GENERALINIO ADVOKATO

M. POIARES MADURO IŠVADA,

pateikta 2004 m. lapkričio 24 d.(1)

Byla C‑264/03

Europos Bendrijų Komisija

prieš

Prancūzijos Respubliką

„Ieškinys dėl įsipareigojimų nevykdymo – Viešieji pirkimai – Viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo procedūra – Direktyva 92/50/EEB – Viešasis užsakovas – Baigtinis pagal Prancūzijos teisę įsteigtų juridinių asmenų sąrašas“

1.     Šiuo ieškiniu dėl įsipareigojimų nevykdymo Komisija prašo pripažinti, kad 1985 m. liepos 12 d. Įstatymo Nr. 85‑704 dėl viešojo užsakovo funkcijų ir jų santykio su privataus statinio projekto ir statybos vadovo funkcijomis, iš dalies pakeisto 1991 m. liepos 13 d. Įstatymu Nr. 91‑662 ir 1996 m. lapkričio 14 d. Įstatymu Nr. 96‑987(2), 4 straipsnyje numačiusi, jog pavesti užsakovo užduotį galima tik baigtiniame sąraše išvardytiems pagal Prancūzijos teisę įsteigtiems juridiniams asmenims, Prancūzijos Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyvą 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo(3), o būtent pagal jos 8 ir 9 straipsnius, bei EB 49 straipsnį.

2.     Šis ieškinys leidžia patikslinti Direktyvos 92/50 materialinę taikymo sritį ir ypač viešojo pirkimo sutarties sąvoką. Be to, jis yra susijęs ir su minėtos direktyvos laikymusi, ir su EB 49 straipsnyje nustatytu laisvės teikti paslaugas principu, todėl turi būti nustatytas šių nuostatų tarpusavio ryšys.

I –    Faktinės aplinkybės ir teisės aktai

3.     Visų pirma reikia pažymėti, kad Įstatymo Nr. 85‑704 4 straipsnis, kuris yra šio ieškinio objektas, šiuo metu yra keičiamas. 2004 m. birželio 17 d. Nutartimi Nr. 2004‑566 šis straipsnis buvo iš dalies pakeistas ir nuo šiol juo įgaliojimą leidžiama suteikti ir viešam, ir privačiam asmeniui(4). Kad būtų išvengta interesų konflikto, nutartimi nustatoma, kad įgaliotinio funkcija nesuderinama su „bet kuria statinio projekto ir statybos vadovo darbų vykdymo arba techninės priežiūros užduotimi, susijusia su statiniu arba statiniais, dėl kurio (kurių) buvo suteiktas įgaliojimas“(5). Nesuderinamumas taikomas ir su įgaliotiniu susijusioms įmonėms. Įstatymo projektas, kuriuo siekiama patvirtinti šią nutartį, 2004 m. rugsėjo 15 d. buvo pateiktas Nacionalinei Asamblėjai. Tačiau pagal nusistovėjusią teismų praktiką įsipareigojimų nevykdymas turi būti vertinamas nuo tos dienos, kurią baigėsi dviejų mėnesių terminas po pagrįstos nuomonės, kuri buvo pateikta 2002 m. birželio 27 d., pateikimo. Todėl toliau šioje išvadoje daroma nuoroda į tuo momentu galiojusį Prancūzijos įstatymą.

4.     Prieš paaiškindamas atitinkamas Prancūzijos Respublikos ir Komisijos pozicijas šiais dviem klausimais, trumpai apžvelgsiu svarbias nacionalines ir Bendrijos nuostatas.

5.     Direktyva 92/50 derinamas viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymas. Ja siekiama „panaikinti kliūtis laisvam paslaugų ir prekių judėjimui ir taip apsaugoti vienoje valstybėje narėje įsisteigusių ūkio subjektų, norinčių pasiūlyti prekes arba paslaugas kitoje valstybėje narėje įsisteigusioms perkančiosioms organizacijoms, interesus“(6). Šiam tikslui pasiekti direktyva siekiama „užtikrinti, kad kitų valstybių narių įmonės turėtų galimybę dalyvauti viešajame pirkime arba viešuosiuose pirkimuose, kuriais jie gali būti suinteresuoti dėl su jų verte susijusių objektyvių priežasčių“(7). Direktyva 92/50 nustatoma skirtinga tvarka dviem paslaugų kategorijoms, įtrauktoms į jos I A ir I B priedus. Pagal direktyvos 9 straipsnį į I B priedą įrašytoms paslaugoms taikomos taisyklės yra susijusios tik su reikalavimu apibrėžti technines specifikacijas ir siųsti pranešimą apie sudarymo procedūros rezultatus. Atvirkščiai, į direktyvos I A priedą įrašytų paslaugų atžvilgiu pagal 8 straipsnį yra nustatomi platesni įpareigojimai: pavyzdžiui, pagal tikslias sąlygas ir nustatytais terminais turi būti iš anksto paskelbta apie jų pirkimą.

6.     EB 49 straipsnyje įtvirtintas laisvės teikti paslaugas principas taikomas bet kokiam paslaugų teikimui, jeigu paslaugoms netaikomos EB 45 ir 46 straipsniuose nustatytos išimtys. Direktyva 92/50 taikoma tik paslaugų teikimui pagal viešojo pirkimo sutartis(8), o paslaugoms, kurios yra teikiamos kitais pagrindais, taikomas tik laisvės teikti paslaugas principas. Sutartims, kurių piniginė vertė neviršija Direktyvos 92/50 13 straipsnyje nustatytų ribų, taip pat yra taikomas EB 49 straipsnis.

7.     Įstatymas, kuris yra šio ieškinio objektas, organizuoja ir reglamentuoja viešojo užsakovo funkcijas. Jis taikomas bet kokiems statybos arba infrastruktūros darbams, kurių užsakovai yra valstybė, valstybės įstaigos arba tam tikros nurodytos privačios įstaigos, ir šiems darbams eksploatuoti skirtai pramonės įrangai(9). Tokiais pagrindais užsakovas, nepažeisdamas šio įstatymo nuostatų, gali sudaryti pavedimo sutartį.

8.     Tokios sutarties ypatumai nurodyti Įstatymo Nr. 85‑704 5 straipsnyje: „užsakovo ir (įgaliotinio) santykius reglamentuoja sutartis, kuri, kad galiotų, privalo numatyti: statinį, kuris yra sutarties objektas, įgaliotiniui pavestas funkcijas, sąlygas, kuriomis užsakovas patvirtina, kad įgaliotinis įvykdė užduotį, pastarojo atlyginimo sąlygas, jam taikomas nuobaudas įsipareigojimų neįvykdymo atveju ir sąlygas, kuriomis sutartis gali būti nutraukiama <...>“

9.     Minėto įstatymo 3 straipsnyje išvardijamos funkcijos, kurias užsakovas gali pavesti įgaliotiniui:

„–      administracinių ir techninių reikalavimų, pagal kuriuos statinys turi būti suprojektuotas ir pastatytas, nustatymas,

–      statinio projekto ir statybos vadovo pasirinkimas, sutarties dėl statinio statybos darbų vykdymo pasirašymas užsakovui patvirtinus statinio projekto ir statybos vadovo pasirinkimą, ir šios sutarties vykdymo administravimas,

–       preliminarių projektų ir sutarčių dėl projekto tvirtinimas,

–       rangovo pasirinkimas, darbų pirkimo sutarties pasirašymas tam pačiam užsakovui patvirtinus rangovo pasirinkimą ir šios sutarties vykdymo administravimas,

–       atlyginimo už statinio projekto ir statybos vadovo užduoties įvykdymą bei darbų atlikimą sumokėjimas,

–       pastato priėmimas,

–       ir visų veiksmų, susijusių su nurodytomis funkcijomis, atlikimas.“

10.   Pagal šio įstatymo 2 straipsnį užsakovas negali pavesti tam tikrų užduočių. Tai susiję su bendra statinio koncepcija ir jos įgyvendinimu.

11.   Kaip matyti iš ieškinyje nurodyto įstatymo minėtų nuostatų, funkcijos, kurias užsakovas gali pavesti įgaliotiniui, yra labai plačios. Tačiau pavedimo sutarties ypatumas yra įgaliotinio tapatybė – užsakovas gali pavesti nurodytas funkcijas tik nagrinėjamo įstatymo 4 straipsnyje nustatytoms asmenų kategorijoms:

„ –      šio įstatymo 1 straipsnio 1 ir 2 dalyse nurodytiems juridiniams asmenims (t. y. valstybei ir jos įstaigoms, regioninės ar vietos valdžios institucijoms, jų įstaigoms, naujo miesto planavimo viešosioms įstaigoms, jų grupėms ir mišriems susivienijimams), išskyrus viešąsias sveikatos priežiūros ir socialines įstaigas, kurios gali būti tik kitų viešųjų sveikatos priežiūros ir socialinių įstaigų įgaliotiniai,

–       juridiniams asmenims, kurių bent pusę kapitalo tiesiogiai ar per tarpininką turi 1 straipsnio 1 ir 2 dalyse nurodyti juridiniai asmenys ir kurie gali teikti pagalbą užsakovui su sąlyga, kad jie nevykdo statinio projekto ir statybos vadovo arba rangovo veiklos trečiųjų asmenų sąskaita,

–       Statybos ir apgyvendinimo kodekso L. 411‑2 straipsnyje nurodytoms mažos kainos būstų aprūpinimo privačioms įstaigoms, bet tiktai kitų mažos kainos būstų aprūpinimo privačių įstaigų naudai ir subsidijuojamų būstų statybos atveju,

–       1983 m. liepos 7 d. Įstatymo Nr. 83‑597 dėl vietinių įmonių, kurių kapitalą sudaro valstybinis ir privatus kapitalas, reglamentuojamoms įmonėms, kurių kapitalą sudaro valstybinis ir privatus kapitalas,

–       pagal Urbanistikos kodekso L. 321‑1 straipsnį įsteigtoms viešosioms įstaigoms ir kitoms žemėtvarkos ir miestų planavimo asociacijoms, kurias įsteigti buvo išduotas leidimas arba kurios buvo įsteigtos automatiškai pagal šio kodekso L. 322‑1 straipsnį,

–       pagal 1951 m. gegužės 24 d. Įstatymo Nr. 51‑592 dėl specialių iždo sąskaitų 1951 metais, iš dalies pakeisto 1962 m. rugpjūčio 8 d. Įstatymo Nr. 62‑933, papildančio žemės ūkio orientavimo įstatymą, 28 straipsniu, 9 straipsnį įsteigtoms įmonėms,

–       kiekvienam viešam ar privačiam asmeniui, kuriam pavesta įgyvendinti planus, susijusius su nurodyta plėtros zona, arba vykdyti statybos darbus pagal Urbanistikos kodekso III knygos pirmąją antraštinę dalį statiniams, kuriuos apima ši veikla,

–       įmonėms, sudariusioms Statybos ir apgyvendinimo kodekso L. 122 1 straipsnyje numatytą sutartį dėl didelių miesto kvartalų ir sugriautų gyvenamųjų kvartalų, numatytų Bendrojo mokesčių kodekso 1466 A straipsnio I punkte, pertvarkymo darbų atlikimo.“

12.   Pavedimo sutartims, sudarytoms taikant Įstatymą Nr. 85‑704, netaikomas Prancūzijos viešųjų pirkimų kodeksas(10). Užsakovas neprivalo rengti jokio išankstinio konkurso, kad pasirinktų savo įgaliotinį. Tačiau įgaliotinis, sudarydamas sutartis užsakovo vardu, privalo vadovautis Prancūzijos viešųjų pirkimų kodeksu(11). Kyla klausimas, ar pavedimo sutartims, sudarytoms taikant Įstatymą Nr. 85‑704, turi būti taikomi konkurso rengimo ir išankstinio paskelbimo principai, kurie kyla iš Direktyvos 92/50 ir Sutarties nuostatų dėl laisvės teikti paslaugas.

13.   2000 m. gegužės 31 d. išsiuntusi Prancūzijos Respublikai laišką su prašymu pateikti informacijos, Komisija, kurios netenkino jai pateikti atsakymai, 2001 m. liepos 25 d. Prancūzijos Respublikai išsiuntė oficialų pranešimą. Kadangi Prancūzijos valdžios institucijų pateikti atsakymai Komisijos neįtikino, 2002 m. birželio 27 d. ji pateikė pagrįstą nuomonę. Nors Prancūzijos Respublika paskelbė, kad ginčijamos nuostatos artimiausiu metu bus panaikintos, Komisija nusprendė kreiptis į Teisingumo Teismą.

14.   Reikia pažymėti, kad Komisijos kaltinimai yra susiję su dviem klausimais. Pirma, Direktyva 92/50 taikoma tokiai pavedimo sutarčiai, kuri yra apibrėžta Prancūzijos įstatymu, o jos tvarka prieštarauja direktyvos 8 ir 9 straipsniams. Antra, tais atvejais, kai Direktyva 92/50 netaikytina, nagrinėjamo įstatymo 4 straipsnis, kuriuo nustatoma, kad pavedimo sutartis gali būti sudaryta tik su tam tikrais juridiniais asmenimis, nesuderinama su Sutarties nuostatomis dėl laisvės teikti paslaugas.

15.   Direktyvos 92/50 laikymosi klausimas bus išnagrinėtas tiek, kiek ji yra taikytina. Toliau, tais atvejais, kai direktyva nėra taikytina, turi būti nustatyta, ar Įstatymas Nr. 85‑704 atitinka EB 49 straipsnį.

II – Įstatymo Nr. 85‑704 nesuderinamumas su Direktyva 92/50

16.   Siekiant nustatyti, ar, kaip Komisija teigia savo ieškinyje, Įstatymo Nr. 85‑704 4 straipsnis nesuderinamas su Direktyvos 92/50 nuostatomis, visų pirma reikės išnagrinėti, ar direktyva taikoma šio įstatymo reglamentuojamoms situacijoms.

A –    Pavedimo sutarties, apibrėžtos Įstatymu Nr. 85‑704, įtraukimas į Direktyvos 92/50 taikymo sritį

17.   Iš esmės šalys nesutaria, ar tokios pavedimo sutartys, kurios yra apibrėžtos Įstatymu Nr. 85‑704, patenka į Direktyvos 92/50 materialinę taikymo sritį. Direktyvos taikymo sritis yra apibrėžta jos 1 straipsnyje. Taigi siekiant nustatyti, ar įsipareigojimai iš tikrųjų nebuvo įvykdyti, visų pirma reikia išnagrinėti, ar tokia pavedimo sutartis, kuri yra apibrėžta Įstatymu Nr. 85‑704, atitinka Direktyvos 92/50 1 straipsnio a punkto kriterijus.

18.   Pagal šioje nuostatoje pateiktą apibrėžimą „viešojo paslaugų pirkimo sutartys – tai atlygintinio pobūdžio sutartys, kurias raštu sudaro paslaugų teikėjas ir perkančioji organizacija“. Šiuo atveju, atrodo, šie kriterijai tenkinami.

19.   Pirma, pagal direktyvos 1 straipsnio b punktą perkančiosios organizacijos – „tai valstybės, regioninės ar vietos valdžios institucijos, viešosios teisės reglamentuojamos įstaigos, taip pat asociacijos, kurias sudaro viena ar daugiau tokių valdžios institucijų arba viešosios teisės reglamentuojamų įstaigų“. Viešosios teisės reglamentuojama įstaiga tame pačiame straipsnyje yra apibrėžta funkciniu požiūriu, kaip „nepramoninė ir nekomercinė įstaiga, turinti konkretų tikslą – tenkinti visuotinės svarbos interesus“, kontroliuojama valstybės – arba dėl to, kad šiai priklauso didžioji kapitalo dalis, arba dėl to, kad ji turi galimybę skirti atitinkamos organizacijos valdymo organus. Pagal Įstatymo Nr. 85‑704 1 straipsnį asmenys, galintys atlikti užsakovo funkcijas, yra valstybė ir jos įstaigos, regioninės ar vietos valdžios institucijos, jų įstaigos, naujo miesto planavimo viešosios įstaigos, jų grupės ir mišrūs susivienijimai. Pagal Įstatymą Nr. 85‑704 pavedimo atlikti užsakovo funkcijas sutartis gali sudaryti ir Socialinės apsaugos kodekso L.64 straipsnyje nurodytos privačios įstaigos, jų sąjungos ir federacijos bei mažos kainos būstų aprūpinimo privačios įstaigos, taip pat įmonės, kurių kapitalą sudaro valstybinis ir privatus kapitalas, aprūpinančios valstybės subsidijuojamais šių įstaigų bei įmonių pastatytais būstais, skirtais nuomai. Nėra abejonių, kad visos šios organizacijos yra perkančiosios organizacijos Direktyvos 92/50 prasme.

20.   Antra, iš Įstatymo Nr. 85‑704 5 straipsnio aišku, kad pavedimo sutartis turi būti sudaryta raštu. Taigi yra įvykdyta antroji Direktyvos 92/50 1 straipsnio a punkte nustatyta sąlyga.

21.   Trečia, šio įstatymo 5 straipsnyje kaip būtina pavedimo sutarties galiojimo sąlyga yra numatytas atlyginimas įgaliotiniui. Taigi pavedimo atlikti užsakovo funkcijas sutartis yra atlygintinio pobūdžio.

22.   Ketvirta, įgaliotiniui pavedamos funkcijos, apibūdintos šio įstatymo 4 straipsnyje, atrodo, prilygsta paslaugų teikimui.

23.   Taikant šiuos kriterijus atlikus pirmąją analizę matyti, kad pavedimo sutartis Prancūzijos įstatymo prasme yra viešojo paslaugų pirkimo sutartis Direktyvos 92/50 1 straipsnio a) punkto prasme.

24.   Tačiau Prancūzijos Respublika, ginčydama šį vertinimą, pateikia du argumentus. Visų pirma ji tvirtina, kad atsižvelgiant į daugelį jos ypatumų, tokia pavedimo sutartis, kuri yra apibrėžta Įstatymu Nr. 85‑704, negali būti nagrinėjama kaip viešojo paslaugų pirkimo sutartis. Be to, ji mano, kad Teisingumo Teismo argumentai sprendime Ordine degli Architetti ir kt.(12), kurie yra taikytini pagal analogiją, taip pat leidžia daryti išvadą, kad pavedimo sutartis Įstatymo Nr. 85‑704 prasme nepatenka į Direktyvos 92/50 taikymo sritį.

1.      Ar pavedimo atlikti užsakovo funkcijas sutartimi perduodamos viešosios valdžios funkcijos?

25.   Valstybės atsakovės požiūriu, pavedimo atlikti užsakovo funkcijas sutartis skiriasi nuo paslaugų teikimo sutarties keliais atžvilgiais. Pavedimo sutarties esmė yra tai, kad ji įgaliotiniui suteikia teisę atstovauti užsakovui. Ši atstovavimo funkcija yra neatsiejama nuo kitų įgaliotiniui pavedamų funkcijų. Taigi įgaliotiniui yra patikima su visuomenės interesu susijusi užduotis, ir jis netgi turi teisę priimti bendrus sprendimus su užsakovu. Santykiai tarp užsakovo ir įgaliotinio yra visiškai kitokie, nei iš komercinio pobūdžio sutarties kylantys santykiai. Atsižvelgiant į visus šiuos ypatumus pavedimo sutartis negali būti prilyginama paslaugų teikimo sutarčiai.

26.   Komisija ginčija visus nurodytus argumentus. Pasak jos, to, kad paslaugų teikimas yra įgyvendinamas vykdant pavedimo sutartį, nepakanka, kad šiai sutarčiai nebūtų taikoma Direktyva 92/50. Pavyzdžiui, tarp advokato ir jo kliento sudarytos pavedimo sutartys patenka į direktyvos taikymo sritį pagal šios direktyvos I B priedo 21 punktą. Be to, tokia analizė atitinka Prancūzijos Valstybės Tarybos (Conseil d’État) atliktą analizę 2003 m. kovo 5 d. Sprendime(13), kuriame ji nusprendė, kad su Direktyva 92/50 nesuderinama tai, jog Prancūzijos viešųjų pirkimų kodeksas apskritai ir sistemingai netaikomas pavedimo sutartims. Galiausiai tai, kad yra su visuomenės interesu susijusių sumetimų, nereiškia, jog negalima jos laikyti paslaugų teikimo sutartimi direktyvos prasme, nes tokių elementų dažnai yra sutartyse, kurioms taikoma direktyva(14). Taigi dėl nė vieno iš Prancūzijos Respublikos nurodytų ypatumų minėta sutartis negali būti pašalinama iš direktyvos taikymo srities.

27.   Pirmasis klausimas, kuris turi būti išspęstas, susijęs su sutarties tarp užsakovo ir jo įgaliotinio pobūdžiu. Nors iš esmės kvalifikavimui pagal Bendrijos teisę neturi reikšmės, kaip pagal nacionalinę teisę yra kvalifikuojama sutartis, sudaryta tarp perkančiosios organizacijos ir paslaugų teikėjo, vis dėlto reikia pažymėti, kad direktyva taikoma tik paslaugų „pirkimams“, ir netaikoma, be kita ko, viešųjų paslaugų koncesijoms.

28.   Prancūzijos Respublika, netvirtindama, kad nagrinėjami sutartiniai santykiai prilygintini koncesijai(15), pažymi, kad vis dėlto yra užsakovo viešosios valdžios funkcijų perdavimas įgaliotiniui. Taip ji bando nustatyti paralelę tarp teismų praktikos koncesijos srityje ir pozicijos, kurios Teisingumo Teismas galėtų laikytis dėl pavedimo atlikti užsakovo funkcijas sutarties. Iš teismų praktikos analizės matyti, kad būtent toks viešosios valdžios funkcijų perdavimas koncesininkui leidžia jam netaikyti Direktyvos 92/50. Apžvelgę su koncesijomis susijusią Bendrijos teismų praktiką, pamatysime, ar ji taip pat gali būti taikoma šioje byloje nagrinėjamai pavedimo sutarčiai.

29.   Nors viešosioms darbų koncesijoms yra aiškiai taikoma 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyva 93/37/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo(16), paslaugų koncesijų Direktyva 92/50 nereglamentuoja. Yra nustatyta, kad ši direktyva joms netaikoma(17). 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo(18), kuri, be kita ko, pakeičia Direktyvą 92/50, taip pat netaikoma paslaugų koncesijoms.

30.   Nors koncesijos kriterijus ir nėra įtvirtintas įstatymo galią turinčiose normose, jis gali būti apibrėžtas atsižvelgiant į Direktyvoje 93/37(19) pateiktą apibrėžimą. Savo aiškinamajame pranešime dėl koncesijų Bendrijos teisėje(20) Europos Komisija taip pat bando apibrėžti šią sąvoką ir pripažįsta, kad eksploatavimo rizikos buvimas yra lemiamas kriterijus. Galima pažymėti, kad Direktyva 2004/18 panaikina bet kokį netikrumą šiuo atžvilgiu, nes jos 1 straipsnio 4 dalyje paslaugų koncesija apibrėžiama kaip „tos pačios rūšies sutartis, kaip ir paslaugų pirkimo sutartis, išskyrus tai, kad atlygis už suteiktas paslaugas yra teisė naudotis paslauga arba tokia teisė kartu su mokėjimu“.

31.   Teisingumo Teismas sprendime BFI Holding nustatė, kad sutartis, kuri pagal nacionalinę teisę yra laikoma koncesija ir kuri susijusi su atliekų surinkimu, gali patekti į Direktyvos 92/50 taikymo sritį(21). Iš esmės, neatsižvelgdamas į kvalifikavimą pagal nacionalinę teisę, Teisingumo Teismas rėmėsi tik Direktyvos 92/50 1 straipsnyje nustatytomis sąlygomis.

32.   Savo išvadoje byloje Telaustriair Telefonadress generalinis advokatas N. Fennelly pasiūlė visų pirma nustatyti „pačiam koncesininkui pareigą prisiimti pagrindinę ekonominę riziką“(22). Tai, kad koncesijos sutartis sudaroma trečiųjų naudotojų naudai, yra papildomas kriterijus, o reikalavimas, kad atitinkama paslauga turi būti susijusi su visuomenės interesu, jo manymu, turi būti atmestas. Šioje byloje Teisingumo Teismas, tiksliai neapibrėžęs sąvokos, nustatė, kad koncesija yra, jei „tai, ką pirmoji įmonė suteikia mainais antrajai įmonei, yra antrosios teisė už užmokestį eksploatuoti savo pačios paslaugą“(23).

33.   Nagrinėdamas Loto koncesiją Italijoje(24), Teisingumo Teismas nusprendė, kad jeigu koncesininkui neperduodamos viešosios valdžios funkcijos, koncesija turi būti laikoma sutartimi, kuriai taikoma 1976 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyva 77/62/EEB dėl viešojo prekių tiekimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo(25).

34.   Su koncesininko užmokesčiu susijęs kriterijus negali būti taikomas samprotavimui dėl pavedimo sutarties. Iš tiesų užsakovo funkcijų pavedimo atveju negali būti teisės eksploatuoti. Tačiau reikia patikrinti, ar pavedimo sutartimi užsakovas perduoda viešosios valdžios funkcijas įgaliotiniui. Tai nurodytų, ar tokia sutartis iš tikrųjų nėra viešojo pirkimo sutartis Direktyvos 92/50 prasme. Atvirkščiai, jei tokio perdavimo nėra, Prancūzijos Respublikos argumentas turėtų būti atmestas.

35.   Šios bylos sudėtingumą lemia ypatingas pavedimo sutarties, pagal kurią įgaliotinis atstovauja įgaliotojui, pobūdis. Tačiau ir dėl šios priežasties negali būti plėtojamas šiuo ypatumu grindžiamas valstybės atsakovės argumentas, Įstatymo Nr. 85‑704 apibrėžta pavedimo atlikti užsakovo funkcijas sutartis nėra tik sutartis, kuria įgaliotinis įsipareigoja atstovauti užsakovui. Kaip matyti iš įvairių užduočių, kurios gali būti pavedamos įgaliotiniui, sąrašo, pagal šio įstatymo 3 straipsnį įgaliotinis paraleliai atlieka pagalbos užsakovui funkcijas(26).

36.   Prancūzijos Respublika teigia, kad abi įgaliotinio atliekamos funkcijos yra neatsiejamos. Tačiau tai, kad Įstatymo Nr. 85‑704 3 straipsnyje pateikiamas negalutinis funkcijų, kurios gali būti pavestos įgaliotiniui, sąrašas, prieštarauja valstybės atsakovės aiškinimui. Pagal šią nagrinėjamo įstatymo nuostatą užsakovas lygiai taip pat gali kreiptis į paslaugų teikėją tik dėl tam tikrų paslaugų teikimo ir patikėti įgaliotiniui tik atstovavimo funkcijas. Atvirkščiai, jis gali patikėti tam pačiam asmeniui visas 3 straipsnyje išvardytas užduotis. Jo veiksmų laisvė yra ribojama tik to paties įstatymo 2 straipsniu, kuriuo draudžiama perduoti savo „pagrindinės atsakomybės už statinį“ funkciją. Pasirinkimas, kuris yra suteikiamas užsakovui renkantis, kokias užduotis jis nori patikėti įgaliotiniui, rodo, kad visiškai galima įsivaizduoti, jog galima atskirti užduotis, kurios gali būti jam nustatytos: viena, tas, kurios atitinka paslaugų teikimą, antra, tas, kurios apima atstovavimo užsakovui funkciją.

37.   Kadangi galima atskirti dvi įgaliotiniui patikimų užduočių rūšis, nėra kliūčių tam, kad šioms dviem užduočių kategorijoms būtų taikoma atskira tvarka. Kalbant apie paslaugų teikimą pagal pavedimo atlikti užsakovo funkcijas sutartį, jis atitinka viešojo paslaugų teikimo sutarties sąvoką Direktyvos 92/50 1 straipsnio a punkto prasme. Todėl, bent jau dėl to, kad tai yra paslaugų teikimas, pagal Įstatymą Nr. 85‑704 sudarytai pavedimo atlikti užsakovo funkcijas sutarčiai taikomos šios direktyvos taisyklės.

38.   Dabar panagrinėkime antrąją įgaliotiniui pavedamų užduočių kategoriją, siekdami nustatyti, ar jos gali nepatekti į direktyvos taikymo sritį, nes tai yra viešosios valdžios funkcijų perdavimas. Įgaliotinis atstovauja užsakovui dviem atvejais: pasirašydamas sutartį dėl statinio statybos darbų vykdymo ir darbų pirkimo sutartį ir kai sumoka atlyginimą paslaugų teikėjams bei rangovams.

39.   Nors įgaliotiniui suteikiama teisė pasirašyti statinio statybos darbų vykdymo ir darbų pirkimo sutartis užsakovo vardu, jis gali tai padaryti tik gavęs užsakovo sutikimą(27). Šiuo atveju viešosios valdžios funkcijos negali būti iš tikrųjų perduotos, nes įgaliotinis negali savarankiškai priimti sprendimų.

40.   Kalbant apie atlyginimo mokėjimą paslaugų teikėjams ir rangovams, finansavimą užtikrina užsakovas, o įgaliotinis šioje srityje veiksmų laisvės neturi. Jis tik avansu sumoka pinigus, kuriuos jam grąžina užsakovas.

41.   Nors įgaliotinis gali atlikti tam tikrus teisinius veiksmus užsakovo vardu, atlikdamas savo veiksmus jis nėra pakankamai nepriklausomas, kad būtų galima laikyti, jog jam yra perduodamos viešosios valdžios funkcijos(28). Todėl Prancūzijos Respublikos argumentas dėl pavedimo atlikti užsakovo funkcijas sutarties ypatumų turi būti atmestas ir Direktyva 92/50 turi būti taikoma visai šiai sutarčiai.

2.      Galima sprendimo Ordine degli Architetti ir kt. įtaka

42.   Pasak Prancūzijos Respublikos, minėto sprendimo Ordine degli Architetti ir kt. motyvai taikytini pagal analogiją ir juo remiantis būtų padaryta išvada, kad direktyvos dėl viešojo pirkimo sutarčių netaikomos funkcijų pavedimo sutartims. Šioje byloje Italijos teismas Teisingumo Teismo klausė, ar Bendrijos teisei neprieštarauja nacionalinės teisės aktai, kuriuose nustatyta, kad dėl statybos leidimo kreipęsis asmuo gali būti visiškai arba iš dalies atleistas nuo įmokos, mokėtinos suteikiant šį leidimą, mokėjimo mainais už tiesioginį tam tikrų infrastruktūros darbų atlikimą (pavyzdžiui, kelių gyvenamuosiuose kvartaluose tiesimą, stovėjimo aikštelių arba dujų skirstomųjų tinklų įrengimą).

43.   Teisingumo Teismas, tokių darbų atlikimą išnagrinėjęs kaip patenkantį į Direktyvos 93/37 taikymo sritį, padarė išvadą, kad nagrinėjama nacionalinė nuostata prieštarauja direktyvai, kai atitinkamo statinio vertė viršija šios direktyvos nustatytą ribą(29). Kitaip tariant, Teisingumo Teismas nusprendė, kad direktyva taikoma sutarčiai, sudarytai tarp komunos ir statybos leidimo prašančio žemės sklypo savininko. Prieš padarydamas tokią išvadą, sprendimo 100 punkte Teisingumo Teismas nustatė išlygą: „Tai nereiškia, kad dėl šios direktyvos laikymosi infrastruktūros darbų atlikimo atveju būtina, jog komunos administracija pati taikytų šioje direktyvoje numatytas sutarties sudarymo procedūras. Šios direktyvos veiksmingumas taip pat būtų užtikrinamas, jei nacionalinės teisės aktai komunos administracijai leistų įpareigoti statybos leidimą turintį statybos vykdytoją, sudarant su juo sutartis, atlikti sutartus darbus remiantis direktyvoje nustatytomis procedūromis, kad komunos administracija įvykdytų įsipareigojimus pagal minėtą direktyvą. Iš esmės šiuo atveju statybų vykdytojas, atsižvelgiant į su komuna sudarytas sutartis, kurios jį atleidžia nuo infrastruktūros mokesčių mainais už viešosios infrastruktūros darbus, turi būti laikomas turinčiu aiškų komunos pavedimą statyti šį statinį. Direktyvos 3 straipsnio 4 dalyje yra aiškiai nustatyta galimybė taikyti skelbimo taisykles asmenims, kurie nėra perkančioji organizacija, viešosios darbų koncesijos atveju.“

44.   Komisija ir Prancūzijos Respublika šią ištrauką aiškina skirtingai.

45.   Prancūzijos Respublika, remdamasi šia dalimi, nori išplėtoti bendrąją atstovavimo teoriją(30). Ji siūlo šią dalį aiškinti taip: tam, kad būtų laikomasi Direktyvos 93/37 arba Direktyvos 92/50 nurodymų, pakanka, kad pats įgaliotinis būtų įpareigotas laikytis šių nuostatų. Todėl Įstatymas Nr. 85‑704 neprieštarauja Bendrijos teisei, nes jis įgaliotinio sudarytoms sutartims nustato tokius pat reikalavimus, kaip ir sutartims, kurias būtų sudaręs užsakovas(31).

46.   Komisija bando nustatyti skirtumus tarp pagrindinės bylos ir bylos, kurioje buvo priimtas sprendimas Ordine degli Architetti ir kt. Ji visų pirma pažymi, kad yra nagrinėjamos skirtingos direktyvos. Toliau ji pabrėžia, kad tokiu atveju kaip Ordine degli Architetti ir kt. komuna negali rinktis savo įgaliotinio, kuris būtinai yra mokesčio mokėtojas, turintis statybos leidimą. Galiausiai komunos ir statybos leidimo prašančio žemės sklypo savininko sudaryta sutartimi yra tik nustatytas mokesčio atskaitymas mainais už infrastruktūros darbus, be jokių kitų paslaugų teikimo komunai.

47.   Atsižvelgdamas į šiuos dalykus, manau, kad sprendimas Ordine degli Architetti ir kt. negali būti aiškinamas taip, kaip teigia Prancūzijos Respublika. Iš tiesų, kaip aiškina Komisija, jei viešojo darbų pirkimo sutartims, kurias sudaro savininkas, yra taikomi Direktyvos 93/37 reikalavimai, šios direktyvos veiksmingumas yra užtikrintas(32). Kitaip tariant, tam, kad būtų laikomasi Direktyvos 93/37 tikslų, neturi reikšmės, ar užsakovas įpareigoja rengti konkursą komuną, ar savininką, prašantį statybos leidimo.

48.   Tačiau, jeigu pagal analogiją būtų pripažinta, kad užsakovo ir įgaliotinio sudaryta paslaugų teikimo sutartis gali nepatekti į Direktyvos 92/50 taikymo sritį, tai prieštarautų šios direktyvos veiksmingumui. Iš tiesų, skirtingai nuo Teisingumo Teismo nagrinėto atvejo byloje Ordine degli Architetti ir kt., reikia skirti, viena, atstovavimo užduotis, pavyzdžiui, užsakovo vardu sudarytų sutarčių pasirašymą, ir, kita, paslaugas, kurias įgaliotinis teikia užsakovui už atlygį. Sprendimas Ordine degli Architetti ir kt. galėtų būti taikomas tik pirmosioms. Jei užsakovas įgaliotiniui perduotų viešosios valdžios funkcijas, galima būtų laikyti, jog Direktyvos 92/50 veiksmingumui užtikrinti pakaktų, kad ji būtų taikoma tik įgaliotiniui. Atvirkščiai, kalbant apie paslaugų teikimą užsakovo naudai, vien tai, kad jos teikiamos pagal pavedimo sutartį, netrukdo šios direktyvos taikyti tokiam paslaugų teikimui.

49.   Kalbant apie įgaliotinio atstovavimo veiksmus, nesant viešosios valdžios funkcijų perdavimo, šiuos veiksmus galima tapatinti su paslaugų teikimu. Be to, kadangi niekas nekliudo, kad užsakovas pagal viešojo pirkimo sutartį, o ne pagal funkcijų pavedimo sutartį, pavestų paslaugų teikėjui teikti tam tikro pobūdžio pagalbą, tapačią tai, kurią galėtų teikti įgaliotinis, nėra jokios abejonės dėl Direktyvos 92/50 taikymo pavedimo atlikti užsakovo funkcijas sutarčiai. Yra aišku, kad dėl sutarties kvalifikavimo pagal nacionalinę teisę negali būti išvengta Bendrijos teisės taikymo. Darytina išvada, kad Direktyva 92/50 taikoma paslaugoms, kurias užsakovui teikia įgaliotinis, nepaisant sutartinio santykio kvalifikavimo pagal nacionalinę teisę.

50.   Bet kuriuo atveju, kaip konkrečiau pamatysime trečiojoje dalyje, net jei direktyva nebūtų taikoma tokiai pavedimo sutarčiai, kurią nustato Prancūzijos įstatymas, jai taikomos su laisve teikti paslaugas susijusios nuostatos.

B –    Įstatymo Nr. 85‑704 4 straipsnio nesuderinamumas su Direktyva 92/50

51.   Kadangi Įstatymo Nr. 85‑704 prasme Direktyva 92/50 taikoma pavedimo sutarčiai, pažiūrėkime, ar Prancūzijos teisės aktas neprieštarauja šiai direktyvai. Įstatymo Nr. 85‑704 4 straipsnis, dėl kurio yra pareikštas šis ieškinys, įgaliotiniais leidžia būti tik baigtiniame sąraše nurodytiems pagal Prancūzijos teisę įsteigtiems viešiesiems juridiniams asmenims.

52.   Tai, atrodo, aiškiai prieštarauja Direktyvos 92/50 tikslui visiems paslaugų teikėjams suteikti lygias teises gauti viešąjį užsakymą(33). Iš tiesų, kaip Teisingumo Teismas nusprendė dėl 1971 m. liepos 26 d. Tarybos direktyvos 71/305/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo(34), „nors direktyvoje nėra aiškiai minimas vienodo požiūrio į tiekėjus principas, vis dėlto pareiga laikytis šio principo atitinka pačią šios direktyvos esmę“(35). Tas pats galioja Direktyvai 92/50. Todėl Įstatymo Nr. 85‑704 4 straipsnis aiškiai prieštarauja vienodo požiūrio į tiekėjus principui, nes pagal jį pavedimo atlikti užsakovo funkcijas sutartis gali sudaryti tik tam tikri viešosios teisės reglamentuojami juridiniai asmenys.

53.   Be to, Įstatymas Nr. 85‑704 nenustato jokio išankstinio konkurso pavedimo sutarčiai sudaryti, todėl užsakovas gali laisvai rinktis iš šio įstatymo 4 straipsnyje nurodytų viešųjų juridinių asmenų kategorijų, net jei atitinkamų paslaugų teikimo vertė viršija Direktyvos 92/50 13 straipsnyje nustatytą ribą.

54.   Kaip buvo minėta, įpareigojimai dėl konkurso rengimo ir išankstinio skelbimo skiriasi atsižvelgiant į tai, ar perkančiajai organizacijai teikiamos paslaugos yra Direktyvos 92/50 I A priedo, ar I B priedo sąraše. Tai, ar paslauga priklauso I A priedo kategorijai, ar I B priedo kategorijai, turi įtakos jai taikomai tvarkai. Sutartims dėl I B priede išvardytų paslaugų taikomi mažesni įpareigojimai nei sutartims dėl I A priede įvardytų paslaugų. Jei sutartis yra mišri, Direktyvos 92/50 10 straipsnyje nustatyta: „Sutartys, kurių objektas – paslaugos, išvardytos abiejuose prieduose, I A ir I B, sudaromos remiantis III–VI dalyse numatytomis nuostatomis, kai vertė paslaugų, išvardytų I A priede, yra didesnė negu paslaugų, išvardytų I B priede. Kai taip nėra, jos sudaromos pagal 14 ir 16 straipsnių nuostatas.“

55.   Šiuo atveju, net nesant būtinybės apibrėžti, kokia tvarka turi būti taikoma pavedimo atlikti užsakovo funkcijas sutarčiai, pakanka pažymėti, kad ginčijamas įstatymas nenumato jokios konkurso procedūros pasirenkant įgaliotinį. Kadangi jam patikėtos teikti paslaugos įtrauktos į I A arba I B priedą, konstatuotina, kad Įstatymas Nr. 85‑704 prieštarauja Direktyvos 92/50 8 ir 9 straipsniams.

56.   Net jei įgaliotinio teikiamų paslaugų klasifikavimas neturi didelės įtakos nacionalinio įstatymo nesuderinamumui su Direktyva 92/50, reikia paaiškinimo, nes šalys laikosi priešingų požiūrių(36). Atsakovė papildomai tvirtina, kad įgaliotinio teikiamos paslaugos iš esmės yra teisinės paslaugos, minimos Direktyvos 92/50 I B priedo 21 punkte, ir papildomai – administravimo funkcijos, pavyzdžiui, konkurso procedūrų rengimas ir sutarčių sudarymas, bei su apskaita susijusios funkcijos, priklausančios to paties priedo 27 kategorijai (kitos paslaugos). Komisija mano, kad įgaliotinis daugiausia teikia I A priedo 12 punkte įvardytas su inžinerija ar architektūra susijusias paslaugas. Pasak Komisijos, išimtinai atstovaujamojo pobūdžio įgaliotinio funkcijos galėtų priklausyti Direktyvos 92/50 I B priedo 27 punktui, pavadintam „kitos paslaugos“.

57.   Skaitant Įstatymo Nr. 85‑704 3 straipsnį, cituotą šios išvados 9 punkte, kuris apibūdina funkcijas, kurios gali būti pavestos įgaliotiniui, atrodo sudėtinga tvirtinti, kaip tai daro Komisija, kad įgaliotiniui pavedamos funkcijos yra tik architektūros projektų rengimo paslaugos arba inžinerinės paslaugos, patenkančios į I A priedo 12 kategoriją, net jei „administracinių ir techninių reikalavimų, pagal kuriuos statinys turi būti suprojektuotas ir pastatytas, nustatymas“(37) ir „pastato priėmimas“(38), atrodo, priklauso šiai kategorijai. Šiuo atžvilgiu negali būti išvengta kiekvieno atskiro atvejo nagrinėjimo. Pagal Direktyvos 92/50 10 straipsnį užsakovas gali nustatyti, kokia tvarka yra taikoma nagrinėjamai pavedimo atlikti užsakovo funkcijas sutarčiai, nes dėl šių sutarčių objektų įvairovės neatrodo įmanoma joms nustatyti vieningos tvarkos(39).

58.   Atsižvelgiant į šiuos samprotavimus, reikia pripažinti, kad nagrinėjamo įstatymo 4 straipsnis prieštarauja Direktyvos 92/50 8 ir 9 straipsniams(40). Tais atvejais, kai direktyva netaikytina, dar reikia nustatyti, ar Įstatymo Nr. 85‑704 4 straipsnis neprieštarauja laisvės teikti paslaugas principui.

III – Įstatymo Nr. 85‑704 4 straipsnio nesuderinamumas su EB 49 straipsniu

59.   Galėtų kilti klausimas dėl naudingumo taikyti Sutarties straipsnius, susijusius su laisve teikti paslaugas ir įsisteigimo laisve, kartu su viešuosius pirkimus reglamentuojančiomis direktyvomis, šiuo atveju – Direktyva 92/50. Tačiau visiems viešiesiems pirkimams, kuriems netaikomos direktyvos, yra įprastai taikomos su laisvu judėjimu susijusios Sutarties nuostatos(41). Be to, sutartims, kurioms netaikoma Direktyva 92/50, pavyzdžiui, koncesijos sutartims, vis tiek taikomos bendrosios Sutarties normos(42). Taigi tuo atveju, jei pavedimo atlikti užsakovo funkcijas sutartis nesiektų Direktyvos 92/50 nustatytos finansinės ribos(43) ar jei jai galėtų būti netaikoma ši direktyva, reikia nustatyti, ar nagrinėjamo įstatymo 4 straipsnis neprieštarauja EB 49 straipsniui.

60.   Pasak Prancūzijos Respublikos, EB 49 straipsnis netaikytinas šioje byloje, nes įgaliotinis nevykdo paslaugų teikimo. Skirtingai nei paslaugų teikėjas, įgaliotinis dalyvauja įgyvendinant su visuomenės interesu susijusią užduotį, atlieka viešojo asmens atstovavimo funkciją ir jam yra pavedamos užduotys, susijusios su teise priimti sprendimus.

61.   Kaip buvo samprotauta pirmiau, atrodo, niekas neprieštarauja tam, kad įgaliotinio atliekamos užduotys būtų laikomos paslaugų teikimu.

62.   Be to, atsakovė kartoja savo argumentus, grindžiamus minėtu sprendimu Ordine degli Architetti ir kt., ir mano, kad jos teisės aktai neprieštarauja EB 49 straipsniui, nes įgaliotinis turi laikytis viešojo pirkimo taisyklių, galiojančių sutartims, kurias jis sudaro užsakovo vardu.

63.   Prancūzijos Respublikos pasirinktas šio sprendimo aiškinimas nėra įtikinamas. Iš tiesų, kaip jau buvo paaiškinta, įgaliotinis neapsiriboja sutarčių sudarymu užsakovo vardu, bet ir teikia šiam įvairias atlygintinas paslaugas. Komisijos kritika iš esmės yra skirta šiems teisiniams santykiams, kuriuose įgaliotinis iš tikrųjų yra paslaugų teikėjas. Tačiau sprendime Ordine degli Architetti ir kt. kalbama apie pavedimą siaurąja prasme, t. y. atvejį, kai įgaliotinis apsiriboja veikla atstovaujamo asmens vardu. Be to, šiame sprendime visiškai neatmetamas pavedimo sutarties kvalifikavimas kaip paslaugų teikimo. Jei įgaliotinis veikia ir kaip paslaugų teikėjas, jam yra taikomas EB 49 straipsnis.

64.   Tai, kad taikant Įstatymo Nr. 85‑704 4 straipsnį teisę sudaryti pavedimo atlikti užsakovo funkcijas sutartis turi tik tam tikri viešosios teisės reglamentuojami juridiniai asmenys, yra kliūtis laisvei teikti paslaugas. Nors ginčijamoje nuostatoje nėra aiškiai nurodoma įgaliotųjų paslaugų teikėjų pilietybė, kitos valstybės narės įmonei yra beveik neįmanoma įgyti pagal Prancūzijos teisę įsteigto viešojo juridinio asmens statuso(44).

65.   Juolab kad, net jei užsienio įmonei būtų įmanoma priklausyti vienai iš nagrinėjamo įstatymo 4 straipsnyje nurodytų juridinių asmenų kategorijų, reikalavimas užsienio įmonei pakeisti teisinį statusą, kad ji galėtų teikti aptariamas paslaugas, prieštarautų laisvės teikti paslaugas principui. Kaip generalinis advokatas C. O. Lenz pažymėjo savo išvados byloje Komisijaprieš Italiją, C‑360/89, 22 punkte(45), „įmonės laisvė, kurią aiškiai siekiama apsaugoti 59 straipsniu, reiškia, kad galima to nedaryti“.

66.   Galiausiai Įstatymo Nr. 85‑704 4 straipsnis yra kliūtis laisvei teikti paslaugas, nes sutartis dėl šio įstatymo 3 straipsnyje nurodytų paslaugų gali sudaryti tik Prancūzijos nacionalinę priklausomybę turintys paslaugų teikėjai.

67.   Kadangi yra nustatyta, kad Įstatymas Nr. 85‑704 prieštarauja EB 49 straipsniui, reikia iškelti klausimą dėl galimo EB 45 straipsnio 1 dalies, kurioje nustatyta, kad „veiklai, kuri bet kurioje valstybėje yra susijusi, nors ir laikinai, su viešosios valdžios funkcijų vykdymu, šio skyriaus nuostatos netaikomos“, taikymo. Komisija numatė šios išimties taikymą, tačiau vėliau jį atmetė. Priminusi, kad ši išimtis turi būti aiškinama griežtai, kaip „veikla, kuri pati savaime yra tiesioginis dalyvavimas įgyvendinant viešosios valdžios funkcijas“(46), Komisija nustatė, kad įgaliotiniui patikėtos užduotys yra iš esmės techninio pobūdžio, kuris neatitinka šio apibrėžimo.

68.   Dėl įgaliotinio veiksmų, kuriais šis atstovauja užsakovui, pavyzdžiui, statybos darbų atlikimo sutarčių pasirašymo ir atlyginimo mokėjimo rangovams bei paslaugų teikėjams, Komisija taip pat padarė išvadą, kad EB 45 straipsnis netaikytinas. Sutarčių pasirašymui būtinas užsakovo pritarimas, todėl, pasak Komisijos, negali būti laikoma, kad įgaliotiniui iš tikrųjų yra pavedamos viešosios valdžios funkcijos. Atlyginimo mokėjimas rangovams ir paslaugų teikėjams taip pat nėra įgaliotinio įgyvendinamos viešosios valdžios funkcijos, nes finansavimą užtikrina užsakovas.

69.   Kaip jau buvo įrodyta, įgaliotinis nedalyvauja įgyvendinant viešosios valdžios funkcijas, kai jam patikimos pagalbos arba atstovavimo užduotys. Todėl jam nėra taikytina EB 45 straipsnyje nustatyta išimtis(47).

70.   EB 46 straipsnyje nustatyta išimtis negali būti taikoma, nes atsakovė nenurodė jokio su viešąja tvarka, visuomenės saugumu ar sveikata susijusio pateisinimo.

IV – Išvada

71.   Atsižvelgdamas į tai, kas nurodyta pirmiau, siūlau Teisingumo Teismui pripažinti, kad 1985 m. liepos 12 d. Įstatymo Nr. 85‑704 dėl viešojo užsakovo funkcijų ir jų santykio su privataus statinio projekto ir statybos vadovo funkcijomis, iš dalies pakeisto 1991 m. liepos 13 d. Įstatymu Nr. 91‑662 ir 1996 m. lapkričio 14 d. Įstatymu Nr. 96‑987, 4 straipsnyje numačiusi, jog pavesti užsakovo užduotį galima tik baigtiniame sąraše išvardytiems pagal Prancūzijos teisę įsteigtiems juridiniams asmenims, Prancūzijos Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal Direktyvą 92/50/EEB, o būtent pagal jos 8 ir 9 straipsnius, bei EB 49 straipsnį.

---

1 – Originalo kalba: portugalų.

---

2 – Atitinkamai JORF, 1985 m. liepos 13 d., p. 7914; JORF, 1991 m. liepos 19 d., p. 9524 ir JORF, 1996 m. lapkričio 15 d., p. 16656, toliau – Įstatymas Nr. 85‑704.

---

3 – OL L 209, p. 1

---

4 – JORF, 2004 m. birželio 19 d., Nr. 141

---

5 – Toks nesuderinamumas buvo nustatytas tik ankstesnės redakcijos įstatymo 4 straipsnio antroje įtraukoje išvardytiems įgaliotiniams.

---

6 – 1998 m. lapkričio 10 d. Sprendimas BFI Holding (C‑360/96, Rink. p. I‑6821, 41 punktas).

---

7 – 2000 m. spalio 5 d. Sprendimas Komisija prieš Prancūziją (C‑16/98, Rink. p. I‑8315, 44 punktas). Sprendimas susijęs su 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyva 93/38/EEB dėl subjektų, vykdančių savo veiklą vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo (OL L 199, p. 84).

---

8 – Direktyvos 92/50 aštunta konstatuojamoji dalis.

---

9 – Įstatymo Nr. 85‑704 1 straipsnis: „Užsakovai yra 1) valstybė ir jos įstaigos; 2) regioninės ar vietos valdžios institucijos, jų įstaigos, pagal Urbanistikos kodekso L.321‑1 straipsnį įsteigtos naujo miesto planavimo viešosios įstaigos, jų grupės bei Komunų kodekso L.166‑1 straipsnyje nurodyti mišrūs susivienijimai; 3) socialinės apsaugos kodekso L. 64 straipsnyje nurodytos privačios įstaigos, jų sąjungos ir federacijos; 4) statybos ir apgyvendinimo kodekso L. 411-2 straipsnyje nurodytos mažos kainos būstų aprūpinimo privačios įstaigos bei įmonės, kurių kapitalą sudaro valstybinis ir privatus kapitalas, aprūpinančios valstybės subsidijuojamais šių įstaigų bei įmonių pastatytais būstais, skirtais nuomai.“

---

10 – Pagal Viešųjų pirkimų kodekso, priimto 2001 m. kovo 7 d. Dekretu Nr. 2001-210 dėl viešųjų pirkimų kodekso, 3 straipsnio 7 dalį (JORF, 2001 m. kovo 8 d., p. 3700). Šiuo klausimu žr. L. Richer „Le contrat de mandat au risque du droit administratif“, CJEG 1999, p. 127. Pažymėtina, kad ši nuostata buvo panaikinta 2003 m. kovo 8 d. Conseil d’État (Prancūzija) sprendimu. 2004 m. sausio 7 d. Dekretu Nr. 2004-15 patvirtintame viešųjų pirkimų kodekse (JORF, 2004 m. sausio 8 d., p. 703) yra atsižvelgiama į šį panaikinimą: nuo šiol jis yra taikomas pavedimo sutartims.

---

11 – Įstatymo Nr. 85‑704 4 straipsnio paskutinė pastraipa.

---

12 – 2001 m. liepos 12 d. Sprendimas (C‑399/98, Rink. p. I‑5409).

---

13 – Byla Nr. 233372, Union nationale des services publics industriels et commerciaux ir kt.

---

14 – Šiuo klausimu žr. 1989 m. gruodžio 5 d. Sprendimą Komisija prieš Italiją (3/88, Rink. p. 4035).

---

15 – Pažymėtina, kad Prancūzijos teisėje esančios skirtingos viešojo paslaugų pirkimo pavedimo sutarčių rūšys Bendrijos teisėje gali būti tapatinamos su koncesijomis. Koncesijos sąvoka Bendrijos teisėje yra platesnė nei Prancūzijos teisėje.

---

16 – Direktyvos 93/37 3 straipsnis (OL L 199, p. 54); direktyva, paskutinį kartą iš dalies keista 2001 m. rugsėjo 13 d. Komisijos direktyva 2001/78/EB, iš dalies keičiančia Tarybos direktyvos 93/36/EEB IV priedą, Tarybos direktyvos 93/37/EEB IV, V ir VI priedus, Tarybos direktyvos 92/50/EEB su pakeitimais, padarytais Direktyva 97/52/EB, III ir IV priedus bei Tarybos direktyvos 93/38/EEB su pakeitimais, padarytais Direktyva 98/4/EB, XII–XV, XVII ir XVIII priedus (direktyva dėl standartinių formų naudojimo skelbiant pranešimus apie viešojo pirkimo sutartis) (OL L 285, p. 1).

---

17 – 2000 m. gruodžio 7 d. Sprendimas Telaustria ir Telefonadress (C‑324/98, Rink. p. I‑10745, 48 punktas) ir 2002 m. gegužės 30 d. Nutartis Buchhändler-Vereinigung (C‑358/00, Rink. p. I‑4685, 27 ir 28 punktai).

---

18 – OL L 134, p. 114. Iš tikrųjų šios direktyvos 17 straipsnyje yra nustatyta, kad „ši direktyva netaikoma paslaugų koncesijoms“.

---

19 – Direktyvos 93/37 1 straipsnio d punkte viešojo darbų pirkimo koncesijos yra apibrėžiamos kaip „tokio paties pobūdžio, kaip nurodyta a punkte (t. y. viešojo darbų pirkimo sutartys), sutartis, išskyrus tai, kad atlyginimą už numatomus atlikti darbus sudaro arba tik teisė eksploatuoti pastatą, arba ši teisė kartu su užmokesčiu“.

---

20 – OL C 121, 2000, p. 2.

---

21 – Minėtas sprendimas. Generalinis advokatas A. La Pergola skirtingai nagrinėjo situaciją: „Galiausiai manau, kad šioje byloje ARA nėra trečiasis asmuo dviejų komunų atžvilgiu, t. y. ji iš esmės nėra nuo jų atskirta. Tai yra vieno organo pavedimas kitam, priklausantis komunų, kurios, patikėdamos ARA aptariamą veiklą, jokiu būdu neketino privatizuoti iki šiol jų atliekamų funkcijų šioje srityje, administravimo sferai. Galiausiai manau, kad komunas ir ARA siejantis santykis negali būti laikomas viešojo pirkimo sutartimi direktyvos prasme“ (išvados 38 punktas).

---

22 – 2000 m. gegužės 18 d. išvados, pateiktos minėtoje byloje Telaustria ir Telefonadress, 30 punktas.

---

23 – Minėto sprendimo Telaustria ir Telefonadress 58 punktas.

---

24 – 1994 m. balandžio 26 d. Sprendimas Komisija prieš Italiją (C‑272/91, Rink. p. I‑1409, 24 punktas).

---

25 – OL L 13, 1977, p. 1, iš dalies pakeista 1988 m. kovo 22 d. Tarybos direktyva 88/295/EEB, iš dalies keičiančia Direktyvą 77/62 ir panaikinančia tam tikras Direktyvos 80/767/EEB (OL L 127, p. 1) nuostatas.

---

26 – Pavyzdžiui, administracinių ir techninių reikalavimų, pagal kuriuos statinys turi būti suprojektuotas ir pastatytas, nustatymas arba sutarčių dėl statinio statybos darbų vykdymo ar darbų pirkimo vykdymo administravimas.

---

27 – Pažymėtina, kad įgaliotinis, atvirkščiai, negali prieštarauti užsakovo sprendimui.

---

28 – Dėl to, kad įgaliotinis nėra nepriklausomas Office de contrôle des assurances atžvilgiu – 1993 m. liepos 13 d. Sprendimas Thijssen (C‑42/92, Rink. p. I‑4047, 20–22 punktai). Taip pat žr. minėtus 1989 m. gruodžio 5 d. ir 1994 m. balandžio 26 d. Sprendimus Komisija prieš Italiją.

---

29 – Minėto sprendimo Ordine degli Architetti ir kt. 103 punktas.

---

30 – Posėdyje Prancūzijos Respublika pridūrė, kad Direktyvos 2004/18 11 straipsnyje atkartojama ši atstovavimo teorija, ją taikant centrinėms perkančiosioms organizacijoms.

---

31 – Įstatymo Nr. 85‑704 4 straipsnio paskutinė pastraipa.

---

32 – Neabejotina, kad būtų padaryta kitokia išvada, jei statybos leidimo prašančiam sklypo savininkui nebūtų taikomi direktyvos reikalavimai sutarčių, kurias jis sudaro su rangovais, atveju, nes tada direktyva būtų visiškai netaikytina, nors pastatai, kurie turi būti pastatyti, yra „viešieji darbai“ direktyvos prasme.

---

33 – Ypač žr. direktyvos dvidešimtą konstatuojamąją dalį.

---

34 – OL L 185, p. 5

---

35 – 1993 m. birželio 22 d. Sprendimas Komisija prieš Daniją (C‑243/89, Rink. p. I‑3353, 33 punktas). Taip pat žr. generalinio advokato G. Tesauro išvados šioje byloje 18 punktą: „Šiuo atžvilgiu beveik nebūtina pažymėti, kad skelbiant viešųjų pirkimų konkursą, būtent dėl to, kad tai yra konkursas, būtinai turi būti užtikrinta visų šios procedūros dalyvių lygybė: kitaip tai būtų ne viešųjų pirkimų konkursas, o veikiau privačios derybos <...>. Vienodas požiūris apskritai yra bet kokių teisės aktų dėl viešųjų pirkimų pagrindas, nes sudaro pačią jo esmę“.

---

36 – Be to, šis klausimas turi reikšmės kalbant apie Įstatymo Nr. 85‑704, pakeisto Nutartimi Nr. 2004-566, atitiktį Direktyvai 92/50.

---

37 – Įstatymo Nr. 85‑704 3 straipsnio pirma įtrauka.

---

38 – Įstatymo Nr. 85‑704 3 straipsnio šešta įtrauka.

---

39 – 2002 m. lapkričio 14 d. Sprendimas Felix Swoboda (C‑411/00, Rink. p. I‑10567).

---

40 – Šiuo atžvilgiu pažymėtina, kad taikant Prancūzijos viešųjų pirkimų kodekso, patvirtinto Dekretu Nr. 2004-15, 2 straipsnio 2 dalį „šio kodekso nuostatos taikomos viešojo pirkimo sutartims, sudarytoms pagal šio straipsnio 1 dalyje nurodytų viešųjų juridinių asmenų pavedimą“.

---

41 – 1987 m. liepos 9 d. Sprendimas CEI ir kt. (27/86–29/86, Rink. p. 3347, 15 punktas) ir 2001 m. gruodžio 3 d. Nutartis Vestergaard (C‑59/00, Rink. p. I‑9505, 19–21 punktai).

---

42 – 1999 m. rugsėjo 9 d. Sprendimas RI.SAN. (C‑108/98, Rink. p. I‑5219, 20 punktas) ir minėto sprendimo Telaustria ir Telefonadress 60 punktas. Taip pat žr. P. Cassia „Contrats publics et principe communautaire d’égalité de traitement“, RTDEur. 2002, p. 413.

---

43 – Direktyvos 92/50 7 straipsnis.

---

44 – Minėtas 1989 m. gruodžio 5 d. Sprendimas Komisija prieš Italiją ir minėtas 1994 m. balandžio 26 d. Sprendimas Komisiją prieš Italiją. Dėl laisvo prekių judėjimo Teisingumo Teismo motyvai yra tokie pat: 1990 m. kovo 20 d. Sprendimas Du Pont de Nemours Italiana (C‑21/88, Rink. p. I‑889). Šiuo klausimu taip pat žr. tyrimą: R. Noguellou „La délégation de maîtrise d’ouvrage publique face au droit communautaire: un conflit latent“, Problèmes actuels de droit communautaire, LGDJ, 1998.

---

45 – 1992 m. birželio 3 d. Sprendimas (C‑360/89, Rink. p. I‑3401).

---

46 – Minėtas 1989 m. gruodžio 5 d. Sprendimas Komisija prieš Italiją.

---

47 – Šiuo klausimu žr. 27 išnašoje cituotą teismų praktiką.