1

Con la loro impugnazione le ricorrenti (in prosieguo: «Tomra e a.») chiedono l’annullamento della sentenza del Tribunale dell’Unione europea, del 9 settembre 2010, Tomra Systems e a./Commissione, T-155/06 (Racc. pag. II-4361; in prosieguo: la «sentenza impugnata»), con la quale quest’ultimo ha respinto il loro ricorso per annullamento della decisione della Commissione, del 29 marzo 2006, C (2006) 734 def., relativa a un procedimento ai sensi dell’articolo 82 [CE] e dell’articolo 54 dell’accordo SEE (Caso COMP/E-1/38.113 – Prokent/Tomra; in prosieguo: la «decisione controversa»).

2

Nella sentenza impugnata il Tribunale ha riassunto i fatti all’origine della controversia al suo cospetto nei termini seguenti:

(...)

I – Mercato rilevante

II – Posizione dominante

III – Comportamento abusivo

IV – Ammenda

3

Nell’ambito del loro ricorso di annullamento dinanzi al Tribunale contro la decisione controversa le ricorrenti avevano fatto valere sei motivi.

4

Con la sentenza impugnata il Tribunale li ha respinti tutti.

5

Le ricorrenti concludono che la Corte voglia:

6

La Commissione conclude per il rigetto dell’impugnazione e per la condanna delle ricorrenti alle spese.

7

A sostegno della loro impugnazione le ricorrenti sollevano cinque motivi vertenti, rispettivamente, il primo su un errore di diritto nella valutazione da parte del Tribunale della constatazione della Commissione circa la sussistenza di un intento anticoncorrenziale di chiudere il mercato alla concorrenza; il secondo su un errore di diritto e su un difetto di motivazione in ordine alla quota della domanda complessiva che gli accordi dovevano coprire per integrare un comportamento abusivo; il terzo su un vizio di procedura e su un errore di diritto nella valutazione degli sconti retroattivi; il quarto su un errore di diritto e su un difetto di motivazione nell’analisi della questione se gli accordi in cui le ricorrenti sono designate «fornitore preferito, principale o [primario]» potessero essere qualificati «di esclusiva»; il quinto su un errore di diritto, alla luce del principio della parità di trattamento, nella valutazione dell’ammenda.

8

Tomra e a. sono dell’avviso che, nell’esaminare se la Commissione avesse dimostrato un intento anticoncorrenziale, il Tribunale sia incorso in un errore di diritto rifiutando di prendere in considerazione prove attestanti la volontà delle ricorrenti di esercitare una concorrenza per meriti. Una tale omissione sarebbe contraria all’obbligo del Tribunale di esercitare un controllo giurisdizionale approfondito riguardo alle condizioni di applicazione dell’articolo 102 TFUE.

9

Tomra e a. sostengono che la Commissione si è fondata a torto su comunicazioni interne delle ricorrenti per dimostrare un intento anticoncorrenziale in loro capo, escludendo elementi di prova atti a dimostrare che le ricorrenti intendevano esercitare una concorrenza per meriti.

10

Tomra e a. osservano che dai punti 97-105 della decisione controversa risulta che l’intento anticoncorrenziale costituiva un elemento importante della conclusione relativa all’esistenza di una strategia anticoncorrenziale e che tale considerazione aveva un ruolo decisivo nella constatazione dell’infrazione.

11

La Commissione sostiene che tale motivo è destituito di fondamento. Invero, la nozione di «abuso» ai sensi dell’articolo 102 TFUE avrebbe natura oggettiva, cosicché non sarebbe necessario un eventuale intento anticoncorrenziale.

12

A suo avviso, un tale intento non è, tuttavia, privo di rilevanza per valutare in generale il comportamento di un’impresa in posizione dominante. Infatti, la prova di un simile intento potrebbe risultare eventualmente pertinente ai fini del calcolo dell’ammenda, in particolare all’atto di accertare se l’infrazione sia stata commessa di proposito o per negligenza.

13

La Commissione contesta peraltro l’affermazione delle ricorrenti secondo la quale la valutazione di elementi di carattere soggettivo avrebbe avuto un peso determinante nella constatazione dell’esistenza di una violazione dell’articolo 102 TFUE.

14

La Commissione sottolinea, al riguardo, che l’impugnazione non indica eventuali elementi di prova concernenti l’intenzione del gruppo Tomra di praticare una concorrenza fondata sul merito che il Tribunale non avrebbe preso in considerazione, né spiega come tali prove potrebbero mettere in questione l’analisi delle pratiche di esclusione che sono state poste in atto.

15

La Commissione aggiunge che le ricorrenti non hanno dimostrato che le loro pratiche fossero giustificate sul piano commerciale. Il Tribunale avrebbe, dunque, a giusto titolo concluso per l’esistenza di una strategia anticoncorrenziale del gruppo Tomra.

16

Con il primo motivo le ricorrenti intendono, in sostanza, dimostrare che a torto il Tribunale ha convalidato l’asserzione della Commissione che il gruppo Tomra avesse un intento anticoncorrenziale, in particolare omettendo di prendere in considerazione documenti interni attestanti la volontà di quest’ultimo di esercitare una concorrenza per meriti.

17

Per valutare la fondatezza di tale motivo si deve ricordare che lo sfruttamento abusivo di posizione dominante vietato dall’articolo 102 TFUE è una nozione oggettiva che riguarda i comportamenti di un’impresa in posizione dominante, i quali, su un mercato in cui, proprio in conseguenza della presenza dell’impresa in questione, il livello della concorrenza è già indebolito, abbiano l’effetto di impedire, mediante il ricorso a mezzi diversi da quelli che reggono una normale competizione fra i prodotti o i servizi in base alle prestazioni degli operatori economici, il mantenimento del livello di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo della medesima (v. sentenza del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige, C-52/09, Racc. pag. I-527, punto 27 e la giurisprudenza ivi citata).

18

Nondimeno, la Commissione, nell’ambito del suo esame del comportamento di un’impresa in posizione dominante e ai fini dell’identificazione dell’eventuale abuso di una tale posizione, è tenuta a considerare tutte le circostanze di fatto pertinenti che accompagnano detto comportamento (v., in tal senso, sentenza del 15 marzo 2007, British Airways/Commissione, C-95/04 P, Racc. pag. I-2331, punto 67).

19

Occorre osservare al riguardo che, quando la Commissione procede alla valutazione del comportamento di un’impresa in posizione dominante – valutazione che è indispensabile per concludere se vi sia abuso di tale posizione – essa deve necessariamente valutare la strategia commerciale di detta impresa. In tale contesto appare normale che la Commissione evochi fattori di natura soggettiva, ossia i motivi che sono sottesi alla strategia commerciale in questione.

20

L’esistenza di un eventuale intento anticoncorrenziale costituisce quindi solo una delle numerose circostanze di fatto che possono essere prese in considerazione per accertare un abuso di posizione dominante.

21

Per contro, la Commissione non è punto tenuta a dimostrare l’esistenza di un tale intento in capo all’impresa in posizione dominante ai fini dell’applicazione dell’articolo 82 CE.

22

A questo proposito, a giusto titolo il Tribunale ha sottolineato, al punto 36 della sentenza impugnata, che era del tutto normale che la decisione controversa desse prioritariamente atto di un comportamento anticoncorrenziale delle ricorrenti, dato che è proprio tale comportamento che la Commissione doveva dimostrare. Infatti, l’esistenza di una volontà di esercitare una concorrenza basata sul merito, quand’anche accertata, non potrebbe dimostrare l’assenza di un abuso.

23

Ciò premesso, al punto 38 della medesima sentenza, il Tribunale ha ricordato pure, senza commettere errore di diritto, come risulta dal punto 20 della presente sentenza, che la nozione di abuso è oggettiva.

24

Il Tribunale ha indi concluso, al punto 39 della sentenza impugnata, che la Commissione, ai punti 97 e seguenti della decisione controversa, aveva dimostrato che le pratiche delle ricorrenti, esaminate nel loro contesto e combinate con una serie di altri elementi, compresi i documenti interni delle stesse, erano in grado di escludere la concorrenza. Il Tribunale ha precisato pure, giustamente, allo stesso punto della sentenza impugnata, che la Commissione non si era affatto fondata solamente sugli intenti o sulla strategia delle ricorrenti per giustificare la propria conclusione relativa all’esistenza di una violazione del diritto della concorrenza. Infatti, risulta dal punto 284 della decisione controversa, inserito nella sezione di detta decisione dedicata alla valutazione della Commissione, nonché dall’esame concreto delle pratiche in causa, effettuato a partire dal punto 286, che quest’ultima ha sottolineato il carattere oggettivo dell’infrazione all’articolo 102 TFUE da essa constatata.

25

Quanto all’argomento secondo il quale il Tribunale avrebbe valutato erroneamente una serie di documenti della corrispondenza intercorsa in seno al gruppo Tomra nel ragionamento relativo alla strategia commerciale delle ricorrenti, occorre inoltre rammentare che, secondo una giurisprudenza costante, dagli articoli 256 TFUE e 58, primo comma, dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea emerge che il Tribunale è il solo competente, da un lato, ad accertare i fatti, salvo il caso in cui l’inesattezza materiale dei suoi accertamenti consti dai documenti del fascicolo ad esso sottoposti, e, dall’altro, a valutare tali fatti. Una volta che il Tribunale abbia accertato o valutato i fatti, la Corte è competente, ai sensi dell’articolo 256 CE, ad effettuare un controllo sulla qualificazione giuridica di tali fatti e sulle conseguenze di diritto che il Tribunale ne ha tratto (v. sentenza del 3 settembre 2009, Moser Baer India/Consiglio, C-535/06 P, Racc. pag. I-7051, punto 31 e la giurisprudenza ivi citata).

26

La Corte non è quindi competente ad accertare i fatti né, in linea di principio, ad esaminare le prove sulle quali il Tribunale ha basato il proprio accertamento degli stessi. Infatti, una volta che tali prove siano state acquisite regolarmente, che i principi generali del diritto e le norme di procedura applicabili in materia di onere e di produzione della prova siano stati rispettati, compete unicamente al Tribunale pronunciarsi sul valore da attribuire agli elementi dinanzi ad esso prodotti. Salvo il caso dello snaturamento di tali elementi, detta valutazione non costituisce pertanto una questione di diritto soggetta, in quanto tale, al sindacato della Corte (v. sentenza Moser Baer India/Consiglio, cit., punto 32 e la giurisprudenza ivi citata).

27

Peraltro, uno snaturamento deve risultare manifestamente dai documenti del fascicolo, senza necessità di effettuare una nuova valutazione dei fatti e delle prove (v. sentenza Moser Baer India/Consiglio, cit., punto 33 e la giurisprudenza ivi citata).

28

Orbene, dinanzi alla Corte le ricorrenti non hanno allegato un tale snaturamento delle prove.

29

Il primo motivo deve pertanto essere respinto.

30

Tomra e a. fanno valere che il Tribunale ha commesso un errore di diritto e non ha motivato adeguatamente il rigetto del motivo sollevato, in quanto ha considerato che gli accordi controversi vertessero su una quota della domanda complessiva sufficiente per essere idonei a restringere la concorrenza.

31

Tomra e a. ritengono che il ragionamento seguito dal Tribunale al riguardo fosse basato su espressioni come una parte «sostanziale», «non trascurabile» o una quota «molto elevata». Ebbene, impiegando termini così ambigui, il Tribunale non avrebbe fornito una motivazione adeguata a fondamento della propria sentenza.

32

Tomra e a. sottolineano che il Tribunale non fornisce un criterio appropriato per determinare se le pratiche controverse interessino una parte del mercato sufficiente per chiudere effettivamente quest’ultimo alla concorrenza. Il solo criterio concernente la capacità di escludere qualsiasi concorrenza, al quale la sentenza impugnata farebbe riferimento, risulterebbe dall’osservazione del Tribunale secondo cui i concorrenti delle ricorrenti dovevano potersi dare ad una concorrenza su tutto il mercato. La considerazione del Tribunale secondo cui qualunque accordo di esclusiva è automaticamente in grado di chiudere alla concorrenza il mercato in questione costituirebbe un errore di diritto.

33

Tomra e a. aggiungono che la Commissione avrebbe dovuto applicare il criterio della «redditività minima» o qualsiasi altro metodo atto a consentire di determinare se gli accordi controversi fossero idonei a chiudere il mercato in questione alla concorrenza.

34

Secondo la Commissione, non può esservi dubbio che le pratiche delle ricorrenti coprissero una quota ben significativa del mercato in causa. Infatti, queste ultime riconoscerebbero esse stesse che, in media e per i cinque anni e per i cinque mercati complessivamente considerati, tali pratiche avevano vincolato circa il 39% della domanda.

35

La Commissione osserva che le ripercussioni degli accordi controversi si riflettevano il più delle volte in forti stimoli per i clienti del gruppo Tomra quanto alle loro scelte di approvvigionamento.

36

La Commissione sostiene, infine, che l’impiego di termini come «significativo» era ampiamente giustificato dai fatti pertinenti. Infatti, la motivazione che il Tribunale deve fornire andrebbe messa in relazione con l’atto controverso, come sarebbe accaduto nella fattispecie.

37

Il secondo motivo verte, in sostanza, sulla fondatezza delle valutazioni del Tribunale relative alla quota pertinente del mercato rilevante che deve essere coperta dagli accordi controversi per poter stabilire se questi ultimi fossero idonei a chiudere il mercato alla concorrenza.

38

Per quanto concerne la questione del livello di dominanza su un determinato mercato da parte dell’impresa di cui trattasi al fine di stabilire l’esistenza di un abuso in capo a quest’ultima, dal punto 79 della citata sentenza TeliaSonera Sverige risulta che la posizione dominante di cui all’articolo 102 TFUE riguarda la situazione di potenza economica di un’impresa che, permettendole comportamenti notevolmente indipendenti nei confronti dei propri concorrenti e clienti, le conferisce il potere di ostacolare la sussistenza di una concorrenza effettiva sul mercato in questione.

39

Emerge inoltre dai punti 80 e 81 della medesima sentenza che tale disposizione non introduce alcuna distinzione né alcuna gradazione nell’ambito della nozione di posizione dominante. Quando un’impresa dispone di una potenza economica come quella prevista dall’articolo 102 TFUE per accertare se essa detiene una posizione dominante su un mercato determinato, è necessario che il suo comportamento sia valutato alla luce di detta disposizione. Nondimeno, il livello di potere di mercato influisce, in linea di principio, più sulla portata degli effetti del comportamento dell’impresa in questione che sull’esistenza dell’abuso in quanto tale.

40

Indubbiamente, come risulta dal punto 239 della sentenza impugnata, la Commissione non ha dimostrato una soglia precisa oltre la quale le pratiche del gruppo Tomra erano idonee ad escludere i suoi concorrenti dal mercato in questione.

41

Al punto 240 della sentenza impugnata, il Tribunale ha tuttavia, a buon diritto, convalidato la considerazione della Commissione secondo cui, bloccando una parte significativa del mercato, il gruppo Tomra aveva limitato l’ingresso ad uno o più concorrenti e, dunque, ristretto l’intensità della concorrenza sull’intero mercato.

42

Infatti, e come ha rilevato il Tribunale al punto 241 della sentenza impugnata, il blocco di una parte sostanziale del mercato ad opera di un’impresa dominante non può essere giustificato dimostrando che la quota del mercato che può essere conquistata è ancora sufficiente per far posto ad un numero limitato di concorrenti. Infatti, da un lato, i clienti che si trovano nella quota bloccata del mercato dovrebbero avere la possibilità di approfittare di ogni grado di concorrenza che sia possibile sul mercato e i concorrenti dovrebbero poter operare in un regime di concorrenza fondata sul merito su tutto il mercato e non soltanto su una parte di questo. D’altro lato, non spetta all’impresa dominante stabilire quanti concorrenti validi siano autorizzati a farle concorrenza per la quota ancora acquisibile della domanda.

43

Al punto 242 della sentenza impugnata, il Tribunale ha inoltre precisato che solo un’analisi delle circostanze di specie, come quella operata dalla Commissione nella decisione controversa, può consentire di stabilire se le pratiche di un’impresa in posizione dominante siano tali da escludere la concorrenza. Sarebbe per contro artificioso stabilire a priori quale sia la quota di mercato bloccata oltre la quale le pratiche di un’impresa in posizione dominante possono produrre un effetto di esclusione dei concorrenti.

44

Ebbene, a seguito di tale analisi delle circostanze di specie, il Tribunale ha constatato, al punto 243 della sentenza impugnata, che una quota considerevole (due quinti) della domanda totale durante il periodo e nei paesi considerati era sottratta alla concorrenza.

45

Tale conclusione del Tribunale deve essere considerata esente da errori di diritto.

46

Quanto all’argomento delle ricorrenti secondo il quale la Commissione avrebbe dovuto applicare il criterio della «redditività minima», è sufficiente osservare che, da un lato, il Tribunale ha considerato, a buon diritto, che la determinazione di una soglia precisa di blocco del mercato oltre la quale le pratiche in causa devono essere considerate abusive non era necessaria ai fini dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE e che, dall’altro, riguardo alle constatazioni svolte al punto 243 della sentenza impugnata, è stato in ogni caso adeguatamente dimostrato, nella fattispecie, che le pratiche in questione avevano chiuso il mercato alla concorrenza.

47

Infine, riguardo all’argomento delle ricorrenti vertente su un difetto di motivazione da parte del Tribunale in ordine alla domanda complessiva che gli accordi controversi dovevano coprire per essere considerati abusivi, occorre ricordare che l’obbligo di motivazione non impone al Tribunale di fornire una spiegazione che segua esaustivamente e uno per uno tutti i ragionamenti svolti dalle parti della controversia e che la motivazione può quindi essere implicita, a condizione che consenta agli interessati di conoscere le ragioni per le quali il Tribunale ha disatteso i loro argomenti e alla Corte di disporre degli elementi sufficienti per esercitare il suo controllo (v., in particolare, sentenza del 16 luglio 2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/Commissione, C-385/07 P, Racc. pag. I-6155, punto 114 e la giurisprudenza ivi citata).

48

Discende, ad ogni modo, da tutto quanto precede, e in particolare dal fatto, rilevato al punto 46 della presente sentenza, che la determinazione di una soglia precisa di blocco del mercato non era indispensabile, che il Tribunale non è venuto meno al suo obbligo di motivazione nel rigetto della surriportata allegazione delle ricorrenti.

49

Tutto ciò considerato, il secondo motivo deve dunque essere integralmente respinto.

50

Tomra e a. sostengono che il Tribunale è incorso in un vizio di procedura snaturando gli argomenti invocati quanto agli sconti retroattivi. Inoltre, la sentenza impugnata sarebbe viziata da un errore di diritto, giacché la Commissione non avrebbe dimostrato che gli sconti retroattivi comportavano prezzi inferiori ai costi.

51

Tomra e a. indicano che la Commissione non ha esaminato i costi pertinenti per stabilire il livello al di sotto del quale i prezzi applicati dalle ricorrenti avevano effetti di esclusione. Eppure, una comparazione dei prezzi con i costi sarebbe stata indispensabile per valutare la capacità degli sconti retroattivi di restringere la concorrenza.

52

Le ricorrenti invocano altresì la comunicazione della Commissione intitolata «Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo 82 [CE] al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti» (GU 2009, C 45, pag. 7; in prosieguo: gli «Orientamenti»), osservando che questi ultimi prevedevano giustamente una tale comparazione, poiché un preteso abuso risulterebbe dai prezzi praticati da un’impresa dominante.

53

Tomra e a. precisano che neppure il Tribunale, da parte sua, ha verificato se i prezzi praticati dalle ricorrenti fossero o meno inferiori ai costi. In particolare, il Tribunale non avrebbe tenuto conto dell’argomento in base al quale la Commissione, per stabilire se gli sconti fossero in grado di sortire effetti di esclusione, doveva dimostrare che i prezzi erano talmente bassi da risultare inferiori ai costi.

54

La Commissione ritiene che il terzo motivo sia irricevibile, perché non è stato debitamente sviluppato dinanzi al Tribunale.

55

Quanto al merito, la Commissione considera tale motivo inconferente e, in ogni caso, infondato.

56

La Commissione indica che le ricorrenti, ammesso pure che avessero ragione di affermare che la questione dei «prezzi negativi» non era l’elemento centrale della loro argomentazione in primo grado, quod non, non contestano, in sede d’impugnazione, la conclusione del Tribunale secondo la quale stabilire se i concorrenti fossero costretti a proporre «prezzi negativi» non è stato decisivo per concludere che il sistema di sconti retroattivi attuato dal gruppo Tomra era abusivo.

57

La Commissione ricorda che gli sconti controversi si applicavano generalmente a quantitativi che rappresentavano la totalità o una gran parte del fabbisogno di ciascun cliente durante un determinato periodo di riferimento.

58

La Commissione fa valere che le ricorrenti danno una lettura errata della decisione controversa supponendo che la dimostrazione dell’esistenza di «prezzi negativi» fosse una condizione preliminare alla constatazione del carattere abusivo dei sistemi di fidelizzazione.

59

Occorre sottolineare, anzitutto, che il terzo motivo si riferisce specificamente alla pretesa assenza, nella sentenza impugnata, di un esame degli argomenti avanzati dalle ricorrenti in primo grado quanto alla necessità di comparare i prezzi da loro praticati con i loro costi.

60

Infatti, il Tribunale si sarebbe focalizzato, nella sentenza impugnata, sull’esame condotto dalla Commissione sui prezzi praticati dal gruppo Tomra, nell’ambito degli sconti applicati, e in particolare sulla questione se taluni sconti forzassero i concorrenti di detto gruppo a fatturare «prezzi negativi» ai clienti di quest’ultimo.

61

Le ricorrenti contestano pertanto al Tribunale, in primo luogo, di essere incorso, nella sentenza impugnata, in un vizio di procedura, per non aver esaminato i loro argomenti fondati sul nesso tra i costi del gruppo Tomra e i suoi prezzi, nonché, in secondo luogo, per aver commesso un errore di diritto non richiedendo, nel merito, che la Commissione tenesse conto dell’incidenza, quanto al carattere abusivo degli sconti applicati dalle ricorrenti, della questione se i prezzi praticati fossero o meno inferiori ai loro costi marginali medi a lungo termine.

62

Riguardo alla ricevibilità del terzo motivo, si deve rilevare anzitutto che esso concerne le valutazioni del Tribunale relative al terzo capo del secondo e del quarto motivo formulati in primo grado, i quali sono stati raggruppati dal Tribunale in un motivo unico (v. punto 198 della sentenza impugnata). Detto capo verteva sulle prove e sulle ipotesi, ritenute inesatte e ingannevoli, sulle quali si sarebbe basata la Commissione per valutare l’asserita capacità degli sconti retroattivi di escludere la concorrenza.

63

Ebbene, il Tribunale, ai punti 247 e 248 della sentenza impugnata, ha riprodotto le allegazioni esposte dalle ricorrenti ai punti 102-131 del ricorso introduttivo del primo grado di giudizio.

64

Dalla sintesi di dette allegazioni emerge che le ricorrenti avevano, in particolare, sostenuto che la tesi della Commissione sugli sconti retroattivi poggiava sulla considerazione secondo cui tali sconti consentivano al gruppo Tomra di praticare «prezzi negativi» o «molto bassi». Ora, risulta dal punto 105 del ricorso proposto in primo grado che Tomra e a. rimproveravano alla Commissione di non aver tenuto conto dei loro costi. Infatti, esse hanno osservato che la Commissione aveva evocato, al punto 165 della decisione controversa, gli sconti che conducono a «prezzi molto bassi, addirittura negativi», ma non aveva esaminato i costi del gruppo Tomra al fine di stabilire il livello al di sotto del quale tali prezzi sarebbero di esclusione o predatori.

65

Alla luce di tutto ciò, occorre constatare che gli argomenti oggetto del terzo motivo sono stati debitamente sviluppati dinanzi al Tribunale.

66

Ne consegue che detto motivo deve essere dichiarato ricevibile.

67

Quanto al merito, occorre ricordare che, secondo la Commissione, l’assenza di esame, nella sentenza impugnata, dell’argomentazione relativa alla questione se i prezzi praticati dal gruppo Tomra fossero inferiori ai loro costi marginali medi a lungo termine non ha influito sulla conclusione alla quale il Tribunale è pervenuto circa la fondatezza dell’analisi della Commissione concernente il carattere abusivo degli sconti applicati dalle ricorrenti.

68

A giusto titolo il Tribunale ha osservato, al punto 289 della sentenza impugnata, che, per accertare un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE, è sufficiente dimostrare che il comportamento abusivo dell’impresa in posizione dominante mira a restringere la concorrenza o che è tale da avere o da poter avere un simile effetto.

69

Quanto agli sconti concessi da un’impresa in posizione dominante ai suoi clienti, la Corte ha sottolineato che essi possono essere contrari all’articolo 102 TFUE anche se non corrispondono a nessuno degli esempi enunciati al suo paragrafo 2 (v., in tal senso, sentenza British Airways/Commissione, cit., punto 58 e la giurisprudenza ivi citata).

70

Nel caso di un’impresa in posizione dominante che pratichi un sistema di sconti, la Corte ha statuito che detta impresa abusa di tale posizione quando, senza vincolare gli acquirenti con un obbligo formale, essa applica, o in virtù di accordi con gli acquirenti o unilateralmente, un sistema di sconti di fedeltà, vale a dire sconti subordinati alla condizione che il cliente – quale che sia, peraltro, l’importo, considerevole o minimo, dei suoi acquisti – si approvvigioni per la totalità o per una parte significativa del suo fabbisogno presso l’impresa in posizione dominante (v. sentenza del 9 novembre 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissione, cit., punto 71).

71

Al riguardo, occorre valutare l’insieme delle circostanze, in particolare i criteri e le modalità di concessione degli sconti, ed esaminare se tali sconti mirino, mediante un vantaggio che non è giustificato da alcuna prestazione economica, a togliere o a ridurre all’acquirente la possibilità di scelta per quel che concerne le sue fonti di approvvigionamento, a precludere l’accesso al mercato ai concorrenti o a rafforzare la posizione dominante mediante una concorrenza falsata (v. sentenza Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissione, cit., punto 73).

72

Quanto alla presente controversia, risulta dal punto 213 della sentenza impugnata che un sistema di sconti deve essere considerato contrario all’articolo 102 TFUE se mira ad impedire che i clienti dell’impresa in posizione dominante si approvvigionino presso produttori concorrenti.

73

Contrariamente a quanto asseriscono le ricorrenti, la fatturazione di «prezzi negativi», vale a dire prezzi al di sotto dei costi, ai clienti non costituisce una condizione preliminare per la constatazione del carattere abusivo di un sistema di sconti retroattivi da parte di un’impresa in posizione dominante.

74

Come il Tribunale ha giustamente osservato, al punto 258 della sentenza impugnata, il terzo capo del secondo e del quarto motivo sollevati in primo grado era fondato su una premessa errata. Infatti, la circostanza che i meccanismi di sconto retroattivo forzino i concorrenti a fatturare prezzi negativi ai clienti delle ricorrenti beneficiari degli sconti non può essere considerata uno dei pilastri sui quali poggia la decisione controversa per dimostrare che i meccanismi di sconto retroattivo delle ricorrenti sono idonei a produrre effetti anticoncorrenziali. Del resto, il Tribunale ha giustamente rilevato, al punto 259 della sentenza impugnata, che la decisione controversa era fondata su tutta una serie di altre considerazioni circa gli sconti retroattivi praticati dalle ricorrenti per concludere che tali tipi di pratiche erano in grado di escludere i concorrenti in violazione dell’articolo 102 TFUE.

75

Al riguardo, il Tribunale ha osservato, più in particolare, che, secondo la decisione controversa, in primo luogo, l’incentivo a rifornirsi esclusivamente o pressoché esclusivamente presso le ricorrenti è particolarmente forte quando soglie come quelle da loro applicate sono combinate con un meccanismo in forza del quale il beneficio legato al superamento, a seconda dei casi, della soglia di premio o di una soglia più vantaggiosa si ripercuote su tutti gli acquisti effettuati dal cliente durante il periodo considerato e non soltanto sul volume di acquisti eccedente la soglia di cui trattasi (punto 260 della sentenza impugnata). In secondo luogo, la combinazione di un sistema di sconti precipuo per ciascun cliente con soglie fissate sulla base del fabbisogno stimato del cliente e/o dei volumi d’acquisto realizzati in passato rappresentava, dunque, un incentivo importante ad approvvigionarsi, per la totalità o quasi delle apparecchiature necessarie, presso le ricorrenti e aumentava artificiosamente il costo del passaggio ad un altro fornitore, persino per un numero ridotto di unità (punti 261 e 262 della sentenza impugnata). In terzo luogo, gli sconti retroattivi erano applicati sovente a taluni dei maggiori clienti del gruppo Tomra con l’obiettivo di assicurarsi la loro fedeltà (punto 263 della sentenza impugnata). Infine, le ricorrenti non avrebbero dimostrato che il loro comportamento era obiettivamente giustificato o che sortiva incrementi di efficienza sostanziali che prevalgono sugli effetti anticoncorrenziali prodotti sui consumatori (punto 264 della sentenza impugnata).

76

Così, risulta dall’insieme delle considerazioni svolte ai punti 260-264 della sentenza impugnata, ricordate sopra, che il Tribunale è pervenuto alla conclusione che il terzo capo del secondo e del quarto motivo sollevati in primo grado era fondato su una premessa errata in ragione della forza probatoria, per quanto concerne il carattere anticoncorrenziale del sistema di sconti di cui trattasi, delle caratteristiche proprie di tale sistema, indipendentemente dal livello preciso dei prezzi praticati.

77

Invero, il Tribunale ha proseguito il suo ragionamento rilevando, al punto 266 della sentenza impugnata, che la Commissione, nella decisione controversa, né afferma che i meccanismi degli sconti retroattivi abbiano automaticamente indotto prezzi negativi, né sostiene che una siffatta dimostrazione costituisca una previa condizione per constatare che tali meccanismi di sconto sono abusivi.

78

Il Tribunale ha precisato, al riguardo, al punto 267 della sentenza impugnata, che il meccanismo di esclusione costituito dagli sconti retroattivi non richiede neppure che l’impresa in posizione dominante sacrifichi profitti, poiché il costo dello sconto viene ripartito su un gran numero di unità. Con la concessione retroattiva dello sconto il prezzo medio ottenuto dall’impresa dominante può senz’altro essere ampiamente superiore ai costi e procurare un margine di utile medio elevato. Tuttavia, il sistema di sconti retroattivi fa sì che, per il cliente, il prezzo effettivo delle ultime unità sia molto basso in ragione dell’effetto di attrazione. Il Tribunale ha dunque respinto come inconferenti le allegazioni di errori di fatto avanzate dalle ricorrenti contro l’analisi del livello dei prezzi praticati dalle medesime svolta nella decisione controversa.

79

Il Tribunale ha pertanto giustamente statuito, in sostanza, ai punti 269-271 della sentenza impugnata, che il meccanismo di fidelizzazione consisteva in tale capacità del fornitore di escludere i concorrenti attraendo la parte di domanda ancora acquisibile. Dinanzi a uno strumento commerciale di questo tipo non è dunque necessario procedere ad un’analisi degli effetti concreti degli sconti sulla concorrenza, dato che, per accertare una violazione dell’articolo 102 TFUE, è sufficiente dimostrare che il comportamento in questione è idoneo a sortire un tale effetto, come è stato ricordato al punto 68 della presente sentenza.

80

Perciò, la pretesa omissione, nella sentenza impugnata, di un esame degli argomenti sollevati dalle ricorrenti in primo grado circa la necessità di comparare i prezzi praticati dalle medesime con i loro costi, che sottende tanto la censura vertente su un vizio di procedura quanto quella relativa ad un errore di diritto, non può viziare la sentenza impugnata di un errore di diritto. Infatti, la Commissione ha dimostrato l’esistenza di un abuso di posizione dominante fondandosi sulle altre considerazioni esposte ai punti 260-264 della sentenza impugnata e il Tribunale ha constatato, a giusto titolo, che tale analisi era adeguata e sufficiente per stabilire l’esistenza di un tale abuso. Così, né la Commissione né il Tribunale erano tenuti a verificare se i prezzi praticati dal gruppo Tomra fossero o meno inferiori ai suoi costi marginali medi a lungo termine, di modo che il motivo in esame non può essere accolto nel contesto della presente impugnazione.

81

Gli argomenti delle ricorrenti a termini dei quali gli Orientamenti della Commissione (v. punto 52 della presente sentenza) prevedono un’analisi comparativa dei prezzi con i costi non possono invalidare tale analisi. Infatti, come ha osservato l’avvocato generale al paragrafo 37 delle conclusioni, gli Orientamenti, pubblicati nel 2009, non sono pertinenti per la valutazione giuridica di una decisione, quale quella controversa, che è stata adottata nel 2006.

82

Risulta dall’insieme delle suesposte considerazioni che il terzo motivo deve essere respinto.

83

Tomra e a. ritengono, in primo luogo, che il Tribunale non abbia esaminato, né sufficientemente motivato, se l’insieme degli accordi nei quali le ricorrenti erano qualificate «fornitore privilegiato, principale o primario» dalle parti, considerati dalla Commissione come accordi di esclusiva, vertessero effettivamente sull’esclusività di approvvigionamento presso le ricorrenti.

84

Tomra e a. osservano, in secondo luogo, che il Tribunale ha omesso di esaminare la questione se esistessero, negli accordi che non contenevano obbligo formale di esclusiva, altri fattori di incentivo, per i clienti delle ricorrenti, ad approvvigionarsi esclusivamente presso le medesime.

85

La Commissione fa valere che il quarto motivo è irricevibile giacché diretto contro la valutazione degli elementi di fatto operata dal Tribunale. Invero, tale motivo di ricorso si limiterebbe a contestare una constatazione del Tribunale secondo cui i contratti che designavano le ricorrenti come «fornitore privilegiato, principale o primario» implicavano un impegno di esclusiva. Stabilire se detti accordi fossero compresi dalle parti interessate come un simile impegno sarebbe una questione di fatto, da risolvere sulla base degli elementi probatori disponibili e non su quella delle disposizioni di diritto nazionale che disciplinano i contratti medesimi.

86

La Commissione sottolinea che il Tribunale ha esaminato altresì la questione se gli accordi controversi comportassero altri meccanismi di incentivo ad approvvigionarsi esclusivamente presso il gruppo Tomra. Si tratterebbe, peraltro, di una censura nuova, irricevibile in fase d’impugnazione.

87

La Commissione sostiene, infine, che il quarto motivo non soddisfa le condizioni poste dall’articolo 38, paragrafo 1, lettera c), del regolamento di procedura della Corte. Infatti, l’unico passo dell’impugnazione in cui le ricorrenti fanno riferimento agli accordi che designano Tomra e a. come «fornitore privilegiato, principale o primario» sarebbe una nota a fondo pagina, che si limit[a] a elencare un certo numero di accordi senza alcuna spiegazione. Ebbene, una tale presentazione non potrebbe costituire un motivo debitamente dimostrato ai sensi della succitata disposizione del regolamento di procedura.

88

Con il quarto motivo le ricorrenti contestano, da un lato, le valutazioni del Tribunale relative al fatto che gli accordi controversi che le qualificavano come «fornitore privilegiato, principale o primario» riguardassero effettivamente l’esclusività dell’approvvigionamento e, dall’altro, l’omesso esame da parte del Tribunale della questione se gli accordi che non contenevano obbligo formale di esclusiva comportassero altri tipi di meccanismo, come gli impegni per quantitativi o gli sconti, idonei ad incoraggiare i clienti del gruppo Tomra ad approvvigionarsi presso quest’ultimo.

89

Si deve osservare, al riguardo, che il motivo si riferisce alle valutazioni effettuate dal Tribunale relativamente alle caratteristiche specifiche dei rapporti contrattuali tra le ricorrenti e i loro clienti. La Commissione, nella decisione controversa, ha valutato dette caratteristiche tenendo conto di un numero cospicuo di elementi di fatto che le corredavano.

90

Il Tribunale, al punto 57 della sentenza impugnata, ha dichiarato che è sulla base degli elementi di prova a sua disposizione che la Commissione, nella decisione controversa, aveva qualificato come «di esclusiva» o «preferenziali» i diversi contratti concepiti dalle ricorrenti e che questi ultimi erano intesi come tali indipendentemente dalla loro esecutività nel diritto nazionale.

91

In tale contesto, il Tribunale a titolo di esempio ha effettuato, ai punti 58-66 e 88-197 della sentenza impugnata, numerose valutazioni riguardo ai rapporti commerciali tra il gruppo Tomra e i suoi clienti. Così facendo, esso ha esaminato in maniera approfondita gli argomenti avanzati dalle ricorrenti relativi alle modalità di detti rapporti, considerandoli al contempo come privi di pertinenza quanto alla qualificazione di questi ultimi da parte della Commissione.

92

L’insieme di tali valutazioni verteva, quindi, come ha sottolineato l’avvocato generale al paragrafo 60 delle conclusioni, sulle conseguenze delle pratiche del gruppo Tomra e sulle prove presentate in proposito dinanzi al Tribunale, in particolare per quanto concerne i meccanismi di incentivo dei diversi clienti ad approvvigionarsi in via esclusiva presso le ricorrenti.

93

Ne consegue che le allegazioni delle ricorrenti al riguardo intendono mettere in discussione valutazioni di fatto del Tribunale.

94

Ebbene, il Tribunale è il solo competente, da un lato, ad accertare i fatti, salvo nel caso in cui un’inesattezza materiale delle sue constatazioni risulti dai documenti del fascicolo ad esso sottoposti, e, dall’altro, a valutare tali fatti. La valutazione dei fatti non costituisce quindi, salvo il caso di snaturamento degli elementi che gli sono presentati, una questione di diritto come tale soggetta al controllo della Corte nell’ambito di un’impugnazione (v. sentenze del 21 giugno 2001, Moccia Irme e a./Commissione, da C-280/99 P a C-282/99 P, Racc. pag. I-4717, punto 78, nonché del 7 gennaio 2004, Aalborg Portland e a./Commissione, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Racc. pag. I-123, punti 48 e 49).

95

Si osservi inoltre che le ricorrenti non hanno allegato alcun travisamento dei fatti in relazione a dette valutazioni del Tribunale.

96

Da quanto precede discende pure che, contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, il Tribunale ha esaminato nel dettaglio se gli accordi controversi contenessero incentivi ad approvvigionarsi in via esclusiva presso il gruppo Tomra, sicché la sentenza impugnata non è viziata da un difetto di motivazione al riguardo.

97

Infine, quanto all’argomento in base al quale il Tribunale avrebbe dovuto tener conto di altri fattori di incentivo per i clienti delle ricorrenti, si deve osservare, come rileva l’avvocato generale ai paragrafi 71 e 72 delle conclusioni, che al Tribunale non era stato richiesto di esaminare tale argomento nell’ambito delle allegazioni presentategli.

98

Di conseguenza, detto argomento deve essere considerato come un motivo di diritto nuovo.

99

Ora, secondo costante giurisprudenza della Corte, consentire ad una parte di sollevare per la prima volta dinanzi alla Corte un motivo che essa non ha dedotto dinanzi al Tribunale equivarrebbe a consentirle di sottoporre alla Corte, la cui competenza in materia di impugnazione è limitata, una controversia più ampia di quella di cui è stato investito il Tribunale. Nell’ambito di un’impugnazione, la competenza della Corte è invero limitata alla valutazione della soluzione giuridica che è stata fornita a fronte dei motivi e degli argomenti discussi dinanzi al Tribunale (v. sentenza del 1ogiugno 1994, Commissione/Brazzelli Lualdi e a., C-136/92 P, Racc. pag. I-1981, punto 59).

100

Il quarto motivo deve pertanto essere respinto in quanto irricevibile.

101

Tomra e a. fanno valere che il Tribunale ha commesso un errore di diritto infliggendo alle ricorrenti un’ammenda notevolmente più elevata di quella irrogata ad altre imprese in situazione analoga.

102

La Commissione ritiene che l’argomentazione avanzata dalle ricorrenti sia destituita di fondamento giuridico. La prassi decisionale anteriore della Commissione non potrebbe servire da sola da contesto giuridico per le ammende in materia di concorrenza.

103

La Commissione sostiene che l’infrazione contestata alle ricorrenti era patente e intenzionale. Non sarebbe sussistita, dunque, nessuna circostanza particolare a favore di una riduzione dell’ammenda. Peraltro, l’importo di base dell’ammenda, fissato nella fattispecie a EUR 16 milioni, resterebbe senz’altro entro la forbice prevista per le infrazioni gravi.

104

Si deve ricordare che la Corte ha ripetutamente affermato che la precedente prassi decisionale della Commissione non funge da contesto giuridico per le ammende in materia di concorrenza e che le decisioni relative ad altre cause hanno solo un carattere indicativo dell’esistenza di discriminazioni (v. sentenze del 21 settembre 2006, JCB Service/Commissione, C-167/04 P, Racc. pag. I-8935, punto 205, nonché del 24 settembre 2009, Erste Group Bank e a./Commissione, C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P e C-137/07 P, Racc. pag. I-8681, punto 233).

105

Così, il fatto che la Commissione in passato abbia inflitto ammende di una certa entità per determinate categorie di infrazioni non può impedirle di fissarle ad un importo maggiore se ritenga necessario un inasprimento delle sanzioni per assicurare l’attuazione della politica di concorrenza dell’Unione, quale è definita unicamente dal regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 [CE] (GU 2003, L 1, pag. 1) (v., in tal senso, sentenza del 28 giugno 2005, Dansk Rørindustri e a./Commissione, C-189/02 P, C-202/02 P, da C-205/02 P a C-208/02 P e C-213/02 P, Racc. pag. I-5425, punto 227).

106

La Corte ha, infatti, sottolineato che l’attuazione di detta politica postula che la Commissione possa adeguare il livello delle ammende in funzione delle esigenze della politica in materia (v. sentenza del 7 giugno 1983, Musique Diffusion française e.a/Commissione, 100/80-103/80, Racc. pag. 1825, punto 109).

107

Occorre aggiungere che la gravità delle infrazioni va accertata sulla scorta di svariati elementi come le circostanze proprie al caso di specie, il contesto dello stesso e l’effetto dissuasivo delle ammende, e ciò senza che sia stato redatto un elenco vincolante o esauriente dei criteri da tenere obbligatoriamente in considerazione (v. sentenza del 17 luglio 1997, Ferriere Nord/Commissione, C-219/95 P, Racc. pag. I-4411, punto 33).

108

È pertanto a buon diritto che il Tribunale, al punto 314 della sentenza impugnata, ha respinto l’argomento delle ricorrenti relativo al raffronto tra l’ammenda inflitta al gruppo Tomra e le sanzioni irrogate dalla Commissione in altre decisioni in materia di concorrenza.

109

Alla luce di ciò, il Tribunale, nell’ambito della sua valutazione dell’importo dell’ammenda inflitta, non ha violato il principio della parità di trattamento.

110

Il quinto motivo invocato dalle ricorrenti a sostegno della loro impugnazione non può, dunque, essere accolto.

111

Risulta dall’insieme delle suesposte considerazioni che l’impugnazione deve essere integralmente respinta.

112

Ai sensi dell’articolo 69, paragrafo 2, del regolamento di procedura, applicabile al procedimento di impugnazione in forza dell’articolo 118 del medesimo regolamento, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, le ricorrenti, rimaste soccombenti, devono essere condannate alle spese.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara e statuisce: