7.5.2018   

LT

Europos Sąjungos oficialusis leidinys

C 159/1

1.

Surengusi viešas konsultacijas ir tinkamai atsižvelgdama į jų rezultatus, Komisija pagal Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2002/21/EB (1) 15 straipsnio 2 dalį priėmė rinkos tyrimo ir didelės įtakos rinkoje vertinimo gaires (toliau – DĮR gairės). DĮR gairės taikomos atsižvelgiant į kartu su jomis pateikiamame aiškinamajame rašte (2) išdėstytą papildomą informaciją.

2.

DĮR gairės skirtos nacionalinėms reguliavimo institucijoms (toliau – NRI), kad jos galėtų vykdyti funkcijas, susijusias su rinkų, kurioms taikomas ex ante reguliavimas, tyrimu ir didelės įtakos rinkoje vertinimu pagal ES elektroninių ryšių ir paslaugų reguliavimo sistemą, kurią sudaro Direktyva 2002/21/EB, trys specialiosios direktyvos 2002/19/EB (3), 2002/20/EB (4), 2002/22/EB (5) ir Reglamentas (ES) Nr. 531/2012 (6). Direktyvos 2002/21/EB 15 straipsnyje nurodyta, kad, apibrėždamos atitinkamas rinkas, kurioms taikomas ex ante reguliavimas, NRI turi atidžiai atsižvelgti į Komisijos rekomendaciją 2014/710/ES (7) ir šias DĮR gaires.

3.

Remiantis Direktyvos 2002/21/EB 8 straipsniu, DĮR gairėmis ketinama prisidėti prie elektroninių ryšių sektoriaus vidaus rinkos plėtros, inter alia, plėtojant nuoseklią reguliavimo praktiką ir nuosekliai taikant sistemą.

4.

DĮR gairės niekaip neapriboja ES teisės aktais asmenims ar įmonėms suteiktų teisių. Jos nedaro poveikio ES teisės, o konkrečiai – konkurencijos taisyklių taikymui ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismo teikiamam jų išaiškinimui. DĮR gairės nedaro poveikio jokiems veiksmams, kurių Komisija gali imtis ateityje, ar ES konkurencijos teisės aktų taikymo gairėms, kurias Komisija gali priimti ateityje.

5.

Siekdama užtikrinti, kad sparčiai besiplėtojančiose rinkose DĮR gairės neprarastų aktualumo, prireikus Komisija jas pakeis, atsižvelgdama į besiplėtojančią Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktiką, ekonomikos supratimą ir faktinę rinkos patirtį.

6.

Šiose DĮR gairėse konkrečiai aptariami rinkos apibrėžimo ir pavienės bei bendros didelės įtakos rinkoje klausimai.

7.

DĮR gairėse neaptariamas veiklos koordinavimas Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo (toliau – Sutartis) 101 straipsnio 1 dalyje nurodytų suderintų veiksmų atveju. Be to, jose neaptariamos rinkos struktūros, kuriose yra nedaug rinkos dalyvių ir kurios neatitinka Europos Sąjungos Teisingumo Teismo taikomų bendros dominuojančios padėties kriterijų.

8.

Pagal Direktyvos 2002/21/EB 8 straipsnį NRI turi užtikrinti, kad, vykdydamos sistemoje nustatytas reguliavimo funkcijas, jos imsis visų pagrįstų priemonių, skirtų sistemoje nurodytiems reguliavimo tikslams pasiekti, inter alia, skatindamos veiksmingas investicijas į naujus bei pagerintus infrastruktūros objektus bei prieigą prie jų.

9.

Pagal sistemą atitinkamos rinkos turėtų būti apibrėžiamos ir didelė įtaka rinkoje turėtų būti vertinama taikant tokią pačią metodiką, kaip ir tai darant pagal ES konkurencijos teisę. Taip užtikrinama atitiktis taikytinai Europos Sąjungos Teisingumo Teismo jurisprudencijai ir Komisijos pranešimui dėl atitinkamos rinkos apibrėžimo Bendrijos konkurencijos teisės tikslams (toliau – 1997 m. pranešimas dėl rinkos apibrėžimo) (8) ir tai, kad prireikus būtų atsižvelgta į Komisijos sprendimų priėmimo praktiką Sutarties 102 straipsnio ir Tarybos reglamento (EB) Nr. 139/2004 (9) 2 straipsnio vykdymo užtikrinimo srityje. Nuosekliai taikydamos nustatytą rinkų apibrėžimo ir didelės įtakos rinkoje vertinimo metodiką, NRI padeda užtikrinti reguliavimo nuspėjamumą ir intervencines reguliavimo priemones taiko tik analitinėmis priemonėmis nustatyto rinkos nepakankamumo atvejais.

10.

Kai aplinkybės yra panašios ir siekiama tų pačių bendrų tikslų, nagrinėdamos panašius klausimus NRI ir konkurencijos institucijos iš esmės turėtų padaryti panašias išvadas. Tačiau, atsižvelgiant į nevienodą jų veiksmų mastą ir tikslus, visų pirma į tai, kad, kaip nurodyta toliau, NRI vertinimo dalykas ir aplinkybės yra skirtingi, rinkų apibrėžimas, viena vertus, ES konkurencijos teisės ir, kita vertus, konkretaus sektoriaus reguliavimo tikslais kartais gali skirtis.

11.

Analogiškai, tai, kad įmonė yra įvardyta kaip turinti didelę įtaką tam tikroje ex ante reguliavimo tikslais nustatytoje rinkoje, automatiškai nereiškia, kad ši įmonė taip pat užima dominuojančią padėtį pagal Sutarties 102 straipsnį arba Tarybos reglamentą (EB) Nr. 139/2004 (10) ar panašias nacionalines nuostatas. Be to, didelės įtakos rinkoje (DĮR) požymis nėra tiesiogiai susijęs su tuo, ar ta įmonė taip pat piktnaudžiavo dominuojančia padėtimi pagal Sutarties 102 straipsnį. Jis reiškia tik tai, kad, tiek, kiek taikomas Direktyvos 2002/21/EB 14 straipsnis, struktūriniu požiūriu trumpuoju ar vidutiniu laikotarpiu veiklos vykdytojas turi ir turės pakankamą įtaką nustatytoje atitinkamoje rinkoje, kad galėtų elgtis pakankamai nepriklausomai nuo konkurentų, klientų ir galiausiai vartotojų.

12.

Praktikoje negalima atmesti galimybės, kad pagrindinėje mažmeninėje rinkoje (-ose) nustatytoms skirtingų rūšių konkurencijos problemoms gali būti lygiagrečiai taikomos ex ante reguliavimo ir ES konkurencijos teisės procedūros. Šiuo atžvilgiu įmonėms, kurios įvardytos kaip turinčios didelę įtaką rinkoje, nustatydamos ex ante pareigas, NRI siekia pašalinti nustatytą rinkos nepakankamumo problemą ir įgyvendinti konkrečius sistemoje nustatytus tikslus. Kita vertus, ES konkurencijos teisės priemonės yra skirtos spręsti ir šalinti problemoms, susijusioms su neteisėtais susitarimais, suderintais veiksmais ar vienašališku piktnaudžiavimu, kuriais ribojama ar iškraipoma konkurencija atitinkamoje rinkoje.

13.

Atlikdamos rinkos tyrimą pagal Direktyvos 2002/21/EB 16 straipsnį, NRI atliks struktūrinį perspektyvinį atitinkamos rinkos vertinimą atitinkamu laikotarpiu.

14.

Atitinkamo laikotarpio (kito peržiūros laikotarpio) trukmė apima laikotarpį nuo atliekamos peržiūros pabaigos iki kitos rinkos peržiūros pabaigos (11), kuriuo NRI turėtų įvertinti konkrečias rinkos savybes ir pokyčius.

15.

Nustatant, kurioms didmeninėms rinkoms gali būti taikomas ex ante reguliavimas, pirmiausia visada turėtų būti ištirta atitinkama mažmeninė rinka (-os).

16.

NRI turėtų nustatyti, ar netaikant didmeninių rinkų reguliavimo, grindžiamo pavienės ar bendros didelės įtakos rinkoje nustatymu, pagrindinė mažmeninė rinka (-os) turi perspektyvų tapti konkurencinga, taigi ir tai, ar veiksmingos konkurencijos nebuvimas yra ilgalaikis (12).

17.

Šiuo tikslu NRI turėtų atsižvelgti į esamas rinkos sąlygas ir tikėtinus ar numatomus rinkos pokyčius kitu peržiūros laikotarpiu, jei nebūtų taikomas didele įtaka rinkoje grindžiamas reguliavimas, – tai vadinama modifikuotu visiškai nauju metodu (13). Kita vertus, atliekant tyrimą reikėtų atsižvelgti į kitų rūšių (konkretaus sektoriaus) reguliavimo ir atitinkamu laikotarpiu atitinkamai mažmeninei ir susijusiai didmeninei rinkai (-oms) taikytinų sprendimų ar teisės aktų poveikį.

18.

Jei pagal modifikuotą visiškai naują metodą pagrindinė mažmeninė rinka (-os) turi perspektyvų tapti konkurencinga, NRI turėtų konstatuoti, kad didmeninės rinkos lygmeniu reguliavimo nebereikia.

19.

Atlikdamos tyrimą NRI turėtų atsižvelgti į ankstesnio ir esamo laikotarpio duomenis, kai tokie duomenys yra reikšmingi tos rinkos pokyčiams kitu peržiūros laikotarpiu. Šiuo atžvilgiu reikia pabrėžti tai, kad jau turimi ankstesnės praktikos įrodymai savaime nereiškia, jog ši praktika veikiausiai bus tęsiama kitu peržiūros laikotarpiu. Vis dėlto ankstesnė praktika yra reikšminga, jei rinkos savybės nėra pakankamai pasikeitusios arba nėra tikėtina, kad jos pakankamai pasikeis kitu peržiūros laikotarpiu.

20.

Iš to, kas nurodyta pirmiau, darytina išvada, jog tam, kad, nustatant atitinkamas didmeninės rinkos reguliavimo pareigas, kuriomis, inter alia, turėtų būti skatinama konkurencija ir kuriomis turėtų būti prisidedama prie vidaus rinkos plėtros, būtų šalinamas mažmeninės rinkos lygmeniu nustatytas rinkos nepakankamumas, NRI rinkos tyrime turėtų atsispindėti tiek statiniai, tiek dinaminiai aspektai. Šios pareigos turėtų būti grindžiamos Direktyvos 2002/21/EB 8 straipsnyje nustatytais reguliavimo principais: reguliavimo nuspėjamumo skatinimo, veiksmingų investicijų ir inovacijų, taip pat infrastruktūra grindžiamos konkurencijos.

21.

Tyrimas turėtų būti grindžiamas atitinkamos didmeninės ir pagrindinės mažmeninės rinkos (-ų), o jei NRI mano esant tinkama, – ir kitų susijusių rinkų tarpusavio funkcinių ryšių išmanymu. Ankstesniuose sprendimuose (14) Komisija yra pabrėžusi, kad ištyrusi mažmeninės rinkos sąlygas NRI gali gauti duomenų apie didmeninės rinkos struktūrą, bet iš pačių sąlygų negalima padaryti išvados apie didelę įtaką didmeninėje rinkoje. Keliuose Komisijos sprendimuose pagal Direktyvos 2002/21/EB (15) 7 straipsnį nustatyta, jog siekiant nustatyti, kad įmonė (-ės) turi pavienę ar bendrą didelę įtaką atitinkamoje didmeninėje rinkoje (-ose), nėra reikalo įrodyti esant pavienę ar bendrą didelę įtaką mažmeninėje rinkoje. Pagal Rekomendacijos 2014/710/ES 18 konstatuojamąją dalį ex ante reguliavimas didmeninės rinkos lygmeniu turėtų būti pakankamas konkurencijos problemoms susijusioje žemesnės grandies rinkoje (-ose) spręsti.

22.

Tam, kad, analizuojant rinkos ribas ir įtaką susijusioje atitinkamoje didmeninėje rinkoje (-ose), būtų galima nustatyti, ar ji (jos) yra veiksmingai konkurencinga (-os), reikėtų atsižvelgti į tiesioginį ir netiesioginį konkurencinį spaudimą, nesvarbu, ar tas spaudimas atsiranda dėl elektroninių ryšių tinklų, elektroninių ryšių paslaugų ar kitų rūšių paslaugų ar prietaikų, kurie galutinio naudotojo atžvilgiu yra palyginami (16).

23.

Pagal Direktyvos 2002/21/EB 27 konstatuojamąją dalį besiformuojančioms rinkoms, kuriose de facto rinkos lyderis greičiausiai turės žymią rinkos dalį, neturėtų būti netikslingai taikomas ex ante reguliavimas. Taip yra todėl, kad pernelyg ankstyvas ex ante reguliavimas gali netinkamai paveikti besiformuojančias konkurencijos sąlygas naujoje dar tik besiformuojančioje rinkoje. Kartu reikėtų užkirsti kelią lyderės pozicijas turinčiai įmonei riboti konkurencines galimybes tokiose besiformuojančiose rinkose.

24.

Vertinant, ar įmonė turi didelę įtaką rinkoje, tai yra ar ji „turi ekonominę galią, kuri jai leidžia būti gana dideliu mastu nepriklausomai nuo konkurentų, klientų ar galų gale nuo vartotojų“ (17), atitinkamos rinkos apibrėžimas (18) turi esminę reikšmę, nes veiksmingą konkurenciją galima vertinti tik atsižvelgiant į tokią apibrėžtį (19).

25.

Kaip paaiškinta 9 punkte, rinka turi būti apibrėžta laikantis 1997 m. pranešime dėl rinkos apibrėžimo apibūdintos metodikos. Rinkos apibrėžimas nėra mechaniškas ar abstraktus procesas – jis reikalauja išanalizuoti visus turimus duomenis apie rinkos elgseną praeityje ir apskritai suvokti konkretaus sektoriaus mechaniką. Visų pirma, atliekant perspektyvinį, arba prognoze grindžiamą, rinkos tyrimą, reikia taikyti ne statinį, o dinaminį metodą (20).

26.

Atliekant tyrimą pirmiausia turėtų būti įvertintos atitinkama mažmeninė rinka (-os), atsižvelgiant į paklausos ir pasiūlos pakeičiamumą galutiniam vartotojui per kitą peržiūros laikotarpį, grindžiamą esamomis rinkos sąlygomis ir galimą jų pokytį. Identifikavusios atitinkamą mažmeninę rinką (-as) ir nustačiusios, ar tada, kai aukštesnėse grandyse netaikant reguliacinės intervencijos priemonių išliktų rizika, kad dėl konkurencijos nebuvimo mažmeninėje rinkoje (-ose) vartotojui būtų padaryta žala, NRI turėtų nustatyti atitinkamą didmeninę rinką (-as), kad galėtų įvertinti, ar joms gali būti taikomas ex ante reguliavimas pagal Direktyvos 2002/21/EB 16 straipsnį (21). Pirmiausia jos turėtų nustatyti ir ištirti didmeninę rinką, kuri yra aukščiausia mažmeninės rinkos, kurioje nustatytos minėtos konkurencijos problemos, grandis, ir apibrėžti rinkos ribas atsižvelgdamos į produktų paklausos bei, kiek tai tinkama, pasiūlos pakeičiamumą.

27.

Kokiu mastu produkto tiekimas ar paslaugos teikimas konkrečioje geografinėje teritorijoje sudaro atitinkamą rinką priklauso nuo to, ar konkurencinis spaudimas daro įtaką atitinkamo paslaugų teikėjo (-ų) kainų nustatymo praktikai. Vertinant įmonių elgesį rinkoje reikia atsižvelgti į dviejų pagrindinių rūšių konkurencinį spaudimą: i) paklausos pakeičiamumą ir ii) pasiūlos pakeičiamumą (22). Trečias konkurencinio spaudimo veiklos vykdytojo elgesiui šaltinis yra potencialios konkurencijos buvimas – į jį reikia atsižvelgti ne apibrėžiant rinką, o pagal Direktyvą 2002/21/EB vertinant, ar rinka yra veiksmingai konkurencinga (23).

28.

Paklausos pakeičiamumas taikomas norint įvertinti, kokiu mastu klientai yra pasirengę konkrečią paslaugą ar produktą pakeisti kitomis paslaugomis ar produktais (24), o pasiūlos pakeičiamumas rodo, ar artimiausiu metu ir trumpuoju laikotarpiu (25) kiti tiekėjai nei tie, kurie jau siūlo konkretų produktą ar paslaugas, galėtų pakeisti gamybą arba pradėti siūlyti atitinkamus produktus ar paslaugas nepatirdami didelių papildomų sąnaudų (26). Pasiūlos pakeičiamumas yra ypač reikšmingas tokioms tinklų pramonės šakoms, kaip elektroniniai ryšiai, nes tas pats tinklas gali būti naudojamas skirtingų rūšių paslaugoms teikti (27). Potenciali konkurencija ir pasiūlos pakeičiamumas skiriasi tuo, kad esant pasiūlos pakeičiamumui rinka greitai reaguoja į kainų padidėjimą, o potencialiems naujiems rinkos dalyviams gali reikėti daugiau laiko, kol jie galės pradėti rinkai tiekti prekes ar teikti paslaugas. Pasiūlos pakeičiamumas nereikalauja didelių papildomų sąnaudų, o tam, kad potencialus naujas rinkos dalyvis patektų į rinką, gali prireikti didelių negrįžtamųjų sąnaudų (28), taigi dėl šios priežasties apibrėžiant rinką į jas neatsižvelgiama (29).

29.

Vienas iš galimų vertinimo, ar esama paklausos ir pasiūlos pakeičiamumo, būdų – vadinamasis tariamos monopolijos, arba SSNIP, testas (30). Taikydamos šį testą, NRI turėtų užduoti klausimą, kas atsitiktų nedidelio, bet reikšmingo ir netrumpalaikio tam tikro produkto ar paslaugos kainų padidėjimo atveju, darant prielaidą, kad visų kitų produktų ar paslaugų kainos išliktų nepakitusios (toliau – santykinis kainos padidėjimas). Nors santykinio kainos padidėjimo reikšmė priklausys nuo kiekvieno konkretaus atvejo, NRI turėtų atsižvelgti į kliento (vartotojo arba įmonės) reakciją į nedidelį, bet netrumpalaikį kainos padidėjimą 5–10 %. Klientų reakcija padės nustatyti, ar esama pakeičiamų produktų, ir jei jų yra, kur turėtų būti nubrėžtos atitinkamos produkto rinkos ribos (31).

30.

Pirmiausia NRI turėtų nustatyti, kuri elektroninių ryšių paslauga teikiama arba kuris produktas tiekiamas konkrečioje geografinėje teritorijoje ir kurio (-ios) atžvilgiu gali būti nustatytos reguliavimo pareigos. Vėliau NRI į testą gali įtraukti papildomų produktų ar teritorijų, priklausomai nuo to, ar dėl jų keliamos konkurencijos atsiranda spaudimas konkretaus pagrindinio produkto ar paslaugos kainoms. Kadangi dėl tam tikros grupės produktų santykinio kainos padidėjimo kai kurie klientai greičiausiai pereitų prie alternatyvių paslaugų ar produktų ir todėl sumažėtų pardavimo apimtis, pagrindinis uždavinys – nustatyti, ar veiklos vykdytojų pardavimo apimtis sumažėtų pakankami, kad atsvertų padidėjusį jų pelną, kuris kitu atveju būtų gautas po kainos padidėjimo. Paklausos ir pasiūlos pakeičiamumo vertinimas leidžia išmatuoti kritinio pardavimo apimties sumažėjimo mastą (dėl kurio santykinis kainos padidėjimas tampa nepelningas) ir tokiu būdu nustatyti atitinkamos rinkos aprėptį. Todėl NRI turėtų šį testą taikyti tokiu mastu, kol jos galės nustatyti, kad santykinis kainos padidėjimas apibrėžtose geografinėse ar atitinkamo produkto rinkose bus pelningas, t. y. jis nebekels kritinio pardavimo apimties sumažėjimo dėl lengvai prieinamų pakaitalų arba kitose teritorijose esančių tiekėjų.

31.

Konkurencijos teisėje tariamos monopolijos testas taikomas produktams ar paslaugoms, kurių kaina yra laisvai nustatoma ir nereguliuojama. Ex ante reguliavimo srityje, t. y. tais atvejais, kai produktas tiekiamas ar paslauga teikiama reguliuojama, savikaina grindžiama kaina, daroma prielaida, kad nustatytas reguliuojamos kainos dydis yra konkurencingas (32), ir taikant tariamos monopolijos testą jis turėtų būti išeities taškas.

32.

SSNIP testą taikyti empiriškai gali būti sudėtinga tais atvejais, kai lengvai prieinamo produkto nėra, o kaina nėra žinoma. Jei tinkle tokio komercinio ar reguliuojamo produkto nėra, bet yra (potenciali) techninė ir komercinė galimybė jį tiekti, atribodamos rinkas, NRI turėtų atsižvelgti į apsirūpinimą tame tinkle ir sukonstruoti teorinę rinką, į kurią būtų įtrauktas apsirūpinimas, kai mažmeninėje rinkoje esama žalos vartotojui ir egzistuoja potenciali tokio produkto paklausa (33).

33.

Pagal nusistovėjusią Teismo praktiką atitinkama produkto rinka apima visus produktus ar paslaugas, kuriuos galima pakankamai gerai pakeisti arba kurie gali pakankamai gerai pakeisti vieni kitus ne tik dėl savo objektyvių ypatybių, kainos ar paskirties, bet ir dėl konkurencijos sąlygų ir (arba) pasiūlos ir paklausos konkrečioje rinkoje struktūros (34). Produktai ar paslaugos, kurie gali vieni kitus pakeisti tik santykinai ar nedideliu mastu, nesudaro tos pačios rinkos dalies (35). Todėl apibrėždamos atitinkamą produkto ar paslaugos rinką NRI pirmiausia turėtų sugrupuoti produktus ar paslaugas, kuriuos vartotojai vartoja tuo pačiu tikslu (pagal galutinę paskirtį).

34.

Nors galutinė produkto ar paslaugos paskirtis yra glaudžiai susijusi su jo (jos) fizinėmis savybėmis, tam pačiam rezultatui gauti gali būti naudojami skirtingų rūšių produktai ir paslaugos.

35.

Produktų pakeičiamumas skirtingų paslaugų atveju gali atsirasti didėjant įvairių technologijų konvergencijai, kuri neretai sudaro sąlygas veiklos vykdytojams tiekti panašius mažmeniniam vartojimui skirtus produktų paketus. Pavyzdžiui, naudojant skaitmenines perdavimo sistemas tinklų paslaugų, naudojančių nevienodas technologijas, rezultatai ir savybės gali supanašėti.

36.

Be to, galingu potencialiu tradicinių mažmeninių ryšių paslaugų konkurentu yra tapusios vadinamosios virštinklinės (angl. over-the-top, OTT) paslaugos arba kiti su internetu susiję ryšio traktai. Todėl NRI turėtų įvertinti, ar tokios paslaugos perspektyviai gali būti visiški tradicinių telekomunikacijų paslaugų pakaitai (36).

37.

Taigi tam, kad užbaigtų rinkos apibrėžimo tyrimą, NRI turėtų išanalizuoti ne tik produktus ar paslaugas, kurie dėl objektyvių ypatybių, kainos ir paskirties yra pakankamai tarpusavyje pakeičiami, bet, jei būtina, ir vyraujančias paklausos, o prireikus – ir pasiūlos pakeičiamumo sąlygas taikydamos tariamos monopolijos arba SSNIP testą.

38.

Paklausos pakeičiamumas leidžia NRI nustatyti pakeičiamus produktus ar jų asortimentą, prie kurių klientai galėtų lengvai pereiti reaguodami į hipotetinį nedidelį, bet reikšmingą ir netrumpalaikį santykinį kainos padidėjimą. Nustatydamos, ar egzistuoja paklausos pakeičiamumas, NRI turėtų pasinaudoti bet kokiais ankstesnio klientų elgesio įrodymais, taip pat įvertinti galimą klientų ir tiekėjų reakciją į tokį konkrečios paslaugos kainos padidėjimą.

39.

Tačiau tam, kad klientai galėtų pakeisti vieną produktą ar paslaugą kitu (-a) dėl nedidelio, bet reikšmingo ir netrumpalaikio santykinio kainos padidėjimo, gali kliudyti, inter alia, didelės perėjimo prie kito produkto ar paslaugos sąnaudos. Klientai, kurie yra investavę į tam tikrą technologiją ar padarę kitų būtinų investicijų, reikalingų paslaugai gauti ar produktui naudoti, gali nenorėti patirti papildomų išlaidų dėl perėjimo prie kitais atžvilgiais pakeičiamos paslaugos ar produkto arba gali manyti, kad perėjimo prie kito produkto ar paslaugos sąnaudos yra pernelyg didelės. Analogiškai, esamų paslaugų teikėjų klientai gali būti susaistyti ilgalaikių sutarčių. Taigi tokiu atveju, kai klientams kyla didelių perėjimo prie kito produkto sąnaudų, kad produktą A būtų galima pakeisti produktu B, šie du produktai negali būti priskirti tai pačiai atitinkamai rinkai.

40.

Mažmeninėje rinkoje technologinė pažanga iš esmės paskatino platformų tarpusavio konkurenciją, nes paaiškėjo, kad mažmeninės paslaugos yra lygiavertės ir vis labiau tarpusavyje pakeičiamos (37). Siekiant nustatyti, ar skirtingos didmeninės platformos, pavyzdžiui, varinio ar skaidulinio kabelio ir kabelinės platformos, turėtų būti priskirtos vienai didmeninės prekybos rinkai, turėtų būti taikomas SSNIP testas. Atsižvelgiant į perspektyvinį tyrimo pobūdį, atliekant tokį vertinimą turėtų būti atsižvelgiama į tai, kad potencialūs prieigos siekiantys subjektai, kurie dar neteikia prieiga grindžiamų paslaugų, pasirinkdami savo prieigos platformą, neturi atsižvelgti į perėjimo prie kito produkto ar paslaugos sąnaudas. Atliekant šį vertinimą, kiekvienoje konkrečioje byloje turėtų būti įvertinta tokio patekimo į rinką reikšmė, kartu turint omenyje tai, kad būsimo patekimo į rinką mastą jau savaime sudėtinga prognozuoti. Be to, atliekant tokį tyrimą turėtų būti daroma prielaida, kad palankesnės sąlygos hipotetiniam konkurenciniam prieigos režimui būtų sudarytos taikant reguliavimą, nepaisant objektyviai nepateisinamų perėjimo prie kito produkto ar paslaugos kliūčių, kurias tinklo operatoriai gali dirbtinai padidinti, kad užkirstų kelią pereiti nuo konkrečios platformos ar prie jos.

41.

Vertindamos pasiūlos pakeičiamumo mastą, NRI taip pat gali atsižvelgti į tikimybę, kad, esant nedideliam, bet reikšmingam ir netrumpalaikiam santykiniam kainos padidėjimui, įmonės, kurios šiuo metu aktyviai neveikia atitinkamoje produkto rinkoje, per trumpą laiką gali nuspręsti patekti į tą rinką. Tikslus laikotarpis, į kurį atsižvelgiama vertinant tikėtiną kitų tiekėjų reakciją į santykinį kainos padidėjimą, neišvengiamai priklausys nuo kiekvienos rinkos savybių ir turėtų būti nustatomas kiekvienu konkrečiu atveju atskirai. Tais atvejais, kai bendros perėjimo prie konkretaus produkto gamybos sąnaudos yra santykinai nedidelės, tas produktas gali būti įtrauktas į produktų rinkos apibrėžtį. NRI turės nustatyti, ar tam, kad pagamintų atitinkamą produktą arba teiktų atitinkamą paslaugą, konkretus tiekėjas faktiškai turėtų naudotis savo gamybos priemonėmis, ar pereiti prie kitų (pavyzdžiui, ar savo pajėgumus jis turėtų skirti ilgalaikiams tiekimo susitarimams vykdyti, ir kt.).

42.

Taip pat reikėtų atsižvelgti į galiojančius teisinius ar kitus reguliacinio pobūdžio reikalavimus, kurie galėtų kliudyti greitai patekti į atitinkamą rinką ir dėl to neskatintų pasiūlos pakeičiamumo.

43.

Atitinkamos rinkos ribos gali būti išplėstos, siekiant atsižvelgti į produktus ar geografines teritorijas, kurie, nors ir nėra tiesiogiai pakeičiami, turėtų būti įtraukti į rinkos apibrėžtį dėl pakeičiamumo grandinės (38). Pakeičiamumo grandinė pasitaiko tais atvejais, kai galima įrodyti, kad, nors produktai A ir C nėra tiesiogiai pakeičiami, produktas B yra abiejų – produkto A ir produkto C – pakaitalas, todėl produktai A ir C gali būti toje pačioje produktų rinkoje, nes jų kainos nustatymui spaudimą gali daryti pakeičiamumas produktu B. Tokia pat logika taikoma ir apibrėžiant geografinę rinką. Atsižvelgiant į tai, kad kyla pavojus, jog atitinkamos rinkos aprėptis gali būti nepagrįstai išplėsta, pakeičiamumo grandinės buvimo faktas turėtų būti tinkamai pagrįstas įrodymais (39).

44.

Tais atvejais, kai ankstesnių ar esamos kartos technologijų kainos gali daryti spaudimą ateities kartų technologijų kainoms, tikėtina, kad egzistuoja pakeičiamumo grandinė, taigi būtų pagrįsta visų kartų technologijas priskirti tai pačiai atitinkamai produkto rinkai. Kadangi įprastai būtų pastebimas tik skirtingų kartų technologijų kainų spaudimas, paprastai laikoma, kad jis yra toje pačioje rinkoje.

45.

Gali būti atvejų, kad daugumai klientų perėjus prie pažangesnės infrastruktūros liks grupė naudotojų, tebenaudojančių senesnės kartos technologijas. Tokiu atveju NRI turėtų taikyti reguliavimo metodą, kuris neleistų nepagrįstai nustatyti neribotos trukmės susaistymo ciklo pernelyg siaurai apibrėžiant rinkas.

46.

Nustačius atitinkamą produkto rinką, reikia apibrėžti jos geografinę aprėptį. Tik apibrėžusios produkto ar paslaugos rinkos geografinę aprėptį NRI gali tinkamai įvertinti konkurencijos sąlygas šioje rinkoje.

47.

Nustatant geografinės rinkos ribas vadovaujamasi tais pačiais principais kaip tie, kurie buvo aptarti pirmesniame skirsnyje dėl paklausos ir pasiūlos pakeičiamumo reaguojant į santykinį kainų padidėjimą.

48.

Pagal nusistovėjusią Teismo praktiką atitinkama geografinė rinka apima teritoriją, kurioje atitinkamos įmonės dalyvauja atitinkamų produktų ar paslaugų pasiūloje ar paklausoje ir kurioje konkurencijos sąlygos yra pakankamai homogeniškos, taip pat kurią galima atskirti nuo gretimų teritorijų, kuriose vyraujančios konkurencijos sąlygos smarkiai skiriasi (40). Teritorijos, kuriose konkurencijos sąlygos yra heterogeniškos, nesudaro vienos rinkos (41).

49.

Kalbant apie tai, nuo kurio geografinio vieneto lygmens NRI turėtų pradėti vertinimą, Komisija yra ne kartą nurodžiusi (42), kad NRI turėtų užtikrinti, jog: a) šie vienetai būtų tinkamo dydžio, t. y. pakankamai smulkūs, kad būtų išvengta reikšmingų konkurencijos sąlygų įvairavimo kiekviename vienete, bet pakankamai stambūs, kad būtų galima išvengti daug išteklių reikalaujančios ir sudėtingos mikroanalizės, kuri galėtų sukelti rinkos susiskaidymą; b) iš jų būtų matyti visų atitinkamų veiklos vykdytojų tinklo struktūra; c) jų ribos tam tikrą laiką išliktų aiškios ir stabilios.

50.

Jei nustatyta regioninių skirtumų, bet jie nelaikomi pakankamais, kad būtų konstatuota, jog geografinės rinkos yra skirtingos, arba būtų padarytos skirtingos išvados dėl DĮR, NRI gali taikyti geografiškai diferencijuotas taisomąsias priemones (43). Norint rinkos apibrėžimo lygmens geografinį susiskaidymą atskirti nuo taisomųjų priemonių susiskaidymo, esminę reikšmę turi diferencijavimo stabilumas – konkrečiai tai, kaip aiškiai gali būti nustatytos ir tam tikrą laiką išlikti nepakitusios konkurencinės teritorijos ribos.

51.

Elektroninių ryšių sektoriuje atitinkamos rinkos geografinė aprėptis tradiciškai nustatoma remiantis dviem pagrindiniais kriterijais (44):

52.

Remiantis Direktyvos 2002/21/EB 14 straipsnio 2 dalimi, laikoma, kad įmonė turi didelę įtaką rinkoje, jei jos vienos ar bendrai su kitomis įmonėmis padėtis prilygsta dominavimui, tai yra ji turi ekonominę galią, kuri jai leidžia elgtis pakankamai nepriklausomai nuo konkurentų, klientų ir vartotojų (47).

53.

Pavienė DĮR nustatoma remiantis keliais kriterijais; toliau nurodyta, kaip juos vertinti atsižvelgiant į šių gairių 13 punkte nurodytos Direktyvos 2002/21/EB 16 straipsnyje nustatytus reikalavimus.

54.

Vertinant įmonės įtaką rinkoje, svarbu atsižvelgti į jos užimamą rinkos dalį (48), konkurentus ir vidutiniu laikotarpiu potencialių konkurentų daromą spaudimą. Rinkos dalis gali būti pirmas naudingas požymis, NRI nusakantis rinkos struktūrą ir santykinę įvairių rinkoje veikiančių veiklos vykdytojų svarbą. Tačiau rinkos dalis Komisija vertins atsižvelgdama į atitinkamos rinkos sąlygas, visų pirma rinkos dinamiką ir produktų diferenciacijos laipsnį (49).

55.

Pagal nusistovėjusią Teismo praktiką įmonės kurį laiką užimama labai didelė rinkos dalis, viršijanti 50 %, jau savaime, išskyrus išimtines aplinkybes, liudija apie dominuojančią padėtį (50). Iš praktikos žinoma, kad kuo didesnė rinkos dalis ir ilgesnis laikotarpis, kuriuo ta rinkos dalis užimama, tuo didesnė tikimybė, kad ji bus svarbus preliminarus DĮR požymis (51).

56.

Tačiau net didelę rinkos dalį užimanti įmonė gali neturėti galimybių veikti pakankamai nepriklausomai nuo klientų, kurių derybinė galia yra pakankama (52). Be to, faktas, kad stiprią padėtį rinkoje užimanti įmonė laipsniškai praranda rinkos dalį, gali aiškiai rodyti, kad rinka tampa konkurencingesnė, bet nekliudo nustatyti didelę įtaką rinkoje. Ilgainiui reikšmingas užimamos rinkos dalies kitimas gali rodyti, kad atitinkamoje rinkoje nė viena įmonė neturi įtakos. Naujo rinkos dalyvio gebėjimas sparčiai padidinti užimamą rinkos dalį taip pat gali rodyti, kad atitinkama konkreti rinka yra konkurencingesnė ir per pagrįstą laikotarpį kliūtys patekti į rinką (53) gali būti įveiktos (54).

57.

Jei rinkos dalis yra didelė (55), bet neviršija 50 % ribos, vertindamos DĮR, NRI turėtų atsižvelgti į kitus pagrindinius struktūrinės rinkos požymius. Prieš darydamos bet kokias išvadas apie DĮR egzistavimą, jos turėtų atlikti nuodugnų struktūrinį atitinkamos rinkos ekonominių savybių vertinimą.

58.

Apskaičiuojant įmonės įtaką rinkoje, kurią turėdama ji gali veikti pakankamai nepriklausomai nuo savo konkurentų, klientų ir vartotojų, reikšmingi toliau išvardyti kriterijai (sąrašas nebaigtinis) (56):

Kiekvienas iš pirmiau išvardytų kriterijų atskirai nebūtinai gali lemti, kad bus nustatyta DĮR. Tokia išvada turi būti pagrįsta veiksnių deriniu.

59.

Išvada dėl DĮR priklauso nuo to, ar lengva patekti į rinką. Elektroninių ryšių sektoriuje kliūtys patekti į rinką neretai yra didelės visų pirma dėl esamų technologinių trukdžių, pavyzdžiui, spektro nepakankamumo, kurie gali riboti galimo naudoti spektro dydį, arba tais atvejais, kai norint patekti į atitinkamą rinką reikia didelių ilgalaikių investicijų į infrastruktūrą ir pajėgumų planavimo tam, kad veikla būtų pelninga (59).

60.

Tačiau didelės kliūtys patekti į rinką gali tapti mažiau reikšmingos rinkose, kurioms būdinga nuolatinė technologinė pažanga, visų pirma, dėl to, kad atsiranda naujų technologijų, leidžiančių naujiems rinkos dalyviams teikti kokybiškai kitokias paslaugas, kurios gali konkuruoti su DĮR turinčiu veiklos vykdytoju (60). Elektroninių ryšių rinkose konkurencinis spaudimas gali atsirasti dėl pavojų, kuriuos kelia potencialių, dar rinkoje nesančių konkurentų inovacijos.

61.

Todėl NRI turėtų atsižvelgti į tikimybę, kad įmonės, kurios šiuo metu aktyviai neveikia atitinkamoje produkto rinkoje, vidutiniu laikotarpiu gali nuspręsti patekti į rinką. Įmones, kurios padidėjus kainai gali pakeisti arba išplėsti savo gamybą ar paslaugas ir patekti į rinką, NRI turėtų laikyti potencialiomis rinkos dalyvėmis net tuo atveju, jei šiuo metu jos negamina atitinkamo produkto ar neteikia atitinkamos paslaugos.

62.

Tikimybė patekti į rinką yra didesnė tada, kai potencialūs nauji rinkos dalyviai jau veikia kaimyninėse rinkose (61) arba teikia paslaugas, kurios yra reikšmingos atitinkamoms mažmeninėms paslaugoms teikti ar su jomis konkuruoti (62). Nustatant, ar galimybė patekti į rinką yra tikėtina ir tvari, didelę reikšmę gali turėti gebėjimas pasiekti minimalų ekonomiškai efektyvų veiklos mastą (63).

63.

NRI taip pat turėtų visapusiškai atsižvelgti į masto ir įvairovės ekonomiją, tinko poveikį, prieigos prie ribotų išteklių svarbą ir su tinklo plėtojimu susijusias negrįžtamąsias sąnaudas.

64.

Be to, NRI turėtų apsvarstyti, ar veiklos vykdytojo, kuris yra rinkos senbuvis, spaudimą įtakai (kainos atžvilgiu) gali daryti produktai ar paslaugos ne iš atitinkamos rinkos ir pagrindinės mažmeninės rinkos (-ų), o, pavyzdžiui, OTT paslaugų teikėjų, kurių vykdoma veikla grindžiama internetinių ryšio paslaugų teikimų. Taigi net tais atvejais, kai NRI yra nustačiusi, kad šių produktų ir paslaugų daromas spaudimas mažmeninėje rinkoje nėra pakankamai stiprus, kad mažmeninė rinka būtų veiksmingai konkurencinga, arba nėra pakankamai stiprus, kad darytų netiesioginį spaudimą didmeninėms paslaugoms (didmeninės rinkos apibrėžimo tikslais), atliekant DĮR vertinimą vis tiek turėtų būti nustatytas potencialus spaudimas (64). Kadangi šiuo metu OTT paslaugų teikėjai patys neteikia prieigos paslaugų, paprastai konkurencinio spaudimo prieigos rinkoms jie nedaro.

65.

Kas yra bendra dominuojanti padėtis konkurencijos teisėje, yra apibrėžta Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktikoje, o ilgainiui apibrėžtis kito. Bendros DĮR samprata turėtų būti kildinama iš to paties pagrindo. Dominuojančią padėtį gali užimti kelios įmonės, kurios yra teisiškai ir ekonomiškai nepriklausomos viena nuo kitos, jei ekonominiu požiūriu jos tam tikroje rinkoje prisistato ar veikia kartu kaip kolektyvinis subjektas (65). Byloje Gencor  (66) Teismas nagrinėjo, kaip tam tikros rinkos savybės galėtų lemti šalių tarpusavio priklausomybės santykį, suteikiantį joms galimybę numatyti viena kitos elgesį. Kaip aiškiai nurodyta byloje Airtours  (67), tam, kad būtų nustatyta kolektyvinė dominuojanti padėtis, nėra būtina, kad egzistuotų susitarimas ar kiti teisiniai ryšiai. Tokia išvada gali būti grindžiama kitais susijusiais veiksniais ir priklauso nuo ekonominio vertinimo, ypač nuo rinkos struktūros vertinimo (68).

66.

Kolektyvinė dominuojanti padėtis yra tais atvejais, kai, atsižvelgiant į faktines atitinkamos rinkos savybes, kiekvienas konkrečios dominuojančios oligopolijos narys, žinodamas apie bendrus interesus, mano, jog yra įmanoma, ekonomiškai racionalu – taigi ir pageidautina – ilgą laiką vykdyti bendrą elgesio rinkoje politiką, kad produktus būtų galima parduoti didesnėmis nei konkurencingos kainomis, nesant reikalo sudaryti susitarimą ar imtis suderintų veiksmų pagal Sutarties 101 straipsnį, kai esami ar potencialūs konkurentai, klientai ar vartotojai negalėtų veiksmingai į tai reaguoti (69).

67.

Byloje Airtours Bendrasis Teismas nurodė, jog tam, kad būtų nustatyta pirmiau apibrėžta kolektyvinė dominuojanti padėtis, ji turi atitikti visas tris sąlygas (70):

68.

Byloje Impala II  (71) Teisingumo Teismas patvirtino, kad šie kriterijai taikytini nustatant sąlygas, kurioms esant egzistuoja didesnė tylaus veiksmų derinimo tikimybė. Pasak Teisingumo Teismo, toks tylus susitarimas yra labiau tikėtinas, jei visi konkurentai gali lengvai suprasti, kaip turėtų būti derinami veiksmai, visų pirma, kokie rodikliai yra siūlomo veiksmų derinimo vienas pagrindinių aspektų (72). Kartu Teismas nurodė, kad būtina vengti mechaniškai tikrinti kiekvieną iš šių kriterijų atskirai, neatsižvelgiant į bendrą hipotetinio tylaus veiksmų derinimo ekonominį mechanizmą (73). Rinkos savybės turi būti įvertintos atsižvelgiant į tą hipotetinio veiksmų derinimo mechanizmą.

69.

Šiomis aplinkybėmis, aiškindamosi, ar dvi ar daugiau įmonių atitinkamoje rinkoje turi bendrą DĮR, NRI turi ištirti, kokių galimų pokyčių gali kilti kitu peržiūros laikotarpiu, kad būtų galima nustatyti, ar toms įmonėms reikia nustatyti ex ante reguliavimo pareigų (74). Remdamosi Teismo nustatyto ekonominio testo rezultatais, jos turi nustatyti, ar, atsižvelgiant į visus požymius, rinkos sąlygos būtų palankios tylaus veiksmų derinimo mechanizmui egzistuoti. Direktyvos 2002/21/EB 26 konstatuojamojoje dalyje nurodyta, jog gali būti nustatyta, kad dvi ar kelios įmonės užima dominuojančią padėtį ne tik dėl jų struktūrinių ar kitokių ryšių, bet ir tais atvejais, kai atitinkamos rinkos struktūra yra palanki suderintiems veiksmams.

70.

Atliekant perspektyvinį tyrimą, tam, kad būtų patvirtinta, ar tylus susitarimas yra tikėtinas rinkos rezultatas, turi būti atsižvelgta į kitu peržiūros laikotarpiu įvyksiančius numatomus ar prognozuojamus rinkos pokyčius. Teismo nustatyto ekonominio testo elementų tikėtinumas turi būti nustatytas atsižvelgiant į rinkos struktūras ir visus turimus rinkos elgsenos įrodymus, kurie yra palankūs tam, kad būtų sukurtas hipotetinis veiksmų derinimo mechanizmas ir pasiekta pusiausvyra sudarant tylų susitarimą. Nurodytas mechanizmas turi būti tiriamas kaip tikėtinos tylaus susitarimo teorijos elementas (75), įskaitant aplinkybes, susijusias su turimais įrodymais ir duomenimis, taip pat hipotetines aplinkybes. Iš pirmiau nurodytos Teismo praktikos galima daryti išvadą, kad vertinimo pagal kontrolinį sąrašą derėtų vengti.

71.

Analogiškai Komisijos gairėms dėl horizontaliųjų susijungimų (76), atliekant perspektyvinį tyrimą turi būti atsižvelgta į visą turimą reikšmingą informaciją apie atitinkamų rinkų savybes, įskaitant tiek struktūrinius požymius, tiek ankstesnį rinkos dalyvių elgesį.

72.

Pasiekti bendrą sutarimą dėl suderintų veiksmų paprastai lengviau mažiau sudėtingoje ir stabilesnėje ekonominėje aplinkoje. Atsižvelgiant į tai, kad paprastai suderinti veiksmus lengviau, kai dalyvių yra mažiau, svarbu visų pirma nustatyti rinkos dalyvių skaičių. Be to, pasiekti bendrą sutarimą dėl veiksmų derinimo sąlygų gali būti lengviau, jei esama visų pirma sąnaudų struktūros, rinkos dalių, pajėgumų dydžio, įskaitant aprėptį, vertikaliosios integracijos laipsnio ir pajėgumo atkurti paketus santykinės simetrijos.

73.

Masinėse mažmeninėse rinkose galima lengviau preziumuoti, kad kainos yra skaidrios, be to, skaidrumą gali didinti produktų homogeniškumas, tačiau nustatant paprastesnes kainų nustatymo taisykles, pavyzdžiui, identifikuojant nedidelį kiekį pavyzdinių referencinių produktų, gali būti sumažintas net produktų ir tarifų sudėtingumas mažmeninėje rinkoje. Elektroninių ryšių rinkoje, kurioje judriojo ir fiksuotojo ryšio skvarba yra beveik absoliuti, paklausos nepastovumas dažniausiai yra žemas ir naujų klientų galima įgyti tik iš kitų rinkos dalyvių, – dėl to didėja rinkos dalių skaidrumas (77).

74.

Darydamos dabartinių duomenų ir labiausiai tikėtinų būsimų pokyčių prognozę, NRI turėtų taikyti 17 punkte aptartą modifikuotą visiškai naują metodą, kuriuo reikalaujama, kad į vertinimą nebūtų įtrauktas bet kokio didele įtaka rinkoje grindžiamo reguliavimo poveikis (78).

75.

Įrodymai, kurie NRI prieinami rinkose, kurios tyrimo atlikimo momentu yra reguliuojamos, savo pobūdžiu skirsis nuo įrodymų, kurie prieinami nereguliuojamose rinkose. Tačiau NRI vis dar gali turėti galimybę pridėti rinkos struktūros ir elgesio rinkoje įrodymų, pavyzdžiui, tais atvejais, kai nustatytas rinkos nepakankamumas nėra visiškai atitaisytas taikant esamą reguliavimą. Tai nereiškia, kad turėtų būti taikomas mažiau griežtas įrodymų pakankamumo reikalavimas arba hipotetinis tylaus veiksmų derinimo mechanizmas turėtų būti kitoks.

76.

Pagal 15 punktą tais atvejais, kai siekdamos nustatyti, ar reikia taikyti ex ante reguliavimą, NRI vertina, ar yra bendra DĮR, jos gali atsižvelgti į visas rinkos aplinkybes, kad nustatytų, ar yra tikėtina, jog nesant ex ante reguliavimo rinkoje bus sudarytas tylus susitarimas, jei: i) šios aplinkybės dera su NRI taikoma tylaus susitarimo ekonomikos teorija ir ii) per vertinimą atliekant integruotą tyrimą nustatoma, kad jos yra reikšmingos argumentuojant, kad, remiantis byloje Airtours ir vėliau bylose Impala patvirtintais bei išsamiau paaiškintais kriterijais, rinka yra palanki apibūdintam hipotetiniam tyliam susitarimui sudaryti.

77.

Atliekant bendros DĮR tyrimą turi būti atsižvelgta į elektroninių ryšių sektoriaus specifiką, visų pirma į tai, kad dėl sąsajų, kurios paprastai egzistuoja tarp didmeninės ir mažmeninės rinkos, ekonominis tylaus susitarimo mechanizmas neapsiriboja tik didmenine rinka, bet turėtų būti vertinamas atsižvelgiant į abiejų lygmenų tarpusavio sąveiką. Šiuo atžvilgiu pagrindinis aspektas (-ai) gali būti nustatytas arba mažmeninėje, arba didmeninėje rinkoje, o atsakomųjų veiksmų gali būti imtasi funkciškai susijusioje didmeninėje ir žemesnės grandies mažmeninėje rinkoje (-ose), taip pat susijusiose mažmeninėse rinkose arba net už tų rinkų ribų, jei ten esama oligopolininkų ir jie ten palaiko ryšius.

78.

Kaip Teisingumo Teismas yra nurodęs byloje Impala II, be rinkos skaidrumo, rinkos struktūrai, kuri yra palanki tyliam susitarimui sudaryti, taip pat gali būti būdinga rinkos koncentracija ir produkto homogeniškumas (79). Kiti požymiai, kurie gali leisti padaryti tokią pačią išvadą, gali būti ekstrapoliuoti iš Teismo praktikos arba ankstesnių reguliavimo sprendimų. Neišsamus rinkos savybių sąrašas, į kurį NRI galėtų atsižvelgti vertindamos kiekvieną atskirą bylą, apima, pavyzdžiui, rinkos dalis, paklausos elastingumą, vertikaliąją integraciją, sąnaudų ir produkcijos atitiktį, visapusišką tinklo aprėptį, pelningumo ir vidutinių pajamų vienam vartotojui dydį, santykinę veiklos vykdytojų simetriją ir susijusį mažmeninės prekybos veiklos panašumą. Tačiau išsamaus sąrašo nėra nustatyta. Be to, šių rodiklių reikšmingumas turėtų būti nustatytas ir įvertintas kiekvienoje konkrečioje byloje atskirai ir turėtų būti atsižvelgta į nacionalines aplinkybes. Jei NRI pageidauja remtis rodikliais, gautais atlikus konkurencijos padėties ar susijungimų ex post peržiūrą, siekdamos konkrečiomis aplinkybėmis nustatyti, ar atitinkamos rinkos savybės yra tokios, kad kiekvienas dominuojančios oligopolijos narys mano, jog yra įmanoma, ekonomiškai racionalu – taigi ir pageidautina – ilgą laiką vykdyti bendrą elgesio rinkoje politiką (80), jos turėtų atsižvelgti į ex ante reguliavimo specifiką elektroninių ryšių sektoriuje (81).

79.

Remiantis 72, 73 ir 77 punktuose išdėstytomis rekomendacijomis, nustatant bendrą DĮR pirmiausia nustatoma bendra politika, su kuria turi būti lyginamas būsimas elgesys.

80.

Nustatant, ar rinka yra pakankamai skaidri, kad būtų galimybė sudaryti tylų susitarimą, turėtų būti ištirta, ar rinkoje veikiantys veiklos vykdytojai turi didelių paskatų susitarti dėl suderinto poveikio rinkai, kurį galima identifikuoti, ir susilaikyti nuo konkurencinio elgesio. Taip atsitinka tais atvejais, kai antikonkurencinio elgesio teikiama ilgalaikė nauda atsveria trumpalaikę konkurencinio elgesio naudą. Kaip nurodyta 78 punkte, sudaryti palankesnes sąlygas įgyvendinti ir išlaikyti tylų veiksmų derinimą leidžia tam tikros rinkos savybės, dėl kurių tam tikroje rinkoje atsiranda didesnė galimybė derinti veiksmus.

81.

Konkrečiai elektroninių ryšių srityje, kur kliūtys patekti į rinką ir negrįžtamosios sąnaudos yra didelės, nauji rinkos dalyviai turi paskatų didinti savo užimamą rinkos dalį, kad galėtų padengti savo sąnaudas. Kita vertus, jei pasiektas mažiausias veiklos mastas (82) arba sąnaudų struktūra yra palyginama (83), paskatoms tyliam susitarimui sudaryti rinkos dalių simetrija nėra būtina.

82.

Nedarant poveikio 67 dalyje nurodytiems kriterijams, tais atvejais, kai vertinama, ar esama bendros didelės įtakos rinkoje, glaudaus kainų derinimo ilguoju laikotarpiu – visų pirma jei jos yra didesnės už konkurencingą kainą – kartu su kitais kolektyvinei dominuojančiai padėčiai būdingais veiksniais galėtų, nesant alternatyvaus pagrįsto paaiškinimo, pakakti kolektyvinei dominuojančiai padėčiai įrodyti, net jei nėra svarių tiesioginių didelio rinkos skaidrumo įrodymų, nes toks skaidrumas tokiomis aplinkybėmis gali būti numanomas (84). Šių aplinkybių tyrimas būtų vykdomas atsargiai ir visų pirma taikant metodą, grindžiamą tikėtinų veiksmų derinimo strategijų, kurios gali būti taikomos šiomis aplinkybėmis, analize (85). Visų pirma, tam, kad būtų taikomas elektroninių ryšių sektoriaus ex ante reguliavimas, jau egzistuojančio pirmiau apibūdinto veiksmų derinimo fakto nustatymas nėra būtina prielaida, bet šis faktas gali būti reikšmingas pirmiausia tada, jei rinkos savybės nėra pakankamai pasikeitusios arba nėra tikėtina, kad jos pakankamai pasikeis kitu peržiūros laikotarpiu.

83.

Kai atlikdamos perspektyvinį vertinimą NRI gali iš ankstesnio elgesio spręsti apie galimą rinkos dinamiką kitu peržiūros laikotarpiu, jos turėtų suprasti, kad net jeigu reguliavimas taikomas, vien tuo, kad nustatyta didmeninės prieigos prie produktų kainų kontrolė, negalima pakankamai paaiškinti nustatyto ilgalaikio mažmeninių kainų derinimo. Jei nėra alternatyvaus pagrįsto paaiškinimo ir yra kitų kolektyvinei dominuojančiai padėčiai būdingų veiksnių, toks derinimas gali rodyti esant tylų susitarimą. Be reguliavimo pareigų nustatyti kainų dydį, alternatyvūs pagrįsti paaiškinimai gali būti, pavyzdžiui, ekonominiai, jei kainų dydį galima pagrįsti atsižvelgiant į sąnaudų struktūrą konkurencinėje rinkoje.

84.

Be to, vertinant skaidrumo kriterijų, konkrečiomis elektroninių ryšių rinkų ex ante reguliavimo aplinkybėmis, kai kliūtys patekti į rinką naujiems dalyviams paprastai yra didelės, tinklų savininkų atsisakymas suteikti didmeninę prieigą pagrįstomis sąlygomis gali būti potencialus pagrindinis oligopolijos narių taikomos bendros politikos aspektas. Todėl toks tinklo valdytojo atsisakymas gali rodyti esant bendrą politiką, ir atliekant bendros DĮR tyrimą į tai turi būti atsižvelgta kartu su kitais veiksniais. Atsisakymas suteikti prieigą taip pat gali būti pagrindinis aspektas tais atvejais, kai veiklos vykdytojai, kuriems netaikomos su prieiga susijusios ex ante pareigos, arba gali būti prognozuojamas tais atvejais, kai veiklos vykdytojams tokios pareigos taikomos tyrimo atlikimo momentu, jei tenkinamos tam tikros sąlygos. Šios sąlygos yra, be kita ko, bendra paskata išlaikyti ypač arba neįprastai dideles nuomos kainas (pelną) žemesnės grandies ar susijusiose mažmeninėse rinkose, kurias NRI pripažįsta neproporcingomis skirtoms investicijoms ir kilusiai rizikai (86), arba, kaip Teismas yra nustatęs Sprendime byloje Impala II  (87), kitokia su kainomis nesusijusi bendra politika rinkoje, kuri yra palanki tyliam veiksmų derinimui, nesuderinamam su tinkamai veikiančia mažmenine rinka, ir kurią galima pateikti kaip įrodymą, kad atsisakymas suteikti prieigą yra patikimas pagrindinis aspektas. Taip pat svarbu įvertinti, ar konkretus veiklos vykdytojas vykdo veiklą pakankamu mastu, kad būtų pripažinta, jog tretiesiems asmenims didmeninės paslaugos teikiamos pagrįstai.

85.

Siekiant, kad ilgainiui bendra politika taptų tvari, kiekvienas oligopolijos narys turi turėti paskatų nenukrypti nuo veiksmų derinimo sąlygų. Tai kyla iš to, kad dominuojančios oligopolijos nariai gali gauti naudos tik tada, jei jie vieni kitiems netrukdys. Tikėtina atsakomųjų priemonių grėsmė, kuri atgraso nuo sąlygų nesilaikymo, yra būtinas reikalavimas, kuriuo užtikrinama, kad veiksmų derinimo mechanizmas ilgą laiką išliktų patikimas.

86.

Kalbant apie poreikį taikyti sankcijas, Bendrasis Teismas išaiškino, jog iš esmės pakanka vien to, kad yra veiksmingi atgrasymo mechanizmai, nes jei oligopolijos nariai laikosi bendros politikos, nėra reikalo imtis sankcijų. Veiksmingiausia atgrasymo priemonė yra ta, kuri nebuvo panaudota (88).

87.

Šis išaiškinimas yra ypač reikšmingas, pavyzdžiui, tais atvejais, kai NRI mano, kad pagrindinis didmeninėje rinkoje sudaryto tylaus susitarimo aspektas yra (konstruktyvus) atsisakymas suteikti didmeninę prieigą (89), ir kai didmeniniai sandoriai paprastai yra riboti. Tokiais atvejais NRI neturi nustatyti, kad atsakomosios priemonės yra tai, kad kitas tylų susitarimą sudaręs veiklos vykdytojas (-ai) sudarė kitą prieigos susitarimą, bet gali nustatyti kitą (90) patikimą atsakomąjį mechanizmą pagrindinėje arba susijusioje mažmeninėje rinkoje (-ose) (pavyzdžiui, trumpalaikiai kainų karai) (91). Konkrečiomis aplinkybėmis motyvai, susiję su perkeliamumu ir vartotojų skaičiaus sumažėjimu (92), galėtų dar labiau pagrįsti numanomą vartotojų reakciją į kainų pokyčius ir padėti NRI prognozuoti tikėtiną atsakomųjų veiksmų veiksmingumą mažmeninėje rinkoje (93).

88.

Kiekvienoje konkrečioje byloje atlikdamos tyrimą, NRI turi įvertinti sankcijų (mechanizmo) grėsmės tikimybę ir (arba) tikimybę, kad jos bus taikomos.

89.

Tylaus susitarimo teorijos kompensacinių veiksnių vertinimas apima ekonominius klausimus, susijusius su tuo, ar šiuo metu rinkoje veikiantys veiklos vykdytojai, nesudarę tylaus oligopolinio susitarimo, veikia kaip nereikšmingi konkurentai, ar potencialiai gali pradėti veikti neįprastai, arba su tuo, ar klientai turi pakankamą pirkėjo kompensacinę galią, kuri keltų pavojų tylaus susitarimo mechanizmui.

90.

Elektroninių ryšių sektoriuje taikant ex ante reguliavimą, konkurentų galia ir padėtis rinkoje gali būti įvertintos remiantis įvairiais veiksniais, susijusiais su kliūtimis potencialiems konkurentams patekti į rinką ir esamų rinkos dalyvių konkurencine padėtimi bei jų plėtros kliūtimis. Reikšmingi šio vertinimo rodikliai yra užimama vertinamos rinkos dalis, susijusi įvairovės ekonomija, gebėjimas potencialiai prisidėti prie visų produktų, mažmeninėje rinkoje turinčių klientų paklausą, gamybos, santykinė galia pagrindinėje veiklos srityje, nereikšmingų ar neįprastų konkurentų egzistavimas ir kt. Šiuo atžvilgiu NRI turėtų į savo planuojamas priemones įtraukti vertinimą, ar nereikšmingi konkurentai geba konkuruoti su antikonkurencinių suderintų veiksmų rezultatu (94).

91.

Kaip minėta 59 punkte, elektroninių ryšių paslaugų rinkose kliūtys patekti į rinką yra didelės: visų pirma kliūtys yra ekonominio pobūdžio, nes, nesant didmeninės prieigos susitarimo, tinklo plėtra yra brangi ir ilgai trunka; be to, kyla teisinio pobūdžio kliūčių, nes dėl konkrečios spektro politikos judriojo ryšio operatorių skaičius gali būti ribotas (95). Dėl šios priežasties hipotetinis naujas rinkos dalyvis, kuris galėtų suardyti tylaus susitarimo sukurtą pusiausvyrą, greičiausiai turėtų bent iš dalies naudotis kitų dalyvių infrastruktūra. Nesant intervencinių reguliavimo priemonių arba tvarių komercinių susitarimų ar revoliucingųjų technologinių inovacijų, įprastomis sąlygomis galima daryti prielaidą, kad ardomojo pobūdžio patekimo į rinką tikimybė trumpuoju ir vidutiniu laikotarpiu paprastai yra nedidelė.

92.

Kalbant apie klientus, nėra tikėtina, kad masinėje rinkoje kiekvienas vartotojas gali turėti bent kiek reikšmingą vartotojo galią. Kita vertus, pirkėjo kompensacinę galią gali turėti kai kurie verslo srities galutiniai vartotojai, kurie perka verslo klasės ar pritaikytus produktus, taigi prireikus turėtų būti išanalizuota jų galima reakcija konkrečioje rinkoje.

93.

Šis komunikatas skirtas valstybėms narėms.