16.4.2008   

LT

Europos Sąjungos oficialusis leidinys

C 95/1

A.

B.

I.

II.

1.

1.1.

1.2.

1.3.

1.4.

1.5.

1.5.1.

1.5.2.

1.5.3.

1.5.4.

1.6.

1.7.

2.

3.

3.1.

3.2.

3.3.

3.4.

III.

1.

2.

IV.

1.

2.

3.

4.

5.

V.

VI.

VII.

C.

I.

II.

1.

2.

3.

III.

IV.

1.

2.

3.

3.1.

3.2.

4.

4.1.

4.2.

5.

5.1.

5.2.

5.3.

5.4.

V.

VI.

VII.

1.

2.

2.1.

2.1.1.

2.1.2.

2.2.

2.3.

(1)

Šiuo pranešimu siekiama pateikti gaires, padėsiančias spręsti jurisdikcijos nustatymo klausimus, susijusius su Tarybos reglamentu (EB) Nr. 139/2004 (OL L 24, 2003 1 29, p. 1) (toliau – Susijungimų reglamentas). (1) Šios oficialios gairės turėtų padėti įmonėms greičiau, dar prieš susisiekiant su Komisija, nustatyti, ar jų veiksmams gali būti taikytina Bendrijos koncentracijų kontrolė, ir, jei taip, kokiu mastu.

(2)

Šiuo pranešimu pakeičiami Pranešimas dėl koncentracijos sąvokos (2), Pranešimas dėl savarankiškų bendrųjų įmonių sąvokos (3), Pranešimas dėl dalyvaujančių įmonių sąvokos (4) ir Pranešimas dėl apyvartos apskaičiavimo (5).

(3)

Šiame pranešime aptariamos koncentracijos, savarankiškos bendrosios įmonės, dalyvaujančių įmonių ir apyvartos apskaičiavimo sąvokos, nustatytos Susijungimų reglamento 1, 3 ir 5 straipsniuose. Su klausimų perdavimu susiję dalykai yra aptariami Pranešime dėl klausimų, susijusių su koncentracijomis, perdavimo. (6) Šiame pranešime 1, 3 ir 5 straipsnių Komisijos interpretacija neprieštarauja galimoms Teisingumo Teismo ar Europos Bendrijų pirmosios instancijos teismo interpretacijoms.

(4)

Šiame pranešime pateiktos gairės atitinka Komisijos patirtį, sukauptą taikant naujosios redakcijos Susijungimų reglamentą ir ankstesnįjį Susijungimų reglamentą nuo pastarojo įsigaliojimo 1990 m. rugsėjo 21 d. Bendrieji principai, reglamentuojantys šiame pranešime aptariamus klausimus, įsigaliojus Reglamentui (EB) Nr. 139/2004 nepasikeitė, tačiau jei tokių pakeitimų vis dėlto buvo, pranešime jie išsamiai aptariami. Pranešime nustatytus principus Komisija taikys ir toliau plėtos konkrečiais atvejais.

(5)

Pagal Susijungimų reglamento 1 straipsnį reglamentas taikomas tik dvi sąlygas atitinkantiems veiksmams. Visų pirma koncentracijoje turi dalyvauti dvi arba daugiau įmonių, kaip apibrėžta Susijungimų reglamento 3 straipsnyje. Antra, dalyvaujančių įmonių apyvarta, apskaičiuota pagal 5 straipsnį, turi atitikti reglamento 1 straipsnyje nustatytas ribas. Pirmoji sąlyga, būtent koncentracijos sąvoka (taip pat ir konkretūs reikalavimai bendrosioms įmonėms), aptariama B dalyje; dalyvaujančių įmonių nustatymas ir jų apyvartos apskaičiavimas, kiek tai svarbu siekiant atitikti antrąją sąlygą, aptariami C dalyje.

(6)

Komisija klausimą dėl savo jurisdikcijos koncentracijos atveju nurodo sprendimuose pagal Susijungimų reglamento 6 straipsnį (7).

(7)

Pagal Susijungimų reglamento 3 straipsnio 1 dalį koncentracija apima tik veiksmus, lemiančius ilgalaikius dalyvaujančių įmonių kontrolės pokyčius. Susijungimų reglamento preambulės 20 konstatuojamojoje dalyje aiškinama, kad koncentracijos sąvoka turėtų apimti veiksmus, dėl kurių atsirastų ilgalaikių rinkos struktūros pokyčių. Kadangi 3 straipsnyje nustatytos sąlygos daugiausia susijusios su kontrolės sąvoka, koncentracija iš esmės nustatoma ne pagal kiekybinius, o pagal kokybinius kriterijus.

(8)

Susijungimų reglamento 3 straipsnio 1 dalyje apibrėžiamos dvi koncentracijų kategorijos:

Jos aptariamos atitinkamai I ir II skirsniuose.

(9)

Susijungimas pagal Susijungimų reglamento 3 straipsnio 1 dalies a punktą įvyksta, kai dvi ar daugiau savarankiškų įmonių susijungia į naują įmonę ir nustoja egzistuoti kaip atskiri juridiniai asmenys. Susijungimas taip pat gali įvykti, kai vieną įmonę perima kita, pastarajai išlaikant savo juridinį statusą, o pirmoji nustoja egzistuoti kaip juridinis asmuo (8).

(10)

Susijungimas pagal 3 straipsnio 1 dalies a punktą taip pat gali įvykti, kai nesant juridiniam susijungimui atskiras ūkio subjektas sukuriamas sujungus anksčiau savarankiškų įmonių veiklą (9). Visų pirma taip gali atsitikti, kai dvi ar daugiau įmonių, likdamos atskirais juridiniais subjektais, sudaro sutartį dėl bendro ekonominio valdymo (10) ar sukuria dvigubos sąrašinės bendrovės struktūrą (11). Jei dėl to dalyvaujančios įmonės de facto susilieja į vieną ūkio subjektą, toks veiksmas yra susijungimas. Būtina sąlyga nustatant tokį de facto susijungimą – nuolatinio bendro ekonominio valdymo faktas. Kiti svarbūs veiksniai yra vidaus pelno ir nuostolio kompensavimas ar pajamų paskirstymas tarp įvairių grupės įmonių ir jų bendra atsakomybė arba išorės rizikos pasidalijimas. De facto susijungimą taip pat galima nustatyti vien pagal sutarčių nuostatas (12), tačiau jį taip pat galima patvirtinti nustačius, kad ūkio subjektą sudarančios įmonės turi viena kitos akcijų paketų.

(11)

3 straipsnio 1 dalies b punkte nustatyta, kad koncentracija įvyksta, kai įsigyjama kontrolė. Tokią kontrolę gali įsigyti viena įmonė, veikdama atskirai, arba kelios įmonės, veikdamos kartu.

(12)

Kontrolę taip pat gali įsigyti asmuo, kuris jau kontroliuoja (kartu arba atskirai) bent vieną kitą įmonę, arba kiti asmenys (kontroliuojantys kitą įmonę) ir įmonės. Sąvoka „asmuo“ šiuo atveju apima ir valstybės institucijas (13), ir privačias įmones bei fizinius asmenis. Laikoma, kad fizinių asmenų įsigyjama kontrolė sukelia ilgalaikių dalyvaujančių įmonių struktūros pokyčių tik tuomet, jei šie fiziniai asmenys savarankiškai vykdo kitą ekonominę veiklą arba jei jie kontroliuoja bent vieną kitą įmonę. (14)

(13)

Paprastai kontrolę įgyja asmenys arba įmonės, turintys kontrolę arba turintys teises, leidžiančias kontroliuoti pagal atitinkamas sutartis (3 straipsnio 3 dalies a punktas). Tačiau gali būti atvejų, kai oficialus kontrolinio akcijų paketo savininkas yra kitas asmuo ar įmonė nei ta, kuri turi faktinę galią pasinaudoti šių akcijų suteikiamomis teisėmis. Taip gali būti, pavyzdžiui, jeigu įmonė naudojasi kitu asmeniu arba įmone, įsigydama kontrolinį akcijų paketą, ir akcijų suteikiamomis teisėmis naudojasi per tą asmenį ar įmonę, t. y. oficialiai teisės priklauso pastariesiems, bet jie tėra kaip priemonės. Tuomet kontrolę įgyja įmonė, kuri iš tikrųjų sandoryje nedalyvauja, tačiau kaip tik ji turi galią kontroliuoti įsigyjamą bendrovę (3 straipsnio 3 dalies b punktas). Pirmosios instancijos teismas šią nuostatą paaiškino taip, kad komercinių bendrovių turimą kontrolę galima priskirti jų išimtiniams, daugumos arba vykdantiems bendrą bendrovių kontrolę akcininkams, nes šios bendrovės visada laikosi šių akcininkų sprendimų. (15) Paprastai kontrolinis akcijų paketas, priklausantis kitoms grupės bendrovėms, priskiriamas įmonei, kontroliuojančiai kitus oficialius teisių turėtojus. Kitais atvejais tokio pobūdžio netiesioginę kontrolę gali įrodyti, pavyzdžiui, akcijų paketai, sutartiniai santykiai, finansavimo šaltiniai ar šeimos ryšiai arba kiti požymiai, atskirai arba kartu, atsižvelgiant į kiekvieną konkretų atvejį. (16)

(14)

Kai kontrolę įsigyja investiciniai fondai, gali kilti konkrečių klausimų. Komisija nagrinės struktūras, susijusias su investiciniais fondais, atsižvelgdama į kiekvieno konkretaus atvejo aplinkybes, tačiau tam tikrus bendrus tokių struktūrų bruožus galima išskirti remiantis ankstesne Komisijos patirtimi.

(15)

Investiciniai fondai dažnai įkuriami kaip ribotos atsakomybės bendrijos, kuriose investuotojai veikia kaip ribotos atsakomybės partneriai ir paprastai neturi kontrolės teisių nei atskirai, nei kartu. Investiciniai fondai paprastai įsigyja akcijų ir balsavimo teisių, kurios leidžia kontroliuoti jų portfelyje turimas bendroves. Atsižvelgiant į aplinkybes kontrolę paprastai vykdo investicinė bendrovė, kuri turi įkurti fondą, nes paprastai fondas yra tik investavimo priemonė; išimtinesnėmis aplinkybėmis pats fondas gali vykdyti kontrolę. Investicinė bendrovė dažniausiai vykdo kontrolę per organizacinę struktūrą, pvz., kontroliuodama pagrindinį fondo bendrijos partnerį, arba sutartinėmis nuostatomis, pvz., sudarydama patariamuosius susitarimus, arba pasitelkdama abi šias priemones. Taip gali būti net tuomet, jei bendrovė, kuri yra pagrindinis partneris, nepriklauso pačiai investicinei bendrovei, tačiau jų akcijos priklauso fiziniams asmenims (kurie gali būti susiję su investicine bendrove) arba trestui. Sutartinės nuostatos, siejančios su investicine bendrove, ypač patariamieji susitarimai, bus netgi svarbesni, jei pagrindinis partneris neturi jokių nuosavų išteklių ir darbuotojų portfelyje turimoms bendrovėms valdyti, o iš tiesų yra tik struktūra, kurios kaip bendrovės veiksmus atlieka su investicine bendrove susiję asmenys. Tokiais atvejais investicinė bendrovė paprastai įsigyja netiesioginę kontrolę, kaip apibrėžta Susijungimų reglamento 3 straipsnio 1 dalies b punkte ir 3 straipsnio 3 dalies b punkte, ir gali naudotis teisėmis, tiesiogiai priklausančiomis investiciniam fondui. (17)

(16)

Susijungimų reglamento 3 straipsnio 2 dalyje kontrolė apibrėžiama kaip galimybė daryti lemiamą įtaką įmonei. Todėl nebūtina įrodyti, kad tokia lemiama įtaka iš tiesų yra arba bus daroma. Tačiau galimybė pasinaudoti šia įtaka turi būti faktinė. (18) 3 straipsnio 2 dalyje toliau nurodoma, kad galimybė daryti lemiamą įtaką įmonei gali būti grindžiama teisėmis, sutartimis ar kitomis priemonėmis, atskirai arba kartu, atsižvelgiant į faktines ar teisines aplinkybes. Todėl koncentracija gali būti vykdoma teisiniu arba de facto pagrindu, ji gali būti vykdoma kaip vienvaldė arba bendroji kontrolė ir apimti visą arba dalį vienos arba daugiau įmonių (plg. 3 straipsnio 1 dalies b punktą).

(17)

Ar po sandorio įsigyjama kontrolė, priklauso nuo kelių teisinių ir (arba) faktinių dalykų. Įprasčiausia priemonė įsigyti kontrolę yra įsigyti akcijų, kartais, bendrosios kontrolės atvejais, sudarant akcininkų susitarimą, arba įsigyti turto.

(18)

Kontrolę galima įsigyti sudarius sutartį. Tam, kad sutartimi būtų perduota kontrolė, sutartyje turi būti numatyta panaši kitos įmonės valdymo ir išteklių kontrolė, kaip ir įsigyjant akcijų ar turto. Be valdymo ir išteklių kontrolės perdavimo, tokios sutartys taip pat turi galioti labai ilgai (paprastai jose neturi būti numatyta sutartines teises perduodančios šalies galimybė pirma laiko nutraukti sutartį). Tik tokios sutartys gali lemti struktūrinius rinkos pokyčius. (19) Prie tokių sutarčių priskiriamos organizacinės sutartys, sudarytos pagal nacionalinę bendrovių teisę (20), arba kitokios sutartys, pvz., verslo ilgalaikės nuomos susitarimai, kuriais įsigyjančiam subjektui suteikiama valdymo ir išteklių kontrolė, nors nuosavybės teisės ar akcijos jam neperduodamos. Šiuo atžvilgiu 3 straipsnio 2 dalies a punkte nurodoma, kad kontrolę taip pat gali sudaryti teisė naudoti įmonės turtą. (21) Dėl tokių sutarčių taip pat gali būti įsigyjama bendroji kontrolė, jei ir turto savininkas, ir valdymą kontroliuojanti įmonė turi veto teisę priimant strateginius verslo sprendimus. (22)

(19)

Atsižvelgiant į šias pastabas franšizės sutartimis franšizės teisės suteikėjas paprastai neperima šios teisės gavėjo verslo kontrolės. Dažniausiai franšizės teisės gavėjas naudoja savo verslo išteklius, net jei esminė turto dalis gali priklausyti franšizės teisės suteikėjui. (23) Be to, vien finansiniai susitarimai, pvz., pardavimo su sąlyga išnuomoti sandoriai, pagal kuriuos terminui pasibaigus turtas gali būti išperkamas, paprastai nėra koncentracija, nes dėl jų valdymo ar išteklių kontrolė nepasikeičia.

(20)

Kontrolę taip pat galima įsigyti kitomis priemonėmis. Kontrolės įsigijimą gali lemti vien tik ekonominiai santykiai. Išimtinėmis aplinkybėmis dėl ekonominės priklausomybės kontrolė gali būti įsigyta de facto, jei, pvz., su tiekėjais ar klientais sudaromos labai svarbios ilgalaikės tiekimo sutartys arba suteikiami kreditai, kurie kartu su struktūriniais ryšiais leidžia daryti lemiamą įtaką. (24) Tokiais atvejais Komisija atidžiai nagrinės, ar šių ekonominių ir kitokių ryšių derinio pakanka, kad dėl jų atsirastų ilgalaikių kontrolės pokyčių. (25)

(21)

Kontrolė gali būti įsigyjama net jei tai nėra aiškus šalių ketinimas arba jei įsigyjantis subjektas pats aktyviai nedalyvauja ir kontrolė įsigyjama dėl trečiųjų šalių veiksmų. Toks atvejis, pvz., yra kai kontrolė pasikeičia dėl akcininko gauto palikimo arba akcininkui pasitraukus, ypač kai bendroji kontrolė pakeičiama vienvalde kontrole. (26) Tokia įvykių eiga reglamentuojama 3 straipsnio 1 dalies b punkte, kuriame nustatyta, kad kontrolę taip pat galima įsigyti „kitomis priemonėmis“.

(22)

Valstybės narės nacionaliniuose įstatymuose gali būti nustatytos specialios taisyklės dėl įmonės sprendimų priėmimo organizavimo organų struktūros. Nors tokiais įstatymais gali būti suteikti tam tikri kontrolės įgaliojimai asmenims, kurie nėra akcininkai, ypač darbuotojų atstovams, kontrolės sąvoka pagal Susijungimų reglamentą nėra susijusi su tokiomis įtakos priemonėmis, nes Susijungimų reglamente daugiausia dėmesio skiriama lemiamai įtakai, kurią suteikia teisės, turtas, sutartys arba lygiavertės de facto priemonės. Įstatų arba bendrosios teisės apribojimais, kurie susiję su asmenimis, turinčiais teisę būti valdybos nariais, pvz., nuostatomis, kuriomis reikalaujama skirti nepriklausomus narius arba atmesti kandidatūras tų asmenų, kurie eina pareigas arba dirba pagrindinėse bendrovėse, neatmetama kontrolės egzistavimo galimybė, jeigu akcininkai priima sprendimus dėl sprendimų priėmimo organų sudėties. (27) Panašiai, net jei nacionalinėje teisėje numatyta, kad sprendimus bendrovėje turi priimti bendrovės organai, vadovaudamiesi jos interesais, tokius sprendimus gali priimti balsavimo teises turintys asmenys ir todėl jie gali daryti lemiamą įtaką bendrovei. (28)

(23)

Kontrolės sąvoka pagal Susijungimų reglamentą gali skirtis nuo tos, kuri vartojama Bendrijos ir nacionaliniuose konkrečiuose teisės aktuose, reglamentuojančiuose, pavyzdžiui, riziką ribojančios priežiūros taisykles, mokesčių, oro transporto ar informacijos priemonių sritis. Todėl „kontrolės“ sąvokos interpretavimas kitose srityse nebūtinai yra lemiamas nustatant kontrolės sąvoką pagal Susijungimų reglamentą.

(24)

Susijungimų reglamento 3 straipsnio 1 dalies b punkte ir 2 dalyje nustatyta, kad kontrolės objektas gali būti viena ar daugiau įmonių – juridinių asmenų, arba jų dalys, tokių subjektų turtas arba tik tokių subjektų turto dalis. Turto kontrolės įsigijimas gali būti koncentracija tik tuomet, jei šis turtas yra visa įmonė arba jos dalis, t. y. rinkoje dalyvaujantis verslas, kuriam galima aiškiai priskirti rinkos apyvartą. (29) Verslo klientų bazės perdavimas gali atitikti šiuos kriterijus, jei jo pakanka verslui su rinkos apyvarta perduoti. (30) Sandoris, susijęs su nematerialiuoju turtu, pvz., registruotais prekių pavadinimais, patentais ar autorių teisėmis, taip pat gali būti laikomas koncentracija, jei šis turtas sudaro verslą su rinkos apyvarta. Bet kuriuo atveju registruotų prekių pavadinimų licencijų, patentų ar autorių teisių perdavimas, jei neperduodamas joks kitas turtas, gali atitikti šiuos kriterijus tik jei licencijos yra išimtinės bent jau tam tikroje teritorijoje ir jei perduodant šias licencijas taip pat perduodama apyvartą duodanti veikla. (31) Neišimtinės licencijos negali pačios būti verslas, kuriam galima priskirti rinkos apyvartą.

(25)

Ypatingų klausimų kyla tais atvejais, kai įmonė paveda tam tikrą vidaus veiklą, pvz., paslaugų teikimą ar produktų gamybą, paslaugų teikėjui. Dažniausi atvejai, kai informacinių technologijų paslaugos užsakomos specializuotoms informacinių technologijų bendrovėms. Užsakomųjų paslaugų sutartys gali būti įvairios, bet joms visoms bendra tai, kad užsakomųjų paslaugų teikėjas teikia šias paslaugas klientui, kuris anksčiau pats teikė šias paslaugas įmonėje. Paprastų užsakomųjų paslaugų atvejais paslaugų teikėjams neperduodamas turtas arba darbuotojai, tačiau paprastai klientas taip pat nepasilieka turto ar darbuotojų. Tokia užsakomųjų paslaugų sutartis panaši į įprastą paslaugų sutartį ir net jei užsakomųjų paslaugų teikėjas įgyja teisę valdyti kliento turtą ir vadovauti darbuotojams, koncentracija nevykdoma, jei šis turtas ir darbuotojai bus naudojami tik klientui aptarnauti.

(26)

Kitokia padėtis susiklosto tada, kai užsakomųjų paslaugų teikėjas ne tik imasi tam tikros veiklos, kuri anksčiau buvo vykdoma pačioje įmonėje, bet jam taip pat perduodamas susijęs turtas ir (arba) darbuotojai. Tokiais atvejais koncentracija bus vykdoma tik jei turtas yra visa įmonė arba jos dalis, t. y. rinkoje galintis dalyvauti verslas. Tam būtina, kad turtas, kuris anksčiau buvo skirtas parduodančios įmonės vidaus veiklai, suteiktų užsakomųjų paslaugų teikėjui galimybių teikti paslaugas ne tik paslaugas užsakančiam klientui, bet ir trečiosioms šalims – iš karto arba greitai po perdavimo. Tokia padėtis susiklostytų, pvz., jei perdavimas būtų susijęs su verslo vidaus subjektu ar pavaldžiąja įmone, jau teikiančia paslaugas trečiosioms šalims. Jei paslaugos dar neteikiamos trečiosioms šalims, kalbant apie gamybą, su perduodamu turtu reikėtų perduoti gamybos priemones, produkto gamybos praktinę patirtį (pakanka, kad perduotas turtas leistų artimoje ateityje išplėtoti tokias galimybes) ir, jei dar nesudaryta galimybė patekti į rinką, priemones, kurias taikydamas pirkėjas galėtų greitai patekti į rinką (pvz., sudarytas sutartis ar registruotus prekių pavadinimus). (32) Kalbant apie paslaugų teikimą, su perduodamu turtu reikėtų perduoti būtiną praktinę patirtį (pvz., darbuotojus ir intelektinę nuosavybę) ir patekimo į rinką priemones (pvz., rinkodaros priemones). (33) Taigi, tarp perduodamo turto turi būti bent jau tokios esminės verslo sudedamosios dalys, kurios leistų įsigyjančiam subjektui pradėti dalyvauti rinkoje per laikotarpį, atitinkantį bendrųjų įmonių veiklos pradžios laikotarpį, kaip nurodyta 97, 100 dalyse. Kaip ir bendrųjų įmonių atvejais, vertindama šiuos klausimus, Komisija atsižvelgs į pagrįstus verslo planus ir bendrus rinkos bruožus.

(27)

Jeigu perduotas turtas nesuteikia pirkėjui galimybių bent jau veikti rinkoje, tikriausiai jis bus naudojamas tik užsakomosioms paslaugoms teikti. Tokiomis aplinkybėmis dėl sandorio neįvyks ilgalaikių rinkos struktūros pokyčių ir užsakomųjų paslaugų sutartis taip pat bus panaši į paslaugų sutartį. Toks sandoris nebus koncentracija. Konkretūs reikalavimai, kad bendroji užsakomųjų paslaugų teikimo įmonė būtų priskiriama prie koncentracijų, nagrinėjami šio pranešimo skyriuje apie savarankiškas bendrąsias įmones.

(28)

Susijungimų reglamento 3 straipsnio 1 dalyje koncentracija apibrėžiama kaip apimanti tik sandorius, po kurių įvyksta ilgalaikių koncentracijoje dalyvaujančių įmonių kontrolės ir, kaip papildomai numatyta 20 konstatuojamoje dalyje, rinkos struktūros pokyčių. Todėl Susijungimų reglamente nenumatyti sandoriai, dėl kurių kontrolė pakinta tik laikinai. Tačiau ilgalaikį kontrolės pokytį taip pat gali sukelti ir apibrėžtam laikotarpiui sudaryti pagrindiniai susitarimai, jei juos galima pratęsti. Koncentracija gali būti vykdoma net ir tada, kai susitarimuose numatyta konkreti galiojimo pasibaigimo data, jei numatytas laikotarpis yra pakankamai ilgas, kad dėl jo įvyktų ilgalaikis dalyvaujančių įmonės kontrolės pokytis. (34)

(29)

Vertinant kelis iš eilės sudarytus sandorius, iš kurių pirmasis yra tik pereinamojo pobūdžio, taip pat svarbu nustatyti, ar dėl sandorio įvyko ilgalaikis rinkos struktūros pokytis. Galimos kelios įvykių eigos.

(30)

Viena iš jų, kai kelios įmonės susijungia tik tam, kad įsigytų kitą bendrovę, susitarusios padalyti įsigytą turtą pagal iš anksto parengtą planą iš karto po to, kai sandoris bus įgyvendintas. Tokiu atveju iš pradžių viena ar kelios įmonės įsigyja visą perkamą bendrovę. Po to kelios įmonės pasidalija įsigytą turtą. Tada kyla klausimas, ar pirmąjį sandorį reikia laikyti atskira koncentracija, kai įsigyjama vienvaldė visos perkamos bendrovės kontrolė (jei bendrovę įsigyja vienas pirkėjas) arba bendroji kontrolė (jei įsigyjama bendrai), ar tik antrojo etapo sandoriai yra koncentracijos atvejai, kai kiekviena įsigyjanti įmonė įsigyja atitinkamas perkamos bendrovės dalis.

(31)

Komisija mano, kad pirmasis sandoris nėra koncentracija ir nagrinėja galutinių įsigyjančių subjektų įsigytos kontrolės atvejus, jeigu laikomasi toliau nurodytų sąlygų. Visų pirma pirkėjai turi iš anksto susitarti dėl tolesnio padalijimo teisiškai įpareigojančiu būdu. Antra, turi būti visiškai aišku, kad antrasis etapas – įsigyto turto padalijimas – vyks netrukus po pirmojo įsigijimo. Komisija mano, kad paprastai turto padalijimas neturėtų užtrukti ilgiau nei vienerius metus. (35)

(32)

Jei pirmasis įsigijimo sandoris atitinka abi sąlygas, dėl jo neįvyks ilgalaikių struktūrinių pokyčių. Įsigyjantis (-ys) subjektas (-ai) ir visa perkama bendrovė faktiškai nekoncentruoja ekonominės galios, nes visu įsigytu turtu bus disponuojama tik tiek, kiek tai būtina greitam jo padalijimui. Tokiomis aplinkybės koncentracija gali būti vykdoma tik per antrąjį etapą, perkant skirtingas bendrovės dalis, kai kiekvienas atskiro pirkėjo įsigijimo sandoris bus vertinamas kaip atskira koncentracija. Tokiu atveju neatsižvelgiama į tai, ar pirmajame įsigijimo sandoryje dalyvavo tik viena (36) ar daugiau įmonių, kurios taip pat dalyvauja ir antrojo etapo sandoriuose. (37) Bet kuriuo atveju būtina pabrėžti, kad sprendimu, patvirtinančiu, kad sandoris atitinka susijungimų kontrolės reikalavimus, bus leidžiama perimti visą perkamą bendrovę tik su sąlyga, kad jos turtas bus padalytas netrukus ir skirtingos šios perkamos bendrovės dalys bus tiesiogiai parduotos atitinkamam galutiniam pirkėjui.

(33)

Tačiau jei sandoris neatitinka šių sąlygų, ypač jei neaišku, ar antrasis etapas tikrai įvyks netrukus po pirmojo įsigijimo, Komisija laikys pirmąjį sandorį atskira koncentracija, susijusia su visa perkama bendrove. Pavyzdžiui, taip bus laikoma, kai pirmasis sandoris taip pat gali būti vykdomas nepriklausomai nuo antrojo (38) arba jei perkamai bendrovei padalyti būtinas ilgesnis pereinamasis laikotarpis. (39)

(34)

Antroji galima įvykių eiga – kai dėl sandorio veiklos pradžios laikotarpiu nustatoma bendroji kontrolė, tačiau pagal teisiškai privalomus susitarimus ji bus pakeista vienvalde vieno iš akcininkų kontrole. Kadangi bendroji kontrolė gali nesukelti ilgalaikių kontrolės pokyčių, visą sandorį galima laikyti vienvaldės kontrolės įsigijimu. Anksčiau Komisija yra sutikusi, kad toks veiklos pradžios laikotarpis gali trukti iki trejų metų. (40) Manoma, kad jis pernelyg ilgas, kad būtų galima atmesti galimybę, jog bendroji kontrolė paveikia rinkos struktūrą. Todėl iš esmės šis laikotarpis neturėtų būti ilgesnis nei vieneri metai ir bendroji kontrolė turėtų būti tik pereinamojo pobūdžio. (41) Tik toks palyginti trumpas laikotarpis užtikrins, kad bendrosios kontrolės laikotarpis labai nepaveiks rinkos struktūros ir todėl bus galima manyti, kad jis nelemia ilgalaikių kontrolės pokyčių.

(35)

Trečioji galima įvykių eiga – kai įmonė turi laikiną pirkėją (dažnai tai yra bankas) pagal susitarimą dėl būsimo tolesnio verslo pardavimo galutiniam įsigyjančiam subjektui. Laikinasis pirkėjas paprastai įsigyja akcijų galutinio įsigyjančio subjekto vardu; pastarajam dažnai tenka didžiausia ekonominė rizika ir taip pat gali būti suteiktos tam tikros teisės. Tokiomis aplinkybėmis pirmasis sandoris sudaromas tik tam, kad būtų lengviau sudaryti antrąjį sandorį ir pirmasis pirkėjas yra tiesiogiai susijęs su galutiniu įsigyjančiu subjektu. Priešingai nei tuo atveju, kuris aprašytas pirmojoje galimoje įvykių eigoje 30–33 dalyse, nėra jokio kito galutinio įsigyjančio subjekto, įsigyjamas verslas lieka nepakitęs, o sandorių seką inicijuoja tik vienintelis galutinis įsigyjantis subjektas. Nuo šio pranešimo priėmimo dienos Komisija išnagrinės galutinio įsigyjančio subjekto kontrolės įsigijimą, kaip numatyta šalių sudarytuose susitarimuose. Komisija laikys sandorį, kuriuo laikinasis pirkėjas įsigyja kontrolę tokiomis aplinkybėmis, pirmuoju etapu vienos koncentracijos, apimančios ilgalaikį galutinio pirkėjo kontrolės įsigijimą.

(36)

Pagal Susijungimų reglamentą keli sandoriai gali būti nagrinėjami kaip viena koncentracija – pagal 3 straipsnio bendrąją taisyklę, jei jie vienas nuo kito priklauso, arba pagal konkrečią 5 straipsnio 2 dalies antrosios pastraipos nuostatą.

(37)

Susijungimų reglamento 5 straipsnio 2 dalies antrojoje pastraipoje reglamentuojamas kitas klausimas nei 3 straipsnyje. 3 straipsnyje „koncentracija“ apibrėžiama bendromis ir esminėmis sąvokomis, tačiau jame tiesiogiai nenustatomi Komisijos įgaliojimai dėl koncentracijų. 5 straipsnyje siekiama nustatyti Susijungimų reglamento taikymo sritį, visų pirma apibrėžiant apyvartą, į kurią būtina atsižvelgti vertinant, ar koncentracija veikia Bendrijos mastu, o 5 straipsnio 2 dalies antrojoje pastraipoje nustatyta, kad Komisija gali manyti, jog du ar daugiau koncentravimo sandoriai gali būti viena koncentracija apskaičiuojant dalyvaujančių įmonių apyvartą. Todėl prieš vertinant 5 straipsnio 2 dalies antrojoje pastraipoje nagrinėjamą susijungimo aspektą reikia įvertinti, ar taikant 3 straipsnį dėl kelių sandorių įvyks viena koncentracija ar kelios. (42)

(38)

Pagal bendrąjį ir teleologinį koncentracijos apibrėžimą, nustatytą 3 straipsnio 1 dalyje, – kad dėl koncentracijos įsigyjama vienos ar kelių įmonių kontrolė – nesvarbu, ar kontrolė buvo įsigyta sudarant vieną ar kelis teisinius sandorius, jei jo ar jų rezultatas yra viena koncentracija. Du ar daugiau sandorių sudaro vieną koncentraciją pagal 3 straipsnį, jei jie yra vienijančio pobūdžio. Todėl reikėtų nustatyti, ar dėl jų vienai arba kelioms įmonėms tiesiogiai ar netiesiogiai perduodama ekonominė kitos ar kitų įmonių kontrolė. Vertinant reikia nustatyti realias sandorio ekonomines sąlygas ir pagal jas – šalių siekiamus ekonominius tikslus. Kitaip tariant, norint nustatyti, ar konkretūs sandoriai yra vienijančio pobūdžio, kiekvienu konkrečiu atveju reikia įsitikinti, ar šie sandoriai yra susiję taip, kad vieno sandorio nebūtų galima įgyvendinti be kito (43).

(39)

Susijungimų reglamento 20 konstatuojamoje dalyje paaiškinama, kad viena koncentracija reikėtų laikyti sandorius, glaudžiai susijusius dėl sąlygų. Todėl reikalavimas, kad sandoriai būtų susiję, kaip nustatyta pirmosios instancijos teismo sprendime Cementbouw byloje (44), atitinka 20 konstatuojamosios dalies paaiškinimą, kad sandoriai yra susiję dėl sąlygų.

(40)

Vadovaujantis šiuo bendruoju metodu, viena vertus, pagal Susijungimų reglamentą sandoriai, susiję dėl šalių siekiamų ekonominių tikslų taip pat turėtų būti nagrinėjami vienos procedūros metu. Tuomet rinkos struktūros pokytį sukelia bendrai visi šie sandoriai. Kita vertus, jei skirtingi sandoriai nėra priklausomi vienas nuo kito ir jei šalys tęs vieną iš sandorių, net jei po to nebus įgyvendinti kiti, pagal Susijungimų reglamentą šiuos sandorius tikriausiai reikėtų vertinti atskirai.

(41)

Tačiau keli sandoriai, net susiję tarpusavyje dėl sąlygų, gali būti nagrinėjami kaip viena koncentracija tik jei kontrolę galiausiai įsigyja ta pati įmonė (-ės). Tik tokiu atveju du ar daugiau sandorių galima laikyti vienijančios prigimties ir todėl dėl jų bus vykdoma viena koncentracija, kaip apibrėžta 3 straipsnyje. (45) Tačiau prie tokių sandorių nepriskiriami bendrųjų įmonių skaidymai, kai įvairias įmonės dalis pasidalija jos buvusios pagrindinės įmonės. Komisija laikys, kad šie sandoriai yra atskiros koncentracijos. (46) Taip pat vertinami ir sandoriai, kai dvi (arba daugiau) bendrovių apsikeičia turtu, sudarydamos sandorius dėl bendrų įmonių skaidymo ar apsikeitimo turtu. Nors paprastai šalys mano, kad šie sandoriai priklauso vienas nuo kito, pagal Susijungimų reglamentą visų šių sandorių rezultatus reikia vertinti atskirai: kelios įmonės įsigyja skirtingo turto kontrolę; kiekvienoje įsigyjančioje įmonėje yra skirtingas išteklių derinys; pagal Susijungimų reglamentą kiekvieno iš kontrolės įsigijimo atvejų poveikį rinkai reikia nagrinėti atskirai.

(42)

Dėl skirtingo masto kontrolės įsigijimo (pvz., bendrosios verslo kontrolės ir vienvaldės kito verslo kontrolės) kyla įvairių klausimų. Jei per sandorį įsigyjama bendroji vienos įmonės dalies kontrolė ir vienvaldė kitos dalies kontrolė, pagal Susijungimų reglamentą jis iš esmės laikomas dviem atskiromis koncentracijomis. (47) Šie sandoriai yra tik viena koncentracija, jei jie priklauso vienas nuo kito ir jei vienvaldę kontrolę įsigyjanti įmonė taip pat įsigyja ir bendrąją kontrolę. Bet kuriuo atveju manoma, kad dėl tokių sandorių vykdoma tik viena koncentracija, jei įsigyjama bendrovės dalis, kuriai priklauso ir atskirai, ir bendrai valdoma įmonė. Pagal 20 konstatuojamosios dalies aiškinimą, jei ta pati įmonė įsigyja ir vienvaldę, ir bendrąją kitų įmonių kontrolę pagal vienas nuo kito priklausančius susitarimus, šią padėtį reikia vertinti taip pat. Todėl šie sandoriai, nors jie ir priklauso vienas nuo kito, sudaro tik vieną koncentraciją.

(43)

Būtinas sąlygiškumas – kad nei vienas iš sandorių negalėtų įvykti be kitų ir todėl jie sudarytų vieną operaciją. (48) Šį sąlygiškumą paprastai įrodo de jure sandorių ryšys, t. y. patys susitarimai yra tarpusavyje susiję dėl abipusių sąlygų. Jei galima įtikinamai įrodyti de facto sąlygiškumą, to gali užtekti tam, kad sandorį būtų galima laikyti viena koncentracija. Tuo tikslu reikia atlikti ekonominį vertinimą, ar kiekvienas sandoris būtinai priklauso nuo kitų sandorių sudarymo. (49) Kelių sandorių tarpusavio priklausomybę taip pat gali įrodyti pačių šalių pareiškimai arba atitinkamų susitarimų sudarymas tuo pačiu metu. Bus sunku įrodyti kelių sandorių de facto tarpusavio priklausomybę, jei jie nevykdomi vienu metu. Jei sandorių sąlygos teisiškai nustatytos ne tuo pačiu metu, taip pat gali būti suabejota, ar jos tikrai priklauso viena nuo kitos.

(44)

Apibūdintas principas, kad kelis sandorius galima laikyti viena koncentracija, jei atitinka minėtos sąlygos, galioja tik tuomet, jei dėl jų tas pats asmuo (-enys) ar įmonė (-ės) įsigyja vienos ar kelių įmonių kontrolę. Pirma, taip gali būti, jei vienas verslas ar įmonė įsigyjami per kelis teisinius sandorius. Antra, jei įsigyjamos kelios įmonės (šie sandoriai taip pat galėtų būti atskiros koncentracijos) ir šie įsigijimai gali būti taip susiję, kad juos būtų galima laikyti viena koncentracija. Tačiau pagal Susijungimų reglamentą negalima susieti skirtingų teisinių sandorių, kurie tik iš dalies susiję su įmonių kontrolės įsigijimu, bet taip pat iš dalies susiję su kito turto, pvz., nekontrolinio kitų bendrovių akcijų paketo, įsigijimu. Jei skirtingi sandoriai, susiję dėl sąlygų, būtų vertinami bendrai pagal Susijungimų reglamentus ir tik dėl kelių iš šių sandorių atitinkamos įsigyjamos bendrovės kontrolė pasikeistų, tai neatitiktų bendros Susijungimų reglamentų sistemos ir paskirties.

(45)

Jei tas pats pirkėjas (-ai) įsigyja atskiro verslo, t. y. atskiro ūkio subjekto, kontrolę per kelis teisinius sandorius, tai gali būti laikoma viena koncentracija, jei šie sandoriai yra tarpusavyje susiję dėl sąlygų. Tokiais atvejais neatsižvelgiama į tai, ar verslą įsigyja bendrovių struktūra, sudaryta iš vienos ar kelių bendrovių, ar įvairus turtas įsigyjamas tam, kad iš jo būtų sudarytas atskiras verslas, t. y. atskiras ūkio subjektas, valdomas vadovaujantis bendru komerciniu tikslu, kuriam siekti skirtas visas turtas. Tokį verslą gali sudaryti bendrovių kontrolinis ir nekontrolinis akcijų paketai bei materialusis ir nematerialusis turtas. Jei tokiam verslui perduoti reikia kelių tarpusavyje susijusių teisinių sandorių, šie sandoriai yra viena koncentracija. (50)

(46)

Komisijai yra tekę priimti sprendimų dėl įvairių atvejų, kai keli kontrolės įsigijimai buvo pripažinti viena koncentracija. Vienas iš tokių atvejų – kai kontrolė įsigyjama vienu metu, t. y. kai A įmonė kartu įsigyja B ir C įmonių kontrolę iš skirtingų pardavėjų su sąlyga, kad A neprivalo įsigyti nei vienos iš jų, o pardavėjas neprivalo parduoti, jei abu šie sandoriai nevykdomi kartu. (51) Kitas atvejis – nuoseklus kontrolės įsigijimas, t. y. A įmonė įsigyja B įmonės kontrolę su sąlyga, kad prieš tai arba tuo pačiu metu B įsigis C įmonės kontrolę, pvz., Kingfisher byla. (52)

(47)

Vertindama bylas, kai per nuoseklų sandorį įmonė sutinka įsigyti vienvaldę perkamos įmonės kontrolę, siekdama tiesiogiai parduoti įsigytų perkamos įmonės akcijų paketo dalis kitai įmonei, ir galiausiai abi įmonės bendrai kontroliuoja perkamą įmonę, Komisija vadovaujasi Kingfisher bylos principu. Jeigu abu sandoriai tarpusavyje susiję dėl sąlygų, jie pripažįstami viena koncentracija ir Komisija nagrinės tik galutinį sandorių rezultatą – bendrosios kontrolės įsigijimą. (53)

(48)

Naujosios redakcijos Susijungimų reglamento 20 konstatuojamojoje dalyje paaiškinama, kad viena koncentracija taip pat bus vykdoma, jei viena įmonė įsigyjama, per palyginti trumpą laiką sudarant su vienu ar keliais pardavėjais vertybinių popierių sandorių seriją. Tokiais atvejais koncentracija apima ne tik „vieno ir lemiamo“ akcijų paketo įsigijimą, bet visų vertybinių popierių įsigijimus, įvykdomus per palyginti trumpą laiką.

(49)

5 straipsnio 2 dalies antrojoje pastraipoje nustatyta konkreti taisyklė, pagal kurią Komisija gali pripažinti kelis nuoseklius sandorius, vykdomus per tam tikrą laiką, viena koncentracija, apskaičiuodama dalyvaujančių įmonių apyvartą. Šia nuostata siekiama užtikrinti, kad tie patys asmenys nesuskaidytų sandorio į kelis turto pardavimo sandorius, vykdomus per tam tikrą laiką, siekdami išvengti Komisijos įsikišimo pagal įgaliojimus, suteiktus jai Susijungimo reglamentu. (54)

(50)

Jeigu per dvejus metus tie patys asmenys ar įmonės atlieka du ar daugiau sandorių (dėl kiekvieno iš kurių įsigyjama kontrolė), šie sandoriai vertinami kaip viena koncentracija (55), neatsižvelgiant į tai, ar šie sandoriai susiję su to paties verslo dalimis ar tuo pačiu sektoriumi. Ši nuostata netaikoma, jei tik kai kuriuose iš susijusių sandorių taip pat dalyvauja kiti asmenys ar įmonės. Pakanka, kad sandoriai, nors juos sudaro ne tos pačios bendrovės, sudaromi tarp tų pačių atitinkamų grupių bendrovių. Ši nuostata taip pat taikoma, jei tie patys asmenys ar įmonės vienu metu sudaro du ar daugiau sandorių. Kai po tokių vienu metu su tomis pačiomis šalimis sudaromų sandorių ta pati įmonė įgyja kontrolę, tokie sandoriai vertinami kaip viena koncentracija, net jei jie nepriklauso vienas nuo kito. (56) Tačiau nereikėtų taikyti 5 straipsnio 2 dalies antrosios pastraipos skirtingiems sandoriams, jei bent viename iš jų dalyvauja atitinkama įmonė, kuri nėra bendras (-i) pardavėjas (-ai) ir pirkėjas (-ai). Todėl tokiais atvejais, kai sudaromi du sandoriai ir dėl vieno iš jų įsigyjama vienvaldė kontrolė, o dėl kito – bendroji kontrolė, 5 straipsnio 2 dalies antroji pastraipa netaikoma, išskyrus tuos atvejus, kai antrajame sandoryje kita (-os) bendrai kontroliuojanti (-čios) pagrindinė (-ės) įmonė (-ės) yra pirmojo sandorio vienvaldės kontrolės akcijų paketo pardavėjas (-ai).

(51)

Kaip apibrėžta Susijungimų reglamente, koncentracija reiškia tik kontrolės pokyčius. Todėl vidaus restruktūrizavimas bendrovių grupėje negali būti laikomas koncentracija. Šis principas apima, pvz., akcijų paketų didinimą, dėl kurių kontrolė nepasikeičia arba restruktūrizavimo veiksmus, pvz., dvigubos sąrašinės bendrovės sujungimą į vieną juridinį asmenį arba pavaldžiųjų bendrovių sujungimą. Koncentracija būtų vykdoma tik tada, jei šis veiksmas lemtų kokybinį vienos įmonės kontrolės pokytį ir dėl to jis nebūtų vien vidaus.

(52)

Išimtinis atvejis yra situacija, kai ir įsigyjančioji ir įsigyjamoji įmonės yra valstybės (ar tos pačios valstybės institucijos ar savivaldybės) valdomos bendrovės. Šiuo atveju nuspręsti, ar atitinkamus veiksmus reikia laikyti vidaus restruktūrizavimu, padės atsakymas į klausimą, ar abi įmonės anksčiau oficialiai priklausė tam pačiam ūkio subjektui. Jeigu įmonės anksčiau buvo skirtingų savarankiškai priimančių sprendimus ūkio subjektų dalys, laikoma, kad sandorio metu įvyko koncentracija, o ne vidaus restruktūrizavimas. (57) Tačiau jei skirtingi ūkio subjektai po sandorio ir toliau galės savarankiškai spręsti, jis bus laikomas tik vidaus restruktūrizavimu, net jei skirtingų ūkio subjektų akcijas valdys vienas subjektas, pvz., tikroji kontroliuojančioji bendrovė. (58)

(53)

Tačiau prerogatyvos, kuriomis naudojasi valstybė, veikdama kaip valstybės institucija, o ne kaip akcininkė, jeigu jos apsiriboja viešųjų interesų gynimu, nereiškia kontrolės pagal Susijungimų reglamentą, jeigu jomis nesiekiama ir nesukuriama galimybė valstybei naudotis savo lemiama įtaka įmonės veikloje. (59)

(54)

Vienvaldė kontrolė įgyjama tada, kai viena įmonė gali daryti lemiamą įtaką kitai įmonei. Galima atskirti du pagrindinius atvejus, kai įmonė turi vienvaldę kontrolę. Pirma, vienvaldę kontrolę turinti įmonė gali priimti strateginius komercinius, su kita įmone susijusius sprendimus. Tokia galia paprastai įgyjama gavus bendrovės balsavimo teisių daugumą. Antra, strateginius įmonės sprendimus gali vetuoti tik vienas akcininkas, bet tas pats akcininkas neturi teisės pats primesti tokių sprendimų (vadinamoji nepalanki vienvaldė kontrolė). Tokiomis aplinkybėmis vienas akcininkas turi tiek pat įtakos, kiek paprastai turi keli bendrai kontroliuojantys akcininkai, t. y. jis turi teisę blokuoti strateginius sprendimus. Kitaip nei bendrai kontroliuojamoje bendrovėje, nėra kitų akcininkų, kurie turėtų tokią pat įtaką, todėl nepalankios vienvaldės kontrolės teisę turintis akcininkas nebūtinai turi bendradarbiauti su kitais akcininkais priimdamas sprendimus dėl strateginių kontroliuojamos įmonės veiksmų. Kadangi dėl tokio akcininko bendrovė gali patekti į aklavietę, akcininkas įgyja lemiamą įtaką pagal 3 straipsnio 2 dalį ir, atitinkamai, kontrolę, kaip apibrėžta Susijungimų reglamente. (60)

(55)

Vienvaldę kontrolę galima įgyti de jure ir (arba) de facto.

(56)

Vienvaldė kontrolė paprastai įgyjama teisiniu pagrindu, jeigu įmonė įsigyja balsavimo teisių daugumą bendrovėje. Jeigu nėra kitų dalykų, įsigijimas, nesuteikiantis balsavimo teisių daugumos, paprastai nesuteikia kontrolės, net jeigu įsigyjama didžioji akcinio kapitalo dalis. Jei pagal bendrovės įstatus strateginius sprendimus būtina priimti kvalifikuotąja balsų dauguma, įsigijus paprastąją balsavimo balsų daugumą neįgyjama teisė blokuoti strateginius sprendimus, tačiau jos gali pakakti, kad įsigijusi šalis įgytų teisę blokuoti kitus sprendimus ir taip turėtų nepalankią kontrolę.

(57)

Teisiškai vienvaldė kontrolė gali būti įgyjama net įsigyjant nekontrolinį akcijų paketą, jei su šiuo paketu suteikiamos konkrečios teisės. Tokios gali būti privilegijuotosios akcijos, dėl kurių susidaro balsavimo teisių dauguma ar atsiranda kitų teisių, dėl kurių smulkieji akcininkai gali nustatyti įsigyjamos bendrovės verslo strategiją, pavyzdžiui, įgaliojimas skirti daugiau negu pusę stebėtojų tarybos ar administracinės valdybos narių. Smulkusis akcininkas taip pat gali vykdyti vienvaldę kontrolę, jei atsižvelgiant į organizacinę struktūrą jis turi teisę valdyti bendrovės veiklą ir nustatyti jos verslo politiką (pvz., kaip ribotos atsakomybės bendrijos pagrindinis partneris, kuris dažnai net neturi bendrijos akcijų).

(58)

Paprastai nepalanki vienvaldė kontrolė atsiranda tada, kai vienas akcininkas įmonėje turi 50 % akcijų, o likusius 50 % turi du ar daugiau akcininkų (darant prielaidą, kad dėl to nesusidaro de facto teigiamos vienvaldės kontrolės padėtis) arba jeigu priimant strateginius sprendimus būtina kvalifikuotoji balsų dauguma, kuri faktiškai suteikia veto teisę tik vienam akcininkui, neatsižvelgiant į tai, ar jis yra stambusis ar smulkusis akcininkas. (61)

(59)

Taip pat gali būti nuspręsta, kad smulkusis akcininkas turi vienvaldę kontrolę de facto. Visų pirma, jei labai tikėtina, kad šis akcininkas per akcininkų susirinkimus turės balsų daugumą dėl jo turimų akcijų ir pagal akcininkų dalyvavimo ankstesnių metų akcininkų susirinkimuose patirtį. (62) Remdamasi ankstesniųjų balsavimų pavyzdžiais, Komisija atliks galimos įvykių eigos analizę ir atsižvelgs į numatomus akcininkų dalyvavimo pokyčius po sandorio. (63) Komisija taip pat išnagrinės kitų akcininkų padėtį ir įvertins jų vaidmenį. Atliekant tokį vertinimą, ypač reikėtų vadovautis tokiais kriterijais: ar likusios akcijos yra plačiai pasiskirsčiusios, ar kitus reikšmingus akcininkus su svarbiu smulkiuoju akcininku sieja struktūriniai, ekonominiai ar giminystės ryšiai, ar kiti akcininkai įsigyjamoje bendrovėje turi strateginių ar tik finansinių interesų. Šiuos kriterijus reikia taikyti atsižvelgiant į kiekvieno atvejo aplinkybes. (64) Jei smulkusis akcininkas, atsižvelgiant į jo akcijų paketą, ankstesnius balsavimo per akcininkų susirinkimą pavyzdžius ir kitų akcininkų padėtį, tikriausiai turės nuolatinę daugumą balsų per akcininkų susirinkimą, manoma, kad toks stambus smulkusis akcininkas turi vienvaldę kontrolę. (65)

(60)

Galimybė pirkti arba konvertuoti akcijas pati savaime negali užtikrinti vienvaldės kontrolės, išskyrus atvejus, kai ta galimybe bus pasinaudota netolimoje ateityje pagal teisiškai įpareigojančias sutartis. (66) Tačiau išimtinėmis aplinkybėmis dėl šios galimybės ir kitų elementų gali būti pripažinta, kad vienvaldė kontrolė įsigyta de facto.  (67)

(61)

Be vienvaldės kontrolės įsigijimo naudojantis balsavimo teisėmis taip pat taikomi 1.2 skyriuje apibūdinti kriterijai vienvaldės kontrolės įsigijimui perkant turtą, sudarant sutartis ar taikant bet kokias kitas priemones.

(62)

Įmonė kontroliuojama bendrai, jeigu dvi ar daugiau įmonių arba asmenų gali daryti lemiamą įtaką kitai įmonei. Lemiama įtaka paprastai reiškia galimybę blokuoti veiksmus, nustatančius įmonės komercinę strategiją. Priešingai nei vienvaldės kontrolės atveju, kai teisė priimti strateginius sprendimus įmonėje suteikiama konkrečiam akcininkui, bendrai kontroliuojant ūkio subjektą, yra galimybė patekti į aklavietę, nes dvi ar daugiau pagrindinių įmonių gali atmesti siūlomus strateginius sprendimus. Todėl šie akcininkai turi susitarti, nustatydami bendrosios įmonės verslo politiką, ir bendradarbiauti. (68)

(63)

Kaip ir vienvaldės kontrolės atveju, bendroji kontrolė taip pat gali būti nustatyta de jure arba de facto. Įmonė kontroliuojama bendrai, jeigu akcininkai (pagrindinės bendrovės) privalo susitarti dėl pagrindinių sprendimų, susijusių su kontroliuojama įmone (bendrąja įmone).

(64)

Aiškiausia bendrosios kontrolės forma – kai yra tik dvi pagrindinės bendrovės, turinčios lygias balsavimo teises bendrojoje įmonėje. Tokiu atveju oficiali sutartis joms nereikalinga. Tačiau jeigu oficiali sutartis sudaryta, ji turi atitikti abiejų pagrindinių bendrovių lygybės principą, pavyzdžiui, joje turi būti nustatyta, kad abi bendrovės turi teisę turėti tiek pat atstovų valdymo organuose ir nei vienas narys neturi lemiamo balso. (69) Lygybės galima pasiekti ir abiem pagrindinėms bendrovėms nustatant teisę skirti vienodą asmenų skaičių į bendrosios įmonės sprendimus priimančius organus.

(65)

Įmonė gali būti bendrai kontroliuojama net tais atvejais, kai dvi pagrindinės bendrovės neturi lygių balsavimo teisių ar joms nevienodai atstovaujama sprendimus priimančiuose organuose arba jei pagrindinių bendrovių yra daugiau negu dvi. Pavyzdys galėtų būti tokia padėtis, kai smulkieji akcininkai turi papildomų teisių, kurios leidžia jiems vetuoti bendrosios įmonės prekybinės veiklos strategijai reikšmingus sprendimus. (70) Šios veto teisės gali būti nustatytos bendrosios įmonės įstatuose arba suteiktos jos pagrindinių bendrovių sutartimi. Veto teisių išraiška gali būti nustatytas konkretus kvorumas, kurio reikia priimant sprendimus akcininkų susirinkime arba direktorių valdyboje, tiek kiek pagrindinėms bendrovėms atstovaujama šioje valdyboje. Taip pat gali būti, kad strateginiams sprendimams reikalingas pritarimas tam tikro organo, pavyzdžiui, stebėtojų tarybos, kurioje atstovaujama ir smulkiesiems akcininkams, sudarantiems dalį tokiam sprendimui priimti reikalingo kvorumo.

(66)

Šios veto teisės turi būti susijusios su strateginiais sprendimais dėl bendrosios įmonės verslo politikos. Jos turi būti platesnio masto nei veto teisės, paprastai priskiriamos smulkiesiems akcininkams, siekiant apsaugoti jų kaip investuotojų į bendrąją įmonę finansinius interesus. Ši įprasta akcininkų mažumos teisių apsauga susijusi su esminiais bendrosios įmonės sprendimais, tokiais kaip įstatų keitimas, kapitalo didinimas arba mažinimas ar įmonės likvidavimas. Pavyzdžiui, veto teisė, neleidžianti parduoti bendrosios įmonės ar nutraukti jos veiklą, nesuteikia teisės bendrai kontroliuoti suinteresuotuosius smulkiuosius akcininkus. (71)

(67)

Priešingai, veto teisės, suteikiančios bendrąją kontrolę, paprastai apima sprendimus ir tokius klausimus kaip biudžetas, verslo planas, didelės investicijos ar aukščiausio lygio vadovų paskyrimas. Tačiau teisės bendrai kontroliuoti įmonę įgijimas nereikalauja, kad ją įgyjantis subjektas turėtų teisę naudotis lemiama įtaka sprendžiant kasdienius įmonės reikalus. Svarbiausia, kad pagrindinės bendrovės galėtų pasinaudoti veto teise spręsdamos strateginius bendrosios įmonės veiklos klausimus. Be to, nereikia nustatyti, kad subjektas, įgyjantis bendrosios įmonės bendrąją kontrolę, faktiškai naudosis savo lemiamo sprendimo įtaka. Pakanka, kad yra galimybė naudotis tokia įtaka ir kad apskritai yra veto teisės.

(68)

Kad smulkusis akcininkas įgytų teisę bendrai kontroliuoti įmonę, jam nebūtina turėti visų anksčiau minėtų veto teisių. Gali pakakti keleto arba net vienos tokios teisės. Ar taip yra, ar ne, priklauso nuo konkretaus pačių veto teisių turinio, taip pat nuo šių teisių svarbos konkrečiam bendrosios įmonės verslui.

(69)

Labai svarbios veto teisės yra susijusios su aukščiausio lygio vadovų paskyrimo ir biudžeto tvirtinimo sprendimais. Teisė bendrai nustatyti aukščiausio lygio vadovybės, kaip antai valdybos, struktūrą paprastai suteikia jos turėtojui teisę pasinaudoti savo lemiama įtaka nustatant įmonės prekybos politiką. Tą patį galima pasakyti ir dėl sprendimų svarstant biudžetą, nes nuo biudžeto priklauso bendrosios įmonės veikla ir ypač galimos investicijos.

(70)

Verslo plane paprastai išsamiai aptariami bendrovės tikslai ir priemonės tiems tikslams pasiekti. Veto teisė užprotestuoti tokį verslo planą gali būti pakankama nustatant bendrosios kontrolės faktą. Priešingai, jeigu verslo plane pateikiami tik bendri teiginiai apie bendrosios įmonės verslo tikslus, veto teisė bus tik viena iš sudedamųjų dalių įvertinant bendrosios kontrolės buvimo faktą, bet jos vienos nepakaks, kad būtų galima teigti, jog įmonė bendrai kontroliuojama.

(71)

Jeigu veto teise galima pasinaudoti priimant sprendimą dėl investicijų, šios teisės svarba priklauso pirmiausia nuo investicijų sumos, kuriai pritarti turi pagrindinės bendrovės, ir, antra, nuo to, kiek tos investicijos svarbios toje rinkos dalyje, kurioje veikia bendroji įmonė. Pagal pirmąjį kriterijų, jeigu investicijos, kurioms reikia pagrindinių bendrovių pritarimo, yra labai didelės, ši veto teisė gali būti artimesnė įprastam smulkiųjų akcininkų interesų gynimui, negu teisei priimti bendrą sprendimą dėl bendrosios įmonės prekybos politikos. Pagal antrąjį kriterijų įmonės investicinė politika paprastai yra svarbus veiksnys vertinant, ar įmonė bendrai kontroliuojama, ar ne. Tačiau gali būti rinkų, kur investicijos nėra svarbios įmonės elgesiui rinkoje.

(72)

Be anksčiau aptartų įprastų veto teisių, yra ir kitokių veto teisių, susijusių su konkrečiais sprendimais, kurie svarbūs konkrečioje bendrosios įmonės rinkoje. Pavyzdžiui, sprendimas, kokią technologiją turėtų naudoti bendroji įmonė, kai technologija – svarbiausias dalykas bendrosios įmonės veiklai. Kitas pavyzdys susijęs su rinkomis, kurioms būdinga produktų įvairovė ir diegiama daug naujovių. Tokiose rinkose veto teisė priimant sprendimą dėl naujų produktų gamybos įdiegimo taip pat gali būti svarbiu veiksniu nustatant bendrosios kontrolės faktą.

(73)

Vertinant santykinę veto teisių svarbą, ypač jeigu jų yra keletas, šios teisės neturėtų būti vertinamos atskirai. Priešingai, nustatant bendrosios kontrolės faktą remiamasi visų šių teisių visuma. Tačiau veto teisė, nesusijusi nei su strategine prekybos politika, nei su aukščiausio lygio vadovybės skyrimu, nei su biudžetu ar verslo planu, negali būti laikoma suteikiančia teisę jos turėtojui bendrai kontroliuoti įmonę (72).

(74)

Net jeigu konkrečių veto teisių nėra, dvi ar daugiau įmonių, tampančių mažumos akcininkais kitoje įmonėje, gali įgyti bendrąją kontrolę. Taip gali būti tuo atveju, jeigu sutelkus turimus nedidelius akcijų paketus atsiranda galimybė kontroliuoti įsigyjamą įmonę. Tai reiškia, kad smulkieji akcininkai kartu turi balsavimo teisių daugumą ir veikia kartu, naudodamiesi šiomis balsavimo teisėmis. Tai nustatoma remiantis teisiškai įpareigojančia sutartimi arba de facto.

(75)

Teisinėmis priemonėmis užtikrinti bendrą naudojimąsi balsavimo teisėmis galima per (bendrai kontroliuojamą) kontroliuojančiąją bendrovę, kuriai smulkieji akcininkai perduoda savo teises, arba sudarant sutartį, kuria jie įsipareigoja veikti kartu (susivienijimo sutartis).

(76)

Labai retais atvejais kolektyviniai veiksmai atsiranda de facto, jeigu smulkiųjų akcininkų bendri interesai tokie svarbūs, kad jie nesiimtų veiksmų vieni prieš kitus, pasinaudodami teisėmis, susijusiomis su bendrąja įmone. Tačiau kuo daugiau pagrindinių bendrovių dalyvauja tokioje bendrojoje įmonėje, tuo mažesnė tikimybė, kad susidarys tokia padėtis.

(77)

Tokiam interesų bendrumui būdinga labai didelė pagrindinių bendrovių tarpusavio priklausomybė siekiant strateginių bendrosios įmonės tikslų. Dažniausiai taip yra tuo atveju, kai kiekvienos pagrindinės bendrovės indėlis į bendrosios įmonės veiklą yra ypač svarbus (pvz., ypatingos technologijos, vietos praktinė patirtis ar tiekimo susitarimai). (73) Tada pagrindinės bendrovės gali blokuoti bendrosios įmonės strateginius sprendimus ir sėkmingai valdyti bendrąją įmonę tik sutardamos dėl tokių strateginių sprendimų, net jei joms nėra aiškiai suteiktos veto teisės. Todėl pagrindinės bendrovės turės bendradarbiauti. (74) Kiti veiksniai – tai sprendimų priėmimo procedūros, parengtos taip, kad pagrindinės bendrovės galėtų bendrai kontroliuoti įmonę, net jei susitarimuose nėra aiškiai nustatytos veto teisės ar kiti smulkiųjų akcininkų ryšiai, susiję su bendrąja įmone (75).

(78)

Tokia padėtis gali susiklostyti ne tik tada, kai du ar daugiau smulkiųjų akcininkų bendrai de facto kontroliuoja įmonę, bet ir tada, kai stambusis akcininkas labai priklauso nuo smulkiojo akcininko. Pavyzdžiui, jei bendroji įmonė ekonomiškai ir finansiškai priklauso nuo smulkiojo akcininko arba kai tik smulkusis akcininkas turi būtinos praktinės patirties ir yra svarbus bendrosios įmonės veiklai, o stambusis akcininkas yra tik investuotojas. (76) Tokiomis aplinkybėmis jis negalės primesti savo nuomonės, bet bendrosios įmonės partneris galės blokuoti strateginius sprendimus, todėl abi pagrindinės įmonės turės nuolat bendradarbiauti. Dėl to bendroji kontrolė vykdoma de facto ir ji yra viršesnė už vien tik de jure vertinimą, pagal kurį vienvaldė kontrolė būtų priskirta stambiajam akcininkui.

(79)

Šie kriterijai taikomi ir naujų bendrųjų įmonių įkūrimui, ir smulkių akcijų paketų įsigijimams, kai kartu su jais perduodama bendroji kontrolė. Kai įsigyjami akcijų paketai, interesų bendrumo tikimybė didesnė, jei jie įsigyjami suderintai. Tačiau vien suderinto įsigijimo nepakanka de facto bendrajai kontrolei nustatyti. Apskritai lėšų investuotojų (ar kreditorių) bendras suinteresuotumas gauti investicijų grąžą neįrodo interesų bendrumo, pagal kurį galima nustatyti de facto bendrąją kontrolę.

(80)

Jeigu tokių svarbių bendrų interesų, kaip buvo apibūdinta, nėra, galimybė keistis smulkiųjų akcininkų susivienijimams paprastai leidžia daryti prielaidą, kad bendrosios kontrolės nėra. Kai priimant sprendimus dauguma nėra stabili ir ją kiekvieną kartą gali sudaryti bet kokia smulkiųjų akcininkų grupė, galima numanyti, kad smulkieji akcininkai (arba tam tikra jų grupė) bendrai kontroliuos įmonę (77). Tokiu atveju nepakanka dviejų ar daugiau šalių, turinčių vienodas įmonės kapitalo dalis, sudarytų susitarimų dėl šių šalių lygių teisių ir įgaliojimų, jeigu šios šalys neturi pakankamai strateginių veto teisių. Pavyzdžiui, įmonėje, kurioje trys akcininkai turi po vieną trečdalį akcinio kapitalo ir kiekvienas renka trečdalį direktorių valdybos narių, bendros akcininkų kontrolės nėra, nes sprendimai turi būti priimami paprasta balsų dauguma.

(81)

Bendroji kontrolė gali būti ir tada, kai viena iš pagrindinių bendrovių turi ypatingų žinių ir bendrosios įmonės verslo patirties. Tokiu atveju kitos pagrindinės bendrovės vaidmuo kasdieniame bendrosios įmonės valdyme gali būti nedidelis arba jo iš viso gali nebūti, o jos dalyvavimas pateisinamas finansiniu, ilgalaikės strategijos, registruoto prekės pavadinimo įvaizdžio ar bendros politikos požiūriu. Tačiau bet kuriuo atveju ji turi turėti realią galimybę prieštarauti kitos pagrindinės bendrovės priimamiems sprendimams pagal balsavimo teisių lygybės principą, teisę skirti sprendimus priimančių organų narius arba strateginių klausimų veto teisę. Priešingu atveju kontrolė būtų vienvaldė.

(82)

Tam, kad būtų nustatyta bendroji įmonės kontrolė, viena pagrindinė bendrovė negali turėti lemiamo balso, nes tokia bendrovė turėtų vienvaldę kontrolę. Tačiau jei šis lemiamas balsas praktiškai nėra labai svarbus ir veiksmingas, bendroji kontrolė vis dėlto gali būti nustatyta. Pavyzdžiui, jei lemiamą balsą galima panaudoti tik po kelių arbitražo etapų ir bandymų susitaikyti arba tik labai ribotoje srityje, arba jei panaudojus lemiamą balsą būtina sudaryti pardavimo pasirinkimo sandorį, dėl kurio susidaro didelė finansinė našta, arba jei dėl pagrindinių bendrovių tarpusavio priklausomybės mažai tikėtina, kad lemiamu balsu bus pasinaudota. (78)

(83)

Susijungimų reglamentas apima veiksmus, dėl kurių įsigyjama vienvaldė arba bendroji kontrolė, ir veiksmus, dėl kurių pasikeičia kontrolės kokybė. Pirma, kontrolės kokybė pasikeičia, jei vienvaldė kontrolė paverčiama bendrąja kontrole; tuomet manoma, kad šis pokytis lemia koncentraciją. Antra, kontrolės kokybė pasikeičia, kai pakinta bendrosios kontrolės tvarka iki ir po sandorio, jei akcininkų padaugėja arba pasikeičia kontroliuojantys akcininkai. Tačiau jei nepalanki vienvaldė kontrolė pakeičiama palankia, manoma, kad kontrolės kokybė nepasikeitė. Toks pokytis nepaveikia nei pasikeitusių nepalankią kontrolę turinčių akcininkų paskatų, nei kontrolės struktūros pobūdžio, nes kontroliuojantis akcininkas neprivalėjo bendradarbiauti su konkrečiais akcininkais, kai turėjo nepalankią kontrolės teisę. Bet kuriuo atveju, jei pasikeičia tik tų pačių kontroliuojančių akcininkų akcijų kiekis, o ne jų galia bendrovėje ir bendrovės kontrolės struktūros sudėtis, manoma, kad kontrolės kokybė nepasikeitė ir todėl apie tokią koncentraciją nebūtina pranešti.

(84)

Apibūdinsime dvi tokių kokybinių kontrolės pokyčių kategorijas: pirmoji – kai įmonės veikloje pradeda dalyvauti vienas ar daugiau naujų kontroliuojančių akcininkų, neatsižvelgiant į tai, ar jie pakeičia esamus kontroliuojančius akcininkus, ir antroji – kontroliuojančių akcininkų skaičiaus sumažėjimas.

(85)

Nauji kontroliuojantys akcininkai gali pradėti dalyvauti įmonės veikloje (tada, atitinkamai, vienvaldė įmonės kontrolė tampa bendrąja), jei vienvaldė kontrolė pakeičiama bendrąja kontrole, arba jei bendrai kontroliuojamoje įmonėje atsiranda naujas akcininkas ar pakeičiamas esamas.

(86)

Apie vienvaldės kontrolės pakeitimą bendrąja būtina pranešti, nes tai yra bendrosios įmonės kontrolės kokybės pokytis. Pirma, kontroliuojamos įmonės veikloje pradeda dalyvauti naujas akcininkas, įsigijęs kontrolę. Antra, tik dėl naujai įsigytos kontrolės kontroliuojamoji įmonė tampa bendrąja įmone ir tai labai pakeičia kitos kontroliuojančios įmonės padėtį pagal Susijungimų reglamentą: ateityje ji turės atsižvelgti į vieno ar kelių kitų kontroliuojančių akcininkų interesus ir nuolat bendradarbiauti su naujuoju (-aisiais) akcininku (-ais). Anksčiau toks akcininkas galėjo pats spręsti dėl strateginių kontroliuojamosios įmonės veiksmų (jei jis turėjo vienvaldę kontrolę) arba galėjo neatsižvelgti į konkrečių kitų akcininkų interesus ir nebuvo priverstas su jais nuolat bendradarbiauti.

(87)

Jei bendrai kontroliuojamos įmonės veikloje pradeda dalyvauti naujas akcininkas – prisidėdamas prie jau kontroliuojančių akcininkų arba pakeisdamas vieną iš jų – apie tokią koncentraciją taip pat būtina pranešti, nors įmonė buvo bendrai kontroliuojama ir prieš tokį veiksmą, ir po jo (79). Pirma, tokiu atveju įmonės veikloje taip pat pradeda dalyvauti akcininkas, įsigijęs bendrosios įmonės kontrolę. Antra, bendrosios įmonės kontrolės kokybė nustatoma pagal visus kontroliuojančius akcininkus. Bendrajai kontrolei būdinga tai, kad bendrai įmonę kontroliuojantys akcininkai privalo atsižvelgti į vienas kito interesus ir bendradarbiauti nustatydami strateginius bendrosios įmonės veiksmus, nes visi akcininkai turi teisę blokuoti strateginius sprendimus (80). Todėl bendrosios kontrolės pobūdis neapsiriboja tik matematine kelių akcininkų teisių blokuoti sprendimus suma – jis nustatomas pagal bendrai kontroliuojančių akcininkų sudėtį. Vienas iš aiškiausių veiksmų, dėl kurių gali itin pakisti bendrai kontroliuojamos įmonės kontrolės struktūros pobūdis, pavyzdžių – kai bendrojoje įmonėje, kurią bendrai kontroliuoja jos konkurentas ir investuotojas, investuotoją pakeičia kitas konkurentas. Tokiu atveju gali visiškai pasikeisti kontrolės struktūra ir bendrosios įmonės paskatos, ir ne tik todėl, kad jos veikloje pradėjo dalyvauti naujas kontroliuojantis akcininkas, bet ir dėl pasikeitusių kito akcininko veiksmų. Todėl jei bendrai kontroliuojamoje įmonėje vieną kontroliuojantį akcininką pakeičia kitas arba jos veikloje pradeda dalyvauti naujas akcininkas, manoma, kad pasikeičia kontrolės kokybė. (81)

(88)

Tačiau kalbant apie naujus akcininkus, apie koncentraciją būtina pranešti tik tuomet, jei vienas ar keli akcininkai įgyja vienvaldę ar bendrąją kontrolę sudarydami sandorį. Gali būti, kad dėl naujų akcininkų bendrosios kontrolės nebus įmanoma nustatyti nei de jure, nei de facto, jei dėl jų galės susiformuoti kitokie smulkiųjų akcininkų susivienijimai (82).

(89)

Sumažėjus kontroliuojančių akcininkų skaičiui kontrolės kokybė pasikeičia, todėl toks veiksmas laikomas koncentracija, jei pasitraukus vienam ar daugiau kontroliuojančių akcininkų bendroji kontrolė tampa vienvalde kontrole. Vieno akcininko lemiama įtaka iš esmės skiriasi nuo bendros lemiamos įtakos, nes pastaruoju atveju bendrai kontroliuojantys akcininkai turi atsižvelgti į kitos šalies ar šalių interesus, kurie gali skirtis (83).

(90)

Jei dėl sandorio sumažėja bendrai kontroliuojančių akcininkų skaičius, bet bendroji kontrolė netampa vienvalde, paprastai tokiu sandoriu nebus vykdoma koncentracija, apie kurią būtina pranešti.

(91)

Susijungimų reglamento 3 straipsnio 1 dalies b punkte nustatyta, kad koncentracija atsiranda, jeigu viena ar daugiau įmonių įgyja kitos visos įmonės ar jos dalies kontrolę. Todėl, jei kitą įmonę įsigyja kelios bendrai kontroliuojančios įmonės, šis sandoris yra koncentracija pagal Susijungimų reglamentą. Kaip ir tuo atveju, kai įsigyjama vienvaldė įmonės kontrolė, dėl tokio bendrosios kontrolės įsigijimo pasikeičia rinkos struktūra, net jei įsigyjančios įmonės planuoja, kad po sandorio įsigyta įmonė praras savarankiškumą (pvz., kadangi ji ateityje parduos prekes tik pagrindinėms įmonėms). Todėl sandoris, kuriame dalyvauja kelios įmonės, įsigyjančios bendrąją kitos įmonės ar įmonės dalių kontrolę, atitinkančią 24 dalyje nustatytus kriterijus, iš trečiųjų šalių, bus koncentracija pagal 3 straipsnio 1 dalį, ir nebus privaloma atsižvelgti į savarankiškumo kriterijų (84).

(92)

Be to, 3 straipsnio 4 dalyje nustatyta, kad bendrosios įmonės, kuri nuolat atlieka autonomiško ūkio subjekto (vadinamųjų savarankiškų bendrųjų įmonių) funkcijas, sukūrimas yra laikomas koncentracija, kaip apibrėžta Susijungimų reglamente. Todėl savarankiškumo kriterijus apibūdina Susijungimų reglamento taikymą bendrųjų įmonių steigimui, neatsižvelgiant į tai, ar sukuriama visiškai nauja bendroji įmonė, ar šalys įneša kapitalo į bendrąją įmonę, kuri anksčiau priklausė vienai iš šalių. Tada tam, kad tokios bendrosios įmonės sukūrimas būtų laikomas koncentracija, ji turi atitikti savarankiškumo kriterijų.

(93)

Savarankiška ir todėl ekonomiškai nepriklausomai veikianti bendroji įmonė nebūtinai savarankiškai priima strateginius sprendimus. Priešingu atveju bendrai kontroliuojamos įmonės niekada nebūtų galima priskirti prie savarankiškų bendrųjų įmonių ir ji negalėtų atitikti 3 straipsnio 4 dalyje nustatytos sąlygos (85). Todėl norint atitikti savarankiškumo kriterijų pakanka, kad bendroji įmonė veiktų nepriklausomai.

(94)

Iš esmės įmonės savarankiškumas reiškia, kad bendroji įmonė turi veikti rinkoje atlikdama tokias funkcijas, kurias paprastai atlieka įmonės, veikiančios toje pačioje rinkoje. Kad tai būtų galima įgyvendinti, bendrajai įmonei turi vadovauti kasdienei veiklai atsidavę vadovai, taip pat ji turi turėti pakankamai išteklių, įskaitant finansus, darbuotojus ir turtą (materialųjį ir nematerialųjį), kad galėtų užsiimti savo ilgalaikiu bendrosios įmonės įkūrimo sutartyje nustatytos srities verslu (86). Darbuotojai nebūtinai turi būti įdarbinti pačioje bendrojoje įmonėje. Jei toje pramonės šakoje, kurioje veikia bendroji įmonė, taip įprasta, gali pakakti, kad trečioji šalis numatytų skirti darbuotojus pagal veiklos susitarimą arba jei juos skiria laikino įdarbinimo agentūra. Taip pat gali pakakti, kad pagrindinės bendrovės komandiruotų savo darbuotojus, jei jie komandiruojami veiklos pradžiai ar jei bendrąją įmonę ir pagrindines bendroves sieja tokie pat ryšiai, kaip ir su trečiosiomis šalimis. Pastaruoju atveju būtina, kad bendroji įmonė palaikytų su pagrindinėmis bendrovėmis oficialius ryšius pagal įprastas komercines sąlygas ir kad ji taip pat galėtų įdarbinti savo darbuotojus arba ieškoti jų per trečiąsias šalis.

(95)

Bendroji įmonė nelaikoma savarankiška, jeigu ji atlieka tik konkrečią pagrindinių bendrovių verslo funkciją, pati neturėdama galimybės pateikti į rinką arba joje nedalyvaudama. Taip yra, jeigu, pavyzdžiui, bendrosios įmonės apsiriboja mokslo tyrimais ir technologijų plėtra ar gamyba. Tokios bendrosios įmonės yra pagalbinės įmonės savo pagrindinių bendrovių verslo veikloje. Taip yra ir tuo atveju, jeigu bendroji įmonė apsiriboja tik pagrindinių bendrovių prekių platinimu ar pardavimu ir todėl iš esmės veikia kaip pardavimo atstovė. Tačiau tai, kad bendroji įmonė naudojasi vienos ar daugiau savo pagrindinių bendrovių platinimo tinklu ar pardavimo vietomis, paprastai nereiškia, kad ji negali būti savarankiška įmonė, jeigu pagrindinės bendrovės veikia tik kaip bendrosios įmonės atstovės. (87)

(96)

Toks klausimas dažnai kyla, kai sukuriamos bendrosios įmonės, susijusios su nekilnojamuoju turtu, paprastai dėl mokesčių ir kitų finansinių priežasčių. Jei bendroji įmonė sukuriama tam tikram nekilnojamajam turtui įsigyti ir (arba) valdyti pagrindinių bendrovių vardu ir naudoja jų suteiktus finansinius išteklius, ji paprastai nebus savarankiška, nes nevykdo nepriklausomos ilgalaikės veiklos rinkoje ir dažniausiai neturi būtinų išteklių nepriklausomai veiklai vykdyti. Tokius atvejus reikia atskirti nuo bendrųjų įmonių, kurios aktyviai valdo nekilnojamojo turto portfelį ir veikia rinkoje savo vardu, kas paprastai įrodo savarankiškumą. (88)

(97)

Aktyvus pagrindinių bendrovių dalyvavimas tiekimo ar vartojimo rinkose yra veiksnys, į kurį reikia atsižvelgti vertinant bendrosios įmonės savarankiškumą, jeigu dėl šio dalyvavimo sudaromi didelės apimties pirkimo ar pardavimo sandoriai tarp pagrindinių bendrovių ir bendrosios įmonės. Tai, kad bendroji įmonė tik per pradinį laikotarpį beveik visiškai priklauso nuo pardavimo ar pirkimo iš jos pagrindinių bendrovių, paprastai nepaveikia jos savarankiškumo. Toks pradinis laikotarpis gali būti reikalingas bendrajai įmonei įsitvirtinti rinkoje. Bet paprastai jis nebūna ilgesnis kaip treji metai, atsižvelgiant į specifines aptariamos rinkos sąlygas. (89)

(98)

Jeigu planuojama, kad bendrosios įmonės pardavimas pagrindinėms bendrovėms bus ilgalaikis, esminis klausimas yra tai, ar bendroji įmonė gali vaidinti aktyvų vaidmenį rinkoje, neatsižvelgiant į šį pardavimą, ir todėl galima manyti, kad ji vykdys savarankišką ekonominę veiklą. Šiuo atžvilgiu santykinė tokio pardavimo dalis, palyginti su visa bendrosios įmonės produkcija, yra svarbus veiksnys. Kadangi kiekvienas atskiras atvejis yra visiškai individualus, neįmanoma apibrėžti konkretaus apyvartos santykio, pagal kurį savarankišką bendrąją įmonę galima atskirti nuo kitokių bendrųjų įmonių. Paprastai savarankiškoms įmonėms būdinga tai, kad daugiau kaip 50 % bendrosios įmonės apyvartos priklauso nuo trečiųjų šalių. Jei santykis mažesnis, reikia atsižvelgti į konkretaus atvejo aplinkybes, o kad būtų nustatyta savarankiška veikla, reikia, kad bendrąją įmonę ir jos pagrindines bendroves sietų tikrai prekybiniai ryšiai. Todėl reikia parodyti, kad bendroji įmonė tieks prekes ar teiks paslaugas pirkėjui, kuris šias prekes ar paslaugas įvertins geriausiai ir pasiūlys didžiausią kainą, ir kad bendroji įmonė taip pat palaikys su jos pagrindinėmis bendrovėmis oficialius ryšius įprastomis prekybos sąlygomis (90). Tada, t. y., jei bendrąją įmonę ir jos pagrindines bendroves sies tokie patys prekybiniai ryšiai, kaip ir su trečiosiomis šalimis, gali pakakti bent jau 20 % numatomų bendrosios įmonės prekių ar paslaugų, kurios bus parduodamos ar teikiamos trečiosioms šalims. Tačiau kuo didesnę dalį prekių ar paslaugų numatoma parduoti ar teikti pagrindinėms bendrovėms, tuo labiau reikės aiškiai įrodyti, kad bendrąją įmonę ir pagrindines bendroves sieja prekybiniai ryšiai.

(99)

Nustatydama pardavimo pagrindinėms bendrovėms ir trečiosioms šalims santykį, Komisija atsižvelgs į ankstesnes sąskaitas ir pagrįstus verslo planus. Tačiau, ypač tais atvejais, kai neįmanoma iš karto numatyti didelės apimties pardavimo trečiosioms šalims, Komisija taip pat grįs savo sprendimą bendrąja rinkos struktūra. Ji taip pat gali būti svarbi vertinant, ar bendroji įmonė ir jos pagrindinės bendrovės palaikys oficialius ryšius.

(100)

Tokių klausimų dažnai kyla nagrinėjant užsakomųjų paslaugų susitarimus, kai įmonė sukuria bendrąją įmonę su paslaugų teikėju (91), kuris atliks funkcijas, kurias anksčiau vykdė pati įmonė. Paprastai bendroji įmonė nepriskiriama prie savarankiškų įmonių, jei: ji teikia paslaugas tik įmonei klientei ir jos paslaugos priklauso nuo paslaugų teikėjo įnašo. Šio vertinimo nepakeičia tai, kad bendrosios įmonės verslo plane dažnai bent jau neatmetama galimybė, kad ji teiks paslaugas trečiosioms šalims, nes paprastai užsakomosios paslaugos sudaromos taip, kad bet kokios iš trečiųjų šalių gaunamos įplaukos yra tik šalutinės bendrosios įmonės įplaukos, palyginti su pagrindine jos veikla, susijusia su įmone kliente. Tačiau ši pagrindinė taisyklė nereiškia, kad tam tikrais atvejais, susijusiais su užsakomosiomis paslaugomis, bendrųjų įmonių partneriai, pvz., dėl masto ekonomijos negali sukurti bendrosios įmonės, planuodami, kad ji vėliau aktyviai dalyvaus rinkoje. Taigi bendroji įmonė galėtų būti savarankiška, jei numatoma, kad ji parduos daug prekių ar suteiks daug paslaugų trečiosioms šalims ir jei ją ir jos pagrindines bendroves sies tikrai komercinio pobūdžio ryšiai ir jei tie ryšiai palaikomi įprastomis prekybos sąlygomis.

(101)

Kalbant apie bendrosios įmonės pirkimą iš pagrindinių bendrovių, bendrosios įmonės savarankiškumas yra abejotinas, ypač jeigu pačios bendrosios įmonės prekėms ar paslaugoms tenka nedidelė vertės dalis. Tokiu atveju bendroji įmonė gali būti artimesnė bendrajai pardavimo atstovei.

(102)

Tačiau, priešingai, kai bendroji įmonė veikia prekybos rinkoje ir atlieka įprastas prekybos bendrovės funkcijas tokioje rinkoje, paprastai ji yra ne pagalbinė pardavimo atstovė, o savarankiškas funkcijas turinti bendroji įmonė. Prekybos rinka apibūdinama kaip rinka, kurioje dalyvauja bendrovės, kurios specializuojasi parduodamos ir platindamos prekes, ir nėra vertikaliai integruotos, greta tų, kurios jau integruotos, ir kai yra skirtingi aptariamų prekių tiekimo šaltiniai. Be to, daug prekybos rinkų gali reikalauti, kad jų veiklos vykdytojai investuotų į tam tikras priemones, pvz., pardavimo centrus, sandėlius, depus, transporto parkus ir pardavimo darbuotojus. Kad įmonė būtų laikoma savarankiška bendrąja įmone prekybos rinkoje, ji turi turėti reikalingų priemonių bei įrangą ir įsigyti didelę dalį vartojimo reikmenų ne tik iš savo pagrindinių bendrovių, bet ir iš kitų konkuruojančių šaltinių. (92)

(103)

Be to, turi būti planuojama, kad bendroji įmonė veiks ilgą laiką. Tai, kad pagrindinės bendrovės perleidžia bendrajai įmonei išteklius, aptartus anksčiau, paprastai įrodo, kad taip ir yra. Be to, sutartyse, pagal kurias įkuriama bendroji įmonė, dažnai aptariamos tam tikros nenumatytos sąlygos, pavyzdžiui, jei bendrosios įmonės nepajėgia vykdyti savo įsipareigojimų ar dėl atsiradusių esminių nesutarimų tarp pagrindinių bendrovių. (93) Tai galima išspręsti įtraukiant nuostatas dėl pačios bendrosios įmonės veiklos nutraukimo arba dėl galimybės vienai ar daugiau pagrindinių bendrovių pasitraukti iš bendrosios įmonės. Tokia nuostata netrukdo manyti, kad bendrosios įmonės veikla yra ilgalaikė. Tas pats paprastai tinka, jeigu sutartyje nurodomas bendrosios įmonės veiklos laikotarpis, kuris yra pakankamai ilgas, kad lemtų ilgalaikius dalyvaujančių įmonių struktūros pokyčius (94), ar jeigu sutartyje nustatyta, kad bendroji įmonė galės tęsti savo veiklą ir pasibaigus šiam terminui.

(104)

Priešingai, manoma, kad bendrosios įmonės veikla nėra ilgalaikė, jeigu ji įkuriama konkrečiam trumpam laikotarpiui. Pavyzdžiui, kai bendroji įmonė įkuriama konkrečiam projektui įgyvendinti, pavyzdžiui, elektrinei pastatyti, bet vėliau, kai elektrinė bus pastatyta, nedalyvaus jos veikloje.

(105)

Bendrosios įmonės veikla taip pat nebus pakankamai ilgalaikė laikotarpiu, kai laukiama trečiųjų šalių sprendimų, ypač svarbių bendrosios įmonės verslo veiklos pradžiai. Tokiais atvejais atsižvelgiama tik į ne vien formalius sprendimus, dėl kurių priėmimo paprastai yra kilę abejonių. Pavyzdžiui, į sprendimus sudaryti sutartis (pvz., per viešuosius konkursus), suteikti licencijas (pvz., telekomunikacijų sektoriuje) arba teisę naudotis turtu (pvz., naftos ir dujų telkinių žvalgybos teisės). Kai laukiama tokio pobūdžio sprendimų, neaišku, ar bendroji įmonė iš viso veiks. Todėl tuo metu negalima manyti, kad bendroji įmonė vykdo ilgalaikę ekonominę veiklą, taigi ji nėra savarankiška. Tačiau priėmus bendrajai įmonei palankų sprendimą, manoma, kad ji atitinka šį kriterijų ir vykdo koncentraciją. (95)

(106)

Laikui bėgant pagrindinės bendrovės gali nuspręsti išplėsti bendrosios įmonės veiklos sritį. Ši veikla bus laikoma nauja koncentracija, apie kurią gali reikėti pranešti, jei per šią plėtrą įsigyjama visa kita pagrindinių bendrovių įmonė arba jos dalis, ir jei šis sandoris būtų vertinamas atskirai, jis būtų priskirtas prie koncentracijų, kaip paaiškinta šio pranešimo 24 dalyje. (96)

(107)

Koncentracija taip pat gali būti vykdoma, jei pagrindinės bendrovės perduoda bendrajai įmonei didelę dalį papildomo turto, sutartis, praktinę patirtį ar kitas teises, o šis turtas ir teisės sudaro bendrosios įmonės veiklos pagrindą, kai ji plečia savo veiklą į kitas produktų ar geografines rinkas, kuriose ji anksčiau neveikė, ir jei bendroji įmonė tokią veiklą vykdo savarankiškai. Kadangi turto ar teisių perdavimas įrodo, kad už bendrosios įmonės veiklos plėtrą iš tiesų atsakingos pagrindinės bendrovės, bendrosios įmonės veiklos plėtrą galima vertinti taip pat, kaip ir naujos bendrosios įmonės įkūrimą pagal 3 straipsnio 4 dalį. (97)

(108)

Jeigu bendrosios įmonės veikla plečiama neperduodant papildomo turto, sutarčių, praktinės patirties ar teisių, koncentracija nebus vykdoma. Tačiau Komisija gali įvertinti, ar dėl tokios plėtros nebus koordinuojama ir ribojama konkurencija pagal EB sutarties 81 straipsnį.

(109)

Koncentracija vykdoma, jei nesavarankiška bendroji įmonė keičia savo veiklą taip, kad dėl to sukuriama savarankiška bendroji įmonė pagal 3 straipsnio 4 dalį. Galima pateikti šiuos pavyzdžius: pasikeičia bendrosios įmonės organizacijos struktūra ir dėl to ji atitinka savarankiškumo kriterijų (98); bendroji įmonė, kuri anksčiau aprūpindavo tik pagrindines bendroves, vėliau pradeda labai aktyviai veikti rinkoje; arba 105 dalyje aprašyta galima įvykių eiga, kai bendroji įmonė gali pradėti veiklą rinkoje tik jei jai suteikiama esminė pagalba (pvz., licencija, kalbant apie telekomunikacijų sektoriaus bendrąją įmonę). Dėl tokio bendrosios įmonės veiklos pakeitimo paprastai turi spręsti jos akcininkai ar vadovai. Koncentracija vykdoma tik jei priimamas sprendimas, dėl kurio bendroji įmonė atitinka savarankiškumo kriterijų.

(110)

3 straipsnio 5 dalyje aptariami trys išimtiniai atvejai, kai kontrolinio akcijų paketo įsigijimas nereiškia koncentracijos pagal Susijungimų reglamentą.

(111)

Pirma, jeigu vertybinius popierius įsigyja bendrovės, kurių įprastinė veikla apima ir sandorius su vertybiniais popieriais savo ar kitų asmenų sąskaita, tai nelaikoma koncentracija, jeigu toks įsigijimo sandoris sudaromas pagal jų verslą ir jeigu vertybiniai popieriai turimi tik laikinai (3 straipsnio 5 dalies a punktas). Kad būtų taikoma ši išimtis, įmonė turi atitikti tokius reikalavimus:

(112)

Antra, kontrolės pasikeitimas neįvyksta ir atitinkamai neįvyksta koncentracija pagal Susijungimų reglamentą, jeigu kontrolę įgyja svarbias pareigas einantis asmuo pagal valstybės narės įstatymus, susijusius su likvidavimu, veiklos nutraukimu, nemokumu, mokėjimų nutraukimu, pertvarkymais ar panašiais veiksmais (3 straipsnio 5 dalies b punktas).

(113)

Trečia, koncentracija neatsiranda, jeigu kontrolę įsigyja finansų kontroliuojančioji bendrovė pagal Tarybos direktyvos 78/660/EEB 5 straipsnio 3 dalį (99). Todėl „finansų kontroliuojančiosios bendrovės“ sąvoka taikoma tik bendrovėms, kurių vienintelis tikslas – įsigyti akcijų paketų kitose įmonėse nei tiesiogiai, nei netiesiogiai nedalyvaujant šių įmonių valdyme, tačiau išlaikant savo kaip akcininko teises. Be to, tokių investicinių bendrovių struktūra turi leisti administracinei ar teisminei institucijai prižiūrėti atitiktį šiems apribojimams. Susijungimų reglamente nustatyta papildoma šios išimties taikymo sąlyga: šios bendrovės gali naudotis balsavimo teisėmis tik siekdamos išlaikyti visą tų investicijų vertę ir jokiu kitu būdu, tiesiogiai arba netiesiogiai, nesikišti į kontroliuojamos bendrovės ūkinės veiklos strategiją.

(114)

Išimtys, numatytos Susijungimų reglamento 3 straipsnio 5 dalyje, taikomos tik labai siaurai sričiai. Pirma, šios išimtys taikomos tik tada, jei operacija kitu atveju pati savaime būtų koncentracija, bet ne tada, jei sandoris yra platesnio masto vienos koncentracijos dalis tokiais atvejais, kai galutiniam kontrolę įsigyjančiam subjektui nebūtų taikomos 3 straipsnio 5 dalies sąlygos (žr., pvz., 35 dalį). Antra, 3 straipsnio 5 dalies a ir c punktuose numatytos išimtys taikomos tik tada, kai kontrolė įgyjama nusiperkant vertybinių popierių, o ne įsigyjant turto.

(115)

Šios išimtys netaikomos įprastoms investicinių fondų struktūroms. Atsižvelgdami į savo tikslus, šie fondai paprastai neribotai naudojasi savo balsavimo teisėmis, priima sprendimus skirti įmonių valdymo ir priežiūros organų narius arba net restruktūrizuoti šias įmones. Tai neatitinka 3 straipsnio 5 dalies a ir c punktų reikalavimų, kad įsigyjančios bendrovės nesinaudotų savo balsavimo teisėmis, nustatydamos kitos įmonės konkurencinius veiksmus (100).

(116)

Gali kilti klausimas, ar įmonės gelbėjimo veiksmai iki nemokumo arba dėl nemokumo laikytini koncentracija pagal Susijungimų reglamentą. Tokie gelbėjimo veiksmai paprastai apima ir esamos skolos perkėlimą naujajai bendrovei, per kurią bankų sindikatas gali įgyti teisę bendrai kontroliuoti atitinkamą bendrovę. Jeigu tokie veiksmai atitinka minėtus bendrosios kontrolės kriterijus, paprastai jie laikomi koncentracija (101). Nors pradinis bankų tikslas – pertvarkyti atitinkamos įmonės finansavimą, kad po to galėtų ją perparduoti, 3 straipsnio 5 dalies a punkto išimtis tokiam sandoriui paprastai netaikoma. Panašiai kaip investicijų fondų atveju, paprastai restruktūrizavimo programoje reikalaujama, kad kontroliuojantys bankai nustatytų gelbėjamos įmonės prekybinės veiklos strategiją. Be to, paprastai pasiūlymas pertvarkyti išgelbėtą bendrovę į komerciškai gyvybingą ūkio subjektą ir parduoti ją per nustatytą vienerių metų laikotarpį yra nerealus. Tuo labiau, kad laikas, kurio reikia tokiam tikslui pasiekti, gali būti toks neapibrėžtas, kad pratęsti įmonės pardavimo laiką būtų sunku.

(117)

Koncentracija nutraukiama ir Susijungimų reglamentas nebetaikomas, jei dalyvaujančios įmonės atsisako koncentracijos.

(118)

Šiuo klausimu pataisytame Susijungimų reglamente Nr. 139/2004 pateikta nauja nuostata, susijusi su koncentracijų kontrolės procedūrų nutraukimu, nepriėmus galutinio sprendimo, kai Komisija pradeda procedūrą pagal 6 straipsnio 1 dalies c punkto pirmąjį sakinį. Šis sakinys: „Nepažeidžiant 9 straipsnio, tokia procedūra baigiama priimant sprendimą, kaip numatyta 8 straipsnio 1–4 dalyse, jei konkrečios įmonės Komisiją tenkinančiu būdu įrodo, kad jos atsisakė koncentracijos.“ Prieš pradedant procedūrą tokie reikalavimai nekeliami.

(119)

Paprastai atsisakymo įrodymo reikalavimų teisinė forma, intensyvumas ir pan. turi atitikti pradinį veiksmą, kurio pakako, kad apie koncentraciją būtų privaloma pranešti. Jeigu po to pradinio veiksmo šalys sustiprina savo sutartinius ryšius, pvz., sudaro privalomą susitarimą po to, kai apie sandorį buvo pranešta, įrodydamos savo sąžiningus ketinimus, koncentracijos atsisakymo įrodymai turi atitikti paskutiniojo veiksmo pobūdį.

(120)

Pagal šį principą, jei koncentracija įvykdoma Komisijai nepriėmus sprendimo, būtina įrodyti, kad buvo atkurta status quo ante. Vien pranešimo atšaukimo nepakanka norint įrodyti, kad buvo atsisakyta vykdyti koncentraciją pagal 6 straipsnio 1 dalies c punktą. Taip pat ir nedideli koncentracijos pakeitimai, kuriais nepaveikiamas kontrolės pokytis ar šio pokyčio kokybė, nėra pradinės koncentracijos atsisakymas. (102)

(121)

Šalys privalo laiku pateikti reikiamus dokumentus, kad atitiktų šiuos reikalavimus.

(122)

Kartais šalys nebenori vykdyti numatyto pobūdžio koncentraciją po to, kai Komisija nusprendžia ją leisti. Kyla klausimas, ar Komisijos sprendimas tebeapima pakeistą sandorio struktūrą.

(123)

Apskritai kalbant, jei prieš leistos koncentracijos vykdymą sandorio struktūra pakeičiama ir juo ne įsigyjama kontrolė pagal 3 straipsnio 1 dalies b punktą, o vykdomas susijungimas pagal 3 straipsnio 1 dalies a punktą, arba atvirkščiai, sandorio struktūros pakeitimas vertinamas kaip kita koncentracija pagal Susijungimų reglamentą ir apie ją reikia pranešti (104). Tačiau kiek tai susiję su mažesniais sandorio pakeitimais, pvz., nedidelių akcijų procentų pakeitimais, dėl kurių nepakinta kontrolė arba jos kokybė, siūlomos kainos pakeitimais teikiant viešąjį pasiūlymą arba bendrovės struktūros pakeitimais, dėl kurių sandorio įgyvendinimas nepaveikia kontrolės pagal Susijungimų reglamentą, laikoma, kad juos apima Komisijos sprendimas.

(124)

Veiksmai, kuriems taikytinas Susijungimų reglamentas, turi atitikti dvi sąlygas. Pirmoji – veiksmas turi būti koncentracija pagal 3 straipsnį. Antroji yra skirta apyvartos riboms, nurodytoms 1 straipsnyje ir taikomoms sandoriams, turintiems įtakos Bendrijai ir laikomiems „Bendrijos masto“ klausimais, nustatyti. Apyvarta yra naudojama kaip visų dėl koncentracijos sukauptų ekonominių išteklių rodiklis ir yra geografiškai paskirstyta, kad atspindėtų geografinį ekonominių išteklių pasiskirstymą.

(125)

1 straipsnyje nustatytos dvi ribų grupės, pagal kurias galima nustatyti, ar sandoris yra vykdomas Bendrijos mastu. 1 straipsnio 2 dalyje nustatyti trys skirtingi kriterijai: pasaulinės apyvartos riba skirta įvertinti dalyvaujančių įmonių bendros veiklos mastą; Bendrijos apyvartos riba siekiama nustatyti, ar koncentracijos apimtys siekia žemiausią veiklos Bendrijoje lygį; o vadinamoji dviejų trečdalių taisyklė taikoma išskirti tik vietos reikšmės sandorius iš Bendrijos jurisdikcijos.

(126)

Prie antrosios ribų grupės, nustatytos 1 straipsnio 3 dalyje, priskiriamos koncentracijos, kurios yra per mažos, kad būtų laikomos Bendrijos masto koncentracijomis pagal 1 straipsnio 2 dalį, bet apie kurias reikia pranešti mažiausiai trims valstybėms narėms (vadinamasis daugiašalis pranešimas) pagal tų valstybių narių nacionalines konkurencijos taisykles. Šiuo tikslu 1 straipsnio 3 dalyje nustatytos mažesnės apyvartos ribos ir pasaulio, ir Bendrijos mastu, ir mažiausios veiklos apimtys, kurias turi pasiekti dalyvaujančios bendrovės (kartu ir atskirai) ne mažiau kaip trijose valstybėse narėse. Panašiai kaip 1 straipsnio 2 dalyje, 1 straipsnio 3 dalyje taip pat yra nustatyta vadinamoji dviejų trečdalių taisyklė, pagal kurią atmetamos iš esmės vietos koncentracijos. (105)

(127)

Ribos yra nustatytos jurisdikcijai apibrėžti, o ne koncentraciją įgyvendinančių šalių vietai rinkoje arba sandorių įtakai vertinti. Taip nustatant apyvartos ribas yra įtraukiama visų šalių veiklos sričių, ne vien tiesiogiai susijusių su koncentracija, apyvarta ir, atitinkamai, joms skirti ištekliai. Ribos yra tik kiekybinės, nes jos pagrįstos ne užimama rinkos dalimi ar kitais kriterijais, o tik apyvartos skaičiavimais. Jomis siekiama sukurti paprastą ir objektyvų mechanizmą, lengvai suprantamą susijungime dalyvaujančioms bendrovėms, siekiant nustatyti, ar jų sandoris yra Bendrijos masto ir ar būtina apie jį pranešti.

(128)

1 straipsnyje nurodytos kiekybinės ribos jurisdikcijai nustatyti, o 5 straipsniu siekiama paaiškinti, kaip reikėtų apskaičiuoti apyvartą, užtikrinant, kad gauti skaičiai tikrai atitiktų tikrąją ekonominę padėtį.

(129)

Norint nustatyti jurisdikciją, dalyvaujančios įmonės yra koncentracijoje, t. y. susijungime ar kontrolės įsigijime, kaip numatyta 3 straipsnio 1 dalyje, dalyvaujančios įmonės. Vertinant, ar įmonės atitinka nustatytas ribas, svarbiausia yra atskira ir bendra šių įmonių apyvarta.

(130)

Nustačius konkrečiame sandoryje dalyvaujančias įmones, norint nustatyti jurisdikciją, reikia apskaičiuoti šių įmonių apyvartą pagal 5 straipsnyje nustatytas taisykles. 5 straipsnio 4 dalyje išdėstyti išsamūs kriterijai, pagal kuriuos nustatomos įmonės, kurių apyvartą galima priskirti dalyvaujančiai įmonei dėl tam tikrų tiesioginių ar netiesioginių ryšių su ja. Teisės aktų leidėjas siekė nustatyti konkrečias taisykles, pagal kurias bendrai būtų galima nustatyti „grupės“ sąvoką, reikalingą apyvartos riboms apskaičiuoti pagal Susijungimų reglamentą. Tolesniuose skirsniuose „grupės“ sąvoka bus vartojama tik kalbant apie kelias įmones, kurių santykiai su dalyvaujančia įmone apibrėžti vienoje arba keliose Susijungimų reglamento 5 straipsnio 4 dalies pastraipose.

(131)

Nurodant įvairias įmones, kurios gali dalyvauti procedūroje, svarbu nesupainioti „dalyvaujančių įmonių“ sąvokos pagal 1 ir 5 straipsnius su terminais, vartojamais Susijungimų reglamente ir 2004 m. balandžio 7 d. Komisijos reglamente (EB) Nr. 802/2004, įgyvendinančiame Tarybos reglamentą (EEB) Nr. 139/2004 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės (toliau – Įgyvendinimo reglamentas) (106), kuriame nurodomos įvairios įmonės, kurios gali dalyvauti toje procedūroje. Šiais terminais apibūdinamos pranešančios šalys, kitos dalyvaujančios šalys, trečiosios šalys ir šalys, kurioms gali būti taikomos baudos ar periodinis nuobaudų mokėjimas, o jos apibūdinamos Įgyvendinimo reglamento IV skyriuje, kartu nustatant atitinkamas jų teises ir pareigas.

(132)

Susijungimų atvejais dalyvaujančios įmonės yra visi susijungiantys ūkio subjektai.

(133)

Kitais atvejais dalyvaujančios įmonės bus nustatomos pagal „kontrolės įsigijimo“ sąvoką. Įsigyjančiojoje pusėje gali būti viena ar daugiau įmonių, įsigyjančių vienvaldę ar bendrąją kontrolę. Įsigyjamojoje pusėje gali būti viena ar kelios įmonės – visos arba jų dalys. Paprastai kiekviena tokia įmonė bus dalyvaujanti įmonė pagal Susijungimų reglamentą.

(134)

Pats aiškiausias kontrolės įsigijimo atvejis – vienvaldės visos įmonės kontrolės įsigijimas. Dalyvaujančios įmonės bus įsigyjančioji įmonė ir perkamoji įmonė.

(135)

Jeigu perkamą įmonę įsigyja grupė, veikdama per vieną iš savo pavaldžiųjų įmonių, dalyvaujančios įmonės bus perkamoji įmonė ir įsigyjančioji pavaldžioji įmonė, jei ji nėra skirta vien tik šiam įsigijimui. Tačiau nors paprastai apskaičiuojant apyvartą kaip tik pavaldžioji įmonė yra dalyvaujanti įmonė, apskaičiuojant ribas įtraukiama visų su dalyvaujančia įmone susijusių įmonių apyvarta, kaip nurodyta 5 straipsnio 4 dalyje. Šiuo atžvilgiu grupė yra vertinama kaip vienas ūkio subjektas ir skirtingos tos pačios grupės bendrovės negali būti skirtingos dalyvaujančios įmonės nustatant jurisdikciją pagal Susijungimų reglamentą. Tačiau pranešimą apie įvykusį faktą gali pateikti dalyvaujanti pavaldžioji įmonė arba jos pagrindinė įmonė.

(136)

Susijungimų reglamento 5 straipsnio 2 dalies pirmojoje pastraipoje nustatyta, kad jeigu sandoriu įsigyjamos vienos ar daugiau įmonių dalys, kalbant apie pardavėją, atsižvelgiama tik į tas dalis, kurios minimos sandoryje. Galimas sandorio poveikis rinkai priklausys tik nuo perduotų ekonominių ir finansinių išteklių, perduodamų nuosavybės teise, ir pirkėjo išteklių derinio, o ne nuo likusios pardavėjo verslo dalies. Tokiu atveju dalyvaujančios įmonės bus įsigyjančioji (-iosios) įmonė (-ės) ir įsigyjama (-os) bendrovės dalis (-ys), o į likusią pardavėjo verslo dalį nebus atsižvelgiama.

(137)

5 straipsnio 2 dalies antrojoje pastraipoje yra speciali nuostata dėl nesutampančių ar veiksmus pratęsiančių sandorių. Apie ankstesnes koncentracijas (per pastaruosius dvejus metus), kuriose dalyvauja tos pačios šalys, reikia pranešti (arba pakartotinai pranešti), kai sudaromas naujausias sandoris, jei juo vykdoma koncentracija ir jei vienas ar keli, atskirai ar kartu, šie sandoriai atitinka nustatytas ribas. Šiuo atveju dalyvaujančios įmonės bus įsigyjančioji (-iosios) ir visos įsigytos bendrovės dalys bendrai.

(138)

Kai kontrolė įsigyjama taip, kad bendroji kontrolė pakeičiama vienvalde kontrole, vienas akcininkas paprastai įsigyja akcijų dalį, kurią anksčiau turėjo kitas (-i) akcininkas (-ai). Tada dalyvaujančios įmonės yra įsigyjantysis akcininkas ir bendroji įmonė. Kaip ir kitais pardavimų atvejais, parduodantis akcininkas nėra dalyvaujanti įmonė. (107)

(139)

Naujai sukurtos bendrovės bendrosios kontrolės įsigijimo atveju dalyvaujančios įmonės yra kiekviena bendrovė, įsigyjanti naujai sukurtos bendrosios įmonės kontrolę (ši įmonė, kadangi dar neegzistuoja, negali būti dalyvaujanti įmonė, tuo labiau, kad ji dar ir neturi savo apyvartos). Ta pati taisyklė taikoma, kai viena įmonė prijungia turimą pavaldžiąją įmonę ar verslą (kurį ji prieš tai kontroliavo viena) prie naujai sukurtos bendrosios įmonės. Tokiais atvejais kiekviena bendrai kontroliuojama įmonė yra dalyvaujanti įmonė, o bet kokia prie bendrosios įmonės prijungiama bendrovė ar verslas ir jų apyvarta yra pirminės pagrindinės bendrovės apyvartos dalis.

(140)

Kita padėtis susiklosto, jei įmonės įsigyja bendrąją esamos įmonės ar verslo kontrolę. Tuomet dalyvaujančios įmonės yra, viena vertus, visos bendrąją kontrolę įsigyjančios įmonės, ir, kita vertus, esama įsigyta įmonė ar verslas.

(141)

Jei bendrovė įsigyjama tam, kad jos turtas būtų iš karto padalytas, kaip paaiškinta 32 dalyje, šis sandoris paprastai yra ne visos perkamos bendrovės bendrosios kontrolės įsigijimas, o kiekvieno galutinio pirkėjo atitinkamų perkamos bendrovės dalių vienvaldės kontrolės įsigijimas. Pagal vienvaldės kontrolės įsigijimo aplinkybes dalyvaujančios įmonės yra įsigyjančiosios įmonės ir kiekvienu sandoriu įsigyjamos dalys.

(142)

Kaip paaiškinta pirmiau, koncentracija, apie kurią būtina pranešti, gali būti vykdoma tada, kai pasikeičia bendrosios įmonės struktūros kontrolės kokybė, nes atsiranda naujų kontroliuojančių akcininkų, neatsižvelgiant į tai, ar jie pakeičia esamus kontroliuojančius akcininkus.

(143)

Jeigu įmonė iki ir po sandorio buvo kontroliuojama bendrai ir kontrolę įsigyja vienas ar daugiau akcininkų, pradėdami dalyvauti įmonės veikloje ar pakeisdami vieną ar daugiau kitų akcininkų, dalyvaujančios įmonės yra bendrai kontroliuojantys akcininkai (esami ir naujieji) ir pati bendroji įmonė. (108) Viena vertus, panašiai kaip ir įsigyjant bendrą esamos bendrovės kontrolę, pati bendroji įmonė yra dalyvaujanti įmonė, nes ji nėra naujai sukurta įmonė. Kita vertus, kaip minėta, naujas akcininkas ne tik naujai įsigyja kontrolę, bet ir pakeičia likusių kontroliuojančių akcininkų kontrolės kokybę, nes bendrosios įmonės kontrolės kokybė priklauso nuo kontroliuojančių akcininkų tapatybės ir sudėties, taigi ir nuo jų santykių. Be to, pagal Susijungimų reglamentą bendroji įmonė yra pagrindinių bendrovių ekonominių išteklių, taip pat ir pačios bendrosios įmonės, jei ji jau daro apyvartą rinkoje, derinys. Todėl naujieji kontroliuojantys akcininkai taip pat yra dalyvaujančios įmonės, kaip ir likę kontroliuojantys akcininkai. Dėl kontrolės kokybės pokyčio manoma, kad jie visi įgyja kontrolę.

(144)

Kadangi Susijungimų reglamento 4 straipsnio 2 dalies pirmajame sakinyje numatyta, kad apie visus bendrosios kontrolės įsigijimo atvejus bendrai praneša tokią kontrolę įsigyjančios įmonės, esami ir naujieji akcininkai iš esmės turi bendrai pranešti apie koncentracijas, vykdomas dėl tokių bendrosios kontrolės pokyčių.

(145)

Sudarant sandorius, kuriuose bendroji įmonė įsigyja kitos bendrovės kontrolę, kyla klausimas, ar įsigyjančiosios šalies požiūriu bendroji įmonė turėtų būti vertinama kaip dalyvaujanti įmonė (jos apyvarta apimtų ir jos pagrindinių bendrovių apyvartą), ar kiekviena iš jos pagrindinių bendrovių turėtų būti vertinamos kaip atskiros dalyvaujančios įmonės. Šis klausimas gali turėti lemiamą reikšmę nustatant jurisdikciją. (109) Kadangi iš esmės dalyvaujanti įmonė yra bendroji įmonė, nes ji tiesiogiai dalyvauja kontrolės įsigijime, tam tikromis aplinkybėmis bendrovės gali įkurti „priedangas“ ir dalyvaujančios įmonės bus atskiros pagrindinės bendrovės. Tokiu atveju Komisija įvertins tikrąsias sandorio ekonomines aplinkybes, kad nustatytų, kurios įmonės yra dalyvaujančios įmonės.

(146)

Jeigu kontrolę įsigyja savarankiška bendroji įmonė, atitinkanti minėtus požymius, ir jau veikianti toje pačioje rinkoje, Komisija paprastai laikys, kad dalyvaujančios įmonės yra pati bendroji įmonė ir perkama įmonė (ne bendrosios įmonės pagrindinės bendrovės).

(147)

Priešingai, jeigu galima manyti, kad bendroji įmonė yra tik pagrindinių bendrovių priemonė įsigyti bendrovę, dalyvaujančios įmonės pagal Komisiją bus visos pagrindinės bendrovės ir perkama įmonė, o ne bendroji įmonė. Visų pirma taip yra tais atvejais, kai bendroji įmonė įkuriama norint įsigyti bendrovę, jeigu bendroji įmonė dar nepradėjo savo veiklos, jeigu egzistuojanti bendroji įmonė nėra savarankiška, kaip nurodyta pirmiau, arba jeigu bendroji įmonė yra įmonių asociacija. Tas pats taikytina tais atvejais, kai tam tikri faktai rodo, jog iš tiesų sandorį vykdo pagrindinės bendrovės. Tokiu faktu gali būti laikomas aktyvus pačių pagrindinių bendrovių dalyvavimas pradedant, organizuojant ar finansuojant sandorį. Tokiais atvejais manoma, kad pagrindinės bendrovės yra dalyvaujančios bendrovės.

(148)

Jeigu dvi (ar daugiau) įmonių suskaido bendrąją įmonę ir tarpusavyje pasidalija jos turtą (sudariusį verslą), paprastai tai bus susiję su daugiau nei vienu kontrolės įsigijimu, kaip paaiškinta 41 dalyje. Pavyzdžiui, įmonės A ir B įkuria bendrąją įmonę ir paskui ją suskaido visų pirma kitaip perskirstydamos turtą. Suskaidžius bendrąją įmonę bendra viso bendrosios įmonės turto kontrolė tampa vienvalde pasidalyto turto kontrole, vykdoma kiekvienos įsigyjančios įmonės atskirai. (110)

(149)

Atsižvelgiant į vienvaldės kontrolės įsigijimo aspektus, kiekvieno skaidymo veiksmo dalyvaujančios įmonės bus, viena vertus, įsigyjančioji šalis ir, kita vertus, šios įmonės įsigyjamas turtas.

(150)

Į skaidymą panašūs atvejai, kai dvi (ar daugiau) bendrovių pasikeičia turtu, kuris yra kiekvienos iš jų verslas. Tokiais atvejais kiekvienas kontrolės įsigijimas yra nepriklausomas vienvaldės kontrolės įsigijimas. Taigi dalyvaujančios įmonės kiekvieno sandorio atžvilgiu bus įsigyjančioji ir įsigyjamoji bendrovė arba turtas.

(151)

Pagal Susijungimų reglamento 3 straipsnį kontrolę taip pat gali įsigyti fiziniai asmenys, jei jie patys vykdo ekonominę veiklą (ir dėl to yra priskiriami prie ūkio subjektų) arba jei jie kontroliuoja vieną ar daugiau kitų ūkio subjektų. Tokiais atvejais dalyvaujančios įmonės yra įsigyjama įmonė ir atskiras pirkėjas (apskaičiuojant fizinio asmens apyvartą įtraukiama šio fizinio asmens kontroliuojamos (-ų) įmonės (-ių) apyvarta, tiek, kiek atitinka 5 straipsnio 4 dalyje nustatytas sąlygas). (111)

(152)

Jeigu įmonės kontrolę įsigyja jos vadovai, tai taip pat yra kontrolės įsigijimas, kai ją įsigyja fiziniai asmenys, ir taip pat taikomi 151 dalies reikalavimai. Tačiau vadovai gali sujungti savo interesus per „pagalbinę“ bendrovę, per kurią jie galėtų veikti bendrai ir lengviau priimti sprendimus. Tokia „pagalbinė“ bendrovė gali būti, bet nebūtinai, dalyvaujanti įmonė. Šiais atvejais taip pat taikomos 145–147 dalyse nurodytos bendrosios gairės dėl kontrolės įsigijimo, kai ją įsigyja bendroji įmonė.

(153)

Kaip apibūdinta pirmiau, susijungimo ar kontrolės įsigijimo veiksmai tarp dviejų tos pačios valstybės (arba tos pačios valstybės institucijos) įmonių gali būti koncentracija, jei anksčiau šios įmonės priklausė skirtingiems ūkio subjektams, galintiems priimti savarankiškus sprendimus. Tokiais atvejais jos abi yra dalyvaujančios įmonės, nors abi priklauso tai pačiai valstybei. (112)

(154)

Naujosios redakcijos Susijungimų reglamentu buvo pakeistos Komisijos jurisdikcijos nustatymo teisinės aplinkybės. Pagal ankstesniojo Susijungimų reglamento 4 straipsnio 1 dalį apie susijungimą reikėjo pranešti tą dieną, kai sudaromas galutinis susitarimas arba paskelbiamas viešasis pasiūlymas, arba įsigyjamas kontrolinis akcijų paketas, arba, vėliausiai, kai šalys privalo pranešti (t. y. praėjus vienai savaitei po įvykio, apie kurį būtina pranešti). (113)

(155)

Pagal naujosios redakcijos Susijungimų reglamentą šalys nebeprivalo pranešti per tam tikrą laiką (su sąlyga, kad jos neįvykdo planuojamos koncentracijos prieš pranešimą). Be to, pagal 4 straipsnio 1 dalies antrąją pastraipą dalyvaujančios įmonės gali iš anksto pranešti apie sandorį, remdamosi sąžiningu ketinimu sudaryti susitarimą arba, jei kalbama apie viešąjį pasiūlymą, kai jos viešai paskelbia apie ketinimą jį teikti. Ne vėliau kaip pranešimo pateikimo metu Komisija (ir nacionalinės konkurencijos institucijos) turi galėti nustatyti jurisdikciją. Susijungimų reglamento 4 straipsnio 1 dalies pirmojoje pastraipoje bendrai nustatyta, kad apie koncentraciją pranešama po susitarimo sudarymo, viešojo pasiūlymo paskelbimo arba kontrolinės akcijų dalies įsigijimo. Todėl norint nustatyti atitinkamą jurisdikcijos nustatymo dieną, pagal naujosios redakcijos Susijungimų reglamentą svarbiausios yra tokių veiksmų datos, jeigu apie juos nebuvo pranešta iš anksto, remiantis sąžiningais arba paskelbtais ketinimais. (114)

(156)

Todėl Bendrijos jurisdikcijos koncentracijos atveju nustatymo diena yra saistančio teisinio susitarimo sudarymo, viešojo pasiūlymo paskelbimo ar kontrolinės akcijų dalies įsigijimo diena arba pirmojo pranešimo diena, atsižvelgiant į tai, kuri iš jų yra ankstesnė (115). Pranešimo diena yra pranešimo Komisijai arba valstybės narės institucijai diena. Į atitinkamą dieną reikia atsižvelgti visų pirma vertinant, ar įsigijimus ar išpardavimus, atliekamus po atitinkamos ataskaitos, bet iki atitinkamos dienos, būtina suderinti su šiomis ataskaitomis pagal 172 ir 173 dalyse nustatytus principus.

(157)

Susijungimų reglamento 5 straipsnyje vartojama apyvartos sąvoka apibrėžiama kaip susidedanti „iš sumų, [...] gautų už produktų pardavimą ir paslaugų teikimą“. Šios sumos paprastai nurodomos bendrovės sąskaitose kaip „pardavimas“. Parduodant prekes, apyvartą galima nesunkiai nustatyti tiesiog nustatant visus prekybos veiksmus, susijusius su nuosavybės teisių perdavimu.

(158)

Paslaugų apyvartos apskaičiavimo metodas iš esmės nesiskiria nuo metodo, naudojamo parduodant prekes: Komisija atsižvelgia tik į bendrą pardavimo sumą. Tačiau už paslaugų teikimą gautas sumas sunkiau apskaičiuoti, nes jos priklauso nuo konkrečios suteiktos paslaugos ir konkretaus sektoriaus teisinių ir ekonominių aplinkybių. Jeigu viena įmonė tiesiogiai teikia visą paslaugą vartotojui, dalyvaujančios įmonės apyvartą sudaro paskutinių finansinių metų bendra suteiktų paslaugų pardavimo suma.

(159)

Kitose srityse šį bendrąjį principą gali reikėti derinti su konkrečiomis teikiamos paslaugos sąlygomis. Tam tikruose veiklos sektoriuose (pvz., organizuotų turizmo kelionių ir reklamos) paslaugos gali būti parduodamos per tarpininkus. (116) Net jei tarpininkas galutiniam pirkėjui pateikia sąskaitą faktūrą už visą sumą, tarpininkaujančios įmonės apyvartą sudaro tik jos komisinio atlyginimo suma. Visa už organizuotas turizmo keliones galutinio pirkėjo sumokėta suma priskiriama turizmo kelionių organizatoriui, kuris naudojasi kelionių agentūra kaip platinimo tinklu. Reklamos sektoriuje tik gautos sumos (be komisinio atlyginimo) sudaro televizijos kanalo ar žurnalo apyvartą, nes žiniasklaidos agentūros, veikiančios kaip tarpininkai, nėra reklamos ploto pardavėjų platinimo kanalai, kadangi juos pasirenka klientai, t. y. įmonės, norinčios skelbti savo reklamą.

(160)

Minėti pavydžiai rodo, kad dėl paslaugų įvairovės gali susidaryti labai įvairių situacijų ir reikia atidžiai išnagrinėti jų teisines ir ekonomines aplinkybes. Apskaičiuojant kreditų, finansinių paslaugų ir draudimo sričių apyvartą, taip pat gali susiklostyti ypatingų atvejų. Jie bus aptarti VI skyriuje.

(161)

5 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad apskaičiuojant apyvartą naudojamos sumos turi atitikti aptariamų įmonių „įprastą veiklą“. Ši apyvarta yra gauta pardavus prekes ar suteikus paslaugas, vykdant įprastą veiklą. Paprastai į ją neįtraukiamos sumos, bendrovės sąskaitose priskirtos prie „finansinių pajamų“ ar „ypatingųjų pajamų“. Tokios ypatingosios pajamos gali būti gautos pardavus verslą ar iš ilgalaikio turto. Tačiau bendrovės sąskaitose iš įprastos veiklos gautos įplaukos ne visada apibrėžiamos taip, kaip būtina, norint apskaičiuoti apyvartą pagal Susijungimų reglamentą. Kai kada į sąskaitas įtrauktų elementų skirstymą gali reikėti pritaikyti prie Susijungimų reglamento (117).

(162)

Pajamos nebūtinai turi būti gautos iš prekių ar paslaugų pirkėjo. Jeigu valstybės institucijos suteikia įmonei pagalbą, apskaičiuojant apyvartą būtina įtraukti bet kokią pagalbą, jei pati įmonė yra jos gavėjas ir jei pagalba yra tiesiogiai susijusi su įmonės prekių pardavimu ir paslaugų teikimu. Todėl pagalba yra priskiriama prie įmonės pajamų, gautų parduodant prekes ar teikiant paslaugas, be pirkėjo sumokėtos kainos. (118)

(163)

Yra kilę tam tikrų klausimų apskaičiuojant verslo subjekto, kuris anksčiau yra turėjęs tik vidaus pajamų, apyvartą. Tai visų pirma gali būti susiję su sandoriais dėl užsakomųjų paslaugų teikimo, perkeliant verslo subjektą. Jei toks sandoris yra koncentracija pagal šio pranešimo 25 ir kitas dalis, Komisija paprastai mano, kad apyvartą reikėtų apskaičiuoti pagal ankstesnę vidaus apyvartą arba viešai kotiruojamas kainas, jei tokių yra (pvz., naftos pramonėje). Jeigu ankstesnė vidaus apyvarta neatitinka nagrinėjamos veiklos rinkos vertinimu (ir todėl numatomos būsimos apyvartos), galima remtis prognozuojamomis pajamomis, kurias numatoma gauti pagal susitarimą su buvusia pagrindine bendrove.

(164)

Reikia atsižvelgti kaip tik į „grynąją“ apyvartą, gaunamą atėmus reglamente nurodytas sudedamąsias dalis. Siekiama nustatyti apyvartą taip, kad būtų galima spręsti apie tikrąją įmonės ekonominę padėtį.

(165)

5 straipsnio 1 dalyje numatyta galimybė atimti „pardavimo nuolaidas, pridėtinės vertės mokestį ir kitus tiesiogiai su apyvarta susijusius mokesčius“. „Pardavimo nuolaidos“ apima visas nuolaidas, kurias įmonės suteikia savo pirkėjams ir kurios tiesiogiai veikia pardavimo apimtį.

(166)

Kalbant apie mokesčių išskaičiavimą, Susijungimų reglamente minimas pridėtinės vertės mokestis (PVM) ir „kiti tiesiogiai su apyvarta susiję mokesčiai“. „Kiti tiesiogiai su apyvarta susiję mokesčiai“ apima netiesioginius su apyvarta susijusius mokesčius, pvz., alkoholinių gėrimų ar cigarečių mokesčius.

(167)

5 straipsnio 1 dalies pirmojoje pastraipoje teigiama, kad „konkrečios įmonės bendra apyvarta neapima 4 dalyje nurodytoms įmonėms parduotų produktų arba suteiktų paslaugų“, t. y. grupės, kuriai priklauso dalyvaujanti įmonė. Taip siekiama išskirti pajamas, gautas iš sandorių toje pačioje grupėje, kad būtų kuo tiksliau nustatytas tikrasis kiekvieno ūkinio vieneto ekonominis pajėgumas pagal jo dalį rinkos apyvartoje. Taigi Susijungimų reglamente nurodomos sumos atitinka tik įmonių grupėje ir su trečiosiomis šalimis sudaromus sandorius.

(168)

Susijungimų reglamento 5 straipsnio 5 dalies a punkte nustatomas principas, kad reikia vengti dvigubo skaičiavimo, ypač jei dvi ar daugiau koncentracijoje dalyvaujančių įmonių bendrai turi teisių ar įgaliojimų kitoje bendrovėje, išvardytų 5 straipsnio 5 dalies b punkte. Pagal šią nuostatą apyvarta, gauta bendrajai įmonei pardavus produktus arba suteikus paslaugas bet kuriai iš dalyvaujančių įmonių (arba kitoms su bet kuria iš jų susijusioms pagal 5 straipsnio 4 dalį), turi būti išskaičiuota. Kalbant apie bendrąsias dalyvaujančių įmonių ir trečiųjų šalių įmones, jei į jų apyvartą atsižvelgta pagal 5 straipsnio 4 dalies b punktą, kaip nurodyta 181 dalyje, į apyvartą iš bendrosios įmonės ir dalyvaujančios įmonės (arba įmonės, su bet kuria iš jų susijusios pagal 5 straipsnio 4 dalį) prekybos neatsižvelgiama pagal 5 straipsnio 1 dalį.

(169)

Komisija siekia remtis tiksliausiais ir patikimiausiais iš visų turimų duomenų. Iš esmės Komisija remsis ataskaitomis, susijusiomis su sandorio dieną paskutiniais finansiniais metais, kurių privalomas auditas buvo atliktas pagal standartinę konkrečiai įmonei taikomą tvarką (119). Auditorių patvirtinti skaičiai gali būti taisomi tik jei tai būtina pagal Susijungimų reglamento nuostatas, taip pat ir 172 dalyje išsamiau apibūdintais atvejais.

(170)

Komisija vengia remtis valdybos ar bet kokios kitos formos tarpinėmis ataskaitomis ir jas naudoja tik išimtiniais atvejais (120). Jeigu koncentracija vykdoma per kelis pirmuosius metų mėnesius ir dar nėra artimiausių finansinių metų auditorių patvirtintų ataskaitų, Komisija atsižvelgs į ankstesniųjų metų duomenis. Jeigu šie du ataskaitų rinkiniai labai skiriasi dėl didelių ir nuolatinių pokyčių dalyvaujančioje įmonėje, ir ypač turėdama galutinius prognozuojamus paskutiniųjų metų duomenis, kuriuos patvirtino valdyba, Komisija gali nuspręsti atsižvelgti į minėtus duomenis.

(171)

Neatsižvelgiant į bendrąją taisyklę, jei Bendrijos ir jai nepriklausančių valstybių apskaitos standartai labai skiriasi, Komisija gali nuspręsti perskaičiuoti tokias ataskaitas, remdamasi Bendrijos nustatytais apyvartos standartais.

(172)

Neatsižvelgiant į pirmesnes dalis, ataskaitas būtina pataisyti, suderinant jas su nuolatiniais dalyvaujančių įmonių ekonominės padėties pokyčiais, pvz., įsigijimais ar pardavimu, kurie nebuvo arba tik iš dalies buvo įtraukti į auditorių patvirtintas ataskaitas. Į tokius pokyčius būtina atsižvelgti, siekiant nustatyti realius išteklius, kuriuos ketinama sukoncentruoti, ir geriau atspindėti įmonės ekonominę padėtį. Tokie pataisymai tik atrankiniai ir nepažeidžia principo, kad Komisijos jurisdikciją turėtų būti įmanoma nustatyti paprastu ir objektyviu būdu, nes dėl šių pakeitimų nebūtina visapusiškai peržiūrėti auditorių patvirtintų ataskaitų. (121) Pirma, reikia atsižvelgti į įsigijimus, pardavimą ar dalies veiklos nutraukimą, įvykusius po auditorių patvirtinimo datos. Tai svarbu, jei bendrovė užbaigia sandorį dėl dalies veiklos pardavimo ir nutraukimo prieš jurisdikcijos nustatymą (žr. 1 dalį) arba jei veiklos pardavimas ar nutraukimas yra būtina operacijos sąlyga. (122) Tada šiai veiklai priskirtiną apyvartą reikia išskaičiuoti iš pranešančios šalies apyvartos pagal jos paskutinę auditorių patvirtintą ataskaitą. Jei susitarimas dėl dalies veiklos pardavimo yra pasirašytas, tačiau sandoris dar nėra pabaigtas (kitaip tariant, nėra teisiškai įvykdytas ir neperduotos teisės į įsigytas akcijas ar turtą), į tokį pokytį neatsižvelgiama (123), nebent pardavimas yra būtina operacijos, apie kurią pranešta, sąlyga. Priešingai, veiklos, kurios įsigijimo sandoris bus pabaigtas po paskutinių ataskaitų patvirtinimo datos, bet iki jurisdikcijos nustatymo datos, apyvartą būtina įtraukti į bendrovės apyvartą pranešant apie koncentraciją.

(173)

Antra, dėl įsigijimų, pardavimo ar verslo dalies veiklos nutraukimo, įvykusių per finansinius metus, kurių ataskaitos rengiamos, taip pat gali reikėti pataisyti duomenis. Jei per šį laikotarpį būta įsigijimų, pardavimo ar verslo dalies veiklos nutraukimo, auditorių patvirtintose įmonių ataskaitose gali atsispindėti ne visi ekonominių išteklių pokyčiai. Kadangi įsigytų įmonių apyvartą galima įtraukti į ataskaitas tik nuo įsigijimo laiko, ji gali nevisiškai atitikti įsigytos įmonės visą metų apyvartą. Priešingai, parduotų įmonių arba nutrauktos veiklos apyvarta gali būti įtraukta į auditorių patvirtintas ataskaitas iki to laiko, kai įmonės iš tiesų parduodamos arba nutraukiama jų veikla. Tokiais atvejais reikia atitinkamai pataisyti auditorių patvirtintas ataskaitas ir pašalinti iš jų parduotų įmonių arba nutrauktos veiklos apyvartą iki dekonsolidavimo ir įtraukti įsigytų įmonių apyvartą tais metais, gautą iki to laiko, kai įmonės buvo įtrauktos į ataskaitas. Taigi, būtina pašalinti visą parduotų įmonių arba nutrauktos veiklos apyvartą ir įtraukti visą įsigytų įmonių metinę apyvartą.

(174)

Į kitus veiksnius, laikinai veikiančius apyvartą, pvz., per tam tikrą laikotarpį iki sandorio sumažėjusius produkcijos užsakymus arba sulėtėjusį gamybos procesą, ją apskaičiuojant nebus atsižvelgiama. Dėl jų galutinės ataskaitos nebus taisomos.

(175)

Kai koncentracijoje dalyvaujanti įmonė priklauso grupei, siekiant nustatyti, ar 1 koncentracija atitinka Susijungimų reglamento 1 straipsnyje nustatytas ribas, atsižvelgiama ne vien į dalyvaujančios įmonės apyvartą, bet pagal Susijungimų reglamentą taip pat būtina atsižvelgti į visų su tomis įmonėmis susijusių (5 straipsnio 4 dalyje išvardytomis teisėmis ar įgaliojimais) įmonių apyvartą. Taip pat siekiama atsižvelgti į visą sandoriu koncentruojamų ekonominių išteklių apimtį, nepaisant to, ar dalyvaujanti įmonė tiesiogiai vykdo ekonominę veiklą, ar ji vykdoma netiesiogiai per kitas įmones, su kuriomis ją sieja 5 straipsnio 4 dalyje minimi ryšiai.

(176)

Susijungimų reglamente nepateikta viena apibendrinta grupės sąvoka, bet 5 straipsnio 4 dalies b punkte yra nustatytos tam tikros teisės ir įgaliojimai. Jeigu dalyvaujančią įmonę su kitomis bendrovėmis tiesiogiai ar netiesiogiai sieja tokie ryšiai, manoma, kad šios bendrovės yra grupės dalis, apskaičiuojant apyvartą pagal Susijungimų reglamentą.

(177)

Susijungimų reglamento 5 straipsnio 4 dalyje nustatyta, kad:

„Nepažeidžiant 2 dalies (dalių įsigijimas), bendra konkrečios įmonės apyvarta, kaip numatyta šio reglamento 1 straipsnio 2 ir 3 dalyse, apskaičiuojama kartu sudedant šių įmonių apyvartas:

Įmonė, kuri naudojasi 5 straipsnio 4 dalies b punkte išvardytomis teisėmis ir galiomis, šiame pranešimo, skirto apyvartos apskaičiavimui, skyriuje bus vadinama „pagrindine įmone“, pastaroji bus vadinama pirmosios „pavaldžiąja“ įmone. Trumpai tariant, 5 straipsnio 4 dalyje nustatyta, kad koncentracijoje dalyvaujančios įmonės (a punktas) apyvarta turėtų apimti jos pavaldžiųjų įmonių (b punktas), pagrindinių įmonių (c punktas), kitų jos pagrindinių įmonių pavaldžiųjų įmonių (d punktas) ir bet kokių pavaldžiųjų įmonių, bendrai valdomų kitų dviejų ar daugiau a–d punktuose nustatytų įmonių (e punktas), apyvartas.

(178)

Toliau pateikiama aprašytos priklausomybės schema:

Dalyvaujanti įmonė ir jos grupė:

Pastaba. Žymėjimui naudojamos raidės a–e sutampa su 5 straipsnio 4 dalyje naudojamomis raidėmis. Schemoje nurodyti procentai susiję su atitinkamos pagrindinės bendrovės turimomis balsavimo teisėmis.

(179)

5 straipsnio 4 dalies b punkto i–iii papunkčiuose išvardytas teises ar įgaliojimus galima gana aiškiai nustatyti, nes jie yra susiję su kiekybinėmis ribomis. Šios ribos patenkinamos, jei dalyvaujančiai įmonei priklauso daugiau kaip pusė kitų įmonių kapitalo ar verslo turto, daugiau kaip pusė balsavimo teisių arba jei ji turi teisinius įgaliojimus skirti daugiau kaip pusę įmonių valdybos narių. Tačiau ribų reikalavimai taip pat patenkinami, jei dalyvaujanti įmonė de facto gali naudotis daugiau kaip puse balsavimo teisių per akcininkų susirinkimą arba skirti daugiau kaip pusę kitų įmonių valdybos narių (125).

(180)

5 straipsnio 4 dalies b punkto iv papunkčio nuostatoje minima teisė valdyti įmonės reikalus. Tokia teisė yra numatyta bendrovių teisėje, visų pirma pagal organizacines sutartis, pvz., Vokietijos teisėje numatytas Beherrschungsvertrag, pagal verslo išperkamosios nuomos susitarimus arba ribotos atsakomybės bendrijos pagrindinio partnerio organizacijos struktūrą (126). Tačiau „teisė valdyti“ taip pat gali atsirasti dėl balsavimo teisių (vien jų arba jų ir sutartinių nuostatų, pvz., akcininkų susitarimų), kuriomis leidžiama de jure nustatyti strateginę įmonės veiklą.

(181)

„Teisės valdyti“ nuostata taip pat taikoma, kai dalyvaujanti įmonė turi teisę valdyti įmonės veiklą kartu su trečiosiomis šalimis (127). Tai pagrįsta supratimu, kad bendrai kontroliuojančios įmonės turi teisę bendrai valdyti kontroliuojamos įmonės veiklą, net jei jos turi tik neigiamos įtakos teises, t. y. veto teises. Pvz., į įmonę b3, kurią bendrai kontroliuoja dalyvaujanti įmonė a ir trečioji šalis x, atsižvelgiama, nes ir a, ir x turi veto teises b3, nes abi turi vienodo dydžio b3 akcijų paketus (128). Pagal 5 straipsnio 4 dalies b punkto iv papunktį Komisija atsižvelgia tik į tas bendrąsias įmones, kuriose dalyvaujanti įmonė ir trečiosios šalys turi de jure teises, dėl kurių jos aiškiai gali valdyti šią įmonę. Todėl į bendrąsias įmones atsižvelgiama tik tada, kai dalyvaujanti įmonė ir trečiosios šalys turi bendrą teisę valdyti pagal susitarimą, pvz., akcininkų susitarimą, arba jei dalyvaujanti įmonė ir trečioji šalis turi po lygiai balsavimo teisių, kad galėtų skirti po vienodą bendrosios įmonės sprendimus priimančių organų narių skaičių.

(182)

Taip pat, jeigu dvi ar daugiau bendrovių bendrai kontroliuoja dalyvaujančią įmonę ir abiejų bendrovių susitarimas yra būtinas valdant įmonės veiklą, turi būti įtraukiamos jų visų apyvartos. Minėtame pavyzdyje atsižvelgiama ne tik į abi dalyvaujančios įmonės a pagrindines bendroves c, bet ir į jų pačių pagrindines bendroves (pavyzdyje pavadintas c1). Toks aiškinimas pagrįstas 5 straipsnio 4 dalies c punkte, skirtame šiam klausimui, minėtame 5 straipsnio 4 dalies b punkte, skirtame bendrai kontroliuojamoms bendrovėms, kaip nurodyta pirmesnėje dalyje.

(183)

Jeigu bet kuri 5 straipsnio 4 dalyje minėta bendrovė taip pat yra susijusi su kitomis bendrovėmis, kaip apibrėžta 5 straipsnio 4 dalyje, į jas taip pat reikėtų atsižvelgti apskaičiuojant. Pavyzdyje viena iš a dalyvaujančios įmonės pavaldžiųjų įmonių (pavadinta b) taip pat turi pavaldžiųjų įmonių (b1 ir b2) ir viena iš pagrindinių bendrovių (pavadinta c) turi atskirą pavaldžiąją įmonę d.

(184)

5 straipsnio 4 dalyje nustatyti konkretūs įmonių, kurių apyvartą galima priskirti dalyvaujančiai įmonei, nustatymo kriterijai. Šie kriterijai, įskaitant „teisę tvarkyti įmonės reikalus“, neatitinka „kontrolės“ sąvokos pagal 3 straipsnio 2 dalį. 3 ir 5 straipsniai labai skiriasi, nes šiomis nuostatomis įtvirtinamos skirtingos sąvokos. Skirtumai ypač aiškūs kalbant apie de facto kontrolę. Nors pagal 3 straipsnio 2 dalį net esant ekonominei priklausomybei įmonė de facto gali būti kontroliuojama (išsamiau žr. pirmiau), į atskirai kontroliuojamą pavaldžiąją įmonę atsižvelgiama tik esant de facto kontrolei pagal 5 straipsnio 4 dalies b punktą, jei aiškiai įrodoma, kad dalyvaujanti įmonė gali naudotis daugiau kaip puse balsavimo teisių arba skirti daugiau kaip pusę valdybos narių. Kalbant apie bendrąją kontrolę, 5 straipsnio 4 dalies b punkto iv papunktyje aptariami atvejai, kai kontroliuojančios įmonės turi bendrą teisę valdyti pagal joms priklausančias veto teises. Tačiau 5 straipsnio 4 dalyje neminimi atvejai, kai bendroji kontrolė atsiranda de facto, nes skirtingus bendrosios įmonės smulkiuosius akcininkus sieja tvirti bendri interesai. Skirtumas tas, kad 5 straipsnio 4 dalies b punkto iv papunktyje minima teisė, o ne įgaliojimas valdyti (kaip b punkto ii ir iii papunkčiuose), ir jis aiškinamas poreikiu turėti tikslius ir aiškius kriterijus apyvartai apskaičiuoti, kad būtų galima lengvai patikrinti jurisdikciją. Tačiau pagal 3 straipsnio 3 dalį galima kur kas išsamiau išnagrinėti klausimą, ar iš tiesų vykdoma koncentracija. Be to, nepalankios vienvaldės kontrolės atvejai yra nagrinėjami tik išimtiniais atvejais (jei konkretus atvejis atitiktų 5 straipsnio 4 dalies b punkto i–iii papunkčių sąlygas); pagal 5 straipsnio 4 dalies b punkto iv papunktį „teisė valdyti“ neapima nepalankios kontrolės atvejų. Galiausiai, pavyzdžiui, 5 straipsnio 4 dalies b punkto i papunktis apima atvejus, kai „kontrolės“ pagal 3 straipsnio 2 dalį gali nebūti.

(185)

Iš esmės, jei tenkinamos 5 straipsnio 4 dalies b punkto sąlygos, bus atsižvelgiama į visą konkrečios pavaldžiosios įmonės apyvartą, neatsižvelgiant į dalyvaujančios įmonės faktiškai turimų pavaldžiosios įmonės akcijų skaičių. Schemoje bus įtrauktos visų dalyvaujančios įmonės a pavaldžiųjų bendrovių b apyvarta.

(186)

Tačiau Susijungimų reglamente nustatytos konkrečios taisyklės bendrosioms įmonėms. 5 straipsnio 5 dalies b punkte nustatyta, kad dviejų ar daugiau dalyvaujančių įmonių bendrųjų įmonių apyvartą (jei ji yra susijusi su sandoriais su trečiosiomis šalimis, kaip nurodyta 168 dalyje) reikėtų priskirti po lygiai dalyvaujančioms įmonėms, neatsižvelgiant į jų turimą kapitalo dalį ar balsavimo teises.

(187)

Pagal analogiją 5 straipsnio 5 dalies b punkte nustatytas principas taikomas priskiriant dalyvaujančių įmonių ir trečiųjų šalių bendrųjų įmonių apyvartą, jei į jų apyvartą atsižvelgiama pagal 5 straipsnio 4 dalies b punktą, kaip nurodyta 181 dalyje. Komisija paprastai priskiria bendrosios įmonės apyvartą dalyvaujančiai įmonei pagal principą per capita, atsižvelgiant į bendrąją kontrolę vykdančių įmonių skaičių. Pavyzdyje atsižvelgta į pusę b3 apyvartos.

(188)

5 straipsnio 4 dalies taisykles taip pat reikia pritaikyti konkretiems atvejams, kai bendroji kontrolė keičiama vienvalde kontrole siekiant išvengti dvigubo bendrosios įmonės apyvartos apskaičiavimo. Net jei įsigyjanti įmonė turi teisių ar įgaliojimų, susijusių su bendrąja įmone, kurie atitinka 5 straipsnio 4 dalies reikalavimus, įsigyjančio akcininko apyvarta apskaičiuojama neįtraukiant bendrosios įmonės apyvartos ir į bendrosios įmonės apyvartą reikia atsižvelgti neįtraukiant įsigyjančio akcininko apyvartos.

(189)

Kaip nustatyta 15 dalyje, investicinė bendrovė paprastai įsigyja netiesioginę investicinio fondo bendrovių portfelio kontrolę. Taip pat galima manyti, kad investicinė bendrovė netiesiogiai turi 5 straipsnio 4 dalies b punkte nustatytus įgaliojimus ir teises, ir ypač netiesiogiai turi teisę naudotis portfelio bendrovių balsavimo teisėmis, kurios priklauso investiciniam fondui.

(190)

Pirmiau nagrinėtas 3 straipsnio (15 dalis) nuostatas taip pat galima pritaikyti, jei investicinė bendrovė įkuria kelis investicinius fondus, kuriuose gali veikti įvairūs investuotojai. Paprastai pagal organizacijos struktūrą, ypač investicinės bendrovės ir įvairių fondų, veikiančių kaip ribotos atsakomybės bendrijos, pagrindinio (-ių) partnerio (-ių), arba pagal sutartinius susitarimus, ypač konsultacijų susitarimus tarp pagrindinio partnerio ar investicinio fondo ir investicinės bendrovės, investicinė bendrovė galės netiesiogiai naudotis investicinio fondo balsavimo teisėmis portfelio bendrovėse arba netiesiogiai turėti vieną iš kitų įgaliojimų ar teisių pagal 5 straipsnio 4 dalies b punktą. Tada investicinė bendrovė gali naudoti bendrą kontrolės struktūrą įvairiems jos įkurtiems fondams kontroliuoti ir bendrą skirtingų investicinės bendrovės fondų veiklą dažnai įrodo bendras registruotas fondų pavadinimas.

(191)

Todėl dėl tokios skirtingų investicinės bendrovės fondų organizacijos gali reikėti atsižvelgti į visų portfelio bendrovių, valdomų skirtingų fondų, apyvartą, vertinant, ar 1 straipsnyje nustatytos apyvartos ribos atitinka, jei investicinė bendrovė įsigyja netiesioginę portfelio bendrovės kontrolę per vieną iš fondų.

(192)

Norint apskaičiuoti valstybės įmonių apyvartą, 5 straipsnio 4 dalį reikėtų taikyti kartu su Susijungimų reglamento 22 konstatuojamąja dalimi. Šioje konstatuojamojoje dalyje teigiama, kad siekiant išvengti skirtingo nuostatų taikymo valstybės ir privačiame sektoriuje, „valstybiniame sektoriuje skaičiuojant konkrečios, koncentracijai priklausančios įmonės apyvartą reikia atsižvelgti į įmones, kurios sudaro vieną ūkio vienetą, galintį savarankiškai priimti sprendimus, nepaisant to, kaip valdomas jų kapitalas ir neatsižvelgiant į joms taikomas administracinės priežiūros taisykles“ (129).

(193)

Šioje konstatuojamojoje dalyje paaiškinama, kad valstybės narės (ar kitos valstybės institucijos) nėra „įmonės“ pagal 5 straipsnio 4 dalį, nes jos turi interesų kitose įmonėse, atitinkančiose 5 straipsnio 4 dalies sąlygas. Todėl apskaičiuojant valstybės įmonių apyvartą atsižvelgiama tik į tam pačiam ūkio vienetui priklausančias įmones, galinčias nepriklausomai priimti sprendimus.

(194)

Todėl kai valstybės įmonė nėra susijusi su kitomis valstybės kontroliuojamomis kontroliuojančiomis bendrovėmis, taikant 5 straipsnį ją reikėtų vertinti kaip nepriklausomą, ir į kitų valstybės bendrovių apyvartą nereikėtų atsižvelgti. Tačiau jei kelių valstybės bendrovių komercinius sprendimus priima vienas nepriklausomas centras, taikant 5 straipsnį jų apyvartą reikėtų vertinti kaip dalyvaujančios įmonės grupės dalies apyvartą.

(195)

Pagal apyvartos ribas, susijusias su apyvarta visoje Bendrijoje ir valstybėje narėje pagal 1 straipsnio 2 dalį ir 1 straipsnio 3 dalį, atrenkami sandoriai, kurių apyvarta yra pakankamai didelė Bendrijos mastu ir kurie iš esmės yra tarptautiniai. Reikia paskirstyti jų apyvartą geografiškai – Bendrijai ir kiekvienai valstybei narei. Kadangi auditorių patvirtintose ataskaitose dažnai apyvarta nėra suskirstyta geografiškai, kaip būtina pagal Susijungimų reglamentą, Komisija pasinaudos tinkamiausiais įmonių suteiktais duomenimis. 5 straipsnio 1 dalies antrojoje pastraipoje nustatoma, kad apyvartos vietą lemia pirkėjo buvimo vieta sudarant sandorį:

„Apyvarta Bendrijoje arba valstybėje narėje apima įmonėms arba vartotojams parduotus produktus arba suteiktas paslaugas atitinkamai Bendrijoje arba toje valstybėje narėje.“

(196)

Pagal Susijungimų reglamentą geografiškai skirstant apyvartą „parduoti produktai“ ir „suteiktos paslaugos“ neatskiriami. Abiem atvejais taikoma bendra taisyklė, kad apyvartą reikėtų priskirti tai vietai, kurioje yra pirkėjas. Pagrindinis principas – apyvartą reikėtų priskirti tai vietai, kurioje konkuruojama su kitais tiekėjais. Paprastai apyvarta taip pat priskiriama vietai, kurioje turi būti vykdomas sutartyje numatytas veiksmas, t. y. kur iš tiesų teikiama paslauga ir pristatomas produktas. Jeigu sandoriai sudaromi internetu, įmonėms gali būti sunku nustatyti pirkėjo buvimo vietą tada, kai sutartis sudaroma internetu. Jeigu pats produktas ar paslauga neteikiama internetu, sunkumų galima išvengti, jei atsižvelgiama būtent į tą vietą, kurioje atliekamas sutartyje numatytas veiksmas. Toliau prekių pardavimas ir paslaugų teikimas aptariami atskirai, nes šiems veiksmams būdingos tam tikros skirtingos savybės, kai reikia priskirti jų apyvartą.

(197)

Parduodant prekes gali susiklostyti tam tikri atvejai, kai pirkėjas, sudarydamas pirkimo sutartį, buvo kitoje vietoje, ne nurodytu sąskaitos pateikimo adresu ir (arba) prekės pristatymo vietoje. Tokiais atvejais vieta, kurioje buvo sudaryta pirkimo sutartis ir pristatymo vieta yra svarbesnės nei sąskaitos pateikimo adresas. Kadangi iš esmės prekės pristatymas yra prekių pardavimui būdingas veiksmas, pristatymo vieta gali netgi būti svarbesnė nei pirkėjo buvimo vieta tuo metu, kai buvo sudaryta pirkimo sutartis. Tai priklausys nuo to, ar prekių pristatymo vieta yra konkuravimo vieta, ar pirkėjo nuolatinio gyvenimo vietoje konkuruojama labiau. Jeigu galutiniam pirkėjui parduodamos kilnojamosios prekės, pvz., varikliniai automobiliai, svarbiausia yra automobilio pristatymo pirkėjui vieta, net jei sutartis iki to buvo sudaryta telefonu ar internetu.

(198)

Ypatingas atvejis – tarptautinės korporacijos, kurių pirkimo strategijos laikomasi visoje Bendrijoje, o prekių užsakymai skirstomi iš vienos vietos. Kadangi centrinė perkančioji organizacija gali būti įvairių formų, reikia atsižvelgti į konkrečią formą, nes ji gali lemti apyvartos priskyrimą. Jeigu prekes perka centrinė perkančioji organizacija ir jos pristatomos šiai organizacijai, o po to perskirstamos viduje įvairioms įmonėms įvairiose valstybėse narėse, apyvarta priskiriama tik tai valstybei narei, kurioje yra centrinė perkančioji organizacija. Šiuo atveju konkuruojama ten, kur yra centrinė perkančioji organizacija ir kaip tik šioje vietoje atliekamas pardavimo sutarčiai būdingas veiksmas. Jeigu pardavėją ir skirtingas pavaldžiąsias įmones sieja tiesioginiai ryšiai, taikomi kitokie principai. Pvz., jei centrinė perkančioji organizacija sudaro tik pagrindinę sutartį, o atskirus užsakymus teikia jos pavaldžiosios įmonės skirtingose valstybėse narėse ir šios prekės pristatomos joms, arba jei atskiri užsakymai teikiami per centrinę perkančiąją organizaciją, bet produktai pristatomi tiesiogiai pavaldžiosioms įmonėms. Abiem atvejais apyvartą reikia priskirti skirtingoms valstybėms narėms, kuriose įsisteigusios pavaldžiosios įmonės, neatsižvelgiant į tai, ar sąskaitas gauna ir mokėjimus vykdo centrinė perkančioji organizacija ar jos pavaldžiosios įmonės. Taip yra todėl, kad abiem atvejais konkurencija tarp skirtingų tiekėjų vyksta dėl produktų pristatymo skirtingoms pavaldžiosioms įmonėms, nors sutartis sudaryta centralizuotai. Be to, pirmuoju atveju pavaldžiosios įmonės pačios faktiškai sprendžia, kiek prekių turi būti pristatyta, ir priima sprendimą dėl konkurencijai svarbaus klausimo.

(199)

Kalbant apie paslaugas, Susijungimų reglamente numatyta, kad svarbiausia yra jų teikimo pirkėjui vieta. Tarptautines paslaugas galima suskirstyti į tris pagrindines kategorijas. Pirmajai kategorijai priskiriami atvejai, kai keliauja paslaugų teikėjas, antrajai – kai keliauja pirkėjas. Trečiajai kategorijai priskiriami atvejai, kai paslauga teikiama taip, kad nei teikėjas, nei pirkėjas neturi keliauti. Pirmųjų dviejų kategorijų apyvartą reikia priskirti keliautojo paskirties vietai, t. y. kur paslauga iš tiesų yra teikiama pirkėjui. Trečiosios kategorijos apyvarta paprastai priskiriama pirkėjo buvimo vietai. Jeigu paslaugos teikiamos centralizuotai, taikomi pirmiau apibūdinti centralizuoto prekių pirkimo vertinimo principai.

(200)

Pirmosios kategorijos pavyzdys – ne Europos bendrovė teikia specialias orlaivių techninės priežiūros paslaugas valstybės narės vežėjui. Tokiu atveju paslaugos teikėjas keliauja į Bendriją, kur iš tiesų teikiamos šios paslaugos ir kur taip pat konkuruojama dėl šios paslaugos. Jeigu turistas iš Europos nuomojasi automobilį arba užsisako viešbučio kambarį tiesiogiai Jungtinėse Valstijose, tai taip pat priskiriama antrajai kategorijai, nes paslauga yra teikiama ne Bendrijoje ir konkurencija tarp viešbučių ir automobilių nuomos bendrovių taip pat vyksta pasirinktoje vietoje. Tačiau organizuotų turizmo kelionių atvejis yra kitoks. Tokios kelionės paslauga prasideda nuo organizuotos kelionės pardavimo kelionių agentūroje pirkėjo buvimo vietoje, ir agentūros konkuruoja dėl kelionių pardavimo taip pat šioje vietoje, taip pat čia vykdoma ir mažmeninė prekyba, nors dalis paslaugos gali būti teikiama keliose nutolusiose vietose. Todėl šis atvejis priskiriamas trečiajai kategorijai, o apyvarta turi būti priskiriama pirkėjo buvimo vietai. Trečiajai kategorijai taip pat priskiriami programinės įrangos tiekimas ar filmų platinimas, kai jie yra pagaminti ne Bendrijoje, bet tiekiami pirkėjui valstybėje narėje, todėl ir paslauga yra iš tiesų teikiama pirkėjui Bendrijoje.

(201)

Prekių gabenimo atvejai vertinami kitaip, nes pirkėjas, kuriam yra teikiamos šios paslaugos, nekeliauja, o gabenimo paslauga teikiama pirkėjui jo buvimo vietoje. Tokie atvejai priskiriami trečiajai kategorijai ir priskiriant apyvartą svarbiausia yra pirkėjo buvimo vieta.

(202)

Telekomunikacijų sektoriuje gali kilti problemų vertinant skambučio užbaigimo paslaugas. Nors atrodytų, kad skambučių užbaigimas priklauso trečiajai kategorijai, yra priežasčių vertinti šias paslaugas kitaip. Skambučių užbaigimo paslaugos yra teikiamos, pvz., kai skambutis iš Europos operatoriaus tinklo užbaigiamas Jungtinėse Amerikos Valstijose. Nors nei Europos operatorius, nei JAV operatorius nekeliauja, signalas yra perduodamas ir JAV tinklas teikia paslaugą Europos operatoriui Jungtinėse Valstijose. Be to, kaip tik čia vyksta konkurencija (jei ji iš viso vyksta). Todėl tokia apyvarta yra ne Bendrijos apyvarta. (130)

(203)

Tačiau kai kuriuose ūkio sektoriuose iškyla specifinių geografinio apyvartos paskirstymo problemų. Jos bus aptartos toliau, VI skyriuje.

(204)

Perskaičiuojant apyvartą į eurus svarbu nesuklysti pasirenkant keitimo kursą. Bendrovės metų apyvartos duomenys turėtų būti keičiami pagal paskutinių dvylikos mėnesių keitimo kurso vidurkį. Šį vidurkį galima sužinoti Konkurencijos generalinio direktorato interneto svetainėje. (131) Reikėtų keisti visus auditorių patvirtintos metų apyvartos duomenis, neskirstant jų į ketvirčio ar mėnesio duomenis ir nekeičiant po to atskirai.

(205)

Jeigu bendrovė parduoda ir atsiskaito įvairiomis valiutomis, tvarka nesikeičia. Bendrosios apyvartos duomenys, pateikti auditorių patvirtintoje konsoliduotoje finansinėje atskaitomybėje bendrovės ataskaitine valiuta, perskaičiuojami į eurus pagal vienerių metų keitimo kurso vidurkį. Pardavimų vietos valiutos duomenų nereikėtų perskaičiuoti tiesiai į eurus, nes šie duomenys nėra paimti iš auditorių patvirtintos bendrovės konsoliduotos finansinės atskaitomybės.

(206)

Dėl specifinio šio sektoriaus pobūdžio 5 straipsnio 3 dalyje yra nustatytos konkrečios taisyklės kredito ir kitų finansų įstaigų bei draudimo įmonių apyvartai apskaičiuoti.

(207)

Siekdama apibrėžti „kredito įstaigas ir kitas finansų įstaigas“ pagal Susijungimų reglamentą, Komisija paprastai taiko sąvokas, nustatytas galiojančiose Europos bankininkystės sektoriaus reglamentavimo taisyklėse. Direktyvoje dėl kredito įstaigų veiklos pradėjimo ir vykdymo nustatyta, kad (132):

(208)

Todėl pagal Susijungimų reglamento 5 straipsnio 3 dalį finansų įstaigos yra, viena vertus, kontroliuojančiosios bendrovės, o kita vertus – įmonės, kurių nuolatinė pagrindinė veikla yra viena ar daugiau veiklos sričių, aiškiai nurodytų Bankininkystės direktyvos priedo 2–12 punktuose. Priede pateiktos tokios veiklos sritys:

(209)

Kredito ir kitų finansų įstaigų bei draudimo įmonių apyvartos apskaičiavimo būdai yra nustatyti Susijungimų reglamento 5 straipsnio 3 dalyje. Kitame skyriuje aptariami keli papildomi klausimai, susiję su minėtų įmonių apyvartos apskaičiavimu.

(210)

Paprastai nekyla ypatingų sunkumų taikant bankų pajamų kriterijus, nustatant pasaulinį kredito ir kitokių finansų įstaigų apyvartos lygį.

Geografiškai skirstant apyvartą Bendrijai ir atskiroms valstybėms narėms, taikomos 5 straipsnio 3 dalies a punkto antrosios pastraipos nuostatos. Jose nurodyta, kad apyvartą reikia priskirti Bendrijoje ar valstybėje narėje įsteigtam filialui ar padaliniui, kuris gauna šias pajamas.

(211)

Būtina skirti dvi išperkamosios nuomos rūšis: finansinę išperkamąją nuomą ir operacinę (veiklos) išperkamąją nuomą. Iš esmės finansinės išperkamosios nuomos sutartys sudaromos ilgesniam laikotarpiui nei operacinės išperkamosios nuomos sutartys, o nuosavybės teisė paprastai atitenka nuomininkui nuomos laikotarpio pabaigoje, nes nuomos sutartyje yra numatyta galimybė išsipirkti turtą. Kita vertus, pagal operacinę išperkamąją nuomą nenumatomas nuosavybės teisių perdavimas nuomininkui nuomos laikotarpio pabaigoje, o nuomojamo turto priežiūros, remonto ir draudimo išlaidos įskaičiuojamos į nuompinigius. Todėl finansinė išperkamoji nuoma veikia kaip nuomotojo paskola, suteikianti galimybę nuomininkui įsigyti nuomojamą turtą.

(212)

Kaip minėta, bendrovė, kurios pagrindinė veikla yra finansinė išperkamoji nuoma, yra finansų įstaiga pagal 5 straipsnio 3 dalies a punktą ir jos apyvarta turi būti apskaičiuojama pagal konkrečias šiame punkte nustatytas taisykles. Reikia atsižvelgti į visus mokėjimus pagal finansinės išperkamosios nuomos sutartis, išskyrus išpirkimo dalį; nebūtina atsižvelgti į būsimų išperkamosios nuomos mokėjimų pardavimą sutarties galiojimo pradžioje refinansavimo reikmėms.

(213)

Tačiau manoma, kad operacinės išperkamosios nuomos veiklą vykdo ne finansų įstaigos, todėl apyvarta apskaičiuojama pagal bendrąsias 5 straipsnio 1 dalies taisykles. (133)

(214)

Draudimo įmonių apyvartai apskaičiuoti Susijungimų reglamento 5 straipsnio 3 dalies b punkte yra nustatyta, kad būtina atsižvelgti į bendrą pasirašytų įmokų sumą. Bendra pasirašytų įmokų suma – tai gautų įmokų suma, apimanti gautas perdraudimo įmokas, jeigu dalyvaujanti įmonė užsiima perdraudimu. Perduoto ar atiduoto perdraudimo įmokos, t. y. visos sumos, kurias dalyvaujanti įmonė sumokėjo ar turi sumokėti, kad gautų perdraudimo apsaugą, yra tik išlaidos, susijusios su draudimo teikimu, ir jų nereikia atimti iš bendros pasirašytų įmokų sumos.

(215)

Reikia atsižvelgti ne tik į įmokas, susijusias su naujomis draudimo sutartimis, sudarytomis per ataskaitinius metus, bet ir į visas įmokas, susijusias su ankstesniais metais sudarytomis sutartimis, galiojančiomis per ataskaitinį laikotarpį.

(216)

Siekdamos sukaupti pakankamai rezervų draudimo reikalavimams išmokėti, draudimo įmonės paprastai turi investicijų portfelį, sudarytą iš akcijų, palūkanas duodančių vertybinių popierių, žemės ir nuosavybės bei kito turto, duodančio metinių pajamų. Metinės pajamos iš šių šaltinių nėra draudimo įmonių apyvarta pagal 5 straipsnio 3 dalies b punktą. Tačiau reikia atskirti tikrąsias finansines investicijas, kuriomis draudimo įmonei neperduodamos 5 straipsnio 4 dalyje išvardytos teisės ir įgaliojimai, susiję su įmonėmis, į kurias buvo investuota, ir tas investicijas, kuriomis įsigyjama akcijų pagal 5 straipsnio 4 dalies b punkto kriterijus. Pastaruoju atveju reikia taikyti Susijungimų reglamento 5 straipsnio 4 dalį ir įtraukti šios įmonės apyvartą į draudimo įmonės apyvartą, apskaičiuotą pagal 5 straipsnio 3 dalies b punktą, norint nustatyti Susijungimų reglamente nustatytas ribas. (134)

(217)

Kadangi finansų kontroliuojančioji bendrovė yra „kita finansų įstaiga“ pagal Susijungimų reglamento 5 straipsnio 3 dalies a punktą, jos apyvarta apskaičiuojama pagal konkrečias šiame punkte nustatytas taisykles. Tačiau taip pat, kaip ir minėta pirmiau dėl draudimo įmonių, 5 straipsnio 4 dalies b punkto kriterijus atitinkantiems akcijų paketams taikytinos 5 straipsnio 4 dalies nuostatos. Taigi finansų kontroliuojančiosios bendrovės apyvarta iš esmės apskaičiuojama pagal 5 straipsnio 3 dalį, tačiau kartais gali reikėti pridėti įmonių, priklausančių 5 straipsnio 4 dalyje nustatytoms kategorijoms (toliau – 5 straipsnio 4 dalyje numatytos bendrovės), apyvartas. (135)

(218)

Praktiškai taikant skaičiavimo taisykles pirmiausia būtina atsižvelgti tik į finansų kontroliuojančiosios bendrovės (nekonsoliduotą) apyvartą. Po to turi būti pridedamos 5 straipsnio 4 dalyje numatytų bendrovių apyvartos, nepamiršus išskaičiuoti dividendų ir kitų pajamų, kurias finansų kontroliuojančiosios bendrovės gauna iš tų bendrovių. Toliau yra pateikiamas tokio skaičiavimo pavyzdys:

(219)

Apskaičiuojant gali reikėti taikyti kitas apskaitos taisykles. Nors šis principas taikytinas bet kokio pobūdžio Susijungimų reglamento apimamai įmonei, jis ypač svarbus finansų kontroliuojančiosioms bendrovėms (136), kai reikia atidžiai išnagrinėti kontroliuojamų įmonių skaičių ir įvairovę, kontroliuojančiųjų bendrovių kontrolės mastą jų pavaldžiųjų įmonių, dalyvaujančių bendrovių ir kitų bendrovių, kurių akcijų turi finansų kontroliuojančioji bendrovė, atžvilgiu.

(220)

Praktiškai gali būti sunku apskaičiuoti finansų kontroliuojančiųjų bendrovių apyvartą pagal minėtus principus. Todėl šį metodą būtina taikyti griežtai ir nuodugniai tik jei atrodo, kad finansų kontroliuojančiosios bendrovės apyvarta tikriausiai beveik atitiks Susijungimų reglamente nustatytas ribas; kitais atvejais gali būti akivaizdu, kad apyvarta tikrai nėra beveik atitinkanti šias ribas ir paskelbtų ataskaitų pakanka jurisdikcijai nustatyti.