūras necentriniu ar vietos lygmeniu), arba dėl jų svarbos, susijusios su jų dydžiu ekonomikoje ar jų reikšme visuomenei (pvz., statybos, sveikatos priežiūros ir IT sektoriai).

4. NACIONALINIŲ CENTRINIŲ VIEŠŲJŲ PIRKIMŲ INSTITUCIJŲ IR KONKURENCIJOS INSTITUCIJŲ BENDRADARBIAVIMO GERINIMAS

Siekiant veiksmingai kovoti su neteisėtais viešųjų pirkimų dalyvių susitarimais, perkančiosios organizacijos turi vadovautis kompleksiniu požiūriu ir naudotis tiek viešųjų pirkimų, tiek konkurencijos srities žiniomis ir kompetencija. Kuriant visapusišką, stabilią ir efektyvią paramos sistemą, kurioje perkančiosioms organizacijoms padedama atlikti šią užduotį, reikalingas visavertis bendradarbiavimas tarp nacionalinių centrinio lygmens viešųjų pirkimų institucijų ir konkurencijos institucijų.

Kai kuriose valstybėse narėse šios institucijos yra nustačiusios (arba rengiasi nustatyti) glaudesnio bendradarbiavimo kovojant su neteisėtais susitarimais sąlygas atskiru tarpusavio susitarimu. Tokiais susitarimais praktiškai skatinama keistis informacija, patirtimi ir gerosios praktikos pavyzdžiais kovojant su antikonkurenciniu viešųjų pirkimų dalyvių elgesiu. Kai kuriose valstybėse narėse, kaip antai Švedijoje ir Vokietijoje, konkurencijos institucija atlieka ir viešųjų pirkimų taisyklių vykdymo priežiūros užduotį.

Nepriklausomai nuo to, kokia gali būti tokio bendradarbiavimo forma, Komisija labai skatina valstybių narių centrinių viešųjų pirkimų institucijų ir konkurencijos institucijų iniciatyvą suvienyti jėgas kovojant su neteisėtais viešųjų pirkimų dalyvių susitarimais. Valstybėms narėms ir jų centrinėms institucijoms tai padėtų efektyviau planuoti ir įgyvendinti paramos perkančiosioms organizacijoms veiksmus, kaip antai:

—	įkurti saugiai veikiančią paramos perkančiosioms organizacijoms tarnybą (kontaktinį punktą ar pagalbos telefonu liniją),

—	skatinti naudotis ES arba nacionaliniu lygmeniu prieinamomis priemonėmis, kuriomis asmenims ar įmonėms suteikiama galimybė ir skatinama kreiptis ir pranešti apie neteisėtų susitarimų atvejus (ypač informavimo apie pažeidimus mechanizmais arba baudų sušvelninimo programomis) (17),

—	nustatyti detalią praktinę tvarką, kaip perkančiosios organizacijos gali prašyti centrinių viešųjų pirkimų ir konkurencijos institucijų ekspertų paramos,

—

palengvinti su įtariamų neteisėtų susitarimų atvejų nagrinėjimu susijusioms užduotims atlikti reikalingos informacijos prieinamumą institucijoms. Valstybės narės galėtų pagal savo teisinės sistemos nuostatas ir deramai atsižvelgdamos į ES (18) ir nacionalinius duomenų apsaugos reikalavimus apsvarstyti šias galimybes:

—	konkurencijos institucijoms dėl tiriamų bylų suteikti prieigą prie elektroninių viešųjų pirkimų duomenų bazių (tokių kaip prieinami nacionaliniai sutarčių registrai) ir pasiūlymų duomenų,

—	leisti viešųjų pirkimų ir konkurencijos institucijoms keistis turima informacija, kad šios institucijos galėtų įvertinti, ar yra ekonominės veiklos vykdytojų neteisėtų susitarimų tendencijų,

—

nustatyti perkančiųjų organizacijų prievolę informuoti centrines viešųjų pirkimų ir konkurencijos institucijas apie atvejus, kai jos dėl įtariamo neteisėto susitarimo pašalino ekonominės veiklos vykdytoją iš procedūros (taip pat žr. 5.8 skirsnį). Tai suteiktų galimybę centrinio lygmens institucijoms sekti ir stebėti šio direktyvose numatyto pašalinimo pagrindo taikymą nacionaliniu lygmeniu ir atlikti tokiais atvejais būtinus tolesnius veiksmus (pvz., kai tiriamos bylos pagal konkurencijos taisykles arba svarstomas poreikis uždrausti ekonominės veiklos vykdytojui tam tikrą laiką dalyvauti procedūrose),

—

deramai laikantis nacionalinės teisės aktų, taip pat ES (19) ir nacionalinio lygmens duomenų apsaugos reikalavimų, sukurti nacionalinę duomenų bazę, kurioje būtų registruojami atvejai, kai ekonominės veiklos vykdytojai dėl neteisėto susitarimo pašalinti iš procedūros. Tokioje duomenų bazėje perkančiosioms organizacijoms būtų lengvai prieinama informacija apie anksčiau neteisėtuose susitarimuose dalyvavusius ekonominės veiklos vykdytojus, taigi būtų lengviau vertinti jų sąžiningumą ir patikimumą. Be to, tai padėtų centrinėms nacionalinėms institucijoms stebėti, kaip įvairios perkančiosios organizacijos nagrinėja panašius atvejus, ir ar veiksmingai įgyvendinami sprendimai pašalinti ekonominės veiklos vykdytojus iš sutarčių skyrimo procedūrų,

—

į nacionalinę viešųjų pirkimų sistemą įtraukti neprivalomas priemones, kuriomis perkančiosios organizacijos galėtų veiksmingai atgrasyti ekonominės veiklos vykdytojus nuo neteisėtų susitarimų. Tai galėtų apimti:

—	reikalavimą, kad bet kuris konkurso dalyvis su savo pasiūlymu pateiktų atskirą nepriklausomo pasiūlymo parengimo deklaraciją (20),

—	aiškias sutarties nuostatas, kuriomis perkančiajai organizacijai suteikiama teisė nutraukti sutartį ar reikalauti atlyginti žalą tuo atveju, jei būtų nustatytas rangovo neteisėtas susitarimas,

—

bendradarbiauti analizuojant viešųjų pirkimų duomenis, kad būtų lengviau aptikti neteisėtų susitarimų požymius sutarčių skyrimo procedūrose. Tuo tikslu valstybės narės raginamos nacionaliniu lygmeniu naudoti paprastus ir lengvai taikomus metodus, pagal kuriuos renkami ir analizuojami dideliais kiekiais elektroninėse viešųjų pirkimų duomenų bazėse prieinami duomenys (galbūt naudojant algoritmus, dirbtinio intelekto algoritmus arba kompiuterio mokymąsi),

—	bendrai organizuoti viešųjų pirkimų ir konkurencijos sričių darbuotojų mokymo kursus viešųjų pirkimų ir konkurencijos temomis, kad abi profesinės bendruomenės susipažintų su viena kitos darbo principais ir praktika,

—	sukurti sistemą, kurioje būtų periodiškai atliekama atrinktų sutarčių skyrimo procedūrų bendra peržiūra siekiant nustatyti neteisėtų susitarimų atvejus ir stebėti viešuosius pirkimus jautriuose sektoriuose,

—

vykdyti viešuosiuose pirkimuose dalyvaujančios verslo bendruomenės informuotumo didinimo kampanijas, atkreipiant dėmesį į dalyvavimo viešųjų pirkimų procedūrose teisinius reikalavimus, neteisėtų susitarimų galimus padarinius ir sąžiningos konkurencijos viešųjų pirkimų rinkoje naudą tiek viešojo sektoriaus pirkėjams, tiek įmonėms.

Komisija apsvarstys galimus būdus remti valstybių narių pastangas nacionaliniu lygmeniu užtikrinti reikiamą sąveiką tarp centrinio lygmens viešųjų pirkimų institucijų ir konkurencijos institucijų (ypač taikomais veiksmingais ir praktiškais nuolatinio bendradarbiavimo, keitimosi informacija ir pagalbos mechanizmais), kaip antai:

—

naudojantis Komisijos ekspertų grupėse vykstančiomis diskusijomis, parodyti gerąją patirtį dėl viešųjų pirkimų pareigūnams skirtų nacionalinių paramos mechanizmų ir dėl centrinių viešųjų pirkimų bei konkurencijos institucijų nacionalinio lygmens bendradarbiavimo būdų. Būtų geriausia kartu pristatyti valstybių narių, kurios jau taiko tokias priemones, pavyzdžius. Tuo tikslu būtų galima pasisemti įkvėpimo iš Tarptautinio konkurencijos tinklo parengtų gairių (žr. 1.3 skirsnį),

—

organizuoti pirmą bendrą susitikimą arba praktinį seminarą, kuriame susitiktų viešųjų pirkimų vykdytojų ir konkurencijos ekspertų profesinės bendruomenės. Jei manoma, kad tai būtų naudinga, Komisija taip pat galėtų apsvarstyti galimybę ES lygmeniu sukurti forumą siekiant skatinti tarpvalstybinį bendradarbiavimą ir dalijimąsi informacija, patirtimi bei žiniomis šioje srityje. Naudojantis tokiu forumu būtų galima diskutuoti ir dalytis patirtimi tokiais klausimais kaip ES bendra duomenų rinkimo ir neteisėtų susitarimų rodiklių visoje ES analizavimo praktika, ES teisėje numatytos galimybės susigrąžinti reputaciją suteikimas (žr. 5.7 skirsnį) arba Direktyvos 2014/104/ES (21) taikymas dėl neteisėtų susitarimų praktikos patiriamai žalai.

Be to, Komisija apsvarstys galimus būdus skatinti bendradarbiavimą ir keitimąsi informacija ES lygmeniu tarp nacionalinių centrinių viešųjų pirkimų ir konkurencijos institucijų, laikantis ES (22) ir nacionalinių duomenų apsaugos teisės aktų, siekiant suteikti galimybę visoje ES dalytis informacija apie ekonominės veiklos vykdytojus, kurie dėl neteisėtų susitarimų pašalinti iš sutarčių skyrimo procedūrų. Būtų galima pasisemti įkvėpimo iš jau turimų priemonių, tokių kaip Vidaus rinkos informacinė sistema (23), Europos konkurencijos tinklo centrinė informacinė sistema (Europos konkurencijos tinklo sistema) arba keitimosi informacija priemonė, sukurta pagal Komisijos dideliems infrastruktūros projektams taikomą savanorišką ex ante mechanizmą (24).

5. GAIRĖS PERKANČIOSIOMS ORGANIZACIJOMS, KAIP TAIKYTI SU NETEISĖTAIS SUSITARIMAIS SUSIJUSĮ PAŠALINIMO IŠ PROCEDŪROS PAGRINDĄ PAGAL DIREKTYVOS 2014/23/ES 38 STRAIPSNIO 7 DALIES e PUNKTĄ, DIREKTYVOS 2014/24/ES 57 STRAIPSNIO 4 DALIES d PUNKTĄ IR DIREKTYVOS 2014/25/ES 80 STRAIPSNIO 1 DALĮ

Šiame pranešimo skirsnyje išdėstytas teisiškai neįpareigojantis Komisijos požiūris į tai, kaip reikėtų taikyti Direktyvos 2014/23/ES 38 straipsnio 7 dalies e punkte, Direktyvos 2014/24/ES 57 straipsnio 4 dalies d punkte ir Direktyvos 2014/25/ES 80 straipsnio 1 dalyje numatytą pašalinimo iš procedūros pagrindą, susijusį su neteisėtais susitarimais. Dėmesys skiriamas konkretiems klausimams, kurių kyla valstybėms narėms įgyvendinant direktyvas ir viešųjų pirkimų pareigūnams vertinant pasiūlymus per sutarčių skyrimo procedūras. Išdėstytas požiūris nedaro poveikio valstybių narių kompetencijai, kurią jos turi perkeldamos direktyvas į nacionalinę teisę ir jas taikydamos; taip pat nenustatoma naujų taisyklių ar prievolių. Pateikti teisiškai privalomą šiame pranešime nurodytų ES teisės nuostatų išaiškinimą yra kompetentingas tik Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (toliau – Teismas).

Siekiant, kad tokios gairės būtų išsamios ir naudingos, šio pranešimo priede taip pat pateikta nesudėtingų ir trumpų rekomendacijų, skirtų visų pirma viešųjų pirkimų pareigūnams, rengiantiems ir atliekantiems perkančiųjų organizacijų sutarčių skyrimo procedūras. Rekomendacijose nurodytos kelios priemonės ir grėsmių nustatymo rodikliai (angl. red flags), kuriais, Komisijos nuomone, viešųjų pirkimų pareigūnams yra lengviausia naudotis per visą sutarties skyrimo procedūrą siekiant atgrasyti nuo neteisėtų susitarimų, juos nustatyti ir su jais kovoti. Šios rekomendacijos parengtos atsižvelgiant į vertingą darbą, kurį pastaraisiais metais atliko tokios organizacijos ir tarnybos kaip EBPO ir OLAF arba nacionalinės konkurencijos institucijos, dėl kovos su neteisėtais susitarimais pateikusios visapusiškų ir lengvai prieinamų gairių ir gerosios praktikos pavyzdžių viešųjų pirkimų pareigūnams.

5.1. Taikomos teisės nuostatos ir jų įgyvendinimas iki šiol

ES teisėje ekonominės veiklos vykdytojų neteisėti susitarimai uždrausti SESV 101 straipsniu (25), kuriame nustatyta:

„1.	Kaip nesuderinami su vidaus rinka yra draudžiami: visi įmonių susitarimai, įmonių asociacijų sprendimai ir suderinti veiksmai, kurie gali paveikti valstybių narių tarpusavio prekybą ir kurių tikslas ar poveikis yra konkurencijos trukdymas, ribojimas arba iškraipymas vidaus rinkoje <...>.“

Tais atvejais, kai neteisėti susitarimai nedaro (galimo) poveikio valstybių narių tarpusavio prekybai, už juos gali būti patraukiama baudžiamojon atsakomybėn pagal nacionalines konkurencijos taisykles.

Prieš tai, kai įsigaliojo 2014 m. viešųjų pirkimų direktyvos, neteisėtus susitarimus sudarę konkursų dalyviai galėjo būti pašalinami iš viešųjų pirkimų procedūrų pagal Direktyvos 2004/18/EB 45 straipsnio 2 dalį, jeigu buvo priimtas galutinis teismo sprendimas dėl jų profesinio elgesio taisyklių pažeidimo (45 straipsnio 2 dalies c punktas) arba jeigu jie buvo pripažinti kalti dėl rimto profesinio nusižengimo, įrodyto bet kokiomis priemonėmis, kurias galėjo pateikti perkančiosios organizacijos (45 straipsnio 2 dalies d punktas) (26). Taikydamos pastarąjį neprivalomą pašalinimo iš procedūros pagrindą perkančiosios organizacijos galėjo kaip pagrįstą šio pašalinimo atvejį nurodyti konkurencijos taisyklių pažeidimą, tokį kaip neteisėtas susitarimas, jei buvo tenkinamos tame straipsnyje nustatytos sąlygos (27).

2014 m. viešųjų pirkimų direktyvomis iš dalies pakeistos pašalinimo iš procedūros taisyklės: įtraukta naujų privalomų ir neprivalomų pašalinimo pagrindų, numatyta ekonominės veiklos vykdytojų galimybė naudotis reputacijos susigrąžinimo priemonėmis ir ilgiausia galima pašalinimo trukmė. Šiose direktyvose neteisėtas susitarimas pirmą kartą pripažintas neprivalomu pagrindu, kuriuo remiantis galima iš sutarčių skyrimo procedūrų pašalinti ekonominės veiklos vykdytojus. Direktyvos 2014/24/ES (toliau – Direktyva) 57 straipsnio 4 dalies d punkte konkrečiau nustatyta, kad perkančioji organizacija gali pašalinti arba gali būti valstybės narės įpareigota pašalinti ekonominės veiklos vykdytoją iš pirkimo procedūros:

„d)	kai perkančioji organizacija turi pakankamai įtikinamų duomenų daryti išvadą, kad ekonominės veiklos vykdytojas su kitais ekonominės veiklos vykdytojais sudarė susitarimus, kuriais siekiama iškreipti konkurenciją“.

Šį neprivalomą pašalinimo pagrindą taip pat atitinka Direktyvos 2014/23/ES dėl koncesijos sutarčių 38 straipsnio 7 dalies e punkto nuostata ir jis gali būti taikomas viešiesiems pirkimams, kuriems taikoma Direktyva 2014/25/ES dėl komunalinių paslaugų, pagal jos 80 straipsnio 1 dalį (28).

Direktyvos 57 straipsnio 6 dalyje nustatyta ekonominės veiklos vykdytojo teisė naudotis tuo, kas apskritai vadinama reputacijos susigrąžinimo priemonėmis (jos išsamiau nagrinėjamos 5.7 skirsnyje), jeigu:

„Ekonominės veiklos vykdytojas, atsidūręs vienoje iš 1 ir 4 dalyse nurodytų situacijų, gali pateikti įrodymus, kad ėmėsi pakankamų priemonių, jog įrodytų savo patikimumą, nepaisant to, kad yra tinkamas pagrindas jį pašalinti. Jeigu manoma, kad tokių įrodymų pakanka, atitinkama[s] ekonominės veiklos vykdytojas nepašalinamas iš pirkimo procedūros.

Šiuo tikslu ekonominės veiklos vykdytojas įrodo, kad sumokėjo arba įsipareigojo sumokėti kompensaciją už žalą, padarytą dėl nusikalstamos veikos arba nusižengimo, išsamiai išaiškino faktines ir kitas aplinkybes aktyviai bendradarbiaudamas su tyrimą atliekančiomis valdžios institucijomis ir ėmėsi konkrečių tinkamų techninių, organizacinių ir personalo priemonių, kad užkirstų kelią tolesnei nusikalstamai veikai arba nusižengimams.

Priemonės, kurių ėmėsi ekonominės veiklos vykdytojai, vertinamos atsižvelgiant į nusikalstamos veikos arba nusižengimo sunkumą ir konkrečias aplinkybes. Kai manoma, kad priemonių nepakanka, ekonominės veiklos vykdytojui pateikiamas to sprendimo motyvų paaiškinimas.

Ekonominės veiklos vykdytojui, kuris galutiniu teismo sprendimu pašalintas iš dalyvavimo pirkimo ar koncesijos suteikimo procedūrose, neleidžiama valstybėse narėse, kuriose tas teismo sprendimas galioja, iš to sprendimo išplaukiančiu pašalinimo laikotarpiu naudotis šioje dalyje numatyta galimybe.“

Galiausiai, Direktyvos 57 straipsnio 7 dalyje nustatyta, kad:

„Valstybės narės apibrėžia šio straipsnio įgyvendinimo sąlygas <...>. Visų pirma jos nustato ilgiausią pašalinimo laikotarpį, jei ekonominės veiklos vykdytojas savo patikimumui įrodyti nesiėmė jokių 6 dalyje nurodytų priemonių. Kai pašalinimo laikotarpis nenustatomas galutiniu teismo sprendimu, tas laikotarpis 1 dalyje nurodytais atvejais neviršija penkerių metų nuo nuteisimo galutiniu teismo sprendimu dienos, o 4 dalyje nurodytais atvejais – trejų metų nuo atitinkamo įvykio dienos.“

Valstybės narės pranešė apie kelis atvejus, kai perkančiosios organizacijos konsultavosi su nacionaline konkurencijos institucija dėl to, ką daryti gavus įtartinus pasiūlymus. Kai kuriose valstybėse narėse perkančiosios organizacijos iš tiesų nusprendė pašalinti ekonominės veiklos vykdytojus iš procedūros dėl įtariamų neteisėtų susitarimų. Vis dėlto informacija apie tokius pašalinimus nėra galutinė, nes daugumoje valstybių narių perkančiosios organizacijos neprivalo pranešti apie šiuos sprendimus nacionalinėms centrinėms viešųjų pirkimų ar konkurencijos institucijoms.

Keliose valstybėse narėse nacionaliniai teismai taip pat gavo nagrinėti bylas dėl šio pašalinimo pagrindo taikymo.

Direktyvose nėra konkrečiai nustatyta, kokį poveikį turėtų galimas sėkmingas perkančiosios organizacijos sprendimo pašalinti ekonominės veiklos vykdytoją iš procedūros teisinis užginčijimas arba po sprendimo dėl sutarties skyrimo nacionalinės kompetentingos institucijos priimtas priešingas sprendimas. Tokį poveikį turi nustatyti pačios valstybės narės.

5.2. Su neteisėtais susitarimais susijusio pašalinimo pagrindo taikymo sritis: apimami suderinti veiksmai ir sąveika su pašalinimo pagrindu dėl sunkaus profesinio nusižengimo

Galimybė iš procedūros pašalinti ekonominės veiklos vykdytoją dėl įtariamo neteisėto susitarimo Direktyvoje nėra suprantama kaip nuobauda už jo elgesį iki sutarties skyrimo procedūros ar jos metu. Tai priemonė užtikrinti, kad per sutarties skyrimo procedūrą būtų laikomasi lygiateisiškumo ir konkurencijos principų, taip pat užtikrinti būsimo rangovo sąžiningumą, patikimumą ir tinkamumą vykdyti sutartį (29).

Svarstant, kokio pobūdžio elgesį apima šis pašalinimo iš procedūros pagrindas, dėl skirtingų Direktyvos 57 straipsnio 4 dalies d punkto ir SESV 101 straipsnio formuluočių kilo abejonių, į kokią neteisėtą praktiką turėtų atsižvelgti perkančioji organizacija taikydama šį pašalinimo pagrindą.

Ir iš tiesų Direktyvos 57 straipsnio 4 dalies d punkte minimi tik „su kitais ekonominės veiklos vykdytojais [sudaryti susitarimai], kuriais siekiama iškreipti konkurenciją“, o SESV 101 straipsnio apimamas dalykas yra „įmonių susitarimai, įmonių asociacijų sprendimai ir suderinti veiksmai, kurie gali paveikti valstybių narių tarpusavio prekybą ir kurių tikslas ar poveikis yra konkurencijos trukdymas, ribojimas arba iškraipymas vidaus rinkoje“. Aiškinant Direktyvos nuostatas taip, kad jos atitiktų Sutartį, valstybėms narėms perkeliant Direktyvą į nacionalinę teisę turėtų būti įmanoma laikyti šį pašalinimo pagrindą taikytinu ne tik dėl susitarimų, bet ir dėl suderintų veiksmų per viešuosius pirkimus, kuriais siekiama iškreipti konkurenciją. Arba valstybės narės galėtų laikyti tuos kitokių formų konkurencijos taisyklių pažeidimus sunkiu profesiniu nusižengimu, dėl kurio ekonominės veiklos vykdytojas galėtų būti pagrįstai pašalintas iš procedūros pagal Direktyvos 57 straipsnio 4 dalies c punktą (30).

Taip pat gali kilti klausimų dėl skirtumo tarp su neteisėtu susitarimu susijusio pašalinimo pagrindo, nustatyto Direktyvos 57 straipsnio 4 dalies d punkte, ir pašalinimo pagrindo, taikomo dėl sunkaus profesinio nužengimo pagal 57 straipsnio 4 dalies c punktą. Kaip jau minėta, iki 2014 m. direktyvų įsigaliojimo pastaroji nuostata buvo pagrindas pašalinti ekonominės veiklos vykdytoją iš sutarties skyrimo procedūros tais atvejais, kai pažeistos konkurencijos taisyklės (31). Abu pašalinimo pagrindai vis dar gali būti taikomi tuo pačiu tikslu (ši galimybė patvirtinta Direktyvos 101 konstatuojamojoje dalyje, kurioje konkurencijos taisyklių pažeidimas aiškiai nurodytas kaip sunkaus profesinio nusižengimo atvejis), ir jie abu yra perkančiosioms organizacijoms neprivalomi ir turi visiškai vienodą poveikį, t. y. konkurso dalyvio pašalinimą iš procedūros. Su neteisėtais susitarimais susijęs pagrindas 57 straipsnio 4 dalies d punkte pridėtas kaip konkretesnė priemonė, išplečianti perkančiųjų organizacijų galimybes imtis veiksmų neteisėtų susitarimų atvejais. Atrodo, kad abiejų nuostatų esminis skirtumas yra tai, kiek tikrumo perkančiajai organizacijai reikia turėti norint pašalinti konkurso dalyvį iš procedūros. Norėdama taikyti 57 straipsnio 4 dalies c punktą perkančioji organizacija turi „tinkamomis priemonėmis įrodyti, kad ekonominės veiklos vykdytojas yra kaltas dėl sunkaus profesinio nusižengimo“. O pagal 57 straipsnio 4 dalies d punktą, priešingai, perkančiajai organizacijai leidžiama svarstyti galimą konkurso dalyvio pašalinimą net tuo atveju, jeigu yra „pakankamai įtikinamų duomenų daryti išvadą, kad ekonominės veiklos vykdytojas su kitais ekonominės veiklos vykdytojais sudarė susitarimus, kuriais siekiama iškreipti konkurenciją“. Perkančioji organizacija turi kiekvienu konkrečiu atveju nuspręsti, kuris iš tų dviejų pagrindų galėtų būti taikytinas, laikant, kad jokios Direktyvos nuostatos nedraudžia perkančiajai organizacijai pašalinti konkurso dalyvį iš procedūros remiantis daugiau kaip vienu pašalinimo pagrindu.

5.3. Perkančiųjų organizacijų kompetencija taikyti atitinkamą pašalinimo iš procedūros pagrindą: plati diskrecija ir jos ribos

Direktyvos 57 straipsnio 4 dalyje perkančiosioms organizacijoms suteikta plati diskrecija spręsti, ar reikia pašalinti konkurso dalyvį iš procedūros, kai yra pakankamai įtikinamų duomenų apie neteisėtą susitarimą.

57 straipsnio 4 dalies d punkte konkrečiau nenustatyta ir neužsimenama, kas konkrečiai galėtų būti laikoma tokiais duomenimis arba kaip tokie duomenys galėtų būti laikomi pakankamai įtikinamais, kad dalyvis būtų pašalintas iš procedūros. Atrodo, kad ES teisės aktų leidėjas siekė, jog perkančiosios organizacijos galėtų kiekvienu konkrečiu atveju įvertinti, ar tenkinamos konkurso dalyvio pašalinimo pagal tą pagrindą sąlygos, todėl tai nėra per daug griežtai reglamentuojama (32). Šio pašalinimo pagrindo neprivalomas pobūdis reiškia, kad perkančiosioms organizacijoms leidžiama nepašalinti konkurso dalyvio iš sutarties skyrimo procedūros, net jeigu jos turi pakankamai įtikinamų duomenų apie neteisėtą susitarimą (nebent pagal nacionalinę teisę perkančiosioms organizacijoms būtų privaloma pašalinti tokį dalyvį – žr. toliau).

Teismas ne kartą patvirtino, kad pagal Direktyvos 57 straipsnio 4 dalį perkančioji organizacija (o ne kita nacionalinė instancija ar organas) turi nepriklausomai įvertinti, ar būtina pašalinti ekonominės veiklos vykdytoją iš konkrečios sutarties skyrimo procedūros (33). Teismas labai tikslingai išdėstė, kad „šia galimybe, kurią turi bet kuri perkančioji organizacija, pašalinti dalyvį iš viešojo pirkimo procedūros konkrečiai siekiama jai sudaryti sąlygas įvertinti kiekvieno dalyvio sąžiningumą ir patikimumą“, ypač siekiant užtikrinti „[konkurso] laimėtojo [patikimumą], kuriuo grindžiamas perkančiosios organizacijos pasitikėjimas juo“ (34).

Perkančiosios organizacijos turi plačią diskreciją spręsti dėl konkurso dalyvio pašalinimo remiantis įtarimu dėl neteisėto susitarimo. Vis dėlto yra tam tikros Direktyvoje nustatytos ribos.

Pirma, perkeldamos Direktyvą į nacionalinę teisę valstybės narės gali įpareigoti savo perkančiąsias organizacijas taikyti Direktyvos 57 straipsnio 4 dalyje numatytus neprivalomus pašalinimo pagrindus ir pagal 57 straipsnio 4 dalies d punktą pašalinti konkurso dalyvį iš sutarties skyrimo procedūros, jeigu jos turi pakankamai įtikinamų duomenų apie neteisėtą susitarimą (35).

Be to, pagal Direktyvos 57 straipsnio 7 dalį valstybės narės turi teisę nustatyti šio straipsnio įgyvendinimo sąlygas, laikydamosi ES teisės nuostatų, ypač užtikrinti, kad perkančiosios organizacijos laikytųsi nuoseklaus požiūrio šiuo klausimu nacionaliniu lygmeniu. Direktyvos 102 konstatuojamojoje dalyje pripažinta valstybių narių galimybė nustatyti tokias sąlygas konkrečiu atveju vertinant reputacijos susigrąžinimo priemones, kurių imasi konkurso dalyvis. Tačiau jokia tokio pobūdžio sąlyga neturėtų keisti, tikslinti, išplėsti ar susiaurinti to straipsnio 4 dalyje nustatytų pašalinimo pagrindų taikymo srities ar jų taikymo pagrindimo, riboti perkančiųjų organizacijų diskrecijos ar daryti poveikio arba iš anksto sukliudyti jų sprendimams. Tokių sąlygų paskirtis yra nacionaliniu lygmeniu nustatyti, kokiomis sąlygomis perkančiosios organizacijos naudotųsi savo įgaliojimais, kurie numatyti Direktyvoje (36).

Antra, pagal Direktyvos 57 straipsnio 6 dalį konkurso dalyvis gali įrodyti savo patikimumą pateikdamas perkančiajai organizacijai toje dalyje nurodytus įrodymus, kad ėmėsi pakankamai atitikties priemonių savo netinkamo elgesio neigiamam poveikiui ištaisyti (arba reputacijos susigrąžinimo priemonių). Direktyvos 102 konstatuojamojoje dalyje nustatyta, kad:

„Kai tokiomis priemonėmis užtikrinamos pakankamos garantijos, atitinkamam ekonominės veiklos vykdytojui nebeturėtų būti neleidžiama dalyvauti remiantis vien tais pagrindais.“

Perkančioji organizacija privalo patikrinti tokius įrodymus, atsižvelgdama į pažeidimo sunkumą ar į jo konkrečias aplinkybes, ir pateikti pagrindimą, kai nusprendžia, jog nepakanka įrodymų, kad konkurso dalyviui būtų galima leisti toliau dalyvauti procedūroje.

Trečia, visus sutarties skyrimo procedūros etapus apimantis proporcingumo principas taip pat taikomas galimo neteisėto susitarimo atvejo vertinimo etape. Tai patvirtinta Direktyvos 101 konstatuojamojoje dalyje, kurioje nustatyta, kad:

„Taikydamos neprivalomus pašalinimo pagrindus, perkančiosios organizacijos turėtų itin daug dėmesio skirti proporcingumo principui.“

Perkančioji organizacija taip pat turi laikytis proporcingumo vertindama reputacijos susigrąžinimo priemones, kurių imasi atitinkamas konkurso dalyvis. Direktyvos 57 straipsnio 6 dalyje nustatyta, kad:

„Priemonės, kurių ėmėsi ekonominės veiklos vykdytojai, vertinamos atsižvelgiant į nusikalstamos veikos arba nusižengimo sunkumą ir konkrečias aplinkybes.“

Pagal proporcingumo principą, siekiant taikyti šį pašalinimo iš procedūros pagrindą, perkančioji organizacija paprastai turi atlikti konkretų ir individualų atitinkamo ekonominės veiklos vykdytojo vertinimą (37) nepriklausomai nuo kitų institucijų anksčiau priimtų sprendimų (žr. 5.4 skirsnį) ir paisydama veiklos vykdytojo teisės imtis reputacijos susigrąžinimo priemonių (žr. 5.7 skirsnį).

Ketvirta, perkančiosios organizacijos diskreciją spręsti, ar reikia pašalinti veiklos vykdytoją iš sutarties skyrimo procedūros, taip pat riboja poreikis užtikrinti, kad šis sprendimas būtų patikimai užfiksuotas dokumentuose ir tinkamai pagrįstas. Tuo atveju, jei imamasi reputacijos susigrąžinimo priemonių, Direktyvos 57 straipsnio 6 dalyje nustatyta, kad:

„Kai manoma, kad priemonių nepakanka, ekonominės veiklos vykdytojui pateikiamas to sprendimo motyvų paaiškinimas.“

Tinkamai pagrįstas sprendimas labai sumažintų riziką, kad atitinkamas ekonominės veiklos vykdytojas galėtų sėkmingai teisiškai užginčyti tą sprendimą.

Apskritai perkančiosioms organizacijoms svarbu visuose sutarties skyrimo procedūros etapuose atminti, kad pašalinant ekonominės veiklos vykdytoją iš procedūros yra faktiškai ribojama konkurencija ir viešojo pirkėjo galimybės rinktis. Ši priemonė taikytina atsargiai (ypač tuose sektoriuose, kuriuose nėra daug aktyvių ekonominės veiklos vykdytojų) ir tik jei būsimo rangovo sąžiningumo ir patikimumo neįmanoma užtikrinti kitomis mažiau drastiškomis priemonėmis.

5.4. „Pakankamai įtikinamų duomenų“ samprata: faktai, kuriuos galima laikyti tokiais duomenimis; kas yra tokie „duomenys“, priešingai nei „įrodymai“, ir kaip vertinti baudų sušvelninimo priemonių prašytojus

Kaip minėta 5.3 skirsnyje, direktyvose nėra išsamiai nustatyta, kas gali būti laikoma „pakankamai įtikinamais duomenimis“, dėl kurių perkančioji organizacija galėtų pašalinti ekonominės veiklos vykdytoją iš sutarties skyrimo procedūros remdamasi su neteisėtu susitarimu susijusiu pašalinimo pagrindu.

Todėl apskritai galima laikyti, kad perkančioji organizacija, svarstydama galimybę dėl įtariamo neteisėto susitarimo pašalinti konkurso dalyvį iš nebaigtos sutarčių skyrimo procedūros, turi teisę pagal Direktyvą įvertinti visus jai žinomus faktus, dėl kurių būtų galima abejoti to konkurso dalyvio, kaip potencialaus būsimo rangovo, patikimumu. Perkančioji organizacija gali kaip į potencialiai įtikinamus duomenis atsižvelgti į žinias, kad, pavyzdžiui, konkurso dalyvis jau yra sudaręs subrangos sutartį su kitu konkurso dalyviu per tą pačią procedūrą arba iš anksto užsakęs tai konkrečiai sutarčiai vykdyti reikalingas medžiagas, likus nemažai laiko iki pasiūlymų vertinimo pabaigos. Kiti perkančiųjų organizacijų vertintini (taikant galimus analitinius metodus arba remiantis grėsmių nustatymo rodiklių sąrašais) aspektai yra:

—

bendras toje procedūroje dalyvaujančių konkurso dalyvių elgesys rinkoje (pvz., konkurso dalyviai, kurie niekada neteikia pasiūlymų per tą pačią sutarties skyrimo procedūrą, arba dalyviai, teikiantys pasiūlymus tik tam tikruose regionuose, arba dalyviai, kurie atrodo sutarčių skyrimo procedūrose dalyvaujantys pakaitomis),

—	pasiūlymų tekstas (pvz., atskiruose pasiūlymuose esančios vienodos spausdinimo klaidos ar frazės arba pasiūlymo tekste netyčia paliktos pastabos, iš kurių galima spręsti apie neteisėtą konkurso dalyvių susitarimą),

—	per sutarties skyrimo procedūrą siūlomos kainos (pvz., konkurso dalyviai, kurie siūlo didesnę kainą negu per panašias ankstesnes procedūras arba siūlo pernelyg dideles ar mažas kainas),

—	administraciniai duomenys (pvz., pasiūlymai, kuriuos pateikė tas pats verslo atstovas) (38).

Perkančiosios organizacijos turi apdairiai ir proporcingai įvertinti, ar nustatyti su neteisėtu susitarimu per dar nebaigtą sutarties skyrimo procedūrą susiję duomenys yra pakankamai įtikinami, kad būtų galima pašalinti konkurso dalyvį iš procedūros, remiantis faktais ir vengiant daryti nepagrįstų prielaidų. Pavyzdžiui, būtų sunku pateisinti dviejų konkurso dalyvių pašalinimą iš sutarties skyrimo procedūros vien todėl, kad jie savo pasiūlymus elektroninėmis priemonėmis pateikė vienas po kito kelių minučių skirtumu.

Toliau aptariami kai kurie konkretesni klausimai dėl to, ką būtų galima laikyti pakankamai įtikinamais duomenimis pagal Direktyvą.

Pirma, atsižvelgiant į 5.3 skirsnyje pateiktą analizę, galima manyti, kad atitinkamomis direktyvomis valstybėms narėms leidžiama taikyti nacionalines taisykles arba gaires, kuriomis būtų nustatyta, ką perkančioji organizacija gali laikyti „pakankamai įtikinamais duomenimis“ taikydama šį pašalinimo iš procedūros pagrindą. Vis dėlto, kaip jau minėta, nacionalinės taisyklės turėtų atitikti Direktyvos tekstą ir esmę, o joje reikalaujama tik „duomenų“ apie dalyvavimą neteisėtuose susitarimuose, iškreipiančiuose konkurenciją per sutarties skyrimo procedūrą, ir nereikalaujama oficialių įrodymų, tokių kaip teismo sprendimas, patvirtinantis tokį dalyvavimą. Jeigu ES teisės aktų leidėjas reikalautų turėti įrodymų taikant šį pašalinimo pagrindą, tai būtų aišku iš paties teksto, taip, kaip yra Direktyvos 26 straipsnio 4 dalies b punkte ir 35 straipsnio 5 dalyje. Teismas taip pat patvirtino, kad tokį ES viešųjų pirkimų taisyklių pažeidimą kaip antikonkurencinis elgesys „<...> galima įrodyti remiantis ne tik tiesioginiais, bet ir netiesioginiais įrodymais, su sąlyga, kad jie yra objektyvūs ir nuoseklūs, o susiję konkurso dalyviai gali pateikti priešingų įrodymų“ (39).

Praktiškai tai reiškia, kad perkančiosios organizacijos neprivalo turėti neteisėto susitarimo per dar nebaigtą sutarties skyrimo procedūrą įrodymų, nes toks reikalavimas prieštarautų Direktyvos tekstui. Todėl kai nacionalinės teisės aktuose reikalaujama, kad perkančioji organizacija, norėdama atmesti pasiūlymą pagal Direktyvos 57 straipsnio 4 dalies d punktą, turėtų konkurencijos institucijos arba teismo sprendimą, patvirtinantį, kad tas veiklos vykdytojas sudarė neteisėtą susitarimą per dar nebaigtą sutarties skyrimo procedūrą, kyla abejonių dėl tokios tvarkos suderinamumo su Direktyva, nes toks sprendimas iš esmės būtų neteisėto susitarimo įrodymas (40). Taip būtų nepagrįstai apriboti perkančiosioms organizacijoms pagal Direktyvą suteikti įgaliojimai pašalinti konkurso dalyvį remiantis ne įrodymais, o pakankamai įtikinamais duomenimis apie neteisėtą susitarimą. Duomenimis apie neteisėtą susitarimą būtų galima laikyti, pavyzdžiui, perkančiosios organizacijos gautą informaciją apie konkurencijos institucijos pradėtą tyrimą arba veiklos vykdytojo vadovybei pareikštus baudžiamuosius kaltinimus dėl įtariamo neteisėto susitarimo per atitinkamą nebaigtą sutarties skyrimo procedūrą ar kitas sutarčių skyrimo procedūras.

Antra, vertindama konkurso dalyvio sąžiningumą ar patikimumą pagal Direktyvos 57 straipsnio 4 dalies d punktą perkančioji organizacija turi teisę atsižvelgti į be kokį faktą apie to konkurso dalyvio antikonkurencinį elgesį, nepriklausomai nuo to, ar tas dalykas susijęs su dar nebaigta sutarties skyrimo procedūra, ar su kita ankstesne arba tuo metu vykdoma procedūra. Direktyvos 57 straipsnio 4 dalies d punkte konkrečiai nenurodyta, ar faktai, dėl kurių yra pakankamai įtikinamų duomenų apie neteisėtą susitarimą, turi būti susiję su atitinkama dar nebaigta sutarties skyrimo procedūra, ar jie gali būti susiję su kitomis (ankstesnėmis ar tuo metu vykdomomis) procedūromis, kito ekonomikos sektoriaus procedūromis arba privačiojo sektoriaus pirkimų procedūromis. Priešingai, Direktyvos 57 straipsnio 5 dalies antroje pastraipoje aiškiai patvirtinta, kad perkančioji organizacija gali atsižvelgti į padėtį dėl „veiksmų, atliktų arba neatliktų prieš procedūrą ar jos metu“. Todėl perkančioji organizacija, vertindama konkurso dalyvio patikimumą per dar nebaigtą procedūrą, gali atsižvelgti į kitos perkančiosios organizacijos ankstesnį sprendimą pašalinti tą veiklos vykdytoją iš sutarties skyrimo procedūros arba į konkurencijos institucijos ar nacionalinio teismo sprendimą, kuriuo tas veiklos vykdytojas ar jo vadovybės narys arba darbuotojas pripažintas kaltas neteisėtai susitaręs per ankstesnes sutarčių skyrimo procedūras (41). Vis dėlto vien tai, kad veiklos vykdytojas yra susijęs su ankstesniu neteisėto susitarimo atveju, nėra pakankamas pagrindas pašalinti jį iš dar nebaigtos sutarties skyrimo procedūros, nes pagal Teismo praktiką (42) kitų institucijų ankstesniais atvejais priimti sprendimai nedaro poveikio perkančiosios organizacijos, vykdančios sutarties skyrimo procedūrą, sprendimui. Tas pats principas taikomas, jeigu ankstesniu atveju buvo kilę įtarimų dėl konkurso dalyvio neteisėto susitarimo, tačiau galiausiai tie įtarimai buvo atmesti arba, nepaisant jų, dalyvis toliau dalyvavo sutarties skyrimo procedūroje. Tokie ankstesni sprendimai neturi galios perkančiajai organizacijai per jos pačios sutarties skyrimo procedūrą (43) ir ji turi teisę svarstyti galimą konkurso dalyvio pašalinimą iš sutarties skyrimo procedūros, jei dėl to konkurso dalyvio ankstesnio elgesio perkančiajai organizacijai kyla įtikinamų ir pagrįstų abejonių to konkurso dalyvio sąžiningumu ir patikimumu per dar nebaigtą sutarties skyrimo procedūrą.

Kaip minėta 5.3 skirsnyje, perkančioji organizacija turi pateikti pagrindimą, kaip ji priėmė savo galutinį sprendimą pašalinti atitinkamą veiklos vykdytoją iš sutarties skyrimo procedūros, ir ypač kaip konkretūs faktai buvo pripažinti pakankamai įtikinamais duomenimis apie neteisėtą susitarimą ir sukėlė abejonių dėl konkurso dalyvio patikimumo per dar nebaigtą sutarties skyrimo procedūrą. Kad perkančioji organizacija galėtų atlikti informacija pagrįstą vertinimą, ekonominės veiklos vykdytojas paprašytas turi pateikti perkančiajai organizacijai informaciją apie bet kokį anksčiau konkurencijos institucijos priimtą sprendimą ar teismo sprendimus, kuriais nustatyta, kad tas veiklos vykdytojas sudarė neteisėtą susitarimą. Šią informaciją prašoma pateikti naudojant Europos bendrajame viešųjų pirkimų dokumente (EBVPD) pateiktą klausimyną ar panašias nacionaliniu lygmeniu nustatytas formas, kurias veiklos vykdytojas paprastai turi pateikti su savo pasiūlymu (44). Jeigu ekonominės veiklos vykdytojas nesuteikia perkančiajai organizacijai informacijos, reikalingos siekiant patikrinti, ar netaikytini pašalinimo iš procedūros pagrindai, ta organizacija turi teisę pagal Direktyvos 57 straipsnio 4 dalies h punktą pašalinti tą veiklos vykdytoją iš sutarties skyrimo procedūros.

Trečia, yra atvejų, kai ekonominės veiklos vykdytojai pripažįsta praeityje dalyvavę neteisėtame susitarime ir bendradarbiauja su konkurencijos institucija, prašydami sušvelninti baudą ar atleisti nuo baudos ir (arba) dalyvaudami susitarimo procedūroje. Kyla klausimas, ar nacionalinėje teisėje gali būti nustatyta, kad perkančiosios organizacijos dėl tokio ankstesnio bendradarbiavimo automatiškai netenka galimybės laikyti tą ankstesnį dalyvavimą neteisėtame susitarime pakankamai įtikinamais duomenimis apie neteisėtą susitarimą, norėdamos taikyti šį pašalinimo pagrindą per sutarčių skyrimo procedūras, vykdomas jau po to, kai konkurencijos institucija yra viešai paskelbusi savo sprendimą.

Prieš atsakant į šį klausimą, vertėtų turėti omenyje, kad daugumoje jurisdikcijų:

—	dėl baudos sušvelninimo ar susitarimo procedūros sprendimo automatiškai daroma prielaida, kad veiklos vykdytojas pripažįsta dalyvavęs slaptame neteisėtame susitarime,

—

gali būti taip, kad veiklos vykdytojas, dėl kurio neteisėto susitarimo atliktas tyrimas ir kuris galiausiai pasirinko susitarimo procedūrą, iš pradžių nesutiko bendradarbiauti su konkurencijos institucija ir kenkė ar kliudė tyrimui. Tai prieštarauja tam, ko pagal Direktyvos 57 straipsnio 6 dalį būtų tikimasi iš veiklos vykdytojo norint vėl pripažinti jo, kaip būsimo rangovo, patikimumą,

—

ir, galiausiai, tokiais atvejais atliekant susitarimo procedūras veiklos vykdytojas neprivalo įsipareigoti vengti panašios praktikos ateityje ar imtis konkrečių veiksmų. Veiklos vykdytojas neįsipareigoja ir negarantuoja, kad imsis konkrečių priemonių (reputacijos susigrąžinimo priemonių), kad atgautų savo patikimumą ir sąžiningumą, kaip tai suprantama pagal Direktyvą. Konkurencijos teisėje paprastai nenumatoma taikyti veiklos vykdytojo pašalinimą iš būsimų viešųjų sutarčių skyrimo procedūrų kaip sankciją už jo antikonkurencinį elgesį.

Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, reikėtų skirti du atvejus: viena vertus, sutarčių skyrimo procedūrą ar procedūras, dėl kurių atliktas tyrimas ir priimtas nacionalinės konkurencijos institucijos sprendimas ir po kurių pateiktas prašymas dėl baudos sušvelninimo ar susitarimo procedūros taikymo; ir, kita vertus, kitas sutarčių skyrimo procedūras, kurios atliekamos jau po minėto sprendimo viešo paskelbimo.

—

Pirmuoju atveju valstybės narės apskritai turėtų turėti laisvę nuspręsti visiškai ar iš dalies netaikyti sankcijų veiklos vykdytojams, prašiusiems sušvelninti baudą, atleisti nuo baudos ar taikyti susitarimo procedūrą, dėl atitinkamos tame prašyme nurodytos sutarčių skyrimo procedūros arba procedūrų ir kai nacionalinės konkurencijos institucijos sprendimu yra nustatytas atitinkamų veiklos vykdytojų neteisėtas susitarimas ir taikytos sankcijos (45). Tai gali užtikrinti valstybių narių taikomų baudos sušvelninimo priemonių ar susitarimo procedūrų efektyvumą, nes ekonominės veiklos vykdytojo, kuris pripažįsta dalyvavęs neteisėtame susitarime, atleidimas nuo nacionalinės teisės aktuose numatytų sunkių padarinių gali būti labai didelė paskata veiklos vykdytojams pranešti ir atskleisti neteisėtų susitarimų atvejus.

Tai, kas nurodyta pirmiau, turėtų būti įmanoma ir tokiu atveju, kai sutarties skyrimo procedūra, kuriai daro poveikį neteisėtas susitarimas, dėl kurio nacionalinė konkurencijos institucija nusprendžia taikyti sankciją, yra dar nebaigta tuo metu, kai konkurencijos institucija viešai paskelbia savo sprendimą. Nepaisant perkančiųjų organizacijų prerogatyvų pagal Direktyvos 57 straipsnio 4 dalies d punktą, ekonominės veiklos vykdytojas, kuris pripažino savo dalyvavimą neteisėtame susitarime, bendradarbiavo su konkurencijos institucija, sumokėjo skirtas baudas ir ėmėsi tinkamų priemonių, kad atgautų savo patikimumą, gali būti neabejotinai laikomas atitinkančiu sąlygas dėl reputacijos susigrąžinimo pagal Direktyvos 57 straipsnio 6 dalį. Todėl jeigu perkančioji organizacija pašalintų tą veiklos vykdytoją iš vykstančios sutarties skyrimo procedūros, su kuria susijusios to veiklos vykdytojo reputacijos susigrąžinimo priemonės jau buvo iš dalies numatytos atitinkamame nacionalinės konkurencijos institucijos sprendime, tai galėtų būti laikoma neproporcinga.

—

Tačiau antruoju atveju Direktyvoje nėra jokių nuostatų, kurias būtų galima laikyti leidžiančiomis valstybėms narėms daryti privalomą, bendrą ir besąlyginę tokių veiklos vykdytojų patikimumo prielaidą ir (arba) įpareigoti perkančiąsias organizacijas automatiškai sutikti su jų dalyvavimu sutarčių skyrimo procedūrose, vykdomose ar baigiamose jau po to, kai yra viešai paskelbtas nacionalinės konkurencijos institucijos sprendimas. Tai iš esmės prieštarautų konkrečiam perkančiųjų organizacijų įgaliojimui (kuris numatytas Direktyvoje ir kurį nuosekliai patvirtina Teismas, kaip nagrinėta pirmiau) siekti tikrumo ar patikinimo, kad konkurso dalyvis yra patikimas, įskaitant galimybę prašyti įrodymų, kad imtasi reputacijos susigrąžinimo priemonių, kaip numatyta 57 straipsnio 6 dalyje, ir įvertinti, ar priemonės, kurių ėmėsi veiklos vykdytojas, yra pakankamos, kad tam konkurso dalyviui galėtų būti leista toliau dalyvauti sutarties skyrimo procedūroje (46). Teismas taip pat pabrėžė (47), kad tokia dalyvavimo būsimose sutarčių skyrimo procedūrose garantija gali būti net laikoma tiesiogiai prieštaraujančia 57 straipsnio 6 dalies nuostatai dėl reputacijos susigrąžinimo (ar net darančia tą nuostatą neveiksminga), nes ekonominės veiklos vykdytojas, kurio galimybė dalyvauti būsimose sutarčių skyrimo procedūrose yra užtikrinta, neturi jokių paskatų imtis priemonių savo patikimumui susigrąžinti.

Perkančiosios organizacijos teisė įvertinti neteisėto susitarimo riziką, susijusią su konkurso dalyvio, praeityje prašiusio sušvelninti baudą ar sutikusio baigti bylą susitarimo procedūra dėl ankstesnio neteisėto susitarimo, dalyvavimu dar nebaigtoje sutarties skyrimo procedūroje, yra tinkamai suderinta su pareiga proporcingai įvertinti įrodymą, kurį veiklos vykdytojas gali pateikti pagal 57 straipsnio 6 dalį, dėl priemonių, kurių jis ėmėsi, kad atgautų savo patikimumą. Jeigu perkančioji organizacija nuspręstų, nepaisant reputacijos susigrąžinimo priemonių, apie kurias jai pranešta, pašalinti konkurso dalyvį iš procedūros, ji turi pagrįsti, kodėl manyta, kad tų priemonių nepakanka tam, kad konkurso dalyviui būtų leista dalyvauti sutarties skyrimo procedūroje.

5.5. Toje pačioje sutarties skyrimo procedūroje dalyvaujančios susijusios įmonės: veiklos vykdytojų, kurie gali būti įtariami neteisėtu susitarimu, teisė įrodyti savo nepriklausomumą viešojo pirkimo konkurse

Perkančiosios organizacijos dažnai sprendžia klausimą, ką daryti, kai atskirus pasiūlymus per tą pačią sutarties skyrimo procedūrą pateikiantys ekonominės veiklos vykdytojai yra kaip nors susiję (pvz., tos pačios bendrovių grupės nariai, arba viena įmonė yra kitos patronuojamoji įmonė, arba bendrovės turi bendrus direktorių valdybų narius ar tuos pačius teisinius atstovus, arba kelios bendrovės turi tos pačios trečiosios bendrovės akcijų). Perkančioji organizacija gali įtarti, kad susijusių konkurso dalyvių pateikti pasiūlymai yra suderinti (t. y. kad jie nėra savarankiški ir nepriklausomi) ir todėl kelia riziką neatitikti skaidrumo ir konkurso dalyvių lygiateisiškumo principų (48).

Pagal Teismo praktiką (49) perkančioji organizacija turi vengti daryti bendras prielaidas, dėl kurių tokie pasiūlymai galėtų būti automatiškai atmetami (50). Ji turėtų leisti atitinkamiems veiklos vykdytojams įrodyti (pateikiant bet kokius įrodymus, kuriuos jie laiko tinkamais), kad jų pasiūlymai yra tikrai nepriklausomi ir dėl jų nekyla grėsmės sutarties skyrimo procedūros skaidrumui ir neiškreipiama konkurencija (51). Tai gali apimti, pavyzdžiui, faktus, patvirtinančius, kad atitinkami pasiūlymai yra nepriklausomai parengti, kad juos rengiant dalyvavo skirtingi asmenys ir t. t.

Perkančioji organizacija turi teisę spręsti, ar tokie paaiškinimai suteikia pakankamą įrodymą, kad veiklos vykdytojus siejantys ryšiai neturėjo įtakos jų elgesiui per sutarties skyrimo procedūrą ar atitinkamų pasiūlymų turiniui, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 57 straipsnio 4 dalies d punktą, ir spręsti, ar leisti tiems veiklos vykdytojams dalyvauti procedūroje.

5.6. Bendrų pasiūlymų teikimas ir subranga: kruopštus, tačiau subalansuotas perkančiosios organizacijos atliekamas vertinimas

Kai kuriais atvejais perkančiajai organizacijai kyla abejonių dėl pateiktų bendrų pasiūlymų, ypač jeigu pasiūlymą pateikusios įmonių grupės nariai būtų galėję lengvai pateikti savarankiškus pasiūlymus (arba netgi tikėtasi, kad jie tai padarys). Kelios valstybės narės šiuo klausimu ėmėsi konkrečių veiksmų, pateikdamos ekonominės veiklos vykdytojams rekomendacijų, kaip teikti bendrus pasiūlymus išvengiant kaltinimų potencialiai antikonkurenciniu elgesiu (52).

Perkančioji organizacija turi pakankamą diskreciją pagal Direktyvą vertinti, ar bendro pasiūlymo atvejis kelia riziką tinkamam sutarties skyrimo procedūros vykdymui, ypač kai yra duomenų apie neteisėtą susitarimą, dėl kurio galėtų būti taikomas pašalinimo pagrindas pagal Direktyvos 57 straipsnio 4 dalies d punktą. Vis dėlto perkančiajai organizacijai sprendžiant tokius klausimus reikia atrasti pusiausvyrą tarp siekio išvengti bendrų pasiūlymų keliamos rizikos konkurencijai (53) ir pagarbos veiklos vykdytojų teisei kartu pateikti pasiūlymą (kaip pripažinta Direktyvos 2 straipsnio 1 dalies 10 punkte, 19 straipsnio 2 dalyje ir 63 straipsnio 1 dalyje). Reikėtų atminti, kad įmonės dažnai laiko strateginę partnerystę ar bendradarbiavimą svarbiu savo augimo strategijos aspektu. Ekonominės veiklos vykdytojai turi teisę priimti teisėtus verslo sprendimus dėl būsimos veiklos, ir perkančiosios organizacijos neturėtų iš esmės riboti šios teisės, tačiau turėtų kiekvienu konkrečiu atveju įvertinti neteisėto susitarimo riziką.

Panašaus požiūrio reikia laikytis ir subrangos atveju: perkančioji organizacija turėtų kruopščiai įvertinti atvejus, kai siūlomas subrangovas būtų lengvai galėjęs savarankiškai dalyvauti toje sutarties skyrimo procedūroje ir nepriklausomai vykdyti sutartį. Tais atvejais, kai du konkurso dalyviai tarpusavyje sudaro subrangos sutartį, perkančioji organizacija taip pat gali manyti, kad yra potencialių duomenų apie neteisėtą susitarimą, kuriuos reikia ištirti pagal Direktyvos 57 straipsnį, nes tokių subrangos sutarčių šalys paprastai gali sužinoti apie viena kitos finansinius pasiūlymus, taigi kyla abejonė dėl tų šalių nepriklausomumo rengiant savus pasiūlymus. Nors tokios, kaip pirmiau nurodytos, subrangos sutartys gali būti laikomos grėsmės nustatymo rodikliu, rodančiu, kad gali būti sudarytas neteisėtas susitarimas, perkančiosios organizacijos turėtų vengti daryti bendras prielaidas, kad konkurso laimėtojo su kitu tos pačios procedūros dalyviu sudaryta subrangos sutartis yra neteisėtas tų ekonominės veiklos vykdytojų susitarimas, nepaliekant tiems veiklos vykdytojams galimybės pateikti tai paneigiančių argumentų (54).

5.7. Reputacijos susigrąžinimo priemonės, kurių imasi ekonominės veiklos vykdytojai, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 57 straipsnio 6 dalį: veiklos vykdytojų teisė įrodyti savo patikimumą ir būtinybė perkančiosioms organizacijoms proporcingai įvertinti pateiktus argumentus

Kaip minėta 5.3 skirsnyje, ekonominės veiklos vykdytojams, dėl kurių padėties jų pašalinimas iš procedūros būtų pagrįstas, Direktyvos 57 straipsnio 6 dalyje suteikta teisė įrodyti savo patikimumą nepaisant esamo pagrindo juos pašalinti (55).

Šios priemonės, vadinamos reputacijos susigrąžinimo priemonėmis, į kurias ekonominės veiklos vykdytojai gali atkreipti perkančiosios organizacijos dėmesį šiuo tikslu, yra išdėstytos 57 straipsnio 6 dalyje. Direktyvos 102 konstatuojamojoje dalyje pateikta šių priemonių pavyzdžių: tai visų pirma personalo ir organizavimo priemonės, pavyzdžiui, ryšių su visais asmenimis ar organizacijomis, dalyvavusiais darant pažeidimą, nutraukimas, atitinkamos personalo reorganizavimo priemonės, pranešimo ir kontrolės sistemų įgyvendinimas, vidaus audito struktūros sukūrimas reikalavimų vykdymui stebėti ir vidaus atsakomybės bei kompensavimo taisyklių patvirtinimas.

Toje pačioje konstatuojamojoje dalyje minima valstybių narių galimybė pagal Direktyvos 57 straipsnio 7 dalį „<...> nustatyti tikslias tokiais atvejais taikomas procedūrines ir esmines sąlygas“, įskaitant galimybę nacionaliniu lygmeniu pateikti išsamius kriterijus ar gaires, kaip perkančiosios organizacijos praktikoje taikys reputacijos susigrąžinimo nuostatas. Tačiau, kaip nagrinėta 5.3 skirsnyje, tokios pagal Direktyvos 57 straipsnio 7 dalį priimamos nacionalinės nuostatos turėtų derėti su atitinkamų Direktyvos nuostatų taikymo sritimi ir logika, neabejojant veiklos vykdytojo teise pateikti argumentus dėl savo reputacijos susigrąžinimo ar perkančiosios organizacijos diskrecija vertinti tuos argumentus (56). Valstybės narės taip pat gali nuspręsti pavesti ne perkančiajai organizacijai, o kitoms centrinio ar necentrinio lygmens institucijoms vertinti reputacijos susigrąžinimo priemones. Tačiau tai darydamos jos turi užtikrinti, kad būtų įvykdytos reputacijos susigrąžinimo sistemos sąlygos ir pasiekti jos tikslai, ypač atliekant tinkamą ir greitą reputacijos susigrąžinimo priemonių, kurių imasi veiklos vykdytojas, vertinimą (57).

Konkreti informacija ar įrodymas, kurį ekonominės veiklos vykdytojas gali pateikti perkančiosios organizacijos vertinimui, skiriasi priklausomai nuo atitinkamo atvejo. Atsižvelgiant į proporcingumo principą, turėtų būti galima manyti, kad veiklos vykdytojas privalo įrodyti, jog ėmėsi 57 straipsnio 6 dalies antroje pastraipoje nustatytų priemonių, kurios taikytinos tuo konkrečiu atveju. Pavyzdžiui, veiklos vykdytojas turi įrodyti, kad sumokėjo arba įsipareigojo sumokėti kompensaciją už savo neteisėtų veiksmų padarytą žalą, tik tuo atveju, jeigu dėl to pareikštas reikalavimas. Be to, kai kuriais atvejais gali pakakti imtis vien personalo priemonių, kad perkančioji organizacija įsitikintų to veiklos vykdytojo patikimumu ir nereikėtų imtis kitų techninių ar organizacinių priemonių.

Direktyvoje reikalaujama, kad perkančiosios organizacijos įvertintų atitinkamo ekonominės veiklos vykdytojo pateiktus argumentus prieš spręsdamos, ar pašalinti tą ekonominės veiklos vykdytoją iš procedūros, net kai jos mano, kad turi to veiklos vykdytojo neteisėto susitarimo įrodymų. Kaip patvirtino Teismas (58), Direktyvoje konkrečiai nenustatyta, ar konkurso dalyvis paaiškinimus dėl reputacijos susigrąžinimo priemonių pateikia savo iniciatyva, ar perkančiosios organizacijos prašymu. Kadangi dėl to nėra aiškios nuostatos, ir atsižvelgiant į 57 straipsnio 7 dalį, kaip nurodyta pirmiau, pačios valstybės narės turi nustatyti, ar perkančiosios organizacijos turėtų prašyti veiklos vykdytojų pateikti tuos paaiškinimus prieš priimdamos sprendimą, ar galimybė tai padaryti turėtų būti palikta veiklos vykdytojo iniciatyvai. Jeigu nacionalinėje teisėje priimama nuostata, kad konkurso dalyvis turi savo iniciatyva pateikti informaciją apie reputacijos susigrąžinimo priemones ne vėliau kaip tuo metu, kai teikia savo pasiūlymą, perkančioji organizacija pradėdama pirkimo procedūrą turi aiškiai ir tiksliai informuoti konkurso dalyvius apie šį reikalavimą (59). Bet kokiu atveju, atsižvelgiant į Teismo praktiką (60), perkančiosioms organizacijoms būtų patartina konkurso dokumentuose aiškiai nurodyti informaciją, kurią ekonominės veiklos vykdytojai turi įtraukti į savo pasiūlymą, įskaitant informaciją apie savo ryšius ar susitarimus su kitais konkurso dalyviais ir bet kokias reputacijos susigrąžinimo priemones, kurių ėmėsi po ankstesnio konkurencijos taisyklių pažeidimo. Reikalavimas deklaruoti bet kokius tokio pobūdžio susitarimus, taip pat pateikti informaciją apie galimas reputacijos susigrąžinimo priemones jau yra įtrauktas į Europos bendrąjį viešųjų pirkimų dokumentą (EBVPD) arba panašias nacionaliniu lygmeniu nustatytas formas, kurias veiklos vykdytojas paprastai privalo pateikti su savo pasiūlymu.

Direktyvos 57 straipsnio 6 dalyje ne tik ekonominės veiklos vykdytojui suteikta teisė pateikti įrodymų, kuriais remiantis jam būtų leista toliau dalyvauti sutarties skyrimo procedūroje, bet ir perkančiajai organizacijai suteikta galimybė iš procedūros nepašalinti veiklos vykdytojo, kuris pakankamai atsižvelgė į išreikštą susirūpinimą dėl jo ankstesnio elgesio per viešųjų pirkimų procedūras. Vienintelis veiklos vykdytojo teisės imtis reputacijos susigrąžinimo priemonių apribojimas yra toks, kad tai netaikoma tol, kol veiklos vykdytojui tebetaikomas pašalinimas iš sutarčių skyrimo procedūrų tam tikrą laikotarpį, nustatytą galutiniu teismo sprendimu valstybėje narėje, kurioje šis teismo sprendimas galioja (žr. 5.9 skirsnį) (61). Taigi, ši nuostata netrukdo perkančiajai organizacijai iš procedūros nepašalinti ekonominės veiklos vykdytojo, kuris per tą procedūrą kreipėsi ir pripažino sudaręs neteisėtus susitarimus su kitais konkurso dalyviais, aktyviai bendradarbiavo su perkančiąja organizacija išaiškinant esamą situaciją ir ėmėsi visų būtinų priemonių, kad užkirstų kelią tolesniam netinkamam elgesiui.

Per sutarties skyrimo procedūrą perkančioji organizacija įvertina bet kokias reputacijos susigrąžinimo priemones, kurių ėmėsi veiklos vykdytojas, kuris, kaip nustatyta, praeityje buvo neteisėtai susitaręs su kitais veiklos vykdytojais, atsižvelgdama į bet kokius to veiklos vykdytojo pateiktus įrodymus (62). Kaip nurodyta 5.3 skirsnyje, perkančioji organizacija turi veiklos vykdytojo pateiktus įrodymus vertinti proporcingai, t. y. atsižvelgdama į atvejo rimtumą ir konkrečias aplinkybes (63), taip pat į konkrečius veiksmus, kurių veiklos vykdytojas ėmėsi, kad atgautų savo patikimumą (64).

Tai taip pat taikoma veiklos vykdytojams, kurie buvo įsitraukę į ankstesnius neteisėtus susitarimus, tačiau dalyvavo baudos sušvelninimo ar atleidimo nuo baudos programoje ir (arba) sutiko baigti bylą susitarimo procedūra (žr. 5.4 skirsnį). Atsižvelgiant į baudų sušvelninimo programų svarbą kovojant su karteliais ir į poreikį suteikti prašytojams teisinio tikrumo ir skaidrumo dėl baudos sušvelninimo sąlygų, valstybės narės turėtų skatinti perkančiąsias organizacijas užtikrinti proporcingą požiūrį į tokius veiklos vykdytojus vertinant veiksmingas reputacijos susigrąžinimo priemones, kurių jie ėmėsi savo patikimumui ir sąžiningumui užtikrinti. Teismas jau patvirtino, kad „iš esmės sprendimo, kuriuo konstatuotas dalyvio padarytas konkurencijos pažeidimas, bet kuriame taikyta švelninamoji norma dėl jo bendradarbiavimo su konkurencijos institucija, pateikimo perkančiajai organizacijai turėtų pakakti, kad jai būtų įrodyta, jog šis ekonominės veiklos vykdytojas išsamiai paaiškino faktines ir kitas aplinkybes bendradarbiaudamas su šia organizacija <...>“, pagal Direktyvos 57 straipsnio 6 dalį (65).

Jeigu perkančioji organizacija padaro išvadą, kad ekonominės veiklos vykdytojo nurodytų priemonių nepakanka veiklos vykdytojo sąžiningumui užtikrinti, ta organizacija turi pateikti šio sprendimo pagrindimą.

Perkančiosios organizacijos ir kitų institucijų, tokių kaip konkurencijos institucija, už nacionalinius verslo registrus atsakingos institucijos ir kt., glaudus bendradarbiavimas palengvina reputacijos susigrąžinimo priemonių vertinimą. Šios institucijos gali kiekvienu konkrečiu atveju pateikti vertingų patarimų dėl šių priemonių poveikio, taip pat suteikti informaciją (deramai laikantis ES (66) ir nacionalinių duomenų apsaugos teisės aktų), reikalingą perkančiajai organizacijai vertinant, pavyzdžiui, ar veiklos vykdytojas ankstesniu atveju pakankamai ir aktyviai bendradarbiavo su konkurencijos institucija, ar ankstesniame neteisėtame susitarime dalyvavę asmenys buvo pakeisti ir ar buvo tinkamai sumokėtos skirtos baudos arba kompensacijos už žalą. Siekiant per pagrįstą laiką užbaigti sutarčių skyrimo procedūras, institucijos turėtų stengtis, kad toks bendradarbiavimas vyktų greitai, optimaliai naudojant turimus išteklius.

5.8. Perkančiųjų organizacijų pranešimo konkurencijos institucijai ar kitoms susijusioms centrinėms institucijoms ir (arba) jų pagalbos prašymo svarba

Direktyvose nereikalaujama, kad perkančioji organizacija prašytų nacionalinės centrinės viešųjų pirkimų ar konkurencijos institucijos patarimo prieš spręsdama, ar pašalinti ekonominės veiklos vykdytoją iš sutarties skyrimo procedūros. Tačiau perkančiosioms organizacijoms apskritai patartina naudotis bet kokia prieinama pagalba, kai tik jos nustato įtartiną pasiūlymą. Tų institucijų ekspertų rekomendacijos palengvintų bendrą atvejo vertinimą, padėtų perkančiajai organizacijai tinkamai pagrįsti savo sprendimus ir taip labai sumažintų riziką, kad galutinis sprendimas galėtų būti sėkmingai teisiškai užginčytas. Ypač mažesnėms perkančiosioms organizacijoms, kurių ištekliai riboti, centrinių viešųjų pirkimų ar konkurencijos institucijų pagalba nagrinėjant neteisėto susitarimo atvejį gali būti labai svarbi, ypač kai ši pagalba teikiama patariant dėl perkančiosios organizacijos gautų duomenų apie neteisėtą susitarimą arba padedant vertinti konkurso dalyvio nurodytas reputacijos susigrąžinimo priemones. Dėl pastarojo dalyko Direktyvos 102 konstatuojamojoje dalyje aiškiai pripažinta valstybių narių galimybė pavesti kitai institucijai vertinti konkurso dalyvio, įtariamo neteisėtu susitarimu, nurodytas reputacijos susigrąžinimo priemones siekiant įrodyti jo patikimumą. Kaip minėta 5.3 ir 5.4 skirsniuose, nacionalinių centrinių viešųjų pirkimų ar konkurencijos institucijų dalyvavimas vertinant galimą neteisėto susitarimo atvejį neturėtų daryti poveikio perkančiosios organizacijos kompetencijai priimti galutinį sprendimą, ar pašalinti konkurso dalyvį iš sutarties skyrimo procedūros.

Siekiant sutarties skyrimo procedūrą atliekančios perkančiosios organizacijos sklandaus ir efektyvaus bendradarbiavimo su nacionalinėmis centrinėmis viešųjų pirkimų ar konkurencijos institucijomis tiriant įtariamą neteisėto susitarimo atvejį, reikia, kad abi šalys pripažintų šios problemos sprendimo svarbą, naudotųsi visais prieinamais ištekliais ir laiku keistųsi informacija. Perkančiosios organizacijos dar prieš pradėdamos sutarties skyrimo procedūrą turėtų turėti kontaktinius asmenis centrinėje nacionalinėje viešųjų pirkimų institucijoje ir (arba) konkurencijos institucijoje, kad galėtų iškart kreiptis, jei per procedūrą kiltų įtarimų. Centrinės viešųjų pirkimų ar konkurencijos institucijos turėtų stengtis kuo greičiau atsakyti į perkančiosios organizacijos prašymus suteikti pagalbą ir patarti. Abi šalys turėtų būti pasirengusios prireikus dalytis bet kokia informacija, kuri gali būti svarbi nustatant ir vertinant neteisėtų susitarimų atvejus (67). Net jei perkančiosios organizacijos nesikonsultuoja su centrinėmis viešųjų pirkimų ar konkurencijos institucijomis, labai patartina, kad jos praneštų toms institucijoms apie bet kokius nagrinėjamus įtariamų neteisėtų susitarimų atvejus ir bet kokius priimtus galutinius sprendimus pašalinti ekonominės veiklos vykdytojus iš sutarčių skyrimo procedūrų.

Galiausiai ne mažiau svarbu, kad bet kokie ryšiai tarp perkančiosios organizacijos ir kitų institucijų laikotarpiu nuo įtariamo neteisėto susitarimo atvejo nustatymo iki (jei tai galima pagal nacionalinę teisę) prašymo, kad ekonominės veiklos vykdytojas pateiktų paaiškinimą, būtų palaikomi griežtai konfidencialiai ir neatskleidžiami įtariamam konkurso dalyviui ar kitiems sutarties skyrimo procedūros dalyviams. Jei to nebus daroma, tikėtina, kad neteisėtai susitarę konkurso dalyviai, sužinoję apie veiksmus, kurių prieš juos imamasi, neteisėtai sunaikins bet kokius savo susitarimo įrodymus ir taip vykdymo užtikrinimo institucijos neteks būsimam tyrimui vertingų įrodymų.

5.9. Ekonominės veiklos vykdytojo pašalinimo sąlygų nustatymas pagal Direktyvos 57 straipsnio 7 dalį

Kaip minėta pirmiau (68), pagal Direktyvos 57 straipsnio 7 dalį valstybėms narėms leidžiama nustatyti šio straipsnio įgyvendinimo sąlygas. Šiomis sąlygomis gali būti nustatoma ilgiausia laikotarpio, kurį ekonominės veiklos vykdytojui nebus leidžiama dalyvauti jokioje viešųjų pirkimų procedūroje, trukmė, kriterijai ar pavyzdžiai, kas galėtų būti laikoma tokį pašalinimą pateisinančiomis aplinkybėmis, taip pat kuri nacionalinė institucija bus kompetentinga tai vykdyti (kaip patvirtinta Direktyvos 102 konstatuojamojoje dalyje). 57 straipsnio 7 dalyje nustatyta, kad kai pašalinimo iš sutarčių skyrimo procedūrų laikotarpis nėra nustatytas galutiniu teismo sprendimu, tas laikotarpis 57 straipsnio 4 dalyje numatytais atvejais negali būti ilgesnis kaip treji metai nuo atitinkamo įvykio dienos. Naujausioje Teismo praktikoje (69) išaiškinta, kad nustatant pradžios datą, nuo kurios skaičiuojamas pašalinimo laikotarpis, „atitinkamo įvykio diena“ yra ta diena, kurią dėl ekonominės veiklos vykdytojo neteisėto elgesio priimtas kompetentingos institucijos sprendimas, neatsižvelgiant į faktinių įvykių, dėl kurių priimtas tas sprendimas, datą.

Direktyvoje valstybėms narėms nedraudžiama nustatyti, kad pašalinimas iš procedūros nustatytą laikotarpį pagal 57 straipsnio 7 dalies sąlygas gali būti taikomas pačios perkančiosios organizacijos dėl savo būsimų sutarčių skyrimo procedūrų arba kitos įstaigos (kaip antai nacionalinės konkurencijos institucijos, centrinės viešųjų pirkimų institucijos ar specialaus tuo tikslu įsteigto organo), taigi jo taikymo sritis gali būti platesnė.

Pagal 57 straipsnio 7 dalį ilgiausias trejų metų pašalinimo laikotarpis taikomas tik tuo atveju, jei pašalinimo laikotarpis nėra anksčiau nustatytas galutiniu teismo sprendimu. Tai netrukdo pagal nacionalinę teisę leisti, kad teisminės institucijos, dėl neteisėto susitarimo atvejo priimant galutinį teismo sprendimą, svarstytų poreikį, priklausomai nuo pažeidimo sunkumo, taikyti dar ilgesnį pašalinimo laikotarpį.

Jeigu ekonominės veiklos vykdytojas, kuriam nustatytą laikotarpį taikomas pašalinimas iš sutarčių skyrimo procedūrų pagal Direktyvos 57 straipsnio 7 dalį, tuo pašalinimo laikotarpiu pateikia pasiūlymą, perkančioji organizacija turi iškart tą pasiūlymą atmesti ir jokio tolesnio vertinimo atlikti nereikia. Kai ekonominės veiklos vykdytojo pašalinimo laikotarpis baigiasi, perkančioji organizacija vis vien gali nuspręsti neleisti jam dalyvauti sutarties skyrimo procedūroje, tačiau tik jei tenkinamos 57 straipsnio 4 dalies d punkto taikymo sąlygos.

Galiausiai, sprendimai pašalinti iš procedūros dėl neteisėto susitarimo priimami tik dėl paties ekonominės veiklos vykdytojo, kuris pripažintas sudaręs neteisėtą susitarimą, o ne dėl kitų su juo kokiais nors ryšiais susijusių veiklos vykdytojų (tokių kaip patronuojančiosios bendrovės, kitos tai pačiai grupei priklausančios bendrovės ar iš procedūros pašalinamų bendrovių patronuojamosios bendrovės), nedalyvavusių atitinkamose sutarčių skyrimo procedūrose. Žinoma, tai nedaro poveikio perkančiosios organizacijos teisei iš sutarties skyrimo procedūros pašalinti bet kurį ekonominės veiklos vykdytoją, kurio situacija yra viena iš tų, dėl kurių būtų pagrįstas jo pašalinimas pagal atitinkamose direktyvose nustatytas sąlygas.

(1) Apytikriai daugiau kaip 14 proc. bendro ES valstybių narių BVP.

(2) Pavyzdys: http://documents.banquemondiale.org/curated/fr/975181468151765134/Curbing-fraud-corruption-and-collusion-in-the-roads-sector. Jungtinėse Valstijose šiuo metu tiriamoje byloje dėl įtariamo neteisėto kelių didelių farmacijos bendrovių susitarimo pareikšti įtarimai, kad neteisėtai susitarusios bendrovės kelių generinių vaistų kainas dirbtinai nustatė net 1 000 proc. didesnes negu jų įprasta rinkos kaina.

(3) Remiantis gauta valstybių narių informacija (žr. šio pranešimo 2.2 skirsnį).

(4) Analizuojama šio pranešimo 5.1 skirsnyje.

(5) Žr. 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB (OL L 94, 2014 3 28, p. 65), 57 straipsnio 4 dalies d punktą ir 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/23/ES dėl koncesijos sutarčių suteikimo (OL L 94, 2014 3 28, p. 1) 38 straipsnio 7 dalies e punktą. Direktyvoje 2014/24/ES numatytas pašalinimo iš procedūros pagrindas taip pat gali būti taikomas 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvai 2014/25/ES dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/17/EB (OL L 94, 2014 3 28, p. 243), pagal Direktyvos 2014/25/ES 80 straipsnio 1 dalį.

(6) Šiame pranešime terminai „viešųjų pirkimų pareigūnai“ ir „viešųjų pirkimų darbuotojai“ reiškia perkančiųjų organizacijų arba perkančiųjų subjektų personalą, daugiau ar mažiau dalyvaujantį planuojant, pradedant ir vykdant viešosios sutarties skyrimo procedūrą. Ši apibrėžtis neprieštarauja valstybių narių kompetencijai dėl nacionalinio administravimo organizavimo, sprendimų priėmimo lygmenų, įvairių padalinių dalyvavimo bendrose sutarčių skyrimo procedūrose ir kt. Šios apibrėžties prasme visi procedūros dalyviai – nuo darbuotojo, gaunančio ir atplėšiančio vokus su pasiūlymais, iki vadovo, pasirašančio sprendimą dėl sutarties skyrimo, – yra pajėgūs aptikti įtariamus neteisėtų susitarimų atvejus ir į juos reaguoti ir turi pareigą užtikrinti sutarties skyrimo procedūros patikimumą.

(7) Iš Komisijos tirtų bylų žr., pvz., 1992 m. SPO bylą (dėl statybos bendrovių Nyderlanduose) (bylos IV/31.572 ir 32.571), 1999 m. bylą dėl izoliuotų vamzdžių (byla IV/35.691/E-4), 2007 m. bylą dėl liftų ir eskalatorių (byla COMP/E-1/38.823), 2014 m. bylą dėl elektros kabelių (byla AT.39610), taip pat bylas, kurios nurodytos Komisijos Konkurencijos generalinio direktorato 2019 m. sausio 28 d. priimtoje ataskaitoje dėl konkurencijos teisės aktų vykdymo užtikrinimo farmacijos sektoriuje (paskelbta https://ec.europa.eu/competition/sectors/pharmaceuticals/report2019/report_lt.pdf).

(8) Visų pirma paminėtinas Tarptautinio konkurencijos tinklo (ICN) parengto Kovos su karteliniais susitarimais teisės aktų vykdymo vadovo (Anti-cartel enforcement manual) skyrius apie konkurencijos tarnybų ir viešųjų pirkimų įstaigų santykius (Relationships between Competition Agencies and Public Procurement Bodies).

(9) Neteisėtų susitarimų problemą apėmė ir OLAF užsakytas tyrimas dėl korupcijos ES viešųjų pirkimų srityje nustatymo ir mažinimo, paskelbtas 2013 m. birželio mėn. (https://ec.europa.eu/anti-fraud/sites/antifraud/files/docs/body/identifying_reducing_corruption_in_public_procurement_en.pdf).

(10) EBPO Taryba 2012 m. liepos 17 d. priėmė rekomendaciją dėl kovos su antikonkurenciniu veiksmų derinimu viešųjų pirkimų konkursuose (Recommendation on Fighting Bid Rigging in Public Procurement, https://www.oecd.org/competition/oecdrecommendationonfightingbidrigginginpublicprocurement.htm). Toje rekomendacijoje vyriausybės raginamos stengtis nustatyti tokias viešųjų pirkimų procedūras, kad būtų skatinama konkurencija ir mažinama antikonkurencinio veiksmų derinimo konkursuose rizika. EBPO Konkurencijos padalinys buvo jau 2009 m. parengęs labai išsamias kovai su antikonkurenciniu veiksmų derinimu viešųjų pirkimų konkursuose skirtas gaires ir kontrolinius sąrašus. Kelių valstybių nacionalinės institucijos, remdamosi ta EBPO rekomendacija, paskelbė kovos su neteisėtais susitarimais rekomendacinius dokumentus.

(11) Pasaulio bankas 2013 m. paskelbė viešuosiuose pirkimuose dalyvaujantiems valstybės tarnautojams skirtą informuotumo apie sukčiavimą ir korupciją didinimo vadovą (Fraud and Corruption Awareness Handbook), kuriame yra atskiras skyrius dėl neteisėtų susitarimų. 2011 m. Pasaulio bankas taip pat paskelbė konkrečias gaires, skirtas kovai su neteisėtais susitarimais statybos sektoriuje, kurį jis nurodė (kartu su medicinos priemonių sektoriumi) kaip sektorių, kuris yra pažeidžiamiausias dėl neteisėtų susitarimų.

(12) Tai analizuojama šio pranešimo 5.1 skirsnyje.

(13) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/LT/TXT/?uri=COM%3A2017%3A572%3AFIN

(14) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/LT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020DC0094&from=LT

(15) Šiame pranešime „centrinių viešųjų pirkimų institucijų“ sąvoka reiškia institucijas arba jų padalinius, kuriems suteikti nacionalinio lygmens įgaliojimai kurti, įgyvendinti, stebėti viešųjų pirkimų teisinę sistemą ir (arba) remti jos veikimą nacionaliniu lygmeniu. Ši samprata neprieštarauja valstybių narių kompetencijai dėl nacionalinio administravimo organizavimo.

(16) https://ec.europa.eu/info/policies/public-procurement/support-tools-public-buyers/professionalisation-public-buyers/procurcompeu-european-competency-framework-public-procurement-professionals_lt

(17) Žr. tokios Europos Komisijos sukurtos priemonės pavyzdį: https://ec.europa.eu/competition/cartels/whistleblower/index.html.

(18) Visų pirma Bendrasis duomenų apsaugos reglamentas (Reglamentas (ES) 2016/679).

(19) Žr. 18 išnašą.

(20) Ekonominės veiklos vykdytojams teikiant Europos bendrąjį viešųjų pirkimų dokumentą (EBVPD) jau yra privaloma deklaruoti, ar jie buvo sudarę kokį nors neteisėtą susitarimą. Komisija gali apsvarstyti poreikį ateityje šią nuostatą papildyti reikalavimu pateikti deklaraciją, kurioje patvirtinama, kad konkurso dalyvis nepriklausomai parengė savo pasiūlymą.

EBPO parengė tokio pobūdžio deklaracijos pavyzdį: https://www.oecd.org/governance/procurement/toolbox/search/certificate-independent-bid-determination.pdf.

(21) 2014 m. lapkričio 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2014/104/ES dėl tam tikrų taisyklių, kuriomis reglamentuojami pagal nacionalinę teisę nagrinėjami ieškiniai dėl žalos, patirtos dėl valstybių narių ir Europos Sąjungos konkurencijos teisės nuostatų pažeidimo, atlyginimo.

(22) Žr. 18 išnašą.

(23) Žr. Direktyvos 2014/24/ES 128 konstatuojamąją dalį.

(24) https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/pp-large-projects/

(25) 2020 m. balandžio 8 d. Komisija priėmė komunikatą „Laikinoji su įmonių bendradarbiavimu reaguojant į kritines situacijas, susidarančias dėl dabartinio COVID-19 protrūkio, susijusių antimonopolinių klausimų vertinimo sistema“ (C(2020) 3200 final). Jame numatyta, kaip iš konkurencijos teisės perspektyvos vertinamas galimų formų bendradarbiavimas tarp ekonominės veiklos vykdytojų siekiant užtikrinti būtiniausių trūkstamų produktų ir paslaugų pasiūlą ir tinkamą paskirstymą per COVID-19 protrūkį.

(26) Šie pašalinimo iš procedūros pagrindai taip pat buvo taikytini pagal Direktyvą 2004/17/EB, kaip nustatyta jos 54 straipsnio 4 dalyje.

(27) Žr. 2019 m. birželio 4 d. Teisingumo Teismo nutarties CNS, C-425/18, 18 ir 33 punktus.

(28) Kai šio pranešimo 5 skirsnyje daromos nuorodos tik į Direktyvą 2014/24/ES ar jos nuostatas, reikėtų suprasti, kad turimos omenyje ir atitinkamos direktyvų 2014/23/ES ir 2014/25/ES nuostatos.

(29) Žr. Direktyvos 101 konstatuojamąją dalį.

(30) Kaip patvirtinta Direktyvos 101 konstatuojamojoje dalyje.

(31) Žr. minėtos Teisingumo Teismo nutarties CNS byloje 18 ir 33 punktus.

(32) Žr. Teisingumo Teismo sprendimus: 2018 m. spalio 24 d. Sprendimo Vossloh Laeis GmbH, C-124/17, 23 punktą, 2019 m. birželio 19 d. Sprendimo Meca srl, C-41/18, 28 ir 31 punktus ir 2019 m. spalio 3 d. Sprendimo Delta Antrepriza, C-267/18, 25–29 punktus.

(33) Žr. Sprendimo Vossloh Laeis 23 punktą, Sprendimo Meca 28, 31 ir ypač 34 punktus, Sprendimo Delta Antrepriza 25 ir 27 punktus, Nutarties CNS 34 ir 35 punktus, taip pat 2019 m. lapkričio 20 d. Teisingumo Teismo nutarties Indaco, C-552/18, 24 punktą.

(34) Žr. Sprendimo Delta Antrepriza 26 punktą.

(35) Komisijos gauti atsakymai į jos 2019 m. vasario mėn. klausimyno klausimus rodo, kad dauguma valstybių narių perkeldamos 2014 m. direktyvas į nacionalinę teisę pasirinko, kad jų perkančiosioms organizacijoms būtų neprivaloma taikyti šį pašalinimo pagrindą.

(36) Žr. Sprendimo Meca 33 punktą ir Sprendimo Delta Antrepriza 25 ir 27 punktus. Teismas reikalauja, kad tokios sąlygos „paisytų pagrindinių <...> aspektų“, taip pat „tikslų ir principų“ dėl pašalinimo pagrindų. Taip pat žr. Nutarties Indaco 23 ir 25 punktus ir 2020 m. sausio 30 d. Teisingumo Teismo sprendimo Tim, C-395/18, 36 punktą.

(37) Žr. Teismo nutarties CNS 34 punktą.

(38) Įprastai taikomi grėsmių nustatymo rodikliai (angl. red flags) aprašyti šių gairių priede.

(39) Žr. 2018 m. gegužės 17 d. Teisingumo Teismo sprendimo Ecoservice projektai, C-531/16, 37 punktą.

(40) Teisingumo Teismas neseniai priimtame 2020 m. birželio 11 d. Sprendime Vert Marine, 472/19, taip pat pabrėžė poreikį, kad valstybių narių nustatomos įgyvendinimo sąlygos derėtų su sutarties skyrimo procedūros terminais, taigi nebūtų nukrypta nuo Direktyvos nuostatų esmės (žr. šio sprendimo 36 ir 38 punktus).

(41) Nors užsienyje priimti sprendimai neturi galios perkančiosioms organizacijoms, jos gali atsižvelgti ir į atvejus, kai ekonominės veiklos vykdytojas dalyvavo neteisėtame susitarime kitoje šalyje.

(42) Žr. Sprendimo Delta Antrepriza 27 punktą ir Nutarties CNS 34 punktą.

(43) Nebent būtų priimtas sprendimas dėl to veiklos vykdytojo pašalinimo iš bet kokių sutarčių skyrimo procedūrų, taikomo nustatytą laikotarpį (žr. 5.9 skirsnį).

(44) Žr. Sprendimo Delta Antrepriza 36 punktą.

(45) Direktyvos (ES) 2019/1, kuria siekiama įgalinti valstybių narių konkurencijos institucijas, kad jos būtų veiksmingesnės vykdymo užtikrintojos, ir kuria užtikrinamas tinkamas vidaus rinkos veikimas, 23 straipsnio 1 dalyje nustatyta valstybių narių pareiga užtikrinti, kad konkurencijos institucijoms prašymus atleisti nuo baudų pateikusių subjektų esamiems ir buvusiems direktoriams, vadovams ir kitiems darbuotojams nebūtų taikomos jokios administraciniame ir nebaudžiamajame teismo procese skirtos sankcijos, kiek tai susiję su jų dalyvavimu slaptame kartelyje, dėl kurio pateiktas prašymas dėl atleidimo nuo baudų, už nacionalinių įstatymų, kuriais iš esmės siekiama tų pačių tikslų kaip ir pagal SESV 101 straipsnį, pažeidimus. 64 konstatuojamojoje dalyje patvirtinta, kad ši nuostata apima ir nacionalinės teisės aktus dėl antikonkurencinio veiksmų derinimo konkursuose. 2006 m. Komisijos pranešime dėl atleidimo nuo baudų taip pat apsiribojama atleidimu „nuo bet kokios baudos, kuri kitu atveju būtų skirta [įmonei, pranešusiai apie savo dalyvavimą įtariamame kartelyje]“.

(46) Žr. Sprendimo Vossloh-Laeis 32 punktą.

(47) Žr. Nutarties Indaco 27 punktą.

(48) Žr. Sprendimo Ecoservice projektai 29 punktą. Taip gali būti visų pirma tada, kai yra duomenų, kad viena įmonė turi privilegijas naudotis kitos įmonės pasiūlymo rengimo metodu arba kad būta tam tikro koordinavimo rengiant jų pasiūlymus ar nustatant jų kainų apskaičiavimo strategiją.

(49) 2008 m. gruodžio 16 d. Teisingumo Teismo sprendimas Michaniki, C-213/07, 42, 43 ir 62 punktai, 2009 m. gegužės 19 d. Sprendimas Assitur, C-538/07, 30 ir 32 punktai, 2018 m. vasario 8 d. Sprendimas Lloyd’s of London, C-144/17, 35, 36 ir 38 punktai, taip pat Sprendimas Ecoservice projektai, 38 punktas.

(50) Ypač turint omenyje, kad Teismas pripažino, jog susijusių veiklos vykdytojų bendrovių struktūros gali apimti susitarimus, kuriais garantuojamas tai pačiai procedūrai rengiamų pasiūlymų nepriklausomumas ir konfidencialumas (žr. Sprendimo Lloyds of London 37 punktą ir Sprendimo Assitur 31 punktą).

(51) Žr. Sprendimo Lloyds of London 36 punktą ir Sprendimo Assitur 30 punktą.

(52) Laikantis Komisijos 2011 m. sausio mėn. patvirtintų „Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio taikymo horizontaliesiems bendradarbiavimo susitarimams gairių“ (paskelbtos https://eur-lex.europa.eu/legal-content/LT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52011XC0114(04)&from=LT).

(53) Apskritai atvira rinka ir didelis per konkrečią sutarties skyrimo procedūrą gaunamų pasiūlymų skaičius gali būti laikomi veiksniais, mažinančiais dėl bendro pasiūlymo galinčią kilti konkurencijos ribojimo riziką.

(54) Žr. 2015 m. spalio 22 d. Teisingumo Teismo sprendimo Impresa Edilux, C-425/14, 39 punktą.

(55) Sprendime Vert Marine (17 punkte), taip pat 2021 m. sausio 14 d. Sprendimo RTS, C-387/19, 26 ir 48 punktuose Teisingumo Teismas patvirtino, kad valstybės narės, perkeldamos į nacionalinę teisę atitinkamas direktyvas, privalo užtikrinti šią teisę.

(56) Žr. Sprendimo Vert Marine 24 punktą.

(57) Žr. Sprendimo Vert Marine 28, 33, 35 ir 36 punktus.

(58) Žr. Sprendimo RTS 33 punktą.

(59) Žr. Sprendimo RTS 36 ir 42 punktus.

(60) Žr. Sprendimo Ecoservice projektai 23 ir 25 punktus.

(61) Kaip neseniai išaiškino Teismas, tol, kol nėra galutiniu teismo sprendimu patvirtintas nustatytą laikotarpį taikomas pašalinimas iš procedūrų, ekonominės veiklos vykdytojas turi teisę siūlyti reputacijos susigrąžinimo priemones, kuriomis įrodytų savo patikimumą (žr. Sprendimo Vert Marine 18 punktą).

(62) Žr. Sprendimo Laeis 23 punktą.

(63) Žr. Sprendimo Tim 50 punktą ir kitus sprendimus.

(64) Pavyzdžiui, konkrečius veiksmus, kurių imtasi neteisėto susitarimo veikloje dalyvavusiems asmenims pakeisti, arba, jei tai dar neatlikta iki sutarties skyrimo procedūros, – priemones, kurių imamasi siekiant užtikrinti, kad tie asmenys negalėtų skatinti tolesnio to veiklos vykdytojo neteisėto antikonkurencinio elgesio. Žr. Sprendimo Delta Antrepriza 37 punktą.

(65) Žr. Sprendimo Vossloh Laeis 31 punktą.

(66) Žr. 18 išnašą.

(67) Laikantis ES ir nacionalinėje teisėje nustatytų sąlygų (visų pirma Direktyvos (ES) 2019/1 31 straipsnio).

(68) Žr. 5.1 ir 5.3 skirsnius.

(69) Sprendimas Vossloh Laeis, 37, 38 ir 41 punktai.

PRIEDAS

Priemonės ir patarimai, kaip veiksmingai kovoti su neteisėtais viešųjų pirkimų dalyvių susitarimais

1. Įvadas

Bet kokios pastangos užtikrinti realią konkurenciją ir ekonomiškai naudingiausio varianto pasirinkimą per viešuosius pirkimus dedamos darant prielaidą, kad viešųjų pirkimų srities bendruomenė, ypač viešųjų pirkimų pareigūnai, visiškai suvokia labai paprastą faktą: kad ir kaip gerai organizuojama ir vykdoma viešosios sutarties skyrimo procedūra, viešajam pirkėjui nepavyks pasiekti geriausio rezultato, jei konkurso dalyviai bus iš anksto neteisėtai susitarę, kuris iš jų laimės konkursą ir sudarys sutartį. Dėl konkurso dalyvių neteisėtų susitarimų piliečiai negauna geriausio įmanomo produkto ar paslaugos už palankiausią kainą, o tai kenkia viešajam interesui.

Viešųjų pirkimų pareigūnas, t. y. pagrindinis sutarties skyrimo procedūrą vykdantis asmuo, atlieka esminės svarbos vaidmenį mažinant viešųjų pirkimų dalyvių neteisėtų susitarimų riziką ir sprendžiant esamų neteisėtų susitarimų problemas. Šis asmuo yra geriausiai pasirengęs mažinti riziką rengiantis procedūrai, nustatyti neteisėtus susitarimus vertinant pasiūlymus ir naudotis pagal ES ir nacionalinę teisę suteiktomis priemonėmis aktyviai su tuo kovojant ir užtikrinant sutarties skyrimo procedūros konkurencingumą ir sąžiningumą. Iš viešųjų pirkimų pareigūno, kuris dažnai dirba sudėtingomis sąlygomis ir laikydamasis griežtų terminų, tikimasi, kad jis atliks šią papildomą užduotį ir dės tokias papildomas pastangas užtikrinti, kad viešosios lėšos būtų tinkamai panaudotos.

Komisija, siekdama padėti viešųjų pirkimų pareigūnams atlikti šią užduotį, parengė trumpas rekomendacijas, kaip:

—	planuoti sutarčių skyrimo procedūras, kad konkurso dalyviai būtų atgrasyti nuo neteisėtų tarpusavio susitarimų (šio priedo 2 skirsnis),

—	nustatyti galimai neteisėtą susitarimą vertinant pasiūlymus (šio priedo 3 skirsnis), taip pat

—	reaguoti į tokius įtariamus neteisėtus susitarimus (šio priedo 4 skirsnis).

Daugiau visapusiškų rekomendacijų rasite išsamesnėse EBPO (1) ir OLAF (2), taip pat ES valstybių narių nacionalinių konkurencijos institucijų paskelbtose gairėse.

2. Rekomendacijos, kaip planuoti sutarčių skyrimo procedūras, kad konkurso dalyviai būtų atgrasyti nuo neteisėtų tarpusavio susitarimų

—

Rengdami savo bendrą viešųjų pirkimų strategiją ir planuodami sutarčių skyrimo procedūras siekite kuo aktyvesnio dalyvavimo konkurse – dalyvių tiek iš savo šalies, tiek iš užsienio.

Palengvinus ekonominės veiklos vykdytojų dalyvavimo sąlygas didėja konkurencija ir sumažėja neteisėtų susitarimų rizika. Be to, ekonominės veiklos vykdytojų iš užsienio dalyvavimas mažina neteisėtų susitarimų riziką didelės koncentracijos sektoriuose, kuriuose veikia nedaug nacionalinių ekonominės veiklos vykdytojų.

—

Kai jau žinosite savo sutarties dalyką, prieš planuodami ir pradėdami sutarties skyrimo procedūrą nuodugniai ištirkite rinką, kurioje bus teikiama jūsų perkama paslauga ar tiekiamas produktas.

—

Stenkitės gauti kuo daugiau informacijos apie pasiūlą rinkoje, kokios specifikacijos gali būti pateiktos pasiūlymuose, kokie veiklos vykdytojai veikia šiame sektoriuje, kokios kainos taikomos panašiais atvejais (tiek viešojo, tiek privačiojo sektoriaus to paties pobūdžio pirkimams), kokios yra numatomos rangovo sąnaudos ir kt.

—	Jei gerai nežinote norimos pirkti paslaugos, prekės ar darbo tikėtinos realios rinkos kainos, negalėsite įvertinti, kiek tinkami ar pagrįsti yra konkretūs pasiūlymai arba ar siūloma kaina yra manipuliuojama.

—	Naudokitės internetu paieškoms rinkoje, nacionalinėje elektroninėje viešųjų pirkimų duomenų bazėje ieškokite ankstesnių to paties ar panašaus pobūdžio pirkimų atvejų ir naudokitės oficialiais profesionalių sertifikuotų rangovų registrais.

—	Apsvarstykite šį dalyką su kolegomis savo tarnyboje ar kitose perkančiosiose organizacijose, kurios neseniai pirko tą patį produktą ar paslaugą, ir remkitės jų patirtimi.

—	Atminkite, kad nėra taisyklių, draudžiančių viešųjų pirkimų pareigūnui nuodugniai ištirti rinką taip, kaip prieš pirkdamas tai darytų bet kuris privatus subjektas.

—

Planuodami savo pirkimus, kai įmanoma, venkite nuspėjamumo ar pastovių pasikartojimų per dažnai atliekamas sutarčių skyrimo procedūras.

Žinojimas arba tikrumas, kad ateinančiais metais kas šešis mėnesius pradėsite sutarčių skyrimo procedūras dėl tam tikro darbo, produkto, paslaugos ar atsargų, perkamų vienodais kiekiais, turint vienodą įvertintą biudžetą ir nustatant vienodas sutarties sąlygas, labai palengvina neteisėtus susitarimus, nes slaptai susitariantys ekonominės veiklos vykdytojai žino, kad sutarčių pakaks jiems visiems. Nors ir naudinga iš anksto informuoti rinkos dalyvius apie jūsų vidutinės trukmės ir ilgalaikius poreikius, pasistenkite savo pirkimus organizuoti pakankamai įvairiai (laiko, kiekių ir biudžeto atžvilgiais). Taip neteisėtų susitarimų dalyviams bus sunkiau „teisingai“ tarpusavyje pasidalyti rinką.

—	Pakankamai anksti planuokite ir pradėkite savo sutarčių skyrimo procedūras, kad turėtumėte pakankamai laiko tinkamai įvertinti pasiūlymus ir įtariamais neteisėtų susitarimų atvejais imtis veiksmų iki galutinių procedūros užbaigimo terminų.

—

Jeigu tai įmanoma ir tinkama jūsų pirkimui, apsvarstykite galimybę naudotis centralizuotais pirkimais, kurie gali suteikti papildomų garantijų dėl neteisėtiems susitarimams aptikti reikalingų išteklių ir kompetencijos prieinamumo.

Centralizuoti viešieji pirkimai paprastai vyksta sudarant preliminariąsias sutartis. Nors šis būdas turi svarbių pranašumų tiek perkančiajai organizacijai, tiek veiklos vykdytojams (tai gali būti itin naudinga siekiant tenkinti visuomenės poreikius ir užtikrinti spartų tiekimą), kai kuriais atvejais tai gali turėti neigiamą poveikį, kuris gali būti palankus neteisėtiems susitarimams. Preliminariosios sutarties sudarymas iš esmės apriboja konkurenciją tam tikrame sektoriuje, nes laikotarpiu, kuris gali trukti iki ketverių metų, joks veiklos vykdytojas, išskyrus rangovus pagal preliminariąją sutartį, negali dalyvauti konkurse dėl konkrečios sutarties sudarymo pagal preliminariąją sutartį. Naujų rinkos dalyvių trūkumas tuo laikotarpiu gali padidinti pagal preliminariąją sutartį dirbančių rangovų neteisėtų susitarimų riziką, ypač kai sudarius preliminariąsias sutartis konkursas atnaujinamas konkrečių sutarčių sudarymo etape.

—

Kiekvieną sutarties skyrimo procedūrą planuokite ir atlikite taip, kad būtų skatinamas aktyviausias ekonominės veiklos vykdytojų dalyvavimas.

—	Nustatykite aiškias, pagrįstas, išsamias ir lengvai suprantamas technines specifikacijas ir atrankos kriterijus, kurie būtų proporcingi perkamam darbui, paslaugai ar prekei ir atitiktų ES ir nacionalinius reikalavimus.

—

Venkite nustatyti perteklines, pernelyg sudėtingas, nereikšmingas ar diskriminacines (t. y. palankias ar nepalankias tam tikriems veiklos vykdytojams) sąlygas, kurios ribotų konkurenciją ir dėl kurių galiausiai būtų galima abejoti sutarties skyrimo procedūros objektyvumu ir perkančiosios organizacijos, kaip potencialaus būsimo kliento, patikimumu.

—

Taikykite kokybe grindžiamus sutarties skyrimo kriterijus: jeigu vienintelis sutarties skyrimo kriterijus yra kaina, tai palengvina neteisėtus susitarimus, nes vertinimo rezultatas tampa nuspėjamesnis ir galima lengviau juo manipuliuoti. Kai pasiūlymai vertinami pagal kokybės kriterijus, neteisėtų susitarimų dalyviams yra sunkiau manipuliuoti savo pasiūlymais, nes jie negali lengvai nuspėti, kaip jų pasiūlymus įvertintų vertinimo komitetas.

—

Kai įmanoma, ieškokite inovacinių sprendimų savo poreikiams tenkinti. Pastoviais ir nuspėjamais viešaisiais pirkimais paprastai pasikliaunantys neteisėto susitarimo dalyviai dažnai negali užtikrinti inovacinių paslaugų ar prekių tiekimo, kitaip nei nauji rinkos dalyviai, kurie, patekdami į rinką, užpildo šią spragą ir kurių dalyvavimas labai sumažina neteisėto susitarimo dalyvių tikrumą, kad vienas iš susitarusių subjektų laimės konkursą ir sudarys sutartį.

—	Veiklos vykdytojams suteikite pakankamai laiko pasirengti ir pateikti savo pasiūlymą: nepaisant ES direktyvose ar nacionalinėje teisėje nustatyto trumpiausio termino, galite, atsižvelgdami į numatomos gauti paslaugos ar prekės sudėtingumą, nustatyti ilgesnį pasiūlymų teikimo terminą.

—	Venkite iš veiklos vykdytojų imti mokestį už informaciją apie sutarties skyrimo procedūrą.

—	Išnaudokite visas elektroninių viešųjų pirkimų teikiamas galimybes – taip dalyviams bus daug lengviau gauti informaciją ir pateikti pasiūlymą.

—	Kuo plačiau paskelbkite informaciją ir skelbimą apie pirkimą ir venkite tai paskelbti švenčių laikotarpiais, kai veiklos vykdytojai turi mažiau laiko parengti savo pasiūlymą.

—

Stenkitės kuo greičiau užbaigti procedūrą, kad nuo pasiūlymų priėmimo galutinio termino iki sprendimo skirti sutartį praeitų kuo mažiau laiko. Taip ekonominės veiklos vykdytojai skatinami dalyvauti, o kartu konkurso dalyviams lieka mažiau laiko sudaryti neteisėtus susitarimus (pvz., derėtis dėl konkurso dalyvio pasitraukimo iš procedūros mainais už sutarties dalies vykdymą tapus subrangovu).

—

Taikykite metodus, kuriais didinamas ekonominės veiklos vykdytojų informuotumas apie galimus padarinius ir jie atgrasomi nuo neteisėtų susitarimų.

—

Į pirkimo dokumentus įtraukite tokias nuostatas ir sąlygas kaip:

—	reikalavimas iš konkurso dalyvių pateikti deklaraciją, kad jie savo pasiūlymus parengė nepriklausomai nuo kitų konkurso dalyvių,

—	sankcijos būsimam rangovui, jei būtų pripažinta, kad jis sudarė neteisėtą susitarimą per sutarties skyrimo procedūrą, arba perkančiajai organizacijai aiškiai suteikta galimybė dėl tos priežasties nutraukti sutartį ar reikalauti kompensacijos už žalą,

—	informacija apie galimas pagal nacionalinę teisę taikomas sankcijas neteisėtų susitarimų atvejais (pvz., pašalinimas iš viešųjų pirkimų procedūrų, taikomas nustatytą laikotarpį, arba baudos, skiriamos pagal konkurencijos teisę).

—	Reikalaukite, kad konkurso dalyviai pagal nacionalinę teisę nustatytomis sąlygomis per pirkimo procedūrą kuo greičiau atskleistų, ar jie ketina, ar neketina sutarties dalies vykdymą perduoti subrangovams.

—

Gerai apsvarstykite, kokia informacija turėtų būti atskleista per sutarties skyrimo procedūrą. Nereikia atskleisti daugiau informacijos negu yra privaloma pagal ES ir nacionalinę teisę. Jeigu įmanoma, venkite atskleisti informaciją (pvz., apie tai, kas ir už kokią kainą pateikė pasiūlymą, išsamias procedūros nuostatas ar kt.), kuri galėtų palengvinti ryšius tarp veiklos vykdytojų arba suteiktų neteisėto susitarimo dalyviams galimybę lengvai patikrinti, ar visi jie laikėsi savo neteisėto susitarimo sąlygų dalyvaudami sutarčių skyrimo procedūrose.

3. Rekomendacijos, kaip vertinant pasiūlymus aptikti galimą neteisėtą susitarimą

—

Skirkite pakankamai laiko per pirkimo procedūrą pateiktiems pasiūlymams kruopščiai patikrinti. Neteisėtas susitarimas dažnai nustatomas iš smulkmenų, kurios paprastai nepastebimos, tačiau gali suteikti įtikinamų duomenų, kad tam tikrus pasiūlymus parengė tas pats asmuo arba juos tarpusavyje suderino keli konkurso dalyviai. Reikėtų ieškoti:

—	vienodų prasmės arba rašybos klaidų atskiruose pasiūlymuose,

—	atvejų, kai atskiri pasiūlymai yra parašyti ranka panašiu braižu arba atspausdinti tuo pačiu šriftu,

—	pasiūlymų, kurie parengti naudojant kito konkurso dalyvio firminį blanką arba kontaktinius duomenis,

—	atskirų pasiūlymų su vienodomis skaičiavimo klaidomis arba vienodomis tam tikrų perkamų dalykų kainos apskaičiavimo metodikomis,

—	pasiūlymų, pateiktų to paties asmens arba kelių asmenų su tais pačiais kontaktiniais duomenimis.

—

Daugiau dėmesio skirkite pasiūlymams, kuriems daug trūksta iki minimalių pirkimo dokumentuose reikalaujamų standartų, kurie yra neišsamūs arba pateikti veiklos vykdytojo, kuris akivaizdžiai nėra pajėgus vykdyti sutartį.

Tokie pasiūlymai reiškia, kad yra duomenų, jog gali būti sudarytas neteisėtas susitarimas, pagal kurį teikiami vadinamieji netikri pasiūlymai (t. y. pasiūlymai, kuriuos teikiant neįmanoma arba nesitikima laimėti konkursą ir sudaryti sutartį), taip siekiant paveikti vertinimą ir gauti norimą rezultatą.

—

Atidžiai išnagrinėkite konkurso dalyvių siūlomas kainas, visų pirma tas kainas, kurios neatrodo pagrįstos, nes yra pernelyg mažos arba per didelės, palyginti su įvertintomis sutarties vykdymo sąnaudomis, ir taip yra be jokio akivaizdaus paaiškinimo. Ieškokite:

—	duomenų, kad įmonės gali būti tarpusavyje suderinusios kainas, pavyzdžiui, vienodo kainų padidinimo, kurio neįmanoma paaiškinti rinkos kainų didėjimu ar nesuteiktomis nuolaidomis, ypač tokioje rinkoje, kurioje įprastai būdavo suteikiamos nuolaidos,

—	didelio skirtumo tarp laimėjusio pasiūlymo kainos ir kitų pasiūlymų kainų,

—	atvejų, kai tam tikro tiekėjo pasiūlymo, pateikto dėl konkrečios sutarties, kaina yra daug didesnė negu to tiekėjo pasiūlymo dėl kitos panašios sutarties kaina,

—	ankstesnių kainų didelio sumažinimo po to, kai naujas arba nedažnai aktyvus ekonominės veiklos vykdytojas pateikė pasiūlymą, – tai reiškia, kad naujasis veiklos vykdytojas galėjo sukliudyti esamam karteliniam susitarimui,

—	atvejų, kai vietos tiekėjų siūlomos pristatymo vietoje kainos yra didesnės už kainas pristatant pirkinius didesniais atstumais,

—	vietos ir ne vietos įmonių siūlomų panašių pristatymo kainų,

—	atvejų, kai dauguma konkurso dalyvių siūlo tą pačią kainą,

—	atvejų, kai konkurso dalyviai siūlo labai skirtingas kainas per panašias procedūras.

—

Jeigu įmanoma, patikrinkite (naudodamiesi elektroninėmis viešųjų pirkimų duomenų bazėmis, tokiomis kaip nacionaliniai sutarčių registrai, ar bet kokiomis kitomis prieinamomis IT priemonėmis), ar jūsų gauti pasiūlymai atitinka tam tikrą pasiūlymų teikimo schemą, remiantis panašiomis ankstesnėmis sutarčių skyrimo procedūromis. Tokios schemos gali būti laikomos duomenimis, rodančiais, kad gali būti sudarytas neteisėtas susitarimas. Siekdami nustatyti tokias schemas, patikrinkite:

—	kaip dažnai ekonominės veiklos vykdytojai laimi arba pralaimi konkursus dėl sutarčių,

—	veiklos vykdytojus, per kai kurias procedūras nuosekliai siūlančius dideles kainas, o per kitas procedūras – mažas kainas dėl tos pačios rūšies prekių, darbų ar paslaugų,

—	ar mažiausią kainą visada siūlo tas pats veiklos vykdytojas,

—	veiklos vykdytojus, kurių teikiami pasiūlymai laimi konkursus tik tam tikrose geografinėse teritorijose,

—	veiklos vykdytojus, kurie reguliariai teikia pasiūlymus, tačiau nepateikia pasiūlymo per jūsų pirkimo procedūrą, nors tikėtasi, kad jie dalyvaus,

—	veiklos vykdytojus, kurie netikėtai atsiima savo pasiūlymus procedūros metu,

—	veiklos vykdytojus, kurie visada teikia pasiūlymus, bet niekada nelaimi konkurso,

—	veiklos vykdytojus, kurie pakaitomis laimi konkursus dėl sutarčių.

—

Naudokitės galimybėmis pagal ES ir nacionalinės teisės nuostatas bet kuriame procedūros etape gauti informaciją apie konkurso dalyvio ketinimą perduoti sutarties dalies vykdymą subrangovui ir, jei taip, kuriai įmonei.

Pakankamai įtikinamais duomenimis apie neteisėtą susitarimą gali būti laikomas atvejis, kai konkursą laimėjęs dalyvis subrangos sutartimi perduoda darbus atlikti konkurso dėl tos pačios sutarties nelaimėjusiems dalyviams, arba kai konkursą laimėjęs dalyvis nesutinka pasirašyti sutarties ir vėliau sužinoma, kad jis yra konkurso dalyvio, kuriam galiausiai skirta ta sutartis, subrangovas.

—

Atkreipkite dėmesį į pasiūlymus, kuriuos pateikė ekonominės veiklos vykdytojų konsorciumas, nors tie veiklos vykdytojai būtų galėję konkurse dalyvauti savarankiškai ar būtų buvę galima tikėtis savarankiško jų dalyvavimo.

Priklausomai nuo to, kokiomis konkrečiomis rinkos sąlygomis vykdoma viešojo pirkimo procedūra, bendro pasiūlymo teikimas gali būti teisėtas verslo sprendimas arba būtinybė, kai veiklos vykdytojai tik teikdami bendrą pasiūlymą kartu kaip konsorciumas gali atitikti atrankos kriterijus arba turėti daugiau galimybių laimėti konkursą ir sudaryti sutartį. Tačiau jei tai nėra vienas iš tokių atvejų, turėtumėte atidžiai įvertinti, ar galima manyti, kad dėl bendro pasiūlymo yra duomenų apie neteisėtą susitarimą.

—

Taip pat atkreipkite dėmesį į pasiūlymus, kuriuos per sutarties skyrimo procedūrą pateikė kaip nors susiję ekonominės veiklos vykdytojai (pvz., pasiūlymus pateikia patronuojančioji bendrovė ir jos patronuojamoji bendrovė arba dvi tos pačios grupės bendrovės).

Nors ne visada yra akivaizdu, kad tokios susijusios įmonės galėjo gauti informaciją apie viena kitos rengiamą pasiūlymą arba neteisėtai susitarė tarpusavyje, susijusių įmonių pateikti pasiūlymai gali reikšti neteisėtą susitarimą, taigi jums gali reikėti įsitikinti, kad visi pasiūlymai yra visiškai nepriklausomai parengti.

—

Daugiau dėmesio skirkite pasiūlymams, pateiktiems ekonominės veiklos vykdytojų, kuriuos jūsų perkančioji organizacija ar kita perkančioji organizacija praeityje pašalino iš procedūros dėl neteisėto susitarimo arba kurie praeityje buvo nacionalinės konkurencijos institucijos pripažinti kalti dėl neteisėtų susitarimų praktikos.

Nors konkurso dalyvis dėl tokių nustatytų faktų nėra automatiškai pašalinamas iš nebaigtos sutarties skyrimo procedūros, tam tikromis aplinkybėmis galėtumėte tai laikyti pakankamai įtikinamais duomenimis apie neteisėtą susitarimą. Jums niekas nedraudžia atsižvelgti ir į užsienyje nustatytus su tuo pačiu ekonominės veiklos vykdytoju susijusius neteisėtų susitarimų atvejus. Žinoma, jeigu ekonominės veiklos vykdytojui jūsų šalyje nustatytą laikotarpį taikomas pašalinimas iš visų sutarčių skyrimo procedūrų ir jis tuo laikotarpiu pateikia pasiūlymą, turite pašalinti jį iš savo sutarties skyrimo procedūros ir nevertinti jo pateikto pasiūlymo.

4. Rekomendacijos, kaip reaguoti į įtariamų neteisėtų susitarimų atvejus

—

Jeigu padarėte išvadą, kad yra pakankamai įtikinamų duomenų, jog keli ekonominės veiklos vykdytojai neteisėtai susitarė riboti konkurenciją ar iš anksto nulemti konkurso laimėtoją per sutarties skyrimo procedūrą, pagal ES teisę turite teisę apsvarstyti poreikį iš sutarties skyrimo procedūros pašalinti su tuo susijusius konkurso dalyvius.

—	Prieš priimdami tokį sprendimą kruopščiai įvertinkite turimus duomenis ir dokumentuose užfiksuokite savo nustatytus faktus (įskaitant visus susijusius kontaktus).

—	Atsižvelkite į tokius aspektus kaip nustatytų faktų, dėl kurių įtariate neteisėtą susitarimą, pobūdis ir reikšmingumas, galimi konkurso dalyvio pateikti paaiškinimai (žr. toliau) ir rinkos padėtis atitinkamame sektoriuje.

—	Apsvarstykite galimybę pašalinti tik tuos konkurso dalyvius, kurie kelia realią grėsmę konkurencijai, pavyzdžiui, tik tuos, kurie inicijavo neteisėtą susitarimą arba jam vadovavo.

—	Atminkite, kad bet kokie grėsmių nustatymo rodikliai, rodantys neteisėtą susitarimą, gali turėti pagrįstą paaiškinimą ir į jį turite atsižvelgti prieš pašalindami konkurso dalyvį iš procedūros.

—

Naudokitės pagal ES ir nacionalinę teisę suteiktomis galimybėmis leisti konkurso dalyviams pateikti savo pasiūlymo paaiškinimus, ypač dėl tų aspektų, dėl kurių įtariamas neteisėtas susitarimas.

Konkurso dalyviai, įtariami neteisėtai susitarę per sutarties skyrimo procedūrą, pagal ES teisę turi teisę pateikti argumentus, kodėl jiems turėtų būti leista toliau dalyvauti procedūroje, įskaitant įrodymus, jog jie ėmėsi priemonių, kad atgautų patikimumą (jeigu buvo pašalinti iš ankstesnės procedūros arba buvo nacionalinės konkurencijos institucijos pripažinti kalti sudarę neteisėtą susitarimą), arba įrodymus, kad jų dalyvavimas toje procedūroje nekelia rizikos tikrai konkurencijai, kuri yra reikalinga. Jeigu manote, kad konkurso dalyvio patikimumui įrodyti pakanka jo pateiktų argumentų arba reputacijos susigrąžinimo priemonių, kurių jis imasi pagal ES direktyvas arba pagal nacionalinę teisę, turite leisti tam konkurso dalyviui dalyvauti procedūroje. Taip didinama konkurencija, ypač didelės koncentracijos rinkose, kur yra nedaug aktyvių ekonominės veiklos vykdytojų.

—	Kai gaunate ir vertinate tokius argumentus, tiesiogiai nekaltinkite konkurso dalyvių neteisėtu susitarimu ir net nedarykite užuominų, kad galėtumėte tai daryti, nes tai gali paskatinti neteisėtai susitarusius konkurso dalyvius neteisėtai sunaikinti įrodymus, kurie gali būti naudingi per šį procesą.

—	Laikykitės konkurso dalyvių lygiateisiškumo principo, t. y. suteikite visiems atitinkamiems konkurso dalyviams vienodą galimybę atsakyti į bet kokias galimas jūsų abejones dėl jų pasiūlymų, tačiau niekada nesvarstykite tų abejonių kartu su konkurso dalyviais.

—

Kai vertinsite paaiškinimus, kurių galite gauti, atkreipkite dėmesį į bet kokį pareiškimą, kuris galėtų patvirtinti jūsų įtarimus, pavyzdžiui, kai konkurso dalyviai savo kainas pagrindžia „pramonės siūlomomis kainomis“, „standartinėmis rinkos kainomis“ ar „rinkos kainų sąrašais“ (tai rodo, kad jie neparduoda tam tikroje srityje ar tam tikriems klientams, neturėdami jokio pagrįsto paaiškinimo), arba jie paaiškina savo siūlomą kainą remdamiesi bendrai naudojamais argumentais ar net vartodami tas pačias sąvokas kaip ir kiti konkurso dalyviai.

—	Nagrinėkite konkurso dalyvių pateiktus argumentus išlaikydami proporcingą ir atvirą požiūrį.

—

Kreipkitės į nacionalinę konkurencijos instituciją ir (arba) centrinę viešųjų pirkimų instituciją (arba, priklausomai nuo nacionaliniu lygmeniu esamos tvarkos, į bet kurią kitą kompetentingą instituciją), ypač jeigu jums kyla abejonių; prašykite jų patarimo ir ekspertų pagalbos spręsti tą klausimą.

—	Jeigu įmanoma ir (arba) numatyta, taip pat galite apsvarstyti poreikį gauti savo teisės ar audito padalinio rekomendaciją.

—	Užtikrinkite šių ryšių konfidencialumą ir apie tai neinformuokite nei įtariamo konkurso dalyvio, nei kitų konkurso dalyvių, kad galimai neteisėtai susitarę konkurso dalyviai neturėtų laiko neteisėtai sunaikinti įrodymus prieš tai, kai konkurencijos institucija nuspręs imtis veiksmų.

—

Jeigu nuspręstumėte pašalinti konkurso dalyvį iš procedūros remdamiesi šiuo pagrindu, apie tai informuokite nacionalinę konkurencijos instituciją ir (arba) centrinę viešųjų pirkimų instituciją, pateikdami kuo išsamesnius duomenis. Taip jos galės imtis tolesnių veiksmų tuo atveju ir apskritai nacionaliniu lygmeniu stebėti, kaip perkančiosios organizacijos naudojasi tuo pašalinimo iš procedūros pagrindu.

(1) https://www.oecd.org/daf/competition/guidelinesforfightingbidrigginginpublicprocurement.htm

(2) https://ec.europa.eu/sfc/sites/sfc2014/files/sfc-files/Fraud%20in%20Public%20Procurement_final%2020.12.2017%20ARES%282017%296254403.pdf