Indice

1.Introduzione

1.1.Finalità e struttura delle presenti linee direttrici

1.2.Applicabilità dell'articolo 101 agli accordi di cooperazione orizzontale

1.2.1.Introduzione

1.2.2.Quadro analitico

1.2.3.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1

1.2.4.Restrizioni della concorrenza per oggetto

1.2.5.Effetti restrittivi sulla concorrenza

1.2.6.Restrizioni accessorie

1.2.7.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3

1.2.8.Accordi di cooperazione orizzontale che generalmente non rientrano nel campo
di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1

1.3.Rapporto con altri orientamenti e normative e con la giurisprudenza

2.Accordi di ricerca e sviluppo

2.1.Introduzione

2.2.Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca
e sviluppo

2.2.1.Definizione di ricerca e sviluppo nel regolamento di esenzione per categoria
relativo agli accordi di ricerca e sviluppo

2.2.2.Definizione di accordi di ricerca e sviluppo nel regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo

2.2.3.Condizioni di esenzione a norma del regolamento di esenzione per categoria
relativo agli accordi di ricerca e sviluppo

2.2.4.Restrizioni fondamentali e restrizioni escluse

2.2.5.Momento pertinente per valutare la conformità rispetto alle condizioni di cui al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo

2.2.6.Revoca del beneficio dell'esenzione per categoria

2.2.7.Periodo transitorio

2.3.Valutazione individuale degli accordi di ricerca e sviluppo ai sensi
dell'articolo 101, paragrafo 1

2.3.1.Mercati rilevanti

2.3.2.Principali riserve sotto il profilo della concorrenza

2.3.3.Accordi di ricerca e sviluppo che in genere non restringono la concorrenza

2.3.4.Restrizioni della concorrenza per oggetto

2.3.5.Effetti restrittivi sulla concorrenza

2.4.Valutazione individuale degli accordi di ricerca e sviluppo ai sensi
dell'articolo 101, paragrafo 3

2.4.1.Incrementi di efficienza

2.4.2.Carattere indispensabile

2.4.3.Trasferimento ai consumatori

2.4.4.Non eliminazione della concorrenza

2.5.Momento pertinente per la valutazione

2.6.Esempi

3.Accordi di produzione

3.1.Introduzione

3.2.Mercati rilevanti

3.3.Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione

3.3.1.Accordi di produzione che rientrano nell'ambito di applicazione del regolamento
di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione

3.3.2.Altre disposizioni che rientrano nell'ambito di applicazione del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione

3.3.3.Distribuzione nel contesto del regolamento di esenzione per categoria relativo
agli accordi di specializzazione

3.3.4.Servizi nel contesto del regolamento di esenzione per categoria relativo
agli accordi di specializzazione

3.3.5.Soglia relativa alla quota di mercato e durata dell'esenzione

3.3.6.Restrizioni fondamentali di cui al regolamento di esenzione per categoria
relativo agli accordi di specializzazione

3.3.7.Revoca del beneficio del regolamento di esenzione per categoria relativo
agli accordi di specializzazione

3.3.8.Periodo transitorio

3.4.Valutazione individuale degli accordi di produzione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1

3.4.1.Principali riserve sotto il profilo della concorrenza

3.4.2.Restrizioni della concorrenza per oggetto

3.4.3.Effetti restrittivi sulla concorrenza

3.5.Valutazione individuale degli accordi di produzione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3

3.5.1.Incrementi di efficienza

3.5.2.Carattere indispensabile

3.5.3.Trasferimento ai consumatori

3.5.4.Non eliminazione della concorrenza

3.6.Accordi di condivisione di infrastrutture di telecomunicazione mobile

3.7.Esempi

4.Accordi di acquisto

4.1.Introduzione

4.2.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1

4.2.1.Principali riserve sotto il profilo della concorrenza

4.2.2.Restrizioni della concorrenza per oggetto

4.2.3.Effetti restrittivi sulla concorrenza

4.3.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3

4.3.1.Incrementi di efficienza

4.3.2.Carattere indispensabile

4.3.3.Trasferimento ai consumatori

4.3.4.Non eliminazione della concorrenza

4.4.Esempi

5.Accordi di commercializzazione

5.1.Introduzione

5.2.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1

5.2.1.Principali riserve sotto il profilo della concorrenza

5.2.2.Restrizioni della concorrenza per oggetto

5.2.3.Effetti restrittivi sulla concorrenza

5.3.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3

5.3.1.Incrementi di efficienza

5.3.2.Carattere indispensabile

5.3.3.Trasferimento ai consumatori

5.3.4.Non eliminazione della concorrenza

5.4.Consorzi di offerta

5.5.Esempi

6.Scambio di informazioni

6.1.Introduzione

6.2.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1

6.2.1.Introduzione

6.2.2.Principali riserve sotto il profilo della concorrenza derivanti dallo scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale

6.2.3.La natura delle informazioni scambiate

6.2.4.Le caratteristiche dello scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale

6.2.5.Caratteristiche del mercato

6.2.6.Restrizione della concorrenza per oggetto

6.2.7.Restrizione della concorrenza per effetto

6.3.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3

6.3.1.Incrementi di efficienza

6.3.2.Carattere indispensabile

6.3.3.Trasferimento ai consumatori

6.3.4.Non eliminazione della concorrenza

6.4.Esempi, fasi di autovalutazione e tabella di orientamento sulla responsabilità
in contesti diversi

7.Accordi di normazione

7.1.Introduzione

7.2.Mercati rilevanti

7.3.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1

7.3.1.Principali riserve sotto il profilo della concorrenza

7.3.2.Restrizioni della concorrenza per oggetto

7.3.3.Effetti restrittivi sulla concorrenza

7.4.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3

7.4.1.Incrementi di efficienza

7.4.2.Carattere indispensabile

7.4.3.Trasferimento ai consumatori

7.4.4.Non eliminazione della concorrenza

7.5.Esempi

8.Condizioni standard

8.1.Definizioni

8.2.Mercati rilevanti

8.3.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1

8.3.1.Principali riserve sotto il profilo della concorrenza

8.3.2.Restrizione della concorrenza per oggetto

8.3.3.Effetti restrittivi sulla concorrenza

8.4.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3

8.4.1.Incrementi di efficienza

8.4.2.Carattere indispensabile

8.4.3.Trasferimento ai consumatori

8.4.4.Non eliminazione della concorrenza

8.5.Esempi

9.Accordi di sostenibilità

9.1.Introduzione

9.2.Accordi di sostenibilità che difficilmente destano riserve sotto il profilo della concorrenza

9.3.Valutazione degli accordi di sostenibilità ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1

9.3.1.Principi generali

9.3.2.Accordi di normazione in materia di sostenibilità

9.4.Valutazione degli accordi di sostenibilità ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3

9.4.1.Incrementi di efficienza

9.4.2.Carattere indispensabile

9.4.3.Trasferimento ai consumatori

9.4.4.Non eliminazione della concorrenza

9.5.Coinvolgimento delle autorità pubbliche

9.6.Esempi

COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE

Linee direttrici sull'applicabilità dell'articolo 101 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea agli accordi di cooperazione orizzontale

1.Introduzione

1.1.Finalità e struttura delle presenti linee direttrici

1.Le presenti linee direttrici sostituiscono le linee direttrici del 2011 sull'applicabilità dell'articolo 101 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea agli accordi di cooperazione orizzontale 1 . Esse mirano a garantire la certezza del diritto fornendo assistenza alle imprese nella valutazione della compatibilità dei loro accordi di cooperazione orizzontale rispetto alle norme dell'Unione in materia di concorrenza, garantendo nel contempo un'efficace tutela della concorrenza. Mirano inoltre a facilitare la cooperazione per le imprese secondo modalità economicamente auspicabili, contribuendo in tal modo, ad esempio, alle transizioni verde e digitale e a promuovere la resilienza del mercato interno 2 .

2.Le presenti linee direttrici stabiliscono i principi per la valutazione degli accordi di cooperazione orizzontale e delle pratiche concordate ai sensi dell'articolo 101 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea (in appresso "articolo 101") e forniscono un quadro analitico per facilitare l'autovalutazione dei tipi più comuni di accordi di cooperazione orizzontale:

–il capitolo 1 contiene un'introduzione che definisce il contesto in cui l'articolo 101 si applica agli accordi di cooperazione orizzontale. Il capitolo spiega inoltre il rapporto tra le presenti linee direttrici e altri orientamenti, normative e giurisprudenza che incidono sugli accordi di cooperazione orizzontale. Le indicazioni di cui ai capitoli da 2 a 9 relative a tipi specifici di accordi orizzontali integrano quelle più generali fornite nel presente capitolo introduttivo. Si raccomanda pertanto di leggere sempre innanzitutto il presente capitolo prima di fare riferimento agli altri capitoli;

–il capitolo 2 riguarda gli accordi in materia di ricerca e sviluppo, comprese indicazioni sull'applicazione del regolamento (UE) 2023/1066 della Commissione ("regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo") 3 ;

–il capitolo 3 riguarda gli accordi di produzione e contiene indicazioni sull'applicazione del regolamento (UE) 2023/1067 della Commissione ("regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione") 4 ;

–il capitolo 4 riguarda gli accordi di acquisto;

–il capitolo 5 riguarda gli accordi di commercializzazione;

–il capitolo 6 riguarda lo scambio di informazioni;

–il capitolo 7 riguarda gli accordi di normazione;

–il capitolo 8 riguarda le condizioni standard.

3.Inoltre, dato che la Commissione si è impegnata a conseguire gli obiettivi del Green Deal per l'Unione europea 5 , il capitolo 9 fornisce indicazioni sul modo in cui i tipi più comuni di accordi di cooperazione orizzontale saranno valutati ai sensi dell'articolo 101 quando perseguono obiettivi di sostenibilità.

4.Visto l'elevato numero di tipologie e combinazioni possibili di cooperazione orizzontale, nonché l'ampia serie di contesti di mercato in cui tale cooperazione può avvenire, è difficile fornire indicazioni precise in relazione ad ogni possibile scenario. Le presenti linee direttrici non costituiscono pertanto una sorta di "checklist" da applicare in maniera meccanica. Ciascun caso deve essere valutato sulla base degli elementi fattuali che gli sono propri.

5.Le indicazioni contenute nelle presenti linee direttrici si applicano agli accordi di cooperazione orizzontale riguardanti beni, servizi e tecnologie.

6.Gli accordi di cooperazione orizzontale possono combinare varie fasi della cooperazione, ad esempio le attività di ricerca e sviluppo con la produzione o la commercializzazione dei risultati di tali attività. Anche tali accordi di cooperazione combinata sono disciplinati dalle presenti linee direttrici. Nell'utilizzare le presenti linee direttrici per valutare tali accordi combinati, come regola generale, tutti i capitoli relativi alle diverse fasi della cooperazione saranno rilevanti. Tuttavia, per quanto riguarda la valutazione del fatto che uno specifico comportamento costituisca o meno una restrizione della concorrenza per oggetto o per effetto, le indicazioni fornite al capitolo relativo alla parte della cooperazione combinata che ne può essere considerata il "centro di gravità" prevalgono per l'intera cooperazione.

7.Due fattori sono particolarmente rilevanti per stabilire quale sia il centro di gravità di tali accordi di cooperazione combinata: in primo luogo, il punto di partenza della cooperazione e, in secondo luogo, il grado di integrazione delle diverse funzioni che vengono combinate. Sebbene non sia possibile fornire una regola precisa e definitiva valida per tutti i casi e per tutte le possibili combinazioni, in generale si applica quanto segue:

(a)il centro di gravità di un accordo di cooperazione orizzontale che comprende sia ricerca e sviluppo che produzione comune (o distribuzione comune) dei risultati è in genere l'attività di ricerca e sviluppo comune, a condizione che la produzione comune (o la distribuzione comune) avvenga soltanto se tale attività di ricerca e sviluppo comune ha successo. Quando i risultati delle attività di ricerca e sviluppo comuni sono determinanti per la successiva produzione comune (o distribuzione comune), prevalgono le indicazioni di cui al capitolo sugli accordi di ricerca e sviluppo. Il centro di gravità della cooperazione sarebbe diverso se le parti si fossero impegnate nella produzione comune (o nella distribuzione comune) in ogni caso, ossia indipendentemente dalle attività di ricerca e sviluppo comuni. In tal caso la cooperazione dovrebbe invece essere valutata come un accordo di produzione comune (o di commercializzazione in comune) e prevalgono quindi le indicazioni di cui al capitolo sugli accordi di produzione (o di commercializzazione in comune). Se l'accordo prevede una piena integrazione delle attività delle parti nel settore della produzione e un'integrazione solo parziale di alcune attività di ricerca e sviluppo, il centro di gravità della cooperazione sarebbe in questo caso la produzione comune;

(b)il centro di gravità di un accordo di cooperazione orizzontale che comprende sia la specializzazione nella produzione che la commercializzazione in comune dei prodotti risultanti è in genere la specializzazione, in quanto la commercializzazione in comune avviene di norma soltanto come conseguenza della specializzazione;

(c)il centro di gravità di un accordo di cooperazione orizzontale che comprende produzione comune e commercializzazione in comune dei prodotti risultanti è di norma la produzione comune, in quanto la commercializzazione in comune avviene in genere soltanto come conseguenza della produzione comune.

8.La valutazione del centro di gravità si applica solo al rapporto tra i capitoli delle presenti linee direttrici e non al rapporto tra regolamenti di esenzione per categoria. Il campo di applicazione di un regolamento di esenzione per categoria è definito dalle sue disposizioni (cfr. il capitolo 2 per il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo e il capitolo 3 per il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione). Sebbene gli esempi di cui al punto 7 forniscano un'indicazione generale di quale possa essere il centro di gravità di un accordo di cooperazione orizzontale combinata, nella pratica è necessaria un'analisi caso per caso basata sullo specifico contesto giuridico ed economico di ciascun accordo.

1.2.Applicabilità dell'articolo 101 agli accordi di cooperazione orizzontale

1.2.1.Introduzione

9.L'articolo 101 mira a garantire che le imprese non utilizzino gli accordi di cooperazione orizzontale per impedire, restringere o falsare la concorrenza sul mercato interno a scapito, in ultima istanza, dei consumatori.

10.L'articolo 101 si applica alle imprese e alle associazioni di imprese. Per impresa si intende qualsiasi entità costituita da elementi personali, materiali e immateriali che esercita un'attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento 6 . Un'associazione di imprese è un soggetto attraverso il quale imprese dello stesso tipo generale coordinano il loro comportamento sul mercato 7 . Le presenti linee direttrici si applicano agli accordi di cooperazione orizzontale tra imprese e alle decisioni di associazioni di imprese.

11.Quando un'impresa esercita un'influenza determinante su un'altra, esse formano una singola entità economica e costituiscono pertanto parte della medesima impresa 8 . Le società che fanno parte della stessa impresa non sono considerate concorrenti ai fini delle presenti linee direttrici, anche se entrambe operano sullo stesso mercato rilevante o sugli stessi mercati rilevanti del prodotto e geografici.

12.Ai fini dell'accertamento della responsabilità di violazioni dell'articolo 101, la Corte di giustizia ha ritenuto che le imprese madri e la loro impresa comune formino una singola entità economica e, pertanto, un'unica impresa per quanto riguarda il diritto in materia di concorrenza e il mercato rilevante o i mercati rilevanti, nella misura in cui sia dimostrato che le imprese madri esercitano un'influenza determinante sull'impresa comune 9 . Alla luce di questa giurisprudenza, la Commissione non applicherà, in generale, l'articolo 101 agli accordi o alle pratiche concordate tra le imprese madri e la loro impresa comune nella misura in cui esse riguardino comportamenti che si verificano nel mercato o nei mercati rilevanti nei quali l'impresa comune opera e nei periodi durante i quali le imprese madri esercitano un'influenza determinante sull'impresa comune. Tuttavia la Commissione applicherà in genere l'articolo 101 alle seguenti categorie di accordi:

(a)accordi tra le imprese madri per la costituzione di un'impresa comune;

(b)accordi tra le imprese madri per modificare l'oggetto della loro impresa comune;

(c)accordi tra le imprese madri e la loro impresa comune relativi a prodotti o zone geografiche in cui l'impresa comune non opera; e

(d)accordi tra le imprese madri che non riguardano la loro impresa comune, anche se l'accordo è relativo a prodotti o zone geografiche in cui l'impresa comune opera.

13.Il fatto che un'impresa comune e le sue imprese madri siano considerate appartenenti ad una stessa impresa su uno specifico mercato non osta a che, su altri mercati, le imprese madri siano considerate indipendenti 10 .

14.Affinché l'articolo 101 si applichi alla cooperazione orizzontale, deve esistere una forma di coordinamento tra concorrenti, in particolare, deve esistere un accordo tra imprese, una decisione di un'associazione di imprese oppure una pratica concordata. 

15.L'esistenza di un accordo, di una pratica concordata o di una decisione di un'associazione di imprese non indica di per sé l'esistenza di una restrizione della concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1. Per comodità di riferimento, salvo indicazione contraria, nelle presenti linee direttrici il termine "accordo" comprende anche le pratiche concordate e le decisioni di associazioni di imprese.

16.Gli accordi di cooperazione orizzontale possono essere conclusi tra concorrenti effettivi o potenziali. Due imprese vengono trattate come concorrenti effettivi se operano sullo stesso mercato del prodotto e sullo stesso mercato geografico. Un'impresa è considerata un "concorrente potenziale" di un'altra impresa se, in mancanza di accordo, è probabile che essa, entro un breve lasso di tempo 14 , effettui gli investimenti supplementari o sostenga altri costi di conversione necessari per entrare nel mercato rilevante. Questa valutazione deve avere un fondamento realistico; non è infatti sufficiente evocare la possibilità puramente teorica di un ingresso sul mercato 15 . I riferimenti a imprese concorrenti contenuti nelle presenti linee direttrici, salvo indicazione contraria, si intendono fatti a imprese concorrenti tanto effettive quanto potenziali.

1.2.2.Quadro analitico

17.La valutazione a norma dell'articolo 101 comporta due fasi. La prima fase, ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, consiste nel valutare se un accordo tra imprese che possa pregiudicare gli scambi tra Stati membri abbia un oggetto anticoncorrenziale o effetti restrittivi sulla concorrenza, reali o potenziali 18 .

18.La seconda fase, a norma dell'articolo 101, paragrafo 3, che interviene solo qualora si ritenga che un accordo restringa la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, consiste nel determinare i vantaggi prodotti dall'accordo e nel valutare se tali vantaggi compensino gli svantaggi per la concorrenza 19 . La valutazione comparata degli effetti restrittivi e degli effetti favorevoli per la concorrenza è condotta esclusivamente nell'ambito dell'articolo 101, paragrafo 3 20 . A norma dell'articolo 101, paragrafo 2, nel caso i vantaggi nel mercato rilevante non prevalgano sulla restrizione della concorrenza, l'accordo è automaticamente nullo di diritto.

19.L'articolo 101 non si applica qualora il comportamento anticoncorrenziale delle imprese sia imposto da una normativa nazionale o da un quadro giuridico nazionale che escluda ogni possibilità di comportamento competitivo delle parti coinvolte 21 . In tali situazioni le imprese non possono adottare comportamenti autonomi capaci di impedire, restringere o falsare la concorrenza 22 . Il fatto che le autorità pubbliche incoraggino un accordo di cooperazione orizzontale non significa che esso sia ammesso ai sensi dell'articolo 101 23 . Alle imprese continua ad applicarsi l'articolo 101 se la legislazione nazionale semplicemente le incita o le agevola nell'adozione di un comportamento anticoncorrenziale, ad esempio se le imprese sono incoraggiate dalle autorità pubbliche a concludere accordi di cooperazione orizzontale al fine di conseguire un obiettivo di politica pubblica mediante l'autoregolamentazione.

1.2.3.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1

1.2.3.1.Vantaggi della cooperazione orizzontale

20.Gli accordi di cooperazione orizzontale possono determinare vantaggi economici sostanziali, compresi vantaggi in termini di sostenibilità, in particolare se combinano attività, competenze o attivi complementari. La cooperazione orizzontale tra imprese può costituire uno strumento idoneo a condividere i rischi, ridurre i costi, aumentare gli investimenti, mettere in comune il know-how, aumentare la qualità e la varietà dei prodotti e lanciare più rapidamente le innovazioni sul mercato. Analogamente la cooperazione orizzontale può costituire un mezzo per affrontare le carenze e le interruzioni nelle catene di approvvigionamento o per ridurre la dipendenza da specifici prodotti, servizi e tecnologie.

1.2.3.2.Riserve relative alla cooperazione orizzontale

21.Gli accordi di cooperazione orizzontale possono tuttavia limitare la concorrenza sul mercato rilevante in vari modi. Tali accordi possono comportare ad esempio una collusione tra le parti o una preclusione anticoncorrenziale.

1.2.4.Restrizioni della concorrenza per oggetto

22.Talune forme di cooperazione tra imprese possono essere considerate, per loro stessa natura, dannose per il buon funzionamento del normale gioco della concorrenza 24 . In tali casi, non è necessario valutare gli effetti reali o potenziali di un comportamento sul mercato una volta stabilito il suo oggetto anticoncorrenziale 25 .

23.La nozione di "restrizione per oggetto" deve essere interpretata restrittivamente e può essere applicata solo a determinati accordi tra imprese che rivelino, di per sé e tenuto conto del tenore delle loro disposizioni, degli obiettivi perseguiti nonché del contesto economico e giuridico nel quale si inseriscono, un grado sufficiente di dannosità per la concorrenza tale da poter ritenere che l'esame dei loro effetti non sia necessario 26 .

24.Secondo la giurisprudenza, le restrizioni possono essere qualificate come restrizioni "per oggetto" sulla base di un'esperienza sufficientemente solida e affidabile affinché si possa ritenere che l'accordo in questione sia, per sua stessa natura, dannoso per il buon funzionamento del gioco della concorrenza 27 oppure sulla base delle caratteristiche proprie dell'accordo in questione, da cui sia possibile dedurre la sua particolare dannosità per la concorrenza, se del caso all'esito di un'analisi dettagliata dell'accordo, dei suoi obiettivi e del suo contesto economico e giuridico 28 .

25.Per concludere che una restrizione è una restrizione "per oggetto", non è necessario che vi sia un nesso diretto tra l'accordo e i prezzi al consumo 29 . L'articolo 101 non è concepito per tutelare soltanto gli interessi immediati di singoli concorrenti o dei consumatori, ma anche per proteggere la struttura del mercato e, in tal modo, la concorrenza in quanto tale 30 .

26.Al fine di valutare se un accordo abbia un oggetto anticoncorrenziale 31 , si tiene conto dei seguenti elementi:

(a)il contenuto delle disposizioni dell'accordo;

(b)gli obiettivi perseguiti; e

(c)il contesto economico e giuridico di cui fa parte.

27.Nel valutare tale contesto giuridico ed economico è altresì necessario prendere in considerazione 32 :

(a)la natura dei beni o dei servizi coinvolti e

(b)le condizioni reali del funzionamento e della struttura del mercato o dei mercati in questione 33 .

28.Qualora le parti invochino possibili effetti favorevoli alla concorrenza, questi ultimi vanno debitamente presi in considerazione in quanto elementi del contesto ai fini della qualificazione dell'accordo come restrizione per oggetto, nella misura in cui possono rimettere in discussione la valutazione globale in merito al grado sufficientemente dannoso dell'accordo riguardo alla concorrenza 34 . Tuttavia, a tali fini, detti effetti favorevoli alla concorrenza dovrebbero non solo essere dimostrati e pertinenti, ma anche propri dell'accordo di cui trattasi e sufficientemente importanti 35 .

29.L'intenzione delle parti non è un fattore necessario per determinare se un accordo ha un oggetto anticoncorrenziale, ma può essere tenuto in considerazione 36 .

1.2.5.Effetti restrittivi sulla concorrenza

30.Un accordo di cooperazione orizzontale che di per sé non evidenzia un grado sufficiente di dannosità per la concorrenza può comunque avere effetti restrittivi sulla concorrenza. Affinché un accordo di cooperazione orizzontale abbia effetti restrittivi sulla concorrenza, esso deve, effettivamente o probabilmente, causare un impatto negativo apprezzabile su almeno uno dei parametri della concorrenza nel mercato, quali prezzo, produzione, qualità dei prodotti, varietà dei prodotti o innovazione. Al fine di stabilire se ciò si verifichi, occorre considerare il gioco della concorrenza nel contesto concreto in cui si svolgerebbe in assenza di tale accordo 37 .

31.Gli accordi possono produrre effetti restrittivi quando riducono sensibilmente la concorrenza tra le imprese che sono parti dell'accordo o tra ciascuna di esse e un terzo. Ciò significa che l'accordo deve ridurre l'indipendenza decisionale delle parti 38  o a causa di obblighi in esso contenuti che regolano il comportamento di mercato di almeno una delle parti o perché influenza il comportamento di mercato di almeno una delle parti, ad esempio determinando un mutamento dei suoi incentivi.

32.Al fine di valutare se un accordo abbia o meno effetti restrittivi, risultano pertinenti i seguenti fattori:

(a)la natura e il contenuto dell'accordo;

(b)il contesto effettivo in cui si inserisce la cooperazione, in particolare il contesto economico e giuridico nel quale operano le imprese interessate, la natura dei beni o servizi coinvolti e le condizioni reali del funzionamento e della struttura del mercato o dei mercati in questione 39 ;

(c)la misura in cui le parti, singolarmente o congiuntamente, detengono o pervengono a detenere un certo potere di mercato 40 e la misura in cui l'accordo contribuisce alla creazione, al mantenimento o al rafforzamento di tale potere di mercato, ovvero consenta alle parti di sfruttarlo;

(d)gli effetti restrittivi sulla concorrenza possono essere sia reali che potenziali ma, in ogni caso, devono essere sufficientemente apprezzabili 41 .

33.In alcuni casi le imprese concludono accordi di cooperazione orizzontale perché, sulla base di fattori oggettivi, non sarebbero in grado di realizzare il progetto o l'attività oggetto della cooperazione in modo indipendente, ad esempio in ragione delle loro limitate capacità tecniche. Tali accordi di cooperazione orizzontale non comportano in genere effetti restrittivi sulla concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, tranne nel caso in cui i concorrenti avrebbero potuto attuare il progetto con restrizioni meno rigorose 42 .

1.2.6.Restrizioni accessorie

34.Quando le imprese instaurano una forma di cooperazione che non rientra nel campo di applicazione del divieto di cui all'articolo 101, paragrafo 1, in quanto ha effetti neutri o positivi sulla concorrenza, nemmeno le restrizioni dell'autonomia commerciale di una o più delle imprese partecipanti rientrano nel campo di applicazione di tale divieto, a condizione che dette restrizioni siano obbiettivamente necessarie per l'attuazione della cooperazione e proporzionate agli obiettivi della cooperazione stessa (le cosiddette "restrizioni accessorie") 43 . Per stabilire se una restrizione sia una restrizione accessoria, è necessario esaminare se la cooperazione risulterebbe impossibile da conseguire in mancanza della restrizione in questione. La circostanza che la cooperazione, in assenza della restrizione in oggetto, sia semplicemente di più difficile realizzazione o meno redditizia non rende tale restrizione "obiettivamente necessaria" e quindi accessoria 44 .

1.2.7.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3

35.La valutazione delle restrizioni della concorrenza per oggetto o per effetto ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, è solo un aspetto dell'analisi a norma dell'articolo 101. L'altro aspetto è costituito dalla valutazione del fatto che un accordo restrittivo soddisfi o meno le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3 45 . Se si conclude che un accordo restringe la concorrenza per oggetto o per effetto ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, è possibile invocare l'esenzione di cui all'articolo 101, paragrafo 3. L'onere della prova ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3, grava sull'impresa o sulle imprese che chiedono di beneficiare di tale disposizione 46 . In altre parole, spetta all'impresa o alle imprese dimostrare che l'accordo in questione è idoneo a produrre effetti favorevoli alla concorrenza 47 .

36.L'applicazione dell'esenzione di cui all'articolo 101, paragrafo 3, è soggetta a quattro condizioni cumulative, delle quali due positive e due negative:

(a)l'accordo deve determinare miglioramenti dell'efficienza, ossia deve contribuire a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o contribuire a promuovere il progresso tecnico o economico;

(b)le restrizioni devono essere indispensabili per raggiungere tali obiettivi, ossia determinare incrementi di efficienza;

(c)i consumatori devono ricevere una congrua parte dei benefici che ne derivano; questo significa che gli incrementi di efficienza (compresi gli incrementi di efficienza qualitativa) realizzati mediante restrizioni indispensabili devono essere trasferiti in misura sufficiente ai consumatori, in modo che questi ultimi beneficino quantomeno di una compensazione a fronte degli effetti restrittivi dell'accordo. Non saranno dunque considerati sufficienti gli incrementi di efficienza che vanno ad esclusivo beneficio delle parti dell'accordo. Ai fini delle presenti linee direttrici, per "consumatori" si intendono i clienti delle parti dell'accordo e i successivi acquirenti 48 ;

(d)l'accordo non deve dare alle imprese interessate la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.

37.Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo e quello relativo agli accordi di specializzazione si basano sul presupposto che la combinazione di competenze o attivi complementari può essere fonte di considerevoli incrementi di efficienza negli accordi di ricerca e sviluppo e negli accordi di specializzazione. Analogamente, anche altri tipi di cooperazione orizzontale possono combinare competenze e attivi per produrre incrementi di efficienza sostanziali. L'analisi degli incrementi di efficienza generati da un accordo di cooperazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3, consiste dunque in larga misura nell'individuare le competenze e le risorse complementari che ciascuna delle parti apporta nella cooperazione e nel valutare se gli incrementi di efficienza che ne derivano sono tali da soddisfare le condizioni dell'articolo 101, paragrafo 3.

38.È meno probabile che gli accordi di cooperazione orizzontale che non comportano la combinazione di competenze o di attivi complementari determinino incrementi di efficienza vantaggiosi per i consumatori.

1.2.8.Accordi di cooperazione orizzontale che generalmente non rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1

39.Gli accordi non suscettibili di pregiudicare in modo significativo gli scambi fra Stati membri (assenza di pregiudizio al commercio) o che non restringono sensibilmente il gioco della concorrenza (accordi di importanza minore) non rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1, del trattato 49 . La Commissione ha fornito indicazioni in merito all'assenza di pregiudizio al commercio nella comunicazione della Commissione "Linee direttrici la nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri di cui agli articoli 81 e 82 del trattato" 50 ("linee direttrici sul pregiudizio al commercio") e orientamenti sugli accordi di importanza minore nella comunicazione della Commissione relativa agli accordi di importanza minore che non determinano restrizioni sensibili della concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, del trattato sul funzionamento dell'Unione europea 51 ("comunicazione 'de minimis'"). Sia le linee direttrici sul pregiudizio al commercio che la comunicazione "de minimis" sono particolarmente pertinenti per la valutazione degli accordi di cooperazione orizzontale tra piccole e medie imprese ("PMI") 52 . Le presenti linee direttrici non incidono sulle linee direttrici sul pregiudizio al commercio e sulla comunicazione "de minimis", né sulle eventuali indicazioni future della Commissione in materia.

40.Le linee direttrici sul pregiudizio al commercio delineano i principi sviluppati dalla Corte di giustizia dell'Unione europea per interpretare la nozione di pregiudizio al commercio e indicano quando è improbabile che gli accordi siano suscettibili di pregiudicare in modo apprezzabile gli scambi fra Stati membri. Esse includono una presunzione relativa negativa applicabile a tutti gli accordi ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, indipendentemente dalla natura delle restrizioni contenute nell'accordo, che si applica pertanto anche agli accordi che contengono restrizioni fondamentali 53 . Ai sensi di tale presunzione, gli accordi di cooperazione orizzontale non sono atti a pregiudicare sensibilmente il commercio tra Stati membri se:

(a)la quota di mercato aggregata delle parti su qualsiasi mercato rilevante all'interno dell'Unione interessato dagli accordi non supera il 5 %; e

(b)il fatturato aggregato annuo realizzato nell'Unione dalle imprese interessate con i prodotti a cui si applica l'accordo non è superiore a 40 milioni di EUR 54 . Nel caso di accordi riguardanti l'acquisto congiunto di prodotti, il fatturato rilevante è quello relativo all'acquisto aggregato dei prodotti interessati dall'accordo.

41.Come indicato nella comunicazione "de minimis", gli accordi di cooperazione orizzontale conclusi tra concorrenti effettivi o potenziali non restringono sensibilmente la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, se la quota di mercato aggregata detenuta dalle parti dell'accordo non supera il 10 % su nessuno dei mercati rilevanti interessati dall'accordo 55 . Tale norma generale è soggetta a due eccezioni. Innanzitutto, per quanto riguarda le restrizioni per oggetto, l'articolo 101, paragrafo 1, si applica indipendentemente dalle quote di mercato delle parti. Ciò è dovuto al fatto che un accordo idoneo a pregiudicare il commercio tra Stati membri e avente un oggetto anticoncorrenziale può costituire, per sua natura e indipendentemente da qualsiasi suo effetto concreto, una restrizione sensibile del gioco della concorrenza 56 . In secondo luogo la soglia della quota di mercato del 10 % è ridotta al 5 %, quando sul mercato rilevante la concorrenza risulti limitata dall'effetto cumulativo di reti parallele di accordi 57 .

42.Inoltre non esiste alcuna presunzione secondo la quale gli accordi orizzontali conclusi da imprese che detengono una quota di mercato aggregata superiore al 10 % rientrino automaticamente nel campo di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1. Tali accordi possono comunque non produrre effetti sensibili sul commercio tra Stati membri o possono non costituire una restrizione sensibile del gioco della concorrenza 58 . Essi devono quindi essere valutati nel loro contesto giuridico ed economico. Le presenti linee direttrici comprendono i criteri per la valutazione individuale di tali accordi.

1.3.Rapporto con altri orientamenti e normative e con la giurisprudenza

43.Gli accordi conclusi tra imprese situate a livelli diversi della catena produttiva o distributiva (i cosiddetti accordi verticali) sono disciplinati in generale dal regolamento (UE) 2022/720 59 della Commissione ("regolamento di esenzione per categoria sulle restrizioni verticali") e dalla comunicazione della Commissione "Orientamenti sulle restrizioni verticali" 60 ("orientamenti sulle restrizioni verticali"). Tuttavia, gli accordi verticali conclusi tra concorrenti possono sollevare riserve sotto il profilo della concorrenza analoghe a quelle sollevate dagli accordi orizzontali. Per questo motivo, gli accordi verticali tra concorrenti non possono beneficiare, in generale, del regolamento di esenzione per categoria sulle restrizioni verticali 61 e dovrebbero innanzitutto essere valutati alla luce delle presenti linee direttrici. Qualora tale valutazione porti a concludere che l'accordo non desta riserve a livello orizzontale, le eventuali restrizioni verticali contenute nell'accordo dovrebbero poi essere valutate anche alla luce degli orientamenti sulle restrizioni verticali.

44.Se le presenti linee direttrici fanno riferimento al mercato rilevante, la comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell'applicazione del diritto dell'Unione in materia di concorrenza 62 ("comunicazione sulla definizione del mercato") fornisce indicazioni sulle norme, sui criteri e sugli elementi di prova utilizzati dalla Commissione ai fini della definizione dei mercati rilevanti. Per la valutazione degli accordi di cooperazione orizzontale a norma dell'articolo 101 dovrebbero pertanto essere prese in considerazione tale comunicazione e qualsiasi indicazione futura della Commissione relativa alla definizione dei mercati rilevanti ai fini dell'applicazione del diritto dell'Unione in materia di concorrenza.

45.Pur facendo talvolta riferimento ai cartelli, le presenti linee direttrici non forniscono indicazioni su cosa costituisca o meno un cartello ai sensi della giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea e della prassi decisionale della Commissione.

46.Le presenti linee direttrici si applicano alle forme più comuni di accordi di cooperazione orizzontale indipendentemente dal livello d'integrazione che essi comportano, ad eccezione delle operazioni che costituiscono una concentrazione ai sensi dell'articolo 3 del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio 63 ("regolamento sulle concentrazioni"). Il regolamento sulle concentrazioni si applica, ad esempio, alla creazione di imprese comuni che esercitano stabilmente tutte le funzioni di una entità economica autonoma ("imprese comuni a pieno titolo") 64 .

47.Le presenti linee direttrici non si applicano agli accordi, alle decisioni di associazioni o alle pratiche concordate dei produttori di prodotti agricoli che si riferiscono alla produzione e al commercio di prodotti agricoli e che mirano ad applicare norme di sostenibilità più rigorose rispetto a quelle obbligatorie ai sensi del diritto dell'Unione o nazionale e che sono esclusi dall'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1, ai sensi dell'articolo 210 bis del regolamento (UE) n. 1308/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio 65 . Le presenti linee direttrici lasciano impregiudicati gli orientamenti che la Commissione può pubblicare a norma dell'articolo 210 bis, paragrafo 5, di tale regolamento. Tuttavia, gli accordi, le decisioni di associazioni e le pratiche concordate attuati dai produttori di prodotti agricoli che si riferiscono alla produzione e al commercio di prodotti agricoli e che non soddisfano le condizioni di cui all'articolo 210 bis del regolamento (UE) n. 1308/2013 sono soggetti all'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1.

48.La valutazione in base all'articolo 101, così come descritta nelle presenti linee direttrici, non pregiudica la possibilità di un'applicazione parallela dell'articolo 102 del trattato agli accordi di cooperazione orizzontale 66 .

49.Le presenti linee direttrici non pregiudicano l'interpretazione che la Corte di giustizia dell'Unione europea può essere chiamata a dare in relazione all'applicazione dell'articolo 101 agli accordi di cooperazione orizzontale.

50.Le presenti linee direttrici non si applicano nella misura in cui si applicano norme settoriali, come nel caso di taluni accordi dei settori dell'agricoltura 67 o dei trasporti 68 . La Commissione continuerà a controllare il funzionamento del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo e del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione, nonché delle presenti linee direttrici, sulla base delle informazioni di mercato provenienti da parti interessate e autorità nazionali garanti della concorrenza e potrà rivedere le presenti linee direttrici alla luce degli sviluppi futuri e dell'evoluzione delle conoscenze in materia.

2.Accordi di ricerca e sviluppo

2.1.Introduzione

51.Il presente capitolo fornisce indicazioni sulla valutazione sotto il profilo della concorrenza degli accordi di ricerca e sviluppo relativi a prodotti, tecnologie o processi 69 .

52.Gli accordi di ricerca e sviluppo differiscono per forma e portata e comprendono accordi ai sensi dei quali una parte finanzia le attività di ricerca e sviluppo svolte da un'altra parte (attività di ricerca e sviluppo "a pagamento"), accordi riguardanti il miglioramento congiunto di prodotti e tecnologie esistenti e accordi relativi allo sviluppo di prodotti e tecnologie che creerebbero una domanda completamente nuova. La cooperazione in materia di ricerca e sviluppo può assumere la forma di un accordo di cooperazione o di un'impresa comune, in particolare di un'impresa controllata in comune 70 . Le imprese possono cooperare anche secondo modalità più informali, quali la cooperazione tecnica nell'ambito di gruppi di lavoro.

53.Gli accordi di ricerca e sviluppo possono essere conclusi da grandi imprese, piccole e medie imprese (PMI) 71 , start-up, organismi accademici o istituti di ricerca, o qualsiasi combinazione tra questi.

54.Gli accordi di cooperazione in materia di ricerca e sviluppo hanno spesso effetti favorevoli sulla concorrenza, in particolare quando coinvolgono imprese con competenze e attivi complementari e permettono di sviluppare e commercializzare prodotti e tecnologie nuovi e migliorati più rapidamente di quanto avverrebbe altrimenti. Tuttavia gli accordi di ricerca e sviluppo possono anche restringere la concorrenza in diversi modi. In primo luogo, possono ridurre o frenare l'innovazione. In tal caso, arriveranno sul mercato prodotti meno numerosi o di qualità più scadente oppure prodotti nuovi arriveranno più tardi di quando non farebbero altrimenti. Ciò può verificarsi anche quando la cooperazione riguarda lo sviluppo di prodotti o tecnologie che creerebbero una domanda completamente nuova oppure quando riguarda sforzi iniziali di innovazione non strettamente connessi a un prodotto specifico o a una tecnologia specifica, ma destinati a una determinata applicazione o a un determinato uso. In secondo luogo, gli accordi di ricerca e sviluppo possono comportare una riduzione della concorrenza tra le parti al di fuori del campo di applicazione dell'accordo di cooperazione e/o, nei casi in cui una o più parti detengano un potere di mercato, la preclusione anticoncorrenziale nei confronti dei terzi.

55.Il presente capitolo è articolato come segue:

(a)la sezione 2.2 fornisce indicazioni sull'applicazione del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo, comprese le condizioni per l'esenzione degli accordi di ricerca e sviluppo, le soglie, le restrizioni fondamentali e le restrizioni escluse;

(b)la sezione 2.3 fornisce indicazioni sulla valutazione individuale degli accordi di ricerca e sviluppo ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1;

(c)la sezione 2.4 fornisce indicazioni sulla valutazione individuale degli accordi di ricerca e sviluppo ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3;

(d)la sezione 2.5 fornisce indicazioni sul periodo di tempo pertinente per la valutazione degli accordi di ricerca e sviluppo;

(e)la sezione 2.6 contiene esempi di ipotetici accordi di ricerca e sviluppo, nonché indicazioni sulla loro valutazione sotto il profilo della concorrenza.

2.2.Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo

56.Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo 72 esenta determinati accordi di ricerca e sviluppo dal divieto sancito dall'articolo 101, paragrafo 1. L'esenzione di cui al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo si basa sull'ipotesi che, nella misura in cui rientra nel campo di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1, e soddisfa le condizioni stabilite in tale regolamento, un accordo di ricerca e sviluppo soddisfa in genere le quattro condizioni cumulative di cui all'articolo 101, paragrafo 3. Per ottimizzare i tempi, le imprese che intendono concludere un accordo di ricerca e sviluppo avranno innanzitutto interesse a valutare se l'accordo può beneficiare del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

57.Gli accordi di ricerca e sviluppo che soddisfano le condizioni di cui al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo sono compatibili con l'articolo 101 e non è necessaria alcuna ulteriore valutazione 73 . Se un accordo di ricerca e sviluppo non soddisfa le condizioni di cui al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo, è necessario effettuare una valutazione individuale a norma dell'articolo 101 al fine di stabilire, innanzitutto, se l'accordo restringe la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1 74 , e, in caso affermativo, se soddisfa le quattro condizioni cumulative di cui all'articolo 101, paragrafo 3.

2.2.1.Definizione di ricerca e sviluppo nel regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo 

58.Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo definisce la ricerca e lo sviluppo come attività volte all'acquisizione di know-how relativo a prodotti o tecnologie, la realizzazione di analisi teoriche, di studi sistematici o di sperimentazioni, inclusi la produzione sperimentale e di modelli dimostrativi, le verifiche tecniche di prodotti o procedimenti, la realizzazione degli impianti necessari fino al livello dei modelli dimostrativi e l'ottenimento dei diritti di proprietà intellettuale per i risultati 75 .

2.2.2.Definizione di accordi di ricerca e sviluppo nel regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo

59.Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo si applica agli accordi di ricerca e sviluppo conclusi da due o più parti che riguardano le condizioni alle quali tali parti svolgono una delle seguenti attività 76 :

(a)attività di ricerca e sviluppo comuni relative a prodotti o tecnologie contrattuali che possono o meno comprendere lo sfruttamento comune dei risultati di tali attività di ricerca e sviluppo; o

(b)attività di ricerca e sviluppo a pagamento relative a prodotti o tecnologie contrattuali che possono o meno comprendere lo sfruttamento comune dei risultati di tali attività di ricerca e sviluppo; o

(c)lo sfruttamento comune dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo relative a prodotti o tecnologie contrattuali svolte sulla base di un accordo di ricerca e sviluppo comune (di cui alla lettera a)) concluso anteriormente dalle stesse parti; o

(d)lo sfruttamento comune dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo relative a prodotti o tecnologie contrattuali svolte sulla base di un accordo di ricerca e sviluppo a pagamento (di cui alla lettera b)) concluso anteriormente dalle stesse parti.

60.Ai fini del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo per "prodotti contrattuali" e "tecnologie contrattuali" si intendono:

(a)per "prodotto contrattuale" 77 s'intende il prodotto risultante dalle attività di ricerca e sviluppo comuni o a pagamento oppure fabbricato grazie all'applicazione delle tecnologie contrattuali; per "prodotto" si intende un bene o un servizio, inclusi sia i beni e servizi intermedi sia i beni e servizi finali 78 ;

(b)per "tecnologia contrattuale" 79 s'intende la tecnologia o il procedimento risultante dalle attività di ricerca e sviluppo comuni o a pagamento.

61.Altri tipi di accordi di cooperazione in materia di ricerca e sviluppo non rientrano nel campo di applicazione del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo. Tali accordi richiedono sempre una valutazione individuale ai sensi dell'articolo 101 (cfr. sezioni 2.3 e 2.4).

2.2.2.1.Distinzione tra "attività di ricerca e sviluppo comuni" e "attività di ricerca e sviluppo a pagamento" e concetto di "specializzazione nel quadro delle attività di ricerca e sviluppo"

62.Per "attività di ricerca e sviluppo comuni" si intendono le attività di ricerca e sviluppo svolte in uno dei modi seguenti 80 :

(a)le attività di ricerca e sviluppo sono eseguite da gruppi, organismi o imprese comuni;

(b)le parti affidano congiuntamente a un terzo lo svolgimento delle attività di ricerca e sviluppo 81 ; o

(c)le parti ripartiscono tra di loro le attività in base a una "specializzazione nel quadro delle attività di ricerca e sviluppo". Con tale termine si intende la partecipazione di ciascuna delle parti alle attività di ricerca e sviluppo, sulla base di una qualsiasi ripartizione considerata adeguata; essa non comprende le attività di ricerca e sviluppo a pagamento 82 .

63.Per "attività di ricerca e sviluppo a pagamento" si intendono le attività di ricerca e sviluppo che vengono effettuate da almeno una parte mentre almeno un'altra parte finanza tali attività ma non svolge alcuna di tali attività in prima persona.

64.La distinzione tra attività di ricerca e sviluppo comuni e attività di ricerca e sviluppo a pagamento è rilevante ai fini dell'applicazione della soglia relativa alla quota di mercato di cui al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo. Per quanto concerne le attività di ricerca e sviluppo a pagamento, ai fini del calcolo delle quote di mercato, le parti devono tener conto altresì di eventuali accordi di ricerca e sviluppo conclusi dalla parte finanziatrice con terzi riguardo agli stessi prodotti contrattuali o alle stesse tecnologie contrattuali (cfr. sezione 2.2.3.4).

2.2.2.2."Sfruttamento comune" dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo e concetto di "specializzazione nel quadro delle attività di sfruttamento comune"

65.Nel regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo rientrano gli accordi che prevedono lo sfruttamento comune dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo. Tuttavia, l'esenzione per categoria di tali accordi è soggetta a condizioni specifiche (cfr. sezione 2.2.3.3).

66.Lo "sfruttamento dei risultati" è un concetto piuttosto ampio e comprende la produzione o distribuzione dei prodotti contrattuali, l'applicazione delle tecnologie contrattuali, la cessione o la concessione in licenza di diritti di proprietà intellettuale o la comunicazione del know-how necessario per le suddette attività di produzione, distribuzione o applicazione 83 .

67.Lo sfruttamento comune dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo rientra nel regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo soltanto se i risultati sono:

(a)indispensabili per la produzione dei prodotti contrattuali o per l'applicazione delle tecnologie contrattuali; e

(b)protetti da diritti di proprietà intellettuale o si configurano come know-how 84 .

68.Lo sfruttamento comune dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo comuni o a pagamento può essere previsto nel contesto dell'accordo di ricerca e sviluppo originale o può avvenire nel contesto di un accordo successivo concernente lo sfruttamento comune dei risultati di un precedente accordo di ricerca e sviluppo stipulato tra le stesse parti 85 . In quest'ultimo caso, il precedente accordo di ricerca e sviluppo deve soddisfare le condizioni di cui al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo affinché il successivo accordo di sfruttamento comune possa beneficiare dell'esenzione per categoria. 

69.Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo prevede tre modi diversi in cui è possibile sfruttare congiuntamente i risultati delle attività di ricerca e sviluppo 86 :

(a)lo sfruttamento può essere effettuato congiuntamente dalle parti nel contesto di gruppi, organizzazioni o imprese comuni;

(b)le parti possono affidare congiuntamente a un terzo le attività di sfruttamento 87 ;

(c)le parti possono ripartire le attività tra loro sulla base di una specializzazione relativa alle attività di sfruttamento, nel senso che 88 :

i)le parti si ripartiscono singoli compiti, quali la produzione o la distribuzione. Tale eventualità comprende anche lo scenario in cui soltanto una parte produce e distribuisce i prodotti contrattuali o applica le tecnologie contrattuali, sulla base di una licenza esclusiva concessa dalle altre parti; o

ii)le parti si impongono restrizioni reciproche riguardanti lo sfruttamento dei risultati, ad esempio restrizioni relative a determinati territori, clienti o settori di utilizzo.

70.Qualora concordino di specializzarsi nel quadro delle attività di sfruttamento, le parti possono concordare restrizioni corrispondenti relative al loro accesso ai risultati a scopi di sfruttamento. Ad esempio esse possono convenire di limitare i diritti di alcune parti di sfruttare i risultati delle attività di ricerca e sviluppo in determinati territori, settori di utilizzo o nei confronti di determinati clienti.

2.2.2.3.Cessione e concessione in licenza di diritti di proprietà intellettuale

71.L'esenzione di cui al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo si applica anche agli accordi di ricerca e sviluppo contenenti disposizioni relative alla cessione o alla concessione in licenza di diritti di proprietà intellettuale a una o più parti o a un ente costituito dalle parti per svolgere le attività di ricerca e sviluppo comuni, le attività di ricerca e sviluppo a pagamento o lo sfruttamento comune dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo, purché tali disposizioni non costituiscano l'oggetto principale degli accordi di ricerca e sviluppo, ma siano direttamente collegate e necessarie all'esecuzione degli accordi in questione 89 . In tali casi, le disposizioni concernenti la cessione e la concessione in licenza rientreranno nel campo di applicazione del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo e non del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di trasferimento di tecnologia 90 .

72.Tuttavia, nel contesto degli accordi di ricerca e sviluppo, le parti possono altresì concordare le condizioni della concessione in licenza a terzi dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo. Tali accordi di licenza non rientrano nel campo di applicazione del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo, ma possono beneficiare del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di trasferimento di tecnologia, purché siano soddisfatte le condizioni stabilite in quest'ultimo regolamento 91 .

2.2.3.Condizioni di esenzione a norma del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo

73.Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo stabilisce diverse condizioni che devono essere soddisfatte affinché un accordo di ricerca e sviluppo possa beneficiare dell'esenzione per categoria.

2.2.3.1.Accesso ai risultati finali

74.La prima condizione affinché un accordo di ricerca e sviluppo possa beneficiare dell'esenzione di cui al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo consiste nel fatto che tutte le parti devono avere pieno accesso ai risultati finali delle attività di ricerca e sviluppo comuni o a pagamento per due finalità 92 :

(a)svolgere ulteriori attività di ricerca e sviluppo e

(b)sfruttare i risultati delle attività di ricerca e sviluppo.

75.Tale condizione riguarda i risultati delle attività di ricerca e sviluppo che sono finali e i tutti diritti di proprietà intellettuale e il know-how che ne derivano 93 .

76.L'accesso deve essere concesso non appena sono disponibili i risultati finali delle attività di ricerca e sviluppo 94 . Tale requisito non è necessariamente legato alla conclusione del progetto di ricerca e sviluppo.

77.Il diritto di accesso ai risultati delle attività di ricerca e sviluppo non può essere limitato in relazione ai fini dello svolgimento di ulteriori attività di ricerca e sviluppo. Tuttavia il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo prevede che le parti possano limitare il loro diritto di sfruttamento dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo comuni o a pagamento in due casi:

(a)innanzitutto, se l'accordo di ricerca e sviluppo viene concluso con una o più delle seguenti categorie di imprese e se tali imprese accettano di utilizzare i risultati delle attività di ricerca e sviluppo soltanto per ulteriori attività di ricerca (e non per fini di sfruttamento). Tali categorie di imprese sono:

i)istituti di ricerca;

ii)organismi accademici;

iii)imprese che svolgono attività di ricerca e sviluppo a titolo di servizio commerciale, astenendosi in linea di principio dal partecipare allo sfruttamento dei risultati 95 .

(b)In secondo luogo, le parti possono convenire di limitare il loro diritto di sfruttamento dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo conformemente al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo, in particolare se concordano di specializzarsi nel quadro delle attività di sfruttamento. Ad esempio, se l'accordo di ricerca e sviluppo prevede una specializzazione nel quadro delle attività di sfruttamento, le parti possono imporre restrizioni reciproche per quanto riguarda lo sfruttamento dei risultati in determinati territori, settori di utilizzo o nei confronti di determinati clienti.

78.Infine, dato che le parti di un accordo di ricerca e sviluppo possono fornire contributi diseguali alla loro cooperazione in materia di ricerca e sviluppo, ad esempio perché dispongono di capacità, risorse o interessi commerciali diversi, l'accordo di ricerca e sviluppo può prevedere che una parte remuneri l'altra parte o le altre parti per la concessione dell'accesso ai risultati ai fini di ulteriori attività di ricerca e sviluppo o ai fini di sfruttamento. In tal caso, la remunerazione non deve comunque essere così elevata da impedire, di fatto, tale accesso 96 .

2.2.3.2.Accesso al know-how preesistente

79.Una seconda condizione si applica agli accordi di ricerca e sviluppo che non prevedono lo sfruttamento comune dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo.

80.Affinché tali accordi di ricerca e sviluppo possano beneficiare dell'esenzione per categoria, l'accordo deve prevedere che a ciascuna parte sia concesso l'accesso a eventuale know-how preesistente delle altre parti che le sia indispensabile ai fini dello sfruttamento dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo comuni o a pagamento 97 . Si noti che questa condizione non richiede che le parti concedano l'accesso a tutto il loro know-how preesistente, bensì soltanto a quello indispensabile per sfruttare i risultati delle attività di ricerca e sviluppo a pagamento comuni o a pagamento.

81.Gli accordi di ricerca e sviluppo possono prevedere che le parti si remunerino reciprocamente per concedere l'accesso al loro know-how preesistente (ad esempio, sotto forma di costi di licenza). Tale remunerazione non deve comunque essere così elevata da impedire, di fatto, tale accesso 98 .

82.Questa seconda condizione si applica in aggiunta alle condizioni di cui all'articolo 3 del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo riguardante l'accesso ai risultati finali delle attività di ricerca e sviluppo (cfr. sezione 2.2.3.1). Ciò significa che, a seconda delle specificità del caso, è possibile che un determinato accordo di ricerca e sviluppo debba prevedere disposizioni concernenti tanto l'accesso al know-how preesistente quanto i risultati finali delle attività di ricerca e sviluppo per beneficiare dell'esenzione per categoria.

2.2.3.3.Condizioni relative allo sfruttamento comune

83.Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo prevede altre due condizioni per gli accordi di ricerca e sviluppo che prevedono lo sfruttamento comune dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo.

84.Innanzitutto, come stabilito all'articolo 5, paragrafo 1, del regolamento, qualsiasi sfruttamento comune deve essere limitato ai risultati delle attività di ricerca e sviluppo che sono indispensabili per la produzione dei prodotti contrattuali o per l'applicazione delle tecnologie contrattuali e che sono protetti da diritti di proprietà intellettuale o che costituiscono know-how.

85.In secondo luogo, se le parti convengono di specializzarsi nel quadro delle attività di sfruttamento e una o più parti sono incaricate di produrre i prodotti contrattuali, tali parti devono essere tenute a soddisfare gli ordini di fornitura dei prodotti contrattuali delle altre parti 99 . Tale obbligo non si applica tuttavia se: i) l'accordo di ricerca e sviluppo prevede la distribuzione comune (da parte di gruppi, organizzazioni o imprese comuni o di terzi incaricati congiuntamente dalle parti) o ii) le parti convengono che solo le parti che producono i prodotti contrattuali possono distribuire questi ultimi 100 .

2.2.3.4.Soglia relativa alla quota di mercato e durata dell'esenzione

86.L'esenzione di cui al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo si basa sull'ipotesi che, al di sotto di un certo livello di potere di mercato, gli effetti positivi degli accordi di ricerca e sviluppo prevalgano in genere sugli eventuali effetti negativi per la concorrenza 101 .

a)Accordi di ricerca e sviluppo soggetti a una soglia relativa alla quota di mercato

87.L'articolo 6, paragrafo 1, del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo stabilisce una soglia del 25 % relativa alla quota di mercato. Tale soglia di quota di mercato si applica agli accordi di ricerca e sviluppo stipulati tra imprese concorrenti. Ai fini del regolamento, per "imprese concorrenti" si intendono i concorrenti effettivi o potenziali quali definiti all'articolo 1, paragrafo 1, punto 15):

(a)un concorrente effettivo è una qualsiasi impresa che fornisca prodotti, tecnologie o procedimenti migliorabili, intercambiabili o sostituibili, nel mercato geografico rilevante, con i prodotti o le tecnologie contrattuali;

(b)un concorrente potenziale è una qualsiasi impresa che, secondo quanto può presumersi in base a considerazioni realistiche e non a una semplice possibilità teorica, sarebbe disposta, in assenza dell'accordo di ricerca e sviluppo, ad effettuare entro un termine non superiore a tre anni gli investimenti supplementari necessari, o a sostenere le spese necessarie, per fornire prodotti, tecnologie o procedimenti migliorabili, intercambiabili o sostituibili, nel mercato geografico rilevante, con i prodotti o le tecnologie contrattuali.

88.La concorrenza potenziale deve essere esaminata su basi realistiche. La questione determinante è se ciascuna delle parti disponga dei mezzi necessari in termini di attivi, know-how e altre risorse ed è probabile che adotti le misure necessarie per fornire i prodotti o le tecnologie migliorabili 102 , intercambiabili o sostituibili con i prodotti o le tecnologie contrattuali indipendentemente dalle altre parti 103 . Ulteriori indicazioni sulla valutazione della concorrenza potenziale sono fornite al punto 16.

89.A tal fine, per prodotti o tecnologie che migliorano un prodotto o una tecnologia o che sono intercambiabili con essi si intendono prodotti o tecnologie che sostituiscono i prodotti, le tecnologie o i procedimenti esistenti e che appartengono al medesimo mercato rilevante. Per prodotti o tecnologie che sostituiscono un prodotto o un tecnologia rimpiazzandoli si intendono prodotti o tecnologie che soddisfano la stessa domanda di prodotti o tecnologie esistenti ma che non appartengono al medesimo mercato rilevante, come nel caso dei compact disc che hanno sostituito i dischi in vinile 104 .

90.Alcuni prodotti o tecnologie non miglioreranno, sostituiranno o rimpiazzeranno prodotti o tecnologie esistenti, ma creeranno piuttosto un nuovo mercato rilevante che soddisfa una domanda nuova, ad esempio un vaccino che protegge da un virus per il quale in precedenza non esisteva alcun vaccino. Gli accordi di ricerca e sviluppo che riguardano lo sviluppo di questa categoria di prodotti o tecnologie sono disciplinati dall'articolo 6, paragrafo 2, del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo e non sono soggetti ad alcuna soglia relativa alla quota di mercato (cfr. sezione 2.2.3.4, lettera b)) 105 .

(a.1)Soglia della quota di mercato

91.Se due o più parti dell'accordo di ricerca e sviluppo sono imprese concorrenti ai sensi dell'articolo 1, paragrafo 1, punto 15), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo 106 , l'accordo di ricerca e sviluppo può beneficiare dell'esenzione per categoria soltanto se la quota di mercato congiunta delle parti non supera il 25 % sui mercati rilevanti del prodotto e della tecnologia al momento della conclusione dell'accordo. La soglia relativa alla quota di mercato si applica come segue 107 :

(a)per gli accordi di ricerca e sviluppo che comportano attività di ricerca e sviluppo comuni, la quota di mercato detenuta congiuntamente dalle parti dell'accordo non deve superare il 25 % sui mercati rilevanti dei prodotti e delle tecnologie 108 ;

(b)per gli accordi di ricerca e sviluppo che comportano attività di ricerca e sviluppo a pagamento si applica la stessa soglia relativa alla quota di mercato del 25 %, ma la quota di mercato congiunta deve tenere conto della quota di mercato della parte finanziatrice e delle quote di mercato di tutte le imprese con le quali tale parte finanziatrice ha concluso accordi di ricerca e sviluppo per gli stessi prodotti contrattuali o per le stesse tecnologie contrattuali 109 .

(a.2)Calcolo delle quote di mercato

92.Al momento della conclusione dell'accordo di ricerca e sviluppo, è opportuno fare riferimento al mercato dei prodotti o delle tecnologie esistenti migliorabili, intercambiabili o sostituibili con i prodotti o le tecnologie contrattuali 110 .

93.Se l'accordo di ricerca e sviluppo mira a migliorare, sostituire o rimpiazzare prodotti o tecnologie esistenti, le quote di mercato sono calcolate solamente con riferimento ai prodotti o alle tecnologie esistenti che saranno migliorati, sostituiti o rimpiazzati. Ciò vale anche se i prodotti o le tecnologie che andranno a rimpiazzare i prodotti e le tecnologie esistenti saranno significativamente diversi da questi.

94.Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo stabilisce che le quote di mercato delle parti devono essere calcolate sulla base dei dati relativi al valore delle vendite sul mercato. Se non sono disponibili dati sul valore delle vendite sul mercato, le parti possono utilizzare dati sui volumi delle vendite sul mercato e, se nemmeno tali dati non sono disponibili, possono utilizzare altre informazioni di mercato affidabili per calcolare le loro quote di mercato, tra cui le spese per le attività di ricerca e sviluppo o le capacità di ricerca e sviluppo 111 .

95.In generale le quote di mercato devono essere calcolate utilizzando i dati sulle vendite relativi all'anno civile precedente 112 . Tuttavia, nei casi in cui i dati sulle vendite relativi all'anno civile precedente non sono rappresentativi della posizione delle parti sul mercato rilevante o sui mercati rilevanti, le quote di mercato devono essere calcolate sulla base di una media dei dati delle quote di mercato detenute dalle parti relativi ai tre anni civili precedenti 113 . Ciò può essere pertinente, ad esempio, nei mercati regolati da appalti, nei quali le quote di mercato variano notevolmente da un anno all'altro, a seconda che le imprese vincano o meno le procedure di gara. Questa possibilità può essere pertinente anche per i mercati caratterizzati da ordini di grande entità e concentrati, nei quali i dati sulle vendite per l'anno civile precedente possono non essere rappresentativi perché non sono stati effettuati ordini di grandi dimensioni. Analogamente, può essere necessario calcolare le quote di mercato sulla base di una media dei tre anni civili precedenti nei casi in cui si verifica uno shock a livello dell'offerta o della domanda nell'anno civile antecedente l'accordo di cooperazione.

96.Nel caso dei mercati delle tecnologie, la quota di mercato di un soggetto che concede una licenza tecnologica è calcolata sulla base delle vendite da parte di quest'ultimo e di tutti i suoi licenziatari di prodotti che incorporano la tecnologia oggetto della licenza, come quota di tutte le vendite di prodotti concorrenti, indipendentemente dal fatto che questi ultimi siano fabbricati utilizzando la tecnologia oggetto della licenza. Tale metodologia è utilizzata a causa della difficoltà generale di ottenere dati affidabili sui redditi derivanti da royalties e perché i calcoli basati sui redditi effettivi derivanti da royalties possono sottostimare la posizione di una tecnologia sul mercato 114 .

b)Accordi di ricerca e sviluppo non soggetti a una soglia relativa alla quota di mercato

97.Se le parti dell'accordo di ricerca e sviluppo non sono imprese concorrenti ai sensi dell'articolo 1, paragrafo 1, punto 15), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo 115 , l'articolo 6, paragrafo 2, dello stesso regolamento prevede che l'esenzione per categoria si applichi per la durata delle attività di ricerca e sviluppo comuni o a pagamento e che l'esenzione non sia soggetta a una soglia relativa alla quota di mercato.

98.L'articolo 6, paragrafo 2, del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo si applica, in particolare, nelle seguenti situazioni 116 :

(a)se soltanto una parte soddisfa la definizione di concorrente effettivo o potenziale di cui all'articolo 1 paragrafo 1, punto 15), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo;

(b)se l'accordo di ricerca e sviluppo riguarda lo sviluppo di prodotti o tecnologie che non migliorerebbero, sostituirebbero o rimpiazzerebbero prodotti o tecnologie esistenti, ma creerebbero piuttosto una domanda completamente nuova, ad esempio un vaccino che fornisce protezione rispetto a un virus per il quale non esisteva in precedenza alcun vaccino;

(c)se l'accordo di ricerca e sviluppo riguarda sforzi di innovazione che, al momento della conclusione dell'accordo, non sono ancora strettamente connessi a un prodotto specifico o a una tecnologia specifica.

99.Nelle situazioni descritte al punto 98, lettere b) e c), non è possibile individuare un prodotto o una tecnologia che saranno migliorati, sostituiti o rimpiazzati dai prodotti o dalle tecnologie contrattuali. In tal caso, l'accordo di ricerca e sviluppo può beneficiare dell'esenzione per categoria per la durata delle attività di ricerca e sviluppo comuni e a pagamento e non si applica alcuna soglia relativa alla quota di mercato 117 . Le disposizioni del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo concernenti il mercato rilevante e le soglie relative alle quote di mercato non pregiudicano la valutazione sotto il profilo della concorrenza degli accordi di ricerca e sviluppo che non beneficiano dell'esenzione prevista dal regolamento, compresi gli accordi di ricerca e sviluppo per i quali il beneficio dell'esenzione per categoria è stato revocato. Ad esempio le imprese che non sono concorrenti effettivi o potenziali ai sensi del regolamento possono comunque essere concorrenti a livello di innovazione.

c)Durata

100.Se i risultati dell'attività di ricerca e sviluppo comune o a pagamento non sono sfruttati congiuntamente, l'esenzione prevista dal regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo si applica per la durata dell'attività di ricerca e sviluppo.

101.Se i risultati delle attività di ricerca e sviluppo comuni o a pagamento sono sfruttati congiuntamente e l'accordo di ricerca e sviluppo rientra nelle definizioni di cui all'articolo 1, paragrafo 1, punto 1), lettera a) o lettera b), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo (accordi che perseguono attività di ricerca e sviluppo comuni o a pagamento), l'accordo in questione continua a beneficiare dell'esenzione per sette anni dal momento in cui i prodotti o le tecnologie contrattuali vengono immessi per la prima volta sul mercato interno, se la soglia relativa alla quota di mercato non risultava superata al momento della conclusione dell'accordo.

102.Se i risultati delle attività di ricerca e sviluppo comuni o a pagamento vengono sfruttati congiuntamente e l'accordo di ricerca e sviluppo rientra nelle definizioni di cui all'articolo 1, paragrafo 1, punto 1), lettere c) o d), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo (accordi che perseguono lo sfruttamento comune dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo svolte nel contesto di un accordo relativo ad attività di ricerca e sviluppo comuni o a pagamento tra le stesse parti), l'accordo in questione continua a beneficiare dell'esenzione per sette anni dal momento in cui i prodotti o le tecnologie contrattuali sono immessi per la prima volta sul mercato interno, se la soglia relativa alla quota di mercato non risultava superata al momento della conclusione dell'accordo antecedente 118 .

103.Se un accordo di ricerca e sviluppo determina l'immissione sul mercato interno di più di un prodotto contrattuale o di più di una tecnologia contrattuale e ciascun prodotto o tecnologia contrattuale appartiene a un mercato del prodotto distinto, il periodo di esenzione di sette anni si applica separatamente per ciascun prodotto o tecnologia contrattuale, a decorrere dal momento in cui il prodotto o la tecnologia è immesso per la prima volta sul mercato interno.

104.Dopo la fine del periodo di sette anni di cui all'articolo 6, paragrafo 3, del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo, l'esenzione continua ad applicarsi a condizione che la quota di mercato detenuta congiuntamente dalle parti non superi il 25 % sui mercati cui appartengono i prodotti o le tecnologie contrattuali. Se, dopo la scadenza del periodo di sette anni, la quota di mercato congiunta delle parti supera la soglia del 25 %, l'accordo di ricerca e sviluppo continua a beneficiare del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo per due anni civili consecutivi successivi all'anno in cui la soglia viene superata per la prima volta 119 .

2.2.4.Restrizioni fondamentali e restrizioni escluse

2.2.4.1.Restrizioni fondamentali

105.L'articolo 8 del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo contiene un elenco di restrizioni fondamentali. Le restrizioni fondamentali sono gravi restrizioni della concorrenza che in genere danneggiano il mercato e i consumatori. Se un accordo di ricerca e sviluppo include una o più di tali restrizioni, l'intero accordo viene escluso dall'esenzione prevista dal regolamento.

106.Le restrizioni fondamentali elencate all'articolo 8 del regolamento possono essere raggruppate nelle seguenti categorie: i) restrizioni alla libertà delle parti di compiere altri sforzi di ricerca e sviluppo; ii) limitazioni della produzione o delle vendite e fissazione dei prezzi; iii) restrizioni delle vendite attive e passive; e iv) altre restrizioni fondamentali.

a)Restrizione della libertà delle parti di svolgere altre iniziative di ricerca e sviluppo

107.Secondo l'articolo 8, lettera a), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo, rappresenta una restrizione fondamentale la restrizione della libertà delle parti di svolgere attività di ricerca e sviluppo in modo indipendente o in cooperazione con terzi:

i)in un settore non connesso a quello cui si riferisce l'accordo di ricerca e sviluppo; o

ii)nel settore di pertinenza dell'accordo di ricerca e sviluppo o in un settore correlato, dopo il completamento delle attività di ricerca e sviluppo comuni o a pagamento.

b)Limitazioni della produzione o delle vendite e fissazione dei prezzi

108.Limitazioni della produzione o delle vendite L'articolo 8, lettera b), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo prevede che le limitazioni della produzione o delle vendite costituiscono restrizioni fondamentali. Tuttavia tale disposizione è soggetta a quattro eccezioni:

i)    la fissazione di obiettivi di produzione se l'accordo di ricerca e sviluppo prevede lo sfruttamento comune dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo e tale sfruttamento comune comprende la produzione comune dei prodotti contrattuali 120 ;

ii)    la fissazione di obiettivi di vendita se lo sfruttamento comune dei risultati comprende 1) la distribuzione comune dei prodotti contrattuali o la concessione in licenza comune delle tecnologie contrattuali e 2) è eseguito da un gruppo, un organismo o un'impresa comune o è affidato congiuntamente a terzi 121 ;

iii)    prassi configuranti specializzazioni nel quadro delle attività di sfruttamento, ad esempio restrizioni imposte alle parti riguardanti lo sfruttamento dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo rispetto a determinati territori, clienti o settori di utilizzo 122 ;

iv)    alcuni obblighi di non concorrenza 123 , ossia la restrizione della libertà delle parti di produrre, vendere, cedere o concedere in licenza prodotti o tecnologie che sono in concorrenza con i prodotti o le tecnologie contrattuali nel periodo durante il quale, secondo quanto concordato dalle parti stesse, i risultati devono essere sfruttati in comune.

109.Fissazione dei prezzi. L'articolo 8, lettera c), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo stabilisce che la fissazione dei prezzi al momento della vendita dei prodotti contrattuali o la fissazione dei costi delle licenze al momento della concessione in licenza delle tecnologie contrattuali a terzi costituisce una restrizione fondamentale.

110.Tuttavia il regolamento prevede eccezioni a tale restrizione fondamentale per la fissazione dei prezzi applicati ai clienti diretti e la fissazione dei costi delle licenze applicati ai licenziatari diretti, se l'accordo di ricerca e sviluppo prevede lo sfruttamento comune dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo e lo sfruttamento comune i) comprende la distribuzione comune dei prodotti contrattuali o la concessione in licenza comune delle tecnologie contrattuali e ii) è eseguito da un gruppo, un organismo o un'impresa comune o è affidato congiuntamente a un terzo 124 .

c)Restrizioni delle vendite attive e passive

111.L'articolo 8, lettere d) ed e), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo riguarda le restrizioni delle vendite passive e attive. Secondo il regolamento:

i)    le vendite "passive" 125 sono quelle vendite effettuate in risposta a richieste spontanee di singoli clienti, inclusa la consegna di prodotti ai clienti, senza che la procedura di vendita sia stata avviata sollecitando attivamente particolari clienti, gruppi di clienti o territori; le vendite passive comprendono le vendite derivanti dalla partecipazione ad appalti pubblici o dalla risposta a bandi di gara privati;

ii)    le "vendite attive" 126 sono tutte le forme di vendita diverse dalle vendite passive. Rientra nella definizione il fatto di contattare in maniera attiva e mirata i clienti mediante visite, lettere, messaggi di posta elettronica, telefonate o altri mezzi di comunicazione diretta o attraverso azioni di pubblicità e promozione mirate, offline o online, ad esempio attraverso: media cartacei o digitali, compresi i media online, servizi di confronto dei prezzi o pubblicità associata a motori di ricerca, che siano destinati a clienti di determinati territori o a gruppi di clienti, la gestione di un sito internet con un dominio di primo livello che corrisponde a determinati territori, l'offerta su un sito internet di opzioni linguistiche comunemente utilizzate in determinati territori, quando tali lingue siano diverse da quelle comunemente utilizzate nel territorio in cui è stabilito l'acquirente.

112.L'articolo 8, lettera d), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo stabilisce che le restrizioni delle vendite passive sono restrizioni fondamentali. In tale categoria rientrano tutte le restrizioni del territorio in cui o ai clienti ai quali le parti possono vendere passivamente i prodotti contrattuali o concedere in licenza le tecnologie contrattuali. L'articolo 8, lettera d), prevede però un'eccezione per l'obbligo di concedere in licenza esclusiva i risultati delle attività di ricerca e sviluppo a un'altra parte dell'accordo di ricerca e sviluppo. La ragione di tale eccezione risiede nel fatto che il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo prevede che le parti possano specializzarsi nel contesto delle attività di sfruttamento, possibilità che comprende uno scenario nel quale soltanto una parte produce e distribuisce i prodotti contrattuali sulla base di una licenza esclusiva concessa dalle altre parti.

113.L'articolo 8, lettera e), del regolamento stabilisce che alcune limitazioni delle vendite attive sono restrizioni fondamentali. In tale categoria rientrano tutte le restrizioni delle vendite attive di prodotti o tecnologie contrattuali in territori o a clienti che non siano stati assegnati esclusivamente a una delle parti nell'ambito della specializzazione nel quadro delle attività di sfruttamento.

d)Altre restrizioni fondamentali

114.L'articolo 8, lettera f), del regolamento stabilisce che costituisce una restrizione fondamentale l'obbligo di non soddisfare la domanda di clienti situati nei rispettivi territori delle parti, o di clienti altrimenti ripartiti tra le parti nell'ambito della specializzazione nel quadro delle attività di sfruttamento, se tali clienti intendono commercializzare i prodotti contrattuali in altri territori del mercato interno.

115.Infine l'articolo 8, lettera g) qualifica come restrizione fondamentale qualsiasi obbligo imposto a una parte di limitare la facoltà degli utilizzatori o rivenditori di ottenere i prodotti contrattuali da altri rivenditori del mercato interno 127 . In tale categoria può rientrare, ad esempio, l'imposizione dell'obbligo di condizionare la prestazione di servizi di garanzia ai clienti all'acquisto del prodotto contrattuale in un determinato Stato membro.

2.2.4.2.Restrizioni escluse

116.L'articolo 9 del regolamento di esenzione per categoria esclude dall'esenzione per categoria alcuni obblighi contenuti negli accordi di ricerca e sviluppo. Si tratta di obblighi per i quali non si può presumere con sufficiente certezza che siano in generale conformi alle condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3. A differenza delle restrizioni fondamentali di cui all'articolo 8 del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo, l'utilizzo delle restrizioni escluse non elimina il beneficio dell'esenzione per categoria per l'intero accordo di ricerca e sviluppo. Se la restrizione esclusa può essere separata dal resto dell'accordo, le restanti disposizioni dell'accordo continuano a beneficiare dell'esenzione per categoria, purché soddisfino le condizioni di cui al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

117.Le restrizioni escluse sono soggette a una valutazione individuale ai sensi dell'articolo 101. Non esiste alcuna presunzione secondo la quale tali restrizioni siano soggetto al divieto di cui all'articolo 101, paragrafo 1, o non soddisfino le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3.

118.La prima restrizione esclusa è un obbligo di non contestare:

(a)dopo il completamento delle attività di ricerca e sviluppo, la validità dei diritti di proprietà intellettuale che le parti detengono nel mercato interno e sono pertinenti per svolgere le attività di ricerca e sviluppo 128 ; o

(b)dopo la scadenza dell'accordo di ricerca e sviluppo, la validità dei diritti di proprietà intellettuale che le parti detengono nel mercato interno e proteggono i risultati delle attività di ricerca e sviluppo 129 .

119.Il motivo per cui tali obblighi sono esclusi dall'esenzione per categoria è che alle parti che dispongono delle informazioni pertinenti per individuare un diritto di proprietà intellettuale concesso erroneamente non dovrebbe essere impedito di contestare la validità di tale diritto di proprietà intellettuale. Tuttavia, le disposizioni che consentono la risoluzione dell'accordo di ricerca e sviluppo qualora una delle parti contesti la validità dei diritti di proprietà intellettuale che sono rilevanti per le attività di ricerca e sviluppo comuni o a pagamento o che tutelano i risultati dell'attività di ricerca e sviluppo non rappresentano restrizioni escluse.

120.La seconda restrizione esclusa è l'obbligo di non concedere a terzi licenze per la produzione dei prodotti contrattuali o per l'applicazione delle tecnologie contrattuali. Ciò significa che le parti, in linea di principio, dovrebbero essere libere di concedere licenze a terzi. È prevista un'eccezione se gli accordi di ricerca e sviluppo prevedono lo sfruttamento dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo comuni o a pagamento da parte di almeno una delle parti e tale sfruttamento avviene nel mercato interno nei confronti di terzi.

2.2.5.Momento pertinente per valutare la conformità rispetto alle condizioni di cui al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo

121.Ai fini dell'applicazione della soglia relativa alla quota di mercato di cui all'articolo 6 del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo, il momento pertinente per la valutazione è la data in cui le parti concludono l'accordo relativo ad attività di ricerca e sviluppo comuni o a pagamento. Al termine del periodo di sette anni di cui all'articolo 6, paragrafo 4, del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo le parti devono valutare a quale mercato o a quali mercati appartengono il prodotto contrattuale o le tecnologie contrattuali e se la loro quota di mercato congiunta supera il 25 %. Il rispetto delle altre condizioni di cui al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo deve essere valutato al momento della conclusione dell'accordo di ricerca e sviluppo e quest'ultimo accordo deve continuare a soddisfare tali condizioni per tutta la sua durata e, se del caso, anche durante il periodo di sfruttamento dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo.

2.2.6.Revoca del beneficio dell'esenzione per categoria

122.Gli articoli 10 e 11 del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo dispongono che la Commissione e le autorità nazionali garanti della concorrenza possono revocare il beneficio dell'esenzione per categoria a norma, rispettivamente, dell'articolo 29, paragrafi 1 e 2, del regolamento (CE) n. 1/2003, se constatano, in un caso individuale, che un accordo di ricerca e sviluppo che rientra nel campo di applicazione dell'esenzione per categoria ha comunque effetti incompatibili con l'articolo 101, paragrafo 3.

123.L'articolo 10, paragrafo 2, del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo contiene un elenco non esaustivo di situazioni nelle quali la Commissione può prendere in considerazione l'esercizio di tale potere, in particolare quando:

(a)l'esistenza di un accordo di ricerca e sviluppo limita in misura sostanziale la possibilità per i terzi di svolgere attività di ricerca e sviluppo nei settori connessi ai prodotti o alle tecnologie contrattuali; ciò potrebbe essere dovuto, ad esempio, alla limitatezza delle capacità di ricerca disponibili;

(b)l'esistenza dell'accordo di ricerca e sviluppo limita in misura sostanziale l'accesso dei terzi al mercato rilevante dei prodotti o delle tecnologie contrattuali, ad esempio a seguito della concessione di una licenza esclusiva a una delle parti per la produzione e la distribuzione dei prodotti o delle tecnologie contrattuali;

(c)le parti non sfruttano i risultati delle attività di ricerca e sviluppo comuni o a pagamento nei confronti dei terzi senza ragioni obiettivamente valide, ad esempio rifiutando di concedere in licenza i risultati delle attività di ricerca e sviluppo;

(d)i prodotti o le tecnologie derivanti dall''accordo di ricerca e sviluppo non sono soggetti o soggette, in tutto il mercato interno o in una parte sostanziale di questo, a una concorrenza effettiva;

(e)l'esistenza di un accordo di ricerca e sviluppo limiterebbe in misura sostanziale la concorrenza a livello di innovazione o di ricerca e sviluppo in un determinato settore. Ciò può verificarsi, ad esempio, nei casi in cui i prodotti o le tecnologie contrattuali creino una domanda completamente nuova e quando al momento della conclusione dell'accordo vi sia un numero esiguo di progetti di ricerca e sviluppo indipendenti comparabili nello stesso settore.

124.L'articolo 29, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 1/2003, prevede che la Commissione possa revocare il beneficio dell'esenzione per categoria agendo d'ufficio o in seguito a denuncia. Se la Commissione o un'autorità nazionale garante della concorrenza intendono revocare il beneficio dell'esenzione per categoria in relazione a un accordo di ricerca e sviluppo, esse devono dimostrare, innanzitutto, che l'accordo restringe la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, e, in secondo luogo, che l'accordo non soddisfa almeno una delle quattro condizioni cumulative di cui all'articolo 101, paragrafo 3 130 . Una decisione di revoca del beneficio di cui al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo può essere combinata con la constatazione di una violazione dell'articolo 101 e con l'obbligo di porre fine a tale violazione. Può inoltre essere imposta l'adozione di rimedi comportamentali o strutturali 131 .

125.Le decisioni di revoca del beneficio dell'esenzione per categoria producono soltanto effetti ex nunc: l'esenzione dell'accordo di ricerca e sviluppo in questione resta cioè valida fino alla data in cui la revoca entra in vigore. Nel caso in cui intenda revocare il beneficio dell'esenzione per categoria a norma dell'articolo 29, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1/2003, un'autorità nazionale garante della concorrenza deve tenere conto degli obblighi che le incombono a norma dell'articolo 11, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1/2003, in particolare dell'obbligo di consultare la Commissione in merito alla sua decisione prevista.

2.2.7.Periodo transitorio

126.Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo prevede un periodo transitorio di due anni (dal 1º luglio 2023 al 30 giugno 2025), durante il quale il divieto di cui all'articolo 101, paragrafo 1, non si applica agli accordi di ricerca e sviluppo che sono già in vigore al 30 giugno 2023 e che non soddisfano le condizioni di esenzione di cui a detto regolamento, ma soddisfano quelle per l'esenzione di cui al regolamento (CE) n. 1217/2010.

2.3.Valutazione individuale degli accordi di ricerca e sviluppo ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1 

127.Se un accordo di ricerca e sviluppo non beneficia dell'esenzione prevista dal regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo, è necessario effettuare una valutazione individuale ai sensi dell'articolo 101. La prima fase della valutazione consiste nello stabilire se l'accordo restringe la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1 132 . Se l'accordo restringe la concorrenza ai sensi di tale disposizione, la seconda fase consiste nello stabilire se l'accordo soddisfa le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3.

2.3.1.Mercati rilevanti 

128.La comunicazione sulla definizione del mercato stabilisce i principali criteri ed elementi di prova utilizzati dalla Commissione per definire i mercati rilevanti quando applica il diritto dell'Unione in materia di concorrenza (cfr. anche il punto 44). Ai fini della valutazione individuale ai sensi dell'articolo 101 degli accordi di ricerca e sviluppo che non rientrano nel campo di applicazione del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo 133 possono essere pertinenti le considerazioni seguenti.

2.3.1.1.Mercati del prodotto

129.Se l'accordo di cooperazione in materia di ricerca e sviluppo si riferisce allo sviluppo di prodotti che miglioreranno i prodotti esistenti o che saranno intercambiabili con essi, il mercato o i mercati di tali prodotti o tecnologie esistenti sono i mercati rilevanti ai fini della valutazione di cui all'articolo 101.

130.I mercati del prodotto esistenti possono essere rilevanti anche ai fini della valutazione se l'accordo di ricerca e sviluppo riguarda prodotti che si sostituiranno ai prodotti esistenti rimpiazzandoli (ovverosia se il prodotto risultante dalle attività di ricerca e sviluppo soddisfa la stessa domanda del prodotto esistente, ma appartiene a un mercato rilevante distinto). Ciò può verificarsi in particolare quando la sostituzione dei prodotti esistenti è imperfetta o a lungo termine. I cosiddetti "prodotti in fase di sviluppo 134 " possono essere considerati, a seconda dei casi, prodotti che miglioreranno i prodotti esistenti o che li sostituiranno rimanendo intercambiabili con essi o prodotti che sostituiranno i prodotti esistenti rimpiazzandoli 135 .

131.Se l'attività di ricerca e sviluppo riguarda un componente importante di un prodotto finale, sia il mercato del componente sia quello del prodotto finale sono rilevanti ai fini della valutazione a norma dell'articolo 101. Tuttavia il mercato del prodotto finale sarà rilevante soltanto se il componente oggetto dell'attività di ricerca e sviluppo costituisce, sotto l'aspetto tecnico o economico, un componente essenziale del prodotto finale e se almeno una delle parti dell'accordo di ricerca e sviluppo opera sul mercato dei prodotti finali e dispone di potere di mercato su tale mercato.

2.3.1.2.Mercati delle tecnologie

132.Gli accordi di ricerca e sviluppo possono riguardare non soltanto prodotti, ma anche tecnologie. Quando i diritti di proprietà intellettuale sono commercializzati separatamente dai prodotti ai quali si riferiscono, i mercati delle tecnologie sono i mercati rilevanti ai fini della valutazione a norma dell'articolo 101. Il mercato rilevante delle tecnologie è costituito dalla tecnologia (proprietà intellettuale) venduta o concessa in licenza e dalle tecnologie considerate sostituibili dai licenziatari 136 . Se un accordo di ricerca e sviluppo riguarda lo sviluppo di tecnologie che miglioreranno, sostituiranno o rimpiazzeranno le tecnologie esistenti, i mercati di tali tecnologie esistenti sono i mercati rilevanti ai fini della valutazione di cui all'articolo 101.

2.3.1.3.Sforzi iniziali di innovazione

133.In alcuni casi le imprese possono cooperare in attività di ricerca e sviluppo che non sono strettamente connesse a un prodotto specifico o a una tecnologia specifica. I risultati di tali sforzi iniziali di innovazione possono servire, in ultima analisi, a molteplici finalità e, a lungo termine, confluire in vari prodotti o varie tecnologie.

134.Quando un accordo di ricerca e sviluppo riguarda sforzi iniziali di innovazione, per valutare la posizione concorrenziale delle parti ai fini dell'applicazione dell'articolo 101, può essere necessario tener conto di fattori quali la natura e la portata degli sforzi di innovazione, gli obiettivi delle varie linee di ricerca, la specializzazione dei diversi gruppi coinvolti o i risultati dei precedenti sforzi di innovazione delle imprese interessate. Ciò può richiedere l'uso di parametri specifici quali, ad esempio, il livello di spesa per la ricerca e lo sviluppo o il numero di brevetti o di citazioni di brevetti.

2.3.2.Principali riserve sotto il profilo della concorrenza

135.La cooperazione in materia di ricerca e sviluppo può dare adito a svariate riserve sotto il profilo della concorrenza, essendo in particolare idonea a limitare direttamente la concorrenza tra le parti, a determinare un esito collusivo sul mercato o a causare una preclusione anticoncorrenziale nei confronti dei terzi.

136.Una cooperazione in materia di ricerca e sviluppo che limita o restringe direttamente la concorrenza tra le parti oppure facilita un esito collusivo sul mercato può comportare prezzi più elevati, la riduzione della scelta per i consumatori o l'abbassamento della qualità dei prodotti o delle tecnologie. Essa può determinare inoltre una riduzione o ritardi a livello di innovazione e quindi un peggioramento della qualità o una diminuzione dei prodotti e delle tecnologie che raggiungono il mercato.

137.Gli accordi di ricerca e sviluppo possono determinare la preclusione anticoncorrenziale nei confronti dei terzi se una o più parti dell'accordo detengono un potere di mercato su un mercato rilevante del prodotto o della tecnologia e detto accordo contiene clausole di esclusività o di non concorrenza.

2.3.3.Accordi di ricerca e sviluppo che in genere non restringono la concorrenza 

138.In assenza di potere di mercato, gli accordi di ricerca e sviluppo conclusi da imprese non in concorrenza tra loro non restringono in genere la concorrenza. Ciò si verifica, ad esempio, nel caso in cui gli attivi, le tecnologie o le competenze delle parti siano complementari e le parti non siano in grado di svolgere autonomamente le attività di ricerca e sviluppo entro un breve periodo di tempo 137 . Il rapporto di concorrenza tra le parti deve essere valutato sulla base di elementi oggettivi. Ad esempio, una parte può non essere in grado di svolgere attività di ricerca e sviluppo in modo indipendente se dispone di capacità tecniche limitate o di un accesso limitato a finanziamenti, lavoratori qualificati, tecnologie o ad altre risorse.

139.L'esternalizzazione di attività di ricerca e sviluppo precedentemente svolte internamente a soggetti non attivi nello sfruttamento dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo, quali istituti di ricerca, organismi accademici o altre imprese specializzate, costituisce un esempio di accordo di ricerca e sviluppo che può mettere in comune attivi, tecnologie e competenze complementari. Tali accordi comportano in generale un trasferimento di "know-how" e/o un obbligo di fornitura esclusiva riguardante i risultati delle attività di ricerca e sviluppo.

140.La cooperazione in materia di ricerca e sviluppo relativa alla ricerca di base non limita in genere la concorrenza. In questo contesto, per "ricerca di base" si intendono lavori sperimentali o teorici svolti principalmente al fine di acquisire nuove conoscenze in merito ad aspetti basilari di fenomeni e fatti osservabili.

2.3.4.Restrizioni della concorrenza per oggetto

141.Gli accordi di ricerca e sviluppo restringono la concorrenza per oggetto se la loro finalità principale non è lo svolgimento di attività di ricerca e sviluppo ma servire da strumenti per l'attuazione di cartelli, ossia se le parti procedono ad attività di fissazione dei prezzi, limitazione della produzione, ripartizione dei mercati o restrizioni dello sviluppo tecnico 138 . 

142.Ad esempio, le imprese possono utilizzare un accordo di ricerca e sviluppo per i) impedire o ritardare l'ingresso sul mercato di prodotti o tecnologie, ii) coordinare le caratteristiche di prodotti o tecnologie non contemplati dall'accordo di ricerca e sviluppo o iii) limitare il miglioramento di prodotti o tecnologie sviluppati congiuntamente. 

2.3.5.Effetti restrittivi sulla concorrenza

143.Al fine di valutare se un accordo di cooperazione in materia di ricerca e sviluppo abbia l'effetto di restringere la concorrenza, è necessario tenere conto dei parametri pertinenti della concorrenza nel caso specifico. Tra tali parametri possono figurare il prezzo del prodotto, ma anche il suo livello di innovazione, la sua qualità sotto vari aspetti e la sua disponibilità, anche in termini di tempi di realizzazione (lead time), di resilienza delle catene di approvvigionamento, di affidabilità dell'approvvigionamento e di costi di trasporto.

144.Gli accordi di ricerca e sviluppo che non prevedono lo sfruttamento comune dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo tramite la concessione di licenze, la produzione o la commercializzazione determinano raramente effetti restrittivi sulla concorrenza. Tali accordi possono produrre effetti anticoncorrenziali soltanto se restringono la concorrenza sul piano dell'innovazione.

2.3.5.1.Potere di mercato

145.In generale gli accordi di ricerca e sviluppo sono in grado di produrre effetti restrittivi sulla concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, soltanto se una o più parti dell'accordo detengono un potere di mercato su un mercato rilevante del prodotto o della tecnologia esistente o se l'accordo determina una riduzione sensibile della concorrenza sul piano dell'innovazione.

146.Non esiste una soglia assoluta al di sopra della quale si può presumere che un accordo di ricerca e sviluppo crei o conservi potere di mercato e possa quindi determinare effetti restrittivi sulla concorrenza. Tuttavia, più forte è la posizione congiunta delle parti sui mercati rilevanti, compresa la loro posizione in relazione all'innovazione, maggiore è la probabilità che l'accordo di ricerca e sviluppo determini effetti restrittivi sulla concorrenza 139 .

2.3.5.2.Attività di ricerca e sviluppo in relazione a prodotti o tecnologie esistenti

147.Se l'attività di ricerca e sviluppo è volta a migliorare o sostituire un prodotto o una tecnologia esistente, gli effetti che potrebbero derivare riguardano i mercati rilevanti di tali prodotti o tecnologie. Gli effetti sui prezzi, sulla produzione, sulla qualità e sulla varietà dei prodotti o sullo sviluppo tecnico nei mercati esistenti sono tuttavia possibili soltanto se le parti detengono insieme una posizione di forza, se l'ingresso in tali mercati è difficile e se i concorrenti terzi non sono in grado di condizionare il comportamento delle parti, ad esempio a causa del loro numero esiguo o di un'inferiorità in termini di risorse o competenze. Inoltre, se le attività di ricerca e sviluppo riguardano fattori produttivi di importanza relativamente minore per la fabbricazione dei prodotti finali, è probabile che gli eventuali effetti sulla concorrenza nel mercato o nei mercati rilevanti di tali prodotti finali siano limitati.

148.Se l'attività di ricerca e sviluppo è volta a rimpiazzare prodotti o tecnologie esistenti, tra gli eventuali effetti anticoncorrenziali può rientrare ad esempio un ritardo dello sviluppo dei prodotti o delle tecnologie sostitutive. Ciò vale in particolare se le parti detengono un certo potere sul mercato dei prodotti o delle tecnologie esistenti e se esse sono anche le uniche imprese impegnate in attività di ricerca e sviluppo volte a sviluppare prodotti o tecnologie destinati a rimpiazzare i prodotti e le tecnologie esistenti. Effetti simili possono manifestarsi se un operatore importante attivo in un mercato esistente coopera con un operatore di dimensioni inferiori o con un concorrente potenziale che sta per emergere sul mercato con un prodotto o una tecnologia in grado di compromettere la posizione dell'impresa già presente sul mercato.

149.Gli accordi di ricerca e sviluppo che prevedono lo sfruttamento comune dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo (ad esempio, la produzione o la distribuzione comuni) presentano possibilità maggiori di restringere la concorrenza rispetto agli accordi che prevedono che ciascuna parte sfrutti i risultati delle attività di ricerca e sviluppo in modo indipendente. Nel caso dello sfruttamento comune, la probabilità di effetti restrittivi sotto forma di un aumento dei prezzi o di un calo della produzione nei mercati esistenti risulta maggiore se una o più delle parti dispone di potere di mercato. Di contro, se lo sfruttamento comune si limita alla concessione di licenze a terzi, è improbabile che si manifestino effetti restrittivi, quali ad esempio fenomeni di preclusione.

2.3.5.3.Innovazione riguardante prodotti completamente nuovi e sforzi iniziali di innovazione

150.Per quanto concerne gli accordi di ricerca e sviluppo relativi i) allo sviluppo di prodotti o tecnologie che creerebbero una domanda completamente nuova o ii) a sforzi iniziali di innovazione, è in genere poco probabile che nei mercati esistenti si manifestino effetti sui prezzi e sulla produzione. In tali casi, la valutazione si concentrerà sulle eventuali restrizioni della concorrenza sul piano dell'innovazione, riguardanti, ad esempio, la qualità e la varietà dei potenziali futuri prodotti e tecnologie o la velocità o il livello dell'innovazione. La valutazione deve tener conto del fatto che l'esito delle attività di ricerca e sviluppo è per sua natura incerto e che, in generale, i risultati saranno meno certi per gli sforzi iniziali di innovazione rispetto agli sforzi di ricerca e sviluppo che si svolgono in una fase prossima al lancio sul mercato dei prodotti o delle tecnologie derivanti dall'accordo di ricerca e sviluppo.

151.È in genere improbabile che si verifichino effetti restrittivi se un numero sufficiente di terzi gestisce progetti di ricerca e sviluppo in concorrenza tra loro. Tuttavia, gli effetti negativi sono più probabili se l'accordo di ricerca e sviluppo coinvolge sforzi di ricerca e sviluppo indipendenti che si trovano in una fase prossima al lancio del prodotto nuovo o della tecnologia nuova. Gli effetti restrittivi possono derivare direttamente dal coordinamento degli sforzi di ricerca e sviluppo delle parti, indipendentemente dal fatto che l'accordo di ricerca e sviluppo contenga restrizioni della capacità delle parti di svolgere attività di ricerca e sviluppo in modo indipendente o con terzi. Ad esempio, un accordo di ricerca e sviluppo può indurre una o più parti ad abbandonare il proprio progetto di ricerca e sviluppo e a mettere in comune le proprie capacità con quelle delle altre parti.

2.3.5.4.Scambi di informazioni

152.L'attuazione di un accordo di ricerca e sviluppo può comportare lo scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale. Se l'accordo di ricerca e sviluppo non rientra di per sé nel campo di applicazione del divieto di cui all'articolo 101, paragrafo 1, in quanto produce effetti neutri o positivi sulla concorrenza, nemmeno gli scambi di informazioni accessori a tale accordo rientrano nel campo di applicazione di tale divieto 140 . Ciò avviene se lo scambio di informazioni è obiettivamente necessario per attuare l'accordo di ricerca e sviluppo ed è proporzionato ai suoi obiettivi 141 .

153.Se lo scambio di informazioni va al di là di quanto oggettivamente necessario per l'attuazione dell'accordo di ricerca e sviluppo o non è proporzionato agli obiettivi di tale accordo, esso dovrebbe essere valutato utilizzando le indicazioni di cui al capitolo 6 142 . Se rientra nel campo di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1, lo scambio di informazioni può comunque rispettare le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3.

2.4.Valutazione individuale degli accordi di ricerca e sviluppo ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3 

154.Nel caso in cui restringa la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, un accordo di ricerca e sviluppo rispetta comunque l'articolo 101 se soddisfa le quattro condizioni cumulative di cui all'articolo 101, paragrafo 3 (cfr. sezione 1.2.7).

2.4.1.Incrementi di efficienza

155.Gli accordi di ricerca e sviluppo, con o senza sfruttamento comune dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo, generano spesso incrementi di efficienza:

(a)combinando competenze e attivi complementari delle parti e agevolando uno sviluppo e una commercializzazione più rapidi di prodotti nuovi o migliorati e tecnologie nuove o migliorate rispetto a quanto avverrebbe in assenza della cooperazione;

(b)determinando una divulgazione più ampia delle conoscenze, che può promuovere un'innovazione ulteriore;

(c)generando riduzioni dei costi o riducendo le dipendenze nel caso di prodotti o tecnologie per cui il numero dei fornitori è limitato.

156.Tali incrementi di efficienza possono contribuire alla resilienza del mercato interno.

157.Soltanto i benefici oggettivi possono essere presi in considerazione ai fini dell'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3 143 . Ad esempio, un accordo di ricerca e sviluppo può comportare l'abbandono totale o parziale da parte di una o più parti delle sue attività di ricerca e sviluppo. Ciò può ridurre i costi (fissi) per le parti interessate, ma è improbabile che comporti vantaggi per i consumatori, fatto salvo il caso in cui le parti riescano a dimostrare che è probabile che la riduzione del numero di progetti di ricerca e sviluppo sia compensata dalla maggiore rapidità con cui i prodotti raggiungono il mercato o dalla maggiore probabilità di successo delle attività di ricerca e sviluppo.

2.4.2.Carattere indispensabile 

158.Le restrizioni che vanno oltre a quanto necessario per conseguire gli incrementi di efficienza generati da un accordo di ricerca e sviluppo non soddisfano le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3. In particolare, è improbabile che, nel quadro di una valutazione individuale, le restrizioni fondamentali di cui all'articolo 8 del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo 144 soddisfino il criterio del carattere indispensabile.

2.4.3.Trasferimento ai consumatori

159.Gli incrementi di efficienza conseguiti tramite restrizioni indispensabili devono essere trasferiti ai consumatori in misura tale da controbilanciare gli effetti restrittivi sulla concorrenza determinati dall'accordo di ricerca e sviluppo. Ad esempio, l'immissione sul mercato di prodotti nuovi o migliori deve compensare l'aumento dei prezzi o altri effetti restrittivi sulla concorrenza.

160.In genere, un accordo di ricerca e sviluppo ha più probabilità di comportare incrementi di efficienza che consentiranno ai consumatori di trarre vantaggio da una congrua parte dei benefici se le parti vi contribuiscono con competenze e attivi complementari, quali ad esempio capacità di ricerca sviluppate in settori o ambiti di ricerca diversi.

161.Più è elevato il potere di mercato delle parti, più è difficile che queste trasferiscano gli incrementi di efficienza ai consumatori in misura sufficiente da compensare gli effetti restrittivi sulla concorrenza.

2.4.4.Non eliminazione della concorrenza

162.Le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3, non possono risultare soddisfatte se l'accordo di ricerca e sviluppo permette alle parti di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti o delle tecnologie in questione. Nell'applicare tale condizione, occorre tener conto dell'impatto dell'accordo sulla concorrenza al livello di innovazione.

2.5.Momento pertinente per la valutazione

163.La valutazione degli accordi restrittivi alla luce dell'articolo 101 viene effettuata tenendo conto del contesto reale in cui si inseriscono e sulla base della situazione di fatto esistente in un determinato momento. La valutazione tiene conto dei cambiamenti importanti relativi a tale situazione 145 . La deroga di cui all'articolo 101, paragrafo 3, si applica fintantoché sono soddisfatte le quattro condizioni cumulative previste da tale articolo e cessa di applicarsi quando tale situazione viene meno.

164.Quando si applica l'articolo 101, paragrafo 3, è necessario tenere conto degli investimenti iniziali irrecuperabili fatti dalle parti e del tempo o delle restrizioni necessarie per realizzare e recuperare un investimento destinato ad aumentare l'efficienza di un'impresa. Non è possibile applicare l'articolo 101 senza tener conto di tali investimenti ex ante. I rischi che devono affrontare le parti e gli investimenti irrecuperabili che devono essere realizzati per attuare l'accordo possono far sì che esso non rientri nel campo d'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1, oppure che soddisfi le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3, per il periodo necessario per recuperare l'investimento. Quando l'investimento dà luogo a un'invenzione e le parti ottengono i diritti esclusivi relativi a tale invenzione, in base alle norme in materia di proprietà intellettuale, è in genere poco probabile che il periodo di recupero dell'investimento superi il periodo di esclusiva concesso da tali norme.

165.In alcuni casi, gli effetti di un accordo restrittivo possono essere irreversibili. Una volta data attuazione all'accordo, non è possibile ristabilire la situazione ex ante. In tali casi, la valutazione deve essere effettuata esclusivamente sulla base degli elementi fattuali pertinenti al momento dell'attuazione dell'accordo.

166.Nel caso, ad esempio, di un accordo di ricerca e sviluppo relativo a un prodotto completamente nuovo, che non migliora, sostituisce o rimpiazza un prodotto esistente, mediante il quale ciascuna delle parti acconsente ad abbandonare il proprio progetto di ricerca e a mettere in comune le proprie capacità con quelle di una o più delle altre parti, può essere tecnicamente ed economicamente impossibile riprendere i progetti abbandonati. Se l'accordo è compatibile con l'articolo 101 nel momento in cui viene concluso, ad esempio perché esistono sufficienti progetti di ricerca e sviluppo concorrenti di terzi, l'accordo mediante il quale le parti decidono di abbandonare i loro progetti individuali resta compatibile con l'articolo 101, anche se successivamente i progetti dei terzi dovessero venire meno.

167.Il divieto di cui all'articolo 101, paragrafo 1, può tuttavia applicarsi ad altri elementi dell'accordo in relazione ai quali la questione del carattere irreversibile non si pone. Ad esempio se il progetto prevede, oltre alle attività di ricerca e sviluppo comuni, anche lo sfruttamento comune, l'articolo 101 si può applicare a tali disposizioni dell'accordo se, a seguito di successivi sviluppi del mercato, l'accordo determina effetti restrittivi sulla concorrenza e non soddisfa (più) le condizioni dell'articolo 101, paragrafo 3, tenuto debito conto degli investimenti irrecuperabili ex ante.

2.6.Esempi

168.Accordi di ricerca e sviluppo riguardanti prodotti che creano una domanda completamente nuova

169.Accordi di ricerca e sviluppo che coinvolgono organismi accademici/istituti di ricerca

170.Incidenza della cooperazione in materia di ricerca e sviluppo e l'ambiente

171.Partenariato per la ricerca

3.Accordi di produzione

3.1.Introduzione

172.Il presente capitolo fornisce indicazioni sulla valutazione degli accordi di produzione orizzontali. Ai fini del presene capitolo, per "produzione" si intende la fabbricazione di beni e la preparazione di servizi 147 .

173.Gli accordi di produzione differiscono per forma e portata:

(a)possono prevedere che la produzione sia effettuata congiuntamente, ad esempio mediante un'impresa comune, un gruppo comune o un'organizzazione comune; o

(b)possono prevedere che la produzione sia effettuata da una sola parte o da due o più parti, mediante forme di cooperazione meno stretta, come gli accordi di subfornitura.

174.Gli accordi di produzione comune sono accordi in forza dei quali due o più imprese convengono di produrre in comune determinati prodotti. La produzione comune può assumere varie forme, ad esempio: i) un'impresa comune, ovverosia un'impresa controllata congiuntamente che gestisce uno o più impianti di produzione 148 oppure ii) un gruppo comune o un'organizzazione comune composto/a da un numero uguale o diseguale di rappresentanti delle parti.

175.Gli accordi di subfornitura sono accordi in forza dei quali una parte (il "committente") affida la produzione di un prodotto a un'altra parte (il "subfornitore"). Nel presente capitolo per "accordi di subfornitura orizzontali" si intendono gli accordi di subfornitura tra imprese che operano sullo stesso mercato del prodotto, ma non necessariamente sullo stesso mercato geografico, quindi indipendentemente dal fatto che le imprese siano o meno concorrenti. Gli accordi di subfornitura orizzontali comprendono accordi di specializzazione unilaterale e reciproca, nonché altri tipi di accordi di subfornitura.

176.Gli accordi di specializzazione unilaterale sono accordi tra due o più parti che operano sullo stesso mercato del prodotto, ai sensi dei quali una o più parti acconsentono a cessare interamente o in parte la fabbricazione di determinati prodotti o ad astenersi dalla fabbricazione di tali prodotti e ad acquistarli dall'altra parte o dalle altre parti, le quali si impegnano a fabbricare e fornire i prodotti in questione alla parte o alle parti che cessano la fabbricazione o si astengono dalla fabbricazione degli stessi.

Esempio di accordo di specializzazione unilaterale

177.Gli accordi di specializzazione reciproca sono accordi tra due o più parti che operano sullo stesso mercato del prodotto e ai sensi dei quali due o più parti acconsentono su base reciproca a cessare interamente o in parte la fabbricazione di determinati prodotti, diversi tra loro, e ad acquistarli da una o più delle altre parti, le quali si impegnano a fabbricare e fornire i prodotti in questione alla parte o alle parti che cessano la fabbricazione o si astengono dalla fabbricazione degli stessi.

Esempio di accordo di specializzazione reciproca

178.Le indicazioni fornite nel presente capitolo si applicano anche ad altri tipi di accordi di subfornitura orizzontali. Rientrano in tale contesto gli accordi di subfornitura finalizzati all'espansione della produzione, nell'ambito dei quali il committente non cessa o non limita la propria produzione del prodotto.

Esempio di accordo di specializzazione finalizzato all'espansione della produzione

179.Le presenti linee direttrici si applicano a tutti i tipi di accordi di produzione comune orizzontali e di accordi di subfornitura orizzontali 149 .

180.Per ottimizzare i tempi, le imprese che intendono concludere accordi di produzione orizzontali possono avere innanzitutto interesse a valutare se l'accordo può beneficiare del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione 150 . L'esenzione prevista dal regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione si basa sull'ipotesi che, nella misura in cui un accordo di produzione rientra nel campo di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1, e soddisfa le condizioni stabilite in tale regolamento, esso soddisfa in genere le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3. Se soddisfa le condizioni di cui al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione, un accordo di produzione orizzontale è compatibile con l'articolo 101 e non è necessaria alcuna ulteriore valutazione 151 . Se un accordo di produzione non rientra nel campo di applicazione del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione o non soddisfa le condizioni di cui a tale regolamento, è necessario effettuare una valutazione individuale a norma dell'articolo 101 al fine di stabilire, innanzitutto, se l'accordo restringe la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, e, in caso affermativo, se soddisfa tutte e quattro le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3.

181.Il presente capitolo è articolato come segue:

(a)la sezione 3.2 fornisce indicazioni sull'individuazione dei mercati rilevanti per la valutazione degli accordi di produzione;

(b)la sezione 3.3 fornisce indicazioni sull'applicazione del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione, comprese le condizioni di esenzione degli accordi di specializzazione, la soglia relativa alla quota di mercato e le restrizioni fondamentali ed escluse;

(c)la sezione 3.4 fornisce indicazioni sulla valutazione individuale degli accordi di produzione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1;

(d)la sezione 3.5 fornisce indicazioni sulla valutazione individuale degli accordi di produzione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3;

(e)la sezione 3.6 fornisce indicazioni specifiche sulla valutazione degli accordi di condivisione di infrastrutture di telecomunicazione mobile ai sensi dell'articolo 101, paragrafi 1 e 3.

3.2.Mercati rilevanti

182.La comunicazione sulla definizione del mercato stabilisce i principali criteri ed elementi di prova utilizzati dalla Commissione per definire i mercati rilevanti quando applica il diritto dell'Unione in materia di concorrenza (cfr. anche il punto 44). Tali criteri sono applicabili alla valutazione degli accordi di produzione ai sensi dell'articolo 101.

183.Gli accordi di produzione incidono sui mercati direttamente interessati dalla cooperazione, ossia sui mercati ai quali appartengono i prodotti fabbricati nell'ambito dell'accordo stesso. Gli accordi di produzione possono avere effetti anche sui mercati a monte, a valle o contigui rispetto ai mercati direttamente interessati dalla cooperazione (i "mercati secondari") 152 . È probabile che tali mercati secondari siano rilevanti ai fini della valutazione, se i mercati sono interdipendenti e se le parti detengono sui mercati secondari una posizione di forza.

184.Ai fini del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione, per "mercato rilevante" si intende il mercato del prodotto e geografico cui appartengono i prodotti fabbricati nel contesto dell'accordo di specializzazione nonché, se tali prodotti sono prodotti intermedi utilizzati totalmente o parzialmente in modo vincolato da una o più parti come fattori produttivi per dei prodotti a valle, i mercati del prodotto e geografici cui appartengono tali prodotti a valle.

3.3.Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione

185.Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione esenta determinati accordi di produzione dal divieto sancito dall'articolo 101, paragrafo 1 153 . L'esenzione di cui al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione si basa sull'ipotesi che, nella misura in cui un accordo di produzione rientra nel campo di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1, e soddisfa le condizioni stabilite in tale regolamento, detto accordo di produzione soddisfa in genere le quattro condizioni cumulative di cui all'articolo 101, paragrafo 3. Per ottimizzare i tempi, le imprese che intendono concludere un accordo di produzione possono avere innanzitutto interesse a valutare se l'accordo può beneficiare del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione.

186.Gli accordi di produzione che soddisfano le condizioni del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione sono compatibili con l'articolo 101 e non è necessaria alcuna ulteriore valutazione 154 . Se un accordo di produzione non soddisfa le condizioni di cui al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione, è necessario effettuare una valutazione individuale a norma dell'articolo 101 al fine di stabilire, innanzitutto, se l'accordo restringe la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1 155 , e, in caso affermativo, se soddisfa le quattro condizioni cumulative di cui all'articolo 101, paragrafo 3.

3.3.1.Accordi di produzione che rientrano nell'ambito di applicazione del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione

187.Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione si applica ai seguenti tipi di accordi di produzione orizzontali: a) accordi di specializzazione unilaterale, b) accordi di specializzazione reciproca e c) accordi di produzione comune. Nel regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione si utilizza il termine "accordo di specializzazione" per fare riferimento a tutti e tre i tipi di accordi di produzione orizzontali. In ciascun caso, l'accordo può fare riferimento alla produzione di beni e/o alla preparazione di servizi 156 .

188.L'articolo 1, paragrafo 1, punto 1), lettera a), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione definisce gli accordi di specializzazione unilaterali come segue:

(a)un accordo che coinvolge due o più parti,

(b)le parti dell'accordo operano già nello stesso mercato del prodotto,

(c)una o più parti acconsentono a cessare interamente o in parte la produzione di determinati prodotti o ad astenersi dalla produzione di tali prodotti e ad acquistarli da una o più altre parti e

(d)una o più parti diverse acconsentono a produrre e fornire tali prodotti all'altra parte o alle altre parti che cessano di produrli o si astengono dal produrli.

189.La definizione di accordi di specializzazione unilaterale non richiede che: i) le parti operino nel medesimo mercato geografico o ii) la parte o le parti che cessano la produzione di determinati prodotti o si astengono dal produrli riducano la loro capacità (ad esempio tramite la vendita di stabilimenti o la chiusura di linee di produzione). È sufficiente che tali parti riducano il loro volume di produzione.

190.L'articolo 1, paragrafo 1, punto 1), lettera b), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione definisce gli accordi di specializzazione reciproca come segue:

(a)un accordo che coinvolge due o più parti,

(b)le parti dell'accordo operano già nello stesso mercato del prodotto,

(c)due o più parti acconsentono, su base reciproca, a cessare interamente o in parte la produzione di produzione di determinati prodotti diversi, o ad astenersi dalla produzione di tali prodotti e ad acquistarli da una o più altre parti e

(d)una o più delle altre parti acconsentono a produrre e fornire tali prodotti alle altre parti che cessano di produrli o si astengono dal produrli.

191.La definizione di accordi di specializzazione reciproca non richiede che: i) le parti operino nel medesimo mercato geografico o ii) le parti che cessano la produzione o si astengono dalla produzione debbano ridurre la loro capacità (ad esempio tramite la vendita di stabilimenti o la chiusura di linee di produzione). È sufficiente che tali parti riducano il loro volume di produzione.

192.L'articolo 1, paragrafo 1, punto 1), lettera c), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione definisce gli accordi di produzione comune come segue:

(a)un accordo che coinvolge due o più parti e

(b)in cui le parti convengono di produrre in comune determinati prodotti.

193.Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione non definisce il termine "comune" nel contesto della produzione. Ai fini del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione, la produzione comune può assumere qualsiasi forma (ad esempio, impresa comune, organizzazione comune, gruppo comune). Inoltre, nel caso di accordi di produzione comune, non è necessario che una o più parti cessino di produrre un prodotto o si astengano dal farlo.

3.3.2.Altre disposizioni che rientrano nell'ambito di applicazione del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione

194.L'esenzione prevista dal regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione si applica anche ad alcune disposizioni comunemente utilizzate negli accordi di produzione.

195.Disposizioni relative alla cessione o alla concessione in licenza dei diritti di proprietà intellettuale a favore di una o più parti. L'articolo 2, paragrafo 3, del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione stabilisce che l'esenzione per categoria si applica anche agli accordi di specializzazione contenenti disposizioni riguardanti la cessione o la concessione in licenza di diritti di proprietà intellettuale a una o più parti, purché tali disposizioni soddisfino due condizioni cumulative:

(a)siano direttamente collegate e necessarie all'esecuzione dell'accordo di specializzazione, e

(b)non costituiscano l'oggetto principale di tale accordo.

196.Disposizioni in materia di obblighi di fornitura o di acquisto. L'articolo 2, paragrafo 4, lettera a), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione stabilisce che l'esenzione per categoria si applica anche agli accordi di specializzazione con i quali le parti assumono obblighi di acquisto esclusivo o di fornitura esclusiva 157 , definiti come segue:

(a)per "obbligo di fornitura esclusiva" si intende l'obbligo di astenersi dal fornire i prodotti di specializzazione a un'impresa concorrente diversa da quella o quelle che partecipano all'accordo (cfr. articolo 1, paragrafo 1, punto 10) del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione). Per prodotti di specializzazione si intendono i prodotti realizzati in base a un accordo di specializzazione (cfr. articolo 1, paragrafo 1, punto 6), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione);

(b)per "obbligo di acquisto esclusivo" si intende l'obbligo di acquistare i prodotti di specializzazione esclusivamente presso la parte o le parti dell'accordo di specializzazione (cfr. articolo 1, paragrafo 1, punto 11), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione).

3.3.3.Distribuzione nel contesto del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione

197.L'articolo 2, paragrafo 4, lettera b), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione stabilisce che l'esenzione per categoria si applica anche agli accordi di specializzazione che prevedono la distribuzione comune dei prodotti di specializzazione. Le parti restano inoltre libere di vendere i prodotti di specializzazione in modo indipendente. 

198.L'articolo 1, paragrafo 1, punto 13), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione definisce la "distribuzione" come la vendita e la fornitura di prodotti di specializzazione ai clienti, compresa la commercializzazione di tali prodotti.

199.L'articolo 1, paragrafo 1, punto 12), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione definisce il termine "comune" nel contesto della distribuzione come:

(a)la distribuzione eseguita da un gruppo, un organismo o un'impresa comuni,

(b)la distribuzione effettuata da un distributore terzo che soddisfa due condizioni cumulative:

(a)il distributore è designato in comune dalle parti dell'accordo di specializzazione (su base esclusiva o meno); e

(b)il distributore non è un concorrente effettivo o potenziale delle parti dell'accordo di specializzazione.

3.3.4.Servizi nel contesto del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione

200.Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione si applica agli accordi di specializzazione che riguardano la preparazione di servizi. La preparazione di servizi si riferisce alle attività svolte a monte della prestazione di servizi ai clienti (articolo 1, paragrafo 1, punto 5), di tale regolamento). Esempi di preparazione di servizi possono essere la creazione o la gestione di una piattaforma attraverso la quale i servizi saranno forniti.

201.Tuttavia, come spiegato al considerando 6 del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione, la prestazione di servizi ai clienti non rientra nel campo di applicazione di tale regolamento, fatta eccezione per il caso in cui le parti si accordano per prestare in comune i servizi preparati nell'ambito dell'accordo di specializzazione.

3.3.5.Soglia relativa alla quota di mercato e durata dell'esenzione

3.3.5.1.Soglia relativa alla quota di mercato

202.Gli accordi di specializzazione possono beneficiare dell'esenzione per categoria se sono soddisfatte le seguenti soglie relative alla quota di mercato, che figurano all'articolo 3 del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione:

(a)la quota di mercato combinata delle parti non supera il 20 % sul mercato o sui mercati rilevanti cui appartengono i prodotti di specializzazione;

(b)Se i prodotti di specializzazione sono prodotti intermedi che una o più parti utilizzano, totalmente o parzialmente in modo vincolato, come fattori produttivi per la produzione di determinati prodotti a valle, di cui effettuano anche la vendita, l'esenzione di cui al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione si applica solo se:

(a)la quota di mercato combinata delle parti non supera il 20 % sul mercato o sui mercati rilevanti cui appartengono i prodotti di specializzazione, e

(b)la quota di mercato combinata delle parti non supera il 20 % sul mercato o sui mercati rilevanti cui appartengono i prodotti a valle. Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione definisce i "prodotti a valle" come i prodotti per i quali una o più parti utilizzano, come fattori produttivi, prodotti di specializzazione e che sono venduti sul mercato dalle parti stesse (articolo 1, paragrafo 1, punto 7), di tale regolamento).

3.3.5.2.Calcolo delle quote di mercato

203.Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione specifica che le quote di mercato delle parti devono essere calcolate sulla base dei dati relativi al valore delle vendite sul mercato (articolo 4, lettera a)). Qualora non siano disponibili dati relativi al valore delle vendite, le parti possono utilizzare altre informazioni di mercato attendibili (compresi i volumi delle vendite sul mercato) per calcolare le loro quote di mercato.

204.La soglia relativa alla quota di mercato si applica per tutta la durata dell'accordo di specializzazione. Per valutare il rispetto di tale condizione, le quote di mercato delle parti devono essere calcolate sulla base dei dati relativi all'anno civile precedente la data della valutazione (articolo 4, lettera b) del regolamento).

205.In alcuni casi, i dati relativi all'anno civile precedente non sono rappresentativi della posizione delle parti sul mercato o sui mercati rilevanti, ad esempio, in mercati caratterizzati da una domanda concentrata o irregolare. Esempi di domanda concentrata si possono trovare nei mercati regolati da gare d'appalto, dove le quote di mercato possono variare in modo significativo da un anno all'altro in funzione dell'aggiudicazione o meno di appalti. Se l'anno civile precedente non è rappresentativo della posizione delle parti sui mercati rilevanti, le quote di mercato sono calcolate come media delle quote di mercato delle parti dei tre anni civili precedenti.

3.3.5.3.Durata dell'esenzione

206.L'esenzione prevista dal regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione non è limitata nel tempo. L'esenzione si applica per la durata dell'accordo di specializzazione, purché siano rispettate le soglie relative alle quote di mercato e le altre condizioni di cui al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione.

207.L'articolo 4, lettera d), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione prevede che se la quota di mercato congiunta delle parti inizialmente non è superiore al 20 % ma successivamente supera tale soglia in almeno uno dei mercati rilevanti interessati dall'accordo di specializzazione, l'esenzione continuerà ad applicarsi nei due anni civili successivi all'anno in cui il limite del 20 % è stato superato per la prima volta.

3.3.6.Restrizioni fondamentali di cui al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione

3.3.6.1.Restrizioni fondamentali

208.L'articolo 5 del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione contiene un elenco di restrizioni fondamentali. Le restrizioni fondamentali sono gravi restrizioni della concorrenza che in genere danneggiano il mercato e i consumatori.

209.Se un accordo di specializzazione comprende una o più delle restrizioni fondamentali di cui all'articolo 5 del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione, l'intero accordo è escluso dall'esenzione per categoria.

210.Le restrizioni fondamentali ivi elencate possono essere raggruppate nelle seguenti categorie:

(a)la fissazione dei prezzi in caso di vendita di prodotti di specializzazione a terzi,

(b)la limitazione della produzione o delle vendite e

(c)la ripartizione di mercati o clienti.

211.Tali restrizioni possono essere attuate a) direttamente o indirettamente e b) isolatamente o congiuntamente con altri fattori soggetti al controllo delle parti dell'accordo di specializzazione.

3.3.6.2.Eccezioni

212.L'articolo 5 del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione prevede diverse eccezioni in relazione alle restrizioni fondamentali. Gli accordi di specializzazione che contengono tali disposizioni oggetto di eccezione possono pertanto beneficiare dell'esenzione, purché siano soddisfatte le altre condizioni di cui al regolamento di esenzione:

(a)fissazione dei prezzi. Nell'ambito della distribuzione comune, il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione consente la fissazione dei prezzi praticati nei confronti dei clienti diretti (articolo 5, lettera a));

(b)limitazione della produzione o delle vendite.

(a)Nel contesto di accordi di specializzazione unilaterale o reciproca, il regolamento ammette disposizioni relative a quantità concordate di prodotti che i) una o più parti cessano di produrre e/o che ii) una o più parti producono per l'altra parte o le altre parti (articolo 5, lettera b), punto i));

(b)nel contesto di accordi di produzione comune, il regolamento ammette disposizioni relative alla fissazione della capacità e dei volumi di produzione delle parti per quanto riguarda i prodotti di specializzazione (articolo 5, lettera b), punto ii));

(c)nel contesto della distribuzione comune, il regolamento ammette disposizioni che fissano obiettivi di vendita relativi ai prodotti di specializzazione (articolo 5, lettera b), punto iii)).

3.3.7.Revoca del beneficio del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione 

213.Gli articoli 6 e 7 del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione dispongono che la Commissione e le autorità nazionali garanti della concorrenza possono revocare il beneficio dell'esenzione per categoria a norma, rispettivamente, dell'articolo 29, paragrafi 1 e 2, del regolamento (CE) n. 1/2003 se constatano, in un caso individuale, che un accordo di specializzazione che rientra nel campo di applicazione dell'esenzione per categoria ha comunque effetti incompatibili con l'articolo 101, paragrafo 3. L'articolo 6, paragrafo 2, del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione contiene un elenco non esaustivo di scenari nei quali la Commissione può prendere in considerazione la possibilità di avvalersi di tale potere, ossia quando il mercato rilevante è altamente concentrato e la concorrenza è già debole, ad esempio a causa di uno dei seguenti fattori:

(a)posizioni individuali di mercato occupate da altri operatori economici presenti sul mercato;

(b)legami esistenti tra altri operatori economici presenti sul mercato per effetto di accordi paralleli di specializzazione;

(c)legami tra le parti e altri operatori economici presenti sul mercato.

214.Ad esempio, una o più parti di un accordo di specializzazione potrebbero essere parti di accordi di specializzazione separati con altri operatori economici presenti sul mercato. In alternativa, una o più parti potrebbero avere legami contrattuali o strutturali con altri operatori economici presenti sul mercato in relazione ad altri mercati.

215.Le indicazioni fornite nel capitolo 2 sugli accordi di ricerca e sviluppo per quanto concerne la procedura di revoca del beneficio dell'esenzione per categoria in singoli casi e le conseguenze della revoca sono pertinenti anche per la revoca del beneficio del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione (cfr. sezione 2.2.6).

3.3.8.Periodo transitorio

216.Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione prevede un periodo transitorio di due anni (dal 1º luglio 2023 al 30 giugno 2025), durante il quale il divieto di cui all'articolo 101, paragrafo 1, non si applica agli accordi di specializzazione che sono già in vigore al 30 giugno 2023 e che non soddisfano le condizioni di esenzione di cui a detto regolamento, ma soddisfano le condizioni di esenzione di cui al regolamento (CE) n. 1218/2010 della Commissione 158 .

3.4.Valutazione individuale degli accordi di produzione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1 

217.Se un accordo di produzione non beneficia dell'esenzione prevista dal regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione, è necessario effettuare una valutazione individuale ai sensi dell'articolo 101. La prima fase della valutazione consiste nello stabilire se l'accordo restringe la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1 159 . Se l'accordo restringe la concorrenza ai sensi di tale disposizione, la seconda fase consiste nello stabilire se l'accordo soddisfa le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3 160 .

3.4.1.Principali riserve sotto il profilo della concorrenza 

218.Gli accordi di produzione possono suscitare svariate riserve sotto il profilo della concorrenza, quali:

(a)una limitazione diretta della concorrenza fra le parti,

(b)il coordinamento del comportamento concorrenziale delle parti in qualità di fornitori, o

(c)la preclusione anticoncorrenziale nei confronti di terzi in un mercato secondario.

219.Gli accordi di produzione possono comportare una limitazione diretta della concorrenza fra le parti. Gli accordi di produzione, e in particolare le imprese comuni di produzione 161 , possono indurre le parti a fissare direttamente i livelli di produzione, la qualità dei prodotti, i prezzi ai quali l'impresa comune vende i propri prodotti o altri parametri importanti per la concorrenza (ad esempio, in termini di innovazione o sostenibilità). Queste pratiche possono limitare la concorrenza anche se le parti vendono autonomamente i prodotti fabbricati nel contesto dell'accordo.

220.Gli accordi di produzione possono inoltre essere all'origine di coordinamenti del comportamento concorrenziale delle parti in qualità di fornitori, ovverosia esiti collusivi, che possono comportare prezzi più elevati e riduzioni della produzione, della qualità dei prodotti, della varietà di prodotti o dell'innovazione 162 . Un esito collusivo è più probabile quando:

(a)le parti detengono potere di mercato e

(b)sono presenti fattori che facilitano tale coordinamento, ossia:

(a)quando l'accordo di produzione aumenta la comunanza dei costi tra le parti (ovverosia la percentuale dei costi variabili che le parti hanno in comune) in misura tale da consentire loro di ottenere un esito collusivo, o

(b)quando l'accordo comporta uno scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale in grado di determinare un esito collusivo.

221.Gli accordi di produzione possono determinare inoltre la preclusione anticoncorrenziale nei confronti di terzi nei mercati a valle, nelle situazioni in cui l'accordo di produzione riguarda un prodotto intermedio che rappresenta un'ampia percentuale dei costi variabili di un prodotto finale rispetto al quale le parti competono sul mercato a valle. In tal caso, le parti possono utilizzare l'accordo di produzione per aumentare il prezzo del prodotto intermedio e, di conseguenza, i costi dei loro concorrenti a valle. Ciò può indebolire la concorrenza a valle e provocare prezzi finali più elevati.

3.4.2.Restrizioni della concorrenza per oggetto

222.In genere, gli accordi che prevedono a) la fissazione dei prezzi, b) la limitazione della produzione o c) la ripartizione dei mercati o dei clienti restringono la concorrenza per oggetto.

223.Tuttavia, nel contesto degli accordi di produzione, ciò tale affermazione generale non vale nei seguenti casi:

(a)quando le parti fissano la quantità della produzione direttamente interessata dall'accordo (ad esempio, la capacità e il volume di produzione di un'impresa comune o il volume concordato di prodotti oggetto di contratti di subfornitura), a condizione che non sia eliminata la concorrenza in relazione ad altri parametri (ad esempio, i prezzi), o

(b)quando un accordo di produzione che comprende anche la distribuzione comune dei prodotti fabbricati in comune prevede la fissazione comune dei prezzi di vendita di tali prodotti (e solo di questi), a condizione che tale restrizione sia oggettivamente necessaria per l'attuazione dell'accordo di produzione e distribuzione comune e proporzionata ai fini del conseguimento degli obiettivi di tale accordo. 

224.Se un accordo di produzione non rientra nel campo di applicazione del divieto di cui all'articolo 101, paragrafo 1, in quanto produce effetti neutri o positivi sulla concorrenza e contiene una restrizione relativa alla fissazione dei prezzi di cui al punto 223, lettera (b), nemmeno tale restrizione accessoria rientra nel campo di applicazione del divieto di cui all'articolo 101, paragrafo 1 163 .

225.Se un accordo di produzione contiene una restrizione relativa alla produzione di cui al punto 223, lettera (a), che non costituisce una restrizione accessoria che esula dal campo di applicazione del divieto di cui all'articolo 101, paragrafo 1 164 , è necessario valutare se l'accordo possa provocare effetti restrittivi sulla concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1. Una tale restrizione non sarà valutata separatamente dall'accordo di produzione, ma alla luce degli effetti complessivi dell'intero accordo di produzione.

3.4.3.Effetti restrittivi sulla concorrenza

226.Al fine di valutare se un accordo di produzione abbia l'effetto di restringere la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, è necessario prendere in considerazione diversi fattori. Tra questi figurano:

(a)l'eventualità che le parti dell'accordo siano o meno concorrenti effettivi o potenziali 165 ,

(b)la situazione che prevarrebbe in assenza dell'accordo, comprese le eventuali restrizioni in esso contenute,

(c)le caratteristiche del mercato rilevante e l'eventuale potere di mercato delle parti dell'accordo,

(d)la natura e la portata della cooperazione,

(e)i prodotti oggetto della cooperazione.

3.4.3.1.Accordi di produzione che difficilmente produrranno effetti restrittivi

227.Alcuni accordi di produzione difficilmente avranno effetti restrittivi:

(a)gli accordi di produzione tra imprese che non sono concorrenti effettivi o potenziali. Tali accordi sono generalmente in grado di restringere la concorrenza soltanto se contengono disposizioni che precludono la concorrenza dei terzi,

(b)gli accordi di produzione che consentono alle parti di lanciare un prodotto che, sulla base di fattori oggettivi, esse non sarebbero state altrimenti in grado di produrre (ad esempio, a causa delle loro capacità tecniche) e che non comportano esiti collusivi per altri prodotti rispetto ai quali le parti sono in concorrenza tra loro;

(c)gli accordi di produzione che incidono su mercati nei quali le parti non hanno potere di mercato 166 , compresi gli accordi che beneficiano della comunicazione "de minimis" 167 .

3.4.3.2.Potere di mercato

228.Solamente se detengono un potere di mercato, le parti dell'accordo sono in grado di mantenere, in modo redditizio, i prezzi ad un livello superiore a quello che risulterebbe da una concorrenza effettiva, o di mantenere, in modo redditizio, i volumi di produzione, la qualità e la varietà dei prodotti ad un livello inferiore a quello che risulterebbe da una concorrenza effettiva. Il punto di partenza dell'analisi del potere di mercato è a) la quota di mercato detenuta dalle parti individualmente e congiuntamente. A ciò fa di norma seguito b) il calcolo dell'indice di concentrazione e del numero di imprese operanti sul mercato, c) l'analisi dei fattori dinamici, ad esempio dei potenziali nuovi operatori e dei cambiamenti delle quote di mercato e d) altri fattori pertinenti.

a)Quote di mercato

229.Al di sotto di una certa quota di mercato, è improbabile che le imprese detengano un potere di mercato.

230.Regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione: gli accordi di specializzazione 168 beneficiano del relativo regolamento di esenzione per categoria se sono conclusi tra parti che detengono una quota di mercato combinata non superiore al 20 % nei mercati rilevanti 169 e se sono soddisfatte le altre condizioni per l'applicazione del regolamento.

231.Al di fuori del campo di applicazione del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione: per gli accordi di produzione orizzontali che non costituiscono accordi di specializzazione secondo la definizione di cui al pertinente regolamento di esenzione, nella maggior parte dei casi è improbabile che esista un potere di mercato se le parti dell'accordo detengono, nei mercati rilevanti, una quota di mercato combinata non superiore al 20 %.

232.Come spiegato al punto 183, un accordo di produzione può avere effetti di ricaduta sui mercati a monte, a valle o contigui rispetto al mercato direttamente interessato dalla cooperazione (ad esempio, se l'accordo riguarda prodotti intermedi utilizzati come fattori produttivi per prodotti a valle). È più probabile che si verifichino effetti restrittivi nei mercati secondari se i mercati sono interdipendenti e se le parti detengono potere di mercato nel mercato secondario.

233.Quota di mercato superiore al 20 %: se la quota di mercato congiunta delle parti supera il 20 %, occorre valutare gli effetti restrittivi dell'accordo di produzione. In generale, maggiore è la quota di mercato combinata detenuta dalle parti, maggiore è il rischio che l'accordo di produzione aumenti gli incentivi delle parti ad aumentare i prezzi (e/o a ridurre la qualità e/o la gamma dei prodotti).

b)Indice di concentrazione del mercato

234.In generale, è più probabile che un accordo di produzione generi effetti restrittivi sulla concorrenza in un mercato concentrato (ossia, in un mercato con un numero limitato di operatori), piuttosto che in un mercato che non lo è. In un mercato concentrato, un accordo di produzione può accrescere il rischio di collusione anche se la quota di mercato combinata detenuta dalle parti è moderata. Il fatto che la quota di mercato combinata detenuta dalle parti superi leggermente il 20 % non implica di per sé l'esistenza di un mercato altamente concentrato.

c)Fattori dinamici

235.Anche se le quote di mercato detenute dalle parti dell'accordo e la concentrazione del mercato sono elevate, i rischi di effetti restrittivi sulla concorrenza possono tuttavia essere bassi se il mercato è dinamico, cioè caratterizzato da nuovi ingressi e da frequenti cambiamenti delle quote di mercato.

d)Altri fattori pertinenti per la valutazione del potere di mercato

236.Il numero e l'intensità dei legami (ad esempio, l'esistenza di altri accordi di cooperazione) tra i concorrenti sul mercato, la capacità dei clienti di cambiare fornitore e/o la probabilità che i concorrenti non aumentino l'offerta se i prezzi aumentano possono essere aspetti pertinenti per valutare se le parti detengono un potere di mercato.

237.Inoltre, se un'impresa che detiene un certo potere su un determinato mercato coopera con un potenziale nuovo operatore, ad esempio con un fornitore dello stesso prodotto su un mercato geografico contiguo, l'accordo può aumentare il potere di mercato dell'impresa già insediata. Ciò può produrre effetti che limitano la concorrenza se: a) la concorrenza effettiva sul mercato dell'impresa insediata è già debole e b) la minaccia di ingresso di nuovi operatori è una fonte significativa di pressione.

3.4.3.3.Limitazione diretta della concorrenza fra le parti

238.Un accordo di produzione può limitare direttamente la concorrenza tra le parti in vari modi. A titolo di esempio:

(a)le parti di un'impresa comune di produzione possono concordare di limitare il livello produttivo dell'impresa comune rispetto a quanto avrebbero potuto immettere sul mercato se avessero deciso il proprio livello di produzione in modo indipendente;

(b)il fatto che le principali caratteristiche del prodotto siano determinate dall'accordo di produzione può eliminare la concorrenza tra le parti rispetto a parametri chiave (ad esempio, qualità e/o gamma di prodotti o innovazione), indipendentemente dal fatto che l'accordo comporti anche una distribuzione comune. Tale rischio è particolarmente pertinente nei settori in cui la produzione è la principale attività economica, ad esempio nell'industria manifatturiera o nel settore della trasformazione alimentare;

(c)un'impresa comune che applichi un prezzo di trasferimento elevato alle parti potrebbe aumentare i costi dei fattori produttivi di queste ultime e, di conseguenza, i prezzi a valle. I concorrenti terzi potrebbero a loro volta ritenere conveniente aumentare i prezzi, contribuendo in tal modo a innalzare i prezzi sul mercato rilevante.

239.In genere, gli accordi di produzione che prevedono anche la distribuzione comune (ovverosia la vendita in comune dei prodotti) comportano un rischio maggiore di effetti restrittivi rispetto agli accordi di produzione limitati alla produzione. La distribuzione comune avvicina la cooperazione al consumatore e prevede spesso la fissazione comune dei prezzi e delle vendite, ovverosia pratiche che comportano i rischi maggiori per la concorrenza.

3.4.3.4.Esito collusivo e preclusione anticoncorrenziale

240.Le probabilità di esiti collusivi e/o di preclusioni anticoncorrenziali dipende dal potere di mercato delle parti e dalle caratteristiche del mercato rilevante. La capacità delle parti di raggiungere un esito collusivo e/o di realizzare una preclusione anticoncorrenziale può essere aumentata, tra le altre cose, anche dalla comunanza dei costi o dallo scambio di informazioni derivanti dall'accordo di produzione. 

a)Comunanza dei costi

241.Se una o più delle parti di un accordo di produzione detengono un potere di mercato e l'accordo aumenta la comunanza dei costi delle parti a un livello sostanziale, è possibile che aumenti la capacità delle parti di conseguire un esito collusivo relativo ai prezzi (ad esempio, l'applicazione di prezzi più elevati per i prodotti intermedi per determinare una preclusione nei confronti dei concorrenti terzi sui mercati a valle).

242.La comunanza dei costi riguarda la percentuale dei costi variabili che le parti dell'accordo hanno in comune. I costi interessati sono i costi variabili dei prodotti rispetto ai quali le parti dell'accordo di produzione competono sul mercato. Di conseguenza, è meno probabile che un accordo aumenti la comunanza dei costi quando la cooperazione riguarda prodotti che richiedono costose operazioni di commercializzazione (ad esempio, prodotti nuovi o eterogenei che richiedono attività di marketing costose) o prodotti con costi di trasporto elevati quando la cooperazione non comprende la distribuzione comune di tali prodotti.

243.Una maggiore comunanza dei costi può aumentare anche la capacità delle parti di raggiungere un esito collusivo sui mercati a valle. Ciò può verificarsi, ad esempio, quando l'accordo di produzione riguarda un prodotto intermedio che rappresenta un'ampia percentuale dei costi variabili di un prodotto finale in relazione al quale esse competono sul mercato a valle. In tal caso, le parti possono utilizzare l'accordo di produzione per aumentare il prezzo del prodotto intermedio e, di conseguenza, i prezzi finali 170 .

b)Scambi di informazioni

244.L'attuazione di un accordo di produzione può comportare lo scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale, ad esempio in materia di costi e procedimenti di produzione. Se l'accordo di produzione non rientra di per sé nel campo di applicazione del divieto di cui all'articolo 101, paragrafo 1, in quanto produce effetti neutri o positivi sulla concorrenza, neppure lo scambio di informazioni accessorio a tale accordo vi rientra 171 . Un esempio è costituito dal caso in cui lo scambio di informazioni è obiettivamente necessario per attuare l'accordo di produzione ed è proporzionato ai suoi obiettivi 172 . Ad esempio, lo scambio di informazioni sui volumi di vendita e sui prezzi può essere necessario per attuare un accordo di produzione che prevede la distribuzione comune, ma in generale tale scambio non sarà necessario se l'accordo non contempla la distribuzione comune.

245.Se lo scambio di informazioni va al di là di quanto oggettivamente necessario per l'attuazione dell'accordo di produzione o non è proporzionato agli obiettivi dell'accordo, lo scambio di informazioni dovrebbe essere valutato utilizzando le indicazioni di cui al capitolo 6 173 . Se rientra nel campo di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1, lo scambio di informazioni può comunque rispettare le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3.

3.5.Valutazione individuale degli accordi di produzione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3 

246.Se un accordo di produzione restringe la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1 174 , e non soddisfa le condizioni dell'esenzione di cui al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione 175 , è necessario valutare se l'accordo soddisfa le quattro condizioni cumulative di cui all'articolo 101, paragrafo 3, descritte nella sezione 1.2.7. I seguenti fattori sono rilevanti ai fini dell'applicazione di tali condizioni agli accordi di produzione.

3.5.1.Incrementi di efficienza

247.L'accordo di produzione deve contribuire a migliorare la produzione o la distribuzione di prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico.

248.Gli accordi di produzione hanno la capacità di generare incrementi di efficienza, ad esempio:

(a)consentendo alle imprese di risparmiare costi che dovrebbero altrimenti sostenere più volte;

(b)aiutando le imprese a migliorare la qualità del prodotto combinando competenze e know-how complementari;

(c)consentendo alle imprese di ampliare la varietà dei prodotti, una strategia che altrimenti sarebbe risultata troppo costosa o che esse non sarebbero state altrimenti in grado di realizzare;

(d)consentendo alle imprese di migliorare le tecnologie di produzione o di lanciare prodotti nuovi (ad esempio, prodotti sostenibili), un risultato che non sarebbero state altrimenti in grado di ottenere (ad esempio, a causa delle loro capacità tecniche);

(e)incentivando le imprese a - e consentendo loro di - adattare le capacità di produzione a un improvviso aumento della domanda o a un calo dell'offerta di determinati prodotti, fenomeni che possono determinare situazioni di carenza o mancanza di prodotti;

(f)consentendo alle imprese di produrre a costi inferiori nei casi in cui la cooperazione consente alle parti di accrescere la produzione e i costi marginali diminuiscono proporzionalmente (economie di scala);

(g)consentendo risparmi sui costi grazie ad economie di diversificazione, se l'accordo consente alle parti di aumentare il numero dei diversi tipi di prodotti che fabbricano.

249.Tali incrementi di efficienza possono contribuire alla resilienza del mercato interno. Un accordo di produzione può, ad esempio, aumentare la resilienza del mercato trasferendo la produzione in zone più vicine a fonti energetiche sostenibili.

3.5.2.Carattere indispensabile

250.L'accordo di produzione non deve imporre restrizioni che non siano indispensabili ai fini del conseguimento di incrementi di efficienza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3.

251.Le restrizioni che vanno al di là di quanto necessario per conseguire gli incrementi di efficienza generati da un accordo di produzione non soddisfano le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3. Ad esempio, le restrizioni che un accordo di produzione impone al comportamento concorrenziale delle parti riguardo ad aspetti della produzione che non sono oggetto della cooperazione non sono di norma ritenute indispensabili. Analogamente, la fissazione comune dei prezzi non viene considerata indispensabile se l'accordo di produzione non comprende la distribuzione comune.

3.5.3.Trasferimento ai consumatori

252.L'accordo di produzione deve consentire ai consumatori di godere di una congrua parte del beneficio che ne deriva. Gli incrementi di efficienza conseguiti tramite restrizioni indispensabili devono essere trasferiti ai consumatori in misura tale da controbilanciare gli effetti restrittivi sulla concorrenza, ad esempio sotto forma di prezzi più bassi o di una migliore qualità o varietà dei prodotti.

253.Gli incrementi di efficienza che vanno ad esclusivo beneficio delle parti o le riduzioni dei costi causate da un calo della produzione o dalla ripartizione del mercato non sono considerati tali da soddisfare le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3.

254.È più probabile che vengano trasferiti ai consumatori i risparmi sui costi variabili rispetto ai risparmi sui costi fissi 176 .

255.Inoltre, più risulta elevato il potere di mercato delle parti, più è difficile che queste trasferiscano gli incrementi di efficienza ai consumatori in misura tale da compensare gli effetti restrittivi sulla concorrenza.

3.5.4.Non eliminazione della concorrenza 

256.L'accordo di produzione non deve dare alle imprese interessate la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.

257.Tale condizione deve essere valutata in relazione al mercato al quale appartengono i prodotti oggetto dell'accordo e ad eventuali mercati secondari nei quali l'accordo produce effetti restrittivi.

3.6.Accordi di condivisione di infrastrutture di telecomunicazione mobile

258.La presente sezione fornisce indicazioni sulla valutazione sotto il profilo della concorrenza di un tipo specifico di accordo di produzione, ovverosia gli accordi di condivisione di infrastrutture di telecomunicazione mobile 177 ("accordi di condivisione di infrastrutture"). Si tratta di accordi in forza dei quali gli operatori di reti di telecomunicazione mobile condividono l'uso di parti della loro infrastruttura di rete, i costi di esercizio e i costi degli interventi successivi di ammodernamento e manutenzione 178 . Le reti di connettività sono particolarmente importanti per lo sviluppo di un'economia e di una società digitali e sono rilevanti per praticamente tutte le imprese e tutti i consumatori. Gli operatori di reti di telecomunicazione mobile mettono spesso in comune le loro risorse al fine di offrire servizi di telecomunicazione mobile in modo più efficiente sotto il profilo dei costi.

259.Gli accordi di condivisione di infrastrutture possono prevedere la condivisione delle infrastrutture di base, quali piloni, armadi di distribuzione, antenne o alimentatori ("condivisione passiva" o "condivisione di siti"). Gli operatori di reti di telecomunicazione mobile possono inoltre condividere le apparecchiature della rete di accesso via radio ("RAN", Radio Access Network) presso siti quali stazioni ricetrasmittenti di base o nodi di controllo ("condivisione attiva" o "condivisione della RAN"), o il loro spettro, come le bande di frequenza ("condivisione dello spettro") 179 . Gli accordi di condivisione di infrastrutture possono comportare una segmentazione geografica, in base alla quale gli operatori di reti di telecomunicazione mobile si dividono le responsabilità per quanto riguarda l'installazione, la manutenzione e la gestione delle infrastrutture e delle apparecchiature presenti nei rispettivi territori.

260.La Commissione riconosce che gli accordi di condivisione di infrastrutture possono apportare benefici in termini di riduzione dei costi e miglioramenti in termini di qualità e scelta. Ad esempio, la riduzione dei costi di installazione e manutenzione può andare a vantaggio dei consumatori sotto forma di prezzi più bassi o di maggiori investimenti nelle infrastrutture. Analogamente, un'installazione più rapida di reti e tecnologie nuove, una copertura più ampia o reti più capillari possono comportare miglioramenti della qualità dei servizi e una più ampia varietà di prodotti e servizi. Gli accordi di condivisione di infrastrutture possono altresì consentire l'emergere di una concorrenza che altrimenti non esisterebbe 180 . La Commissione ha inoltre constatato che gli accordi di condivisione di infrastrutture consentono agli operatori di reti di telecomunicazione mobile di accedere a reti più ampie ed efficienti 181 , senza bisogno di un consolidamento mediante fusioni. 

261.La Commissione ritiene che, in linea di massima, gli accordi di condivisione di infrastrutture, compresi quelli che riguardano la condivisione dello spettro, non restringano la concorrenza per oggetto ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, fatto salvo il caso in cui tali accordi siano funzionali all'attuazione un cartello.

262.Gli accordi di condivisione di infrastrutture possono tuttavia dare origine a effetti restrittivi sulla concorrenza, essendo in grado di limitare la concorrenza a livello di infrastrutture, che sarebbe invece più intensa in assenza dell'accordo 182 . Una minore concorrenza a livello di infrastrutture può a sua volta limitare la concorrenza nella fornitura di servizi di telecomunicazione mobile, tanto all'ingrosso quanto al dettaglio. Ciò in quanto una concorrenza più limitata a livello di infrastrutture può incidere su parametri della concorrenza quali il numero, l'ubicazione e la capacità installata dei siti di infrastrutture, la disponibilità di connessioni di backhauling 183 per siti presso i quali le parti dell'accordo di condivisione di infrastrutture collocano congiuntamente le apparecchiature per le telecomunicazioni mobili, i tempi di realizzazione di siti nuovi e la quantità di capacità installata presso ciascun sito 184 , il che, a sua volta, può incidere sulla qualità del servizio e sui prezzi a livello all'ingrosso e al dettaglio.

263.Gli accordi di condivisione di infrastrutture possono inoltre ridurre l'indipendenza decisionale delle parti e limitare la capacità e gli incentivi delle parti a competere tra loro in relazione alle infrastrutture. Ciò può a sua volta ridurre la flessibilità delle parti in termini di innovazione e differenziazione delle tecnologie e dei prodotti sui mercati al dettaglio e all'ingrosso dei servizi di telecomunicazione mobile, limitando in tal modo la concorrenza reciproca 185 . Di conseguenza, gli accordi di condivisione di infrastrutture mobili possono, a causa dei loro effetti sulla struttura del mercato, danneggiare i consumatori finali, causando la riduzione delle possibilità di scelta e della qualità dei servizi e ritardi a livello di innovazione 186 , ad esempio a causa di alcune disposizioni tecniche 187 , contrattuali 188 o finanziarie dell'accordo 189 . Se le parti dell'accordo di condivisione di infrastrutture sono concorrenti, gli scambi tra di loro di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale possono destare altresì preoccupazioni sotto il profilo della concorrenza, se eccedono quanto è oggettivamente necessario e proporzionato per l'attuazione dell'accordo.

264.Gli accordi di condivisione di infrastrutture richiedono sempre una valutazione individuale ai sensi dell'articolo 101 190 . A seconda della fattispecie, ai fini della valutazione, possono essere rilevanti alcuni o tutti i seguenti fattori:

a)il tipo e il livello della condivisione (compreso il grado di indipendenza mantenuto dagli operatori di reti di telecomunicazione mobile) 191 ,

b)la portata dei servizi condivisi e delle tecnologie condivise, la finalità della condivisione (dello spettro), la durata e la struttura della cooperazione posta in essere dagli accordi,

c)la portata geografica e la copertura di mercato dell'accordo di condivisione di infrastrutture (ad esempio, la copertura in termini di popolazione e l'eventualità che l'accordo riguardi zone densamente popolate) 192 ,

d)le caratteristiche e la struttura del mercato rilevante (quote di mercato delle parti, quantità di spettro detenuto dalle parti, grado di concorrenza tra le parti, numero di operatori esclusi dall'accordo e intensità della pressione concorrenziale da essi esercitata, barriere all'ingresso, accordi con terzi (ad esempio, con i proprietari terzi di componenti di infrastrutture di rete o prestatori di servizi terzi, ad esempio i prestatori di servizi di installazione di antenne));

e)il numero di accordi di condivisione di infrastrutture sul mercato rilevante e il numero e l'identità degli operatori di rete partecipanti.

265.Sebbene sarà sempre necessaria una valutazione caso per caso sulla base dei fattori citati, la Commissione ritiene che, affinché un accordo di condivisione di infrastrutture non sia considerato prima facie un accordo suscettibile di avere effetti restrittivi ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, esso debba soddisfare, come minimo, le seguenti condizioni:

a)gli operatori partecipanti controllano e gestiscono ciascuno la propria rete principale e non esistono disincentivi tecnici, contrattuali, finanziari o di altra natura che impediscono a ciascun operatore di attuare individualmente/unilateralmente le installazioni di infrastrutture e gli aggiornamenti che intende attuare,

b)gli operatori partecipanti mantengono attività al dettaglio e all'ingrosso indipendenti (autonomia decisionale tecnica e commerciale). Ciò include la libertà di fissare i prezzi per i propri servizi, di determinare i parametri del prodotto/raggruppamento di prodotti e di differenziare i propri servizi in base alla qualità e ad altri parametri,

c)gli operatori partecipanti mantengono la capacità di seguire strategie indipendenti in materia di spettro 193 ,

d)gli operatori non si scambiano informazioni sensibili dal punto di vista commerciale se non quelle strettamente necessarie a far funzionare la condivisione delle infrastrutture mobili e, ove opportuno, sono state attivate le necessarie barriere allo scambio di informazioni.

266.Infine per i vari tipi di accordi di condivisione di infrastrutture mobili sono fornite le seguenti indicazioni generali 194 :

a)è improbabile che gli accordi di condivisione passiva 195 producano effetti restrittivi sulla concorrenza, a condizione che: i) gli operatori di rete mantengano un grado significativo di indipendenza e flessibilità nella definizione delle rispettive strategie commerciali, delle caratteristiche dei propri servizi e dei propri investimenti nella rete e ii) l'accesso all'infrastruttura passiva nel mercato rilevante non sia ristretto (a tale riguardo, i fattori pertinenti da prendere in considerazione possono essere gli obblighi di regolamentazione o gli accordi commerciali esistenti che limitano tale accesso),

b)gli accordi di condivisione attiva 196 sono maggiormente suscettibili di produrre effetti restrittivi sulla concorrenza, poiché, rispetto alla condivisione passiva, la condivisione attiva comporta in genere una cooperazione più ampia in relazione a componenti della rete che potrebbero incidere non soltanto sulla copertura ma anche sullo sviluppo indipendente della capacità,

c)gli accordi di condivisione dello spettro (altrimenti detti "accordi di messa in comune dello spettro") costituiscono una forma di cooperazione di più ampia portata e possono limitare ulteriormente la capacità delle parti di differenziare le rispettive offerte al dettaglio e/o all'ingrosso e limitare direttamente la concorrenza reciproca 197 . Sebbene la condivisione dello spettro radio possa essere consentita dalle autorità di regolamentazione quando concedono i diritti d'uso dello spettro radio 198 , tali accordi richiedono una valutazione più attenta ai sensi dell'articolo 101 rispetto ad altre forme di condivisione di reti 199 .

3.7.Esempi 

267.Limitazione diretta della concorrenza

268.Esiti collusivi e legami tra concorrenti

269.Preclusione anticoncorrenziale

270.Accordo di produzione sotto forma di ripartizione del mercato

271.Concorrenti potenziali

272.Scambio di informazioni

4.Accordi di acquisto

4.1.Introduzione

273.Il presente capitolo fornisce indicazioni sulla valutazione degli accordi relativi all'acquisto in comune di prodotti da parte di più di un'impresa. L'acquisto in comune comporta la messa in comune delle attività di acquisto e può essere effettuato in vari modi, ad esempio tramite un'impresa comune, un'impresa nella quale più imprese detengono partecipazioni non di controllo o tramite una cooperativa, sulla base di un accordo di natura contrattuale o tramite forme di cooperazione meno strette, come ad esempio quando un rappresentante negozia o conclude acquisti per conto di diverse imprese (di seguito e collettivamente, "accordi di acquisto in comune").

274.Esistono accordi di acquisto in comune in diversi settori economici. Tali accordi possono prevedere che i membri effettuino acquisti in comune o possono limitarsi alla negoziazione congiunta dei prezzi di acquisto, di alcune componenti del prezzo di acquisto o di altri termini e condizioni con i fornitori, lasciando che le operazioni di acquisto vere proprie siano concluse individualmente da ciascuna parte, sulla base dei prezzi e/o dei termini e delle condizioni negoziati congiuntamente. Ogni volta che nel presente capitolo si fa riferimento all'acquisto in comune si intendono sia gli acquisti in comune che le negoziazioni in comune di (componenti di) prezzi di acquisto o di altri termini e condizioni. Un accordo di acquisto in comune può anche riguardare attività aggiuntive, quali il trasporto, il controllo della qualità e l'immagazzinamento in comune, così evitando la duplicazione dei costi di consegna. In funzione del settore, gli acquirenti possono consumare i prodotti acquistati congiuntamente o utilizzarli come fattori produttivi per le proprie attività, come, ad esempio, se si tratta di energia o fertilizzanti. In alternativa, gli acquirenti possono rivendere i prodotti, nel caso, ad esempio, di beni di largo consumo (ovvero prodotti alimentari, prodotti per la casa o per la cura della persona, ecc.) o di prodotti elettronici di consumo. I gruppi di venditori al dettaglio indipendenti, le catene di vendita al dettaglio o i gruppi di venditori al dettaglio che effettuano acquisti in comune sono spesso denominati "alleanze per la vendita al dettaglio" 200 .

275.Gli accordi di acquisto in comune mirano in genere a dare agli acquirenti un certo livello di potere di acquisto nei confronti dei fornitori, di cui i singoli membri dell'accordo di acquisto in comune potrebbero non disporre se agissero in modo indipendente. Il potere di acquisto di un accordo di acquisto in comune può portare a prezzi più bassi, a una maggiore varietà o a una migliore qualità dei prodotti per i consumatori. Esso può inoltre consentire ai membri, in particolare alle imprese più piccole, di ottenere migliori condizioni di acquisto e quindi di rimanere competitive sul mercato o sui mercati di vendita a valle quando devono confrontarsi con concorrenti forti. Le imprese possono inoltre effettuare acquisti in comune per evitare i rischi di carenze o far fronte ad interruzioni della produzione di determinati prodotti, evitando così perturbazioni nella catena di approvvigionamento. Tuttavia, in determinate circostanze, l'acquisto in comune può suscitare riserve sotto il profilo della concorrenza, come illustrato nella sezione 4.2.3.

276.Gli accordi di acquisto in comune possono comprendere accordi sia verticali che orizzontali. In tali casi, occorre svolgere un'analisi in due tempi. Innanzitutto, gli accordi orizzontali fra imprese concorrenti che effettuano acquisti in comune o le decisioni adottate dall'associazione di imprese che effettuano tali acquisti devono essere valutati in base ai principi stabiliti nelle presenti linee direttrici. Se da tale valutazione emerge che l'accordo di acquisto in comune non suscita riserve sotto il profilo della concorrenza, è necessario procedere all'ulteriore valutazione degli eventuali accordi verticali tra l'accordo di acquisto in comune (nel suo insieme) e i singoli membri e tra l'accordo di acquisto in comune (nel suo insieme) e i fornitori. Tali accordi verticali devono essere valutati sulla base del regolamento di esenzione per categoria sulle restrizioni verticali e degli orientamenti sulle restrizioni verticali. Gli accordi verticali che non rientrano nel campo d'applicazione del regolamento di esenzione per categoria sulle restrizioni verticali non sono ritenuti illegali ma richiedono una valutazione individuale ai sensi dell'articolo 101.

4.2.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1 

4.2.1.Principali riserve sotto il profilo della concorrenza

277.Gli accordi di acquisto in comune tra concorrenti effettivi o potenziali possono produrre restrizioni della concorrenza nel mercato o nei mercati d'acquisto a monte e/o di vendita a valle, quali ad esempio l'aumento dei prezzi, la riduzione della produzione, della qualità o varietà dei prodotti e dell'innovazione, le ripartizioni dei mercati o le preclusioni anticoncorrenziali nei confronti di altri acquirenti.

4.2.2.Restrizioni della concorrenza per oggetto

278.In genere, gli accordi di acquisto in comune non costituiscono una restrizione della concorrenza per oggetto se riguardano effettivamente acquisti in comune, ovverosia quando due o più acquirenti negoziano e concludono congiuntamente con un determinato fornitore un accordo riguardante una o più condizioni commerciali di fornitura di prodotti agli stessi acquirenti.

279.Gli accordi di acquisto in comune dovrebbero essere distinti dai cartelli fra acquirenti, che hanno per oggetto la restrizione della concorrenza nel mercato interno in violazione dell'articolo 101, paragrafo 1 201 . I cartelli fra acquirenti sono accordi o pratiche concordate tra due o più acquirenti che, senza prevedere trattative comuni con i fornitori:

a)coordinano la condotta concorrenziale individuale degli stessi acquirenti sul mercato di acquisto o incidono sui pertinenti parametri di concorrenza reciproca mediante pratiche quali, a titolo esemplificativo ma non esaustivo, fissare o coordinare i prezzi di acquisto o loro componenti (tra cui, ad esempio, accordi di fissazione dei salari o non pagamento di un determinato prezzo per un prodotto), nonché allocare quote di acquisto o ripartire mercati e fornitori o

b)influenzare le trattative individuali degli stessi acquirenti con i fornitori o gli acquisti individuali degli stessi acquirenti presso i fornitori, ad esempio attraverso il coordinamento delle strategie di negoziazione degli acquirenti o scambi di informazioni sullo stato di tali trattative con i fornitori.

280.Quando trattano individualmente con i fornitori (ovverosia non conducono trattative comuni con i fornitori), gli acquirenti devono adottare le decisioni di acquisto in modo indipendente e non devono eliminare l'incertezza strategica reciproca riguardo ai rispettivi comportamenti futuri sul mercato attraverso accordi o pratiche concordate. Gli acquirenti non possono fissare in anticipo tra loro una o più delle condizioni di acquisto (prezzo, quantità, fonte di approvvigionamento, qualità o altri parametri di concorrenza) prima che ciascuno di essi individualmente negozi e acquisti dal fornitore.

281.Un cartello fra acquirenti può esistere anche quando gli acquirenti convengono di scambiarsi informazioni sensibili dal punto di vista commerciale sulle rispettive intenzioni di acquisto individuali o sui rispettivi negoziati con i fornitori, al di fuori di un genuino accordo di acquisto in comune funzionale ad un'interazione collettiva con i fornitori, per conto dei suoi membri 202 . Ciò riguarda, in particolare, gli scambi di informazioni fra acquirenti sui prezzi di acquisto che pagheranno (prezzi massimi, sconti minimi e altri aspetti dei prezzi), su altri termini e altre condizioni di acquisto, sulle fonti di approvvigionamento (in termini tanto di fornitori quanto di territori), sui volumi e sulle quantità, sulla qualità o su altri parametri della concorrenza (ad esempio tempi, consegna e innovazione).

282.Un cartello fra acquirenti contiene per sua natura un grado sufficiente di dannosità per la concorrenza per cui non è necessario valutare gli effetti che può avere. Pertanto, a condizione che incidano sugli scambi tra Stati membri, i cartelli di questo tipo costituiscono una restrizione della concorrenza per oggetto ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1. La valutazione dei cartelli fra acquirenti, contrariamente a quella degli accordi di acquisto in comune, non richiede quindi, in linea di principio, una definizione del mercato o dei mercati rilevanti, né l'analisi della posizione degli acquirenti sul mercato degli acquisti a monte, né dell'eventualità che essi siano in concorrenza tra loro sul mercato di vendita a valle 203 . I seguenti fattori rendono meno probabile che un accordo di acquisto stipulato tra acquirenti costituisca un cartello fra acquirenti:

a)l'accordo di acquisto in comune chiarisce ai fornitori che le negoziazioni sono condotte per conto dei suoi membri e che i membri si impegnano a rispettare, nei loro acquisti individuali, i termini e le condizioni concordati oppure che l'accordo di acquisto in comune acquista per conto dei suoi membri. Non è necessario che l'accordo di acquisto in comune indichi l'identità dei suoi membri, in particolare se si tratta di piccole o medie imprese e/o di imprese che rappresentano soltanto una quota limitata degli acquisti dell'accordo di acquisto in comune presso un dato fornitore. Tuttavia, non spetta ai fornitori attivarsi per raccogliere informazioni sull'esistenza di un accordo di acquisto in comune, ad esempio attraverso terzi o notizie pubblicate sugli organi di stampa. Detto questo, la segretezza non è un requisito per la constatazione dell'esistenza di un cartello di acquirenti 204 ;

b)i membri dell'accordo di acquisto in comune hanno definito la forma, la portata e il funzionamento della loro cooperazione in un accordo scritto, affinché il rispetto dell'articolo 101 da parte di quest'ultimo possa essere verificato ex post e confrontato con l'effettivo funzionamento dell'accordo di acquisto in comune. Tuttavia, un accordo scritto non può di per sé sottrarre l'accordo di acquisto in comune all'applicazione del diritto in materia di concorrenza.

283.Gli accordi di acquisto in comune possono contribuire, o essere funzionali, all'avvio di un cartello di acquirenti, ovverosia un accordo tra concorrenti destinato a fissare i prezzi, limitare la produzione o ripartire i mercati o i clienti sui mercati di vendita a valle. In tal caso, l'accordo di acquisto in comune può essere valutato insieme al cartello sul mercato di vendita a valle.

284.Un accordo di acquisto in comune che mira ad escludere un concorrente effettivo o potenziale dal mercato o dai mercati di vendita a valle si configura come una forma di boicottaggio orizzontale e costituisce una restrizione della concorrenza per oggetto. I boicottaggi orizzontali dovrebbero essere distinti da quelli verticali, ovverosia dagli accordi tra acquirenti mediante i quali questi ultimi decidono di non acquistare da determinati fornitori del mercato a monte. Sebbene un boicottaggio verticale possa costituire, in determinate circostanze, una restrizione della concorrenza per oggetto, ciò generalmente non si verifica. Ad esempio, un accordo tra acquirenti nel quale questi ultimi decidono di non acquistare più prodotti da determinati fornitori a causa delle particolari caratteristiche del prodotto, dei processi di produzione o delle condizioni di lavoro, ad esempio perché i prodotti offerti non sono sostenibili, mentre gli acquirenti vogliono acquistare soltanto prodotti sostenibili, non ha per oggetto la restrizione della concorrenza. Il boicottaggio verticale deve pertanto essere considerato nel suo contesto giuridico ed economico al fine di valutarne gli effetti reali o probabili sulla concorrenza.

4.2.3.Effetti restrittivi sulla concorrenza

285.Gli accordi di acquisto in comune tramite i quali gli acquirenti interagiscono congiuntamente con fornitori devono essere valutati nel loro contesto giuridico ed economico per quanto riguarda gli effetti reali e probabili sulla concorrenza. La valutazione riguarda gli eventuali effetti restrittivi tanto sui mercati di acquisto rilevanti, in cui l'accordo di acquisto in comune interagisce con i fornitori, quanto sui mercati di vendita rilevanti, in cui i membri dell'accordo possono competere in veste di venditori. Nel contesto di tale valutazione, la Commissione metterà a confronto gli effetti reali o probabili dell'accordo di acquisto in comune sui mercati rilevanti di acquisto e di vendita con la situazione che si verificherebbe in assenza dell'accordo.

286.In genere, è meno probabile che gli accordi di acquisto in comune suscitino riserve sotto il profilo della concorrenza se i membri non detengono un potere di mercato sui mercati rilevanti di vendita.

287.Alcune restrizioni imposte da un accordo di acquisto in comune ai suoi membri possono esulare dal campo di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1, qualora siano limitate a quanto oggettivamente necessario e proporzionato per garantire che l'accordo funzioni correttamente e che consenta ai membri di esercitare un certo potere d'acquisto nei confronti dei fornitori 205 . Ciò può riguardare ad esempio una disposizione che vieta ai membri di partecipare ad altri accordi di acquisto in comune, nella misura in cui ciò rischia di compromettere il corretto funzionamento dell'accordo di acquisto e indebolire il suo potere d'acquisto.

4.2.3.1.Mercati rilevanti

288.Due sono i tipi di mercato che possono essere interessati dagli accordi di acquisto in comune. In primo luogo, i mercati direttamente interessati dall'accordo, in particolare il mercato o i mercati di acquisto rilevanti in cui i membri dell'accordo di acquisto in comune negoziano congiuntamente con i fornitori o acquistano congiuntamente presso questi. In secondo luogo, il mercato o i mercati di vendita a valle, in particolare i mercati in cui i membri operano individualmente come venditori.

289.La definizione dei mercati d'acquisto rilevanti segue i principi stabiliti nella comunicazione sulla definizione del mercato e si fonda sul concetto di sostituibilità per individuare le forme di pressione concorrenziale. L'unica particolarità per i mercati di acquisto, rispetto ai mercati di vendita, è che la sostituibilità deve essere definita dal punto di vista dell'offerta e non della domanda. In altri termini, per individuare le pressioni concorrenziali esercitate sugli acquirenti, le soluzioni alternative di cui dispongono i fornitori sono determinanti. Tali alternative potrebbero essere esaminate, ad esempio, valutando la probabile reazione dei fornitori ad una riduzione contenuta ma non transitoria del prezzo offerto per i loro prodotti. Una volta definiti i mercati rilevanti, si può calcolare la quota di mercato dei membri dell'accordo di acquisto in comune utilizzando il valore o il volume dei loro acquisti di prodotti rilevanti, espressa come percentuale rispetto alle vendite totali sul mercato di acquisto rilevante.

290.Se i membri sono anche concorrenti in uno o più mercati di vendita, tali mercati sono a loro volta rilevanti ai fini della valutazione. I mercati di vendita rilevanti vengono definiti utilizzando la metodologia descritta nella comunicazione sulla definizione del mercato.

4.2.3.2.Potere di mercato

291.Non esiste una soglia assoluta al di sopra della quale si può presumere che i membri di un accordo di acquisto in comune dispongano di un potere di mercato tale da determinare effetti restrittivi sulla concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1. Tuttavia, nella maggior parte dei casi, è improbabile che esista un potere di mercato se i membri dell'accordo di acquisto in comune detengono una quota combinata inferiore al 15 % sia sui mercati di acquisto rilevanti sia sui mercati di vendita rilevanti. In ogni caso, se la quota di mercato combinata dei membri è inferiore al 15 % sia sui mercati di acquisto che su quelli di vendita, è probabile che l'accordo in questione rispetti le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3, a meno che l'accordo non comporti una restrizione della concorrenza per oggetto.

292.Una quota di mercato superiore a tale soglia su uno o su entrambi i mercati non indica di per sé che è probabile che l'accordo di acquisto in comune abbia effetti restrittivi sulla concorrenza. Un accordo di acquisto in comune che detiene una quota di mercato combinata che supera tale soglia necessita di una valutazione dettagliata degli effetti che provoca sul mercato. Sarà pertanto necessario analizzare fattori quali la concentrazione del mercato, i margini di profitto, il grado di concorrenza tra le parti, la natura dei prodotti oggetto dell'accordo di acquisto e l'eventuale contrapposto potere di vendita esercitato dai fornitori.

293.Inoltre, nell'analizzare se i membri di un accordo di acquisto in comune detengono congiuntamente un determinato potere di acquisto, sono pertinenti anche il numero e l'intensità dei legami fra i concorrenti presenti sul mercato di acquisto. Ad esempio, alcuni membri possono partecipare anche ad altri accordi di acquisto.

294.Se i membri dispongono di un grado significativo di potere d'acquisto sul mercato di acquisto, vi è il rischio che l'accordo possa danneggiare la concorrenza a monte, un'eventualità che, in ultima analisi, può anche danneggiare i consumatori più a valle. Ad esempio, l'esercizio di un potere di acquisto congiunto può ridurre gli incentivi dei fornitori ad investire e costringere i fornitori che non detengono un contrapposto potere di vendita a ridurre la gamma o la qualità dei prodotti che producono. Ciò può determinare effetti restrittivi sulla concorrenza nel mercato a monte, ad esempio il peggioramento della qualità, la riduzione degli sforzi di innovazione e, in ultima analisi, un'offerta non ottimale. Inoltre i venditori al dettaglio possono esercitare il loro potere d'acquisto e mettere i fornitori gli uni contro gli altri, limitando congiuntamente la varietà dei prodotti nei loro negozi, danneggiando in ultima analisi i consumatori a valle.

295.Il rischio che un accordo di acquisto in comune possa disincentivare gli investimenti o le innovazioni dei fornitori è maggiore se gli acquirenti detengono congiuntamente un'ampia quota degli acquisti pertinenti, in particolare se essi trattano con fornitori che non dispongono di un contrapposto potere di vendita. Tali fornitori possono essere particolarmente vulnerabili a una riduzione dei profitti, soprattutto se hanno effettuato investimenti specifici per rifornire i membri dell'accordo di acquisto in comune. Effetti restrittivi sulla concorrenza sono meno probabili se i fornitori dispongono di un grado significativo di potere contrapposto di vendita (che non costituisce necessariamente una posizione dominante) sul mercato o sui mercati di acquisto, ad esempio perché vendono prodotti o servizi che risultano necessari agli acquirenti per competere sui mercati di vendita a valle e che sono difficili da sostituire.

296.Il potere di acquisto dei membri dell'accordo di acquisto in comune può essere utilizzato anche per precludere ad acquirenti concorrenti il mercato di acquisto. limitandone l'accesso a fornitori efficienti. Tali effetti restrittivi sono più probabili quando vi è soltanto un numero limitato di fornitori e se esistono barriere all'ingresso sul lato dell'offerta dei mercati di acquisto.

297.Se i membri di un accordo di acquisto in comune sono concorrenti effettivi o potenziali a valle, i loro incentivi alla concorrenza sui prezzi sui mercati di vendita a valle possono essere notevolmente ridotti se acquistano insieme una quota significativa dei prodotti rispetto ai quali sono in concorrenza a valle. Innanzitutto, se i membri detengono congiuntamente un potere di mercato significativo sui mercati di vendita (il che non costituisce necessariamente una posizione dominante), è meno probabile che i prezzi di acquisto più bassi ottenuti grazie all'accordo di acquisto in comune siano trasferiti ai consumatori. Ciò è particolarmente vero se i concorrenti dei membri dell'accordo di acquisto in comune dispongono di una limitata capacità di competere efficacemente sui mercati di vendita a causa della debolezza della loro posizione sul mercato. In secondo luogo, quanto maggiore è la quota di mercato combinata dei membri dell'accordo di acquisto in comune sul mercato di vendita a valle, tanto maggiore è il rischio che il coordinamento degli acquisti a monte determini un coordinamento delle vendite a valle. Tale rischio è particolarmente elevato se l'accordo di acquisto in comune limita (o disincentiva) la capacità dei suoi membri di acquistare autonomamente volumi aggiuntivi di fattori produttivi sui mercati di acquisto. L'imposizione ai membri dell'accordo dell'obbligo di acquistare la totalità o la maggior parte del loro fabbisogno attraverso l'accordo di acquisto in comune, al fine di garantire una posizione negoziale sufficientemente forte nei confronti di fornitori forti, dovrebbe essere valutata tenendo conto di fattori quali la portata (volume o quota degli acquisti interessati), la durata dell'obbligo e la quota di mercato combinata dei membri dell'accordo sui mercati di acquisto e di vendita rilevanti.

298.Tuttavia, se i membri di un accordo di acquisto in comune non dispongono congiuntamente di un potere di mercato o non operano negli stessi mercati di vendita rilevanti (se, ad esempio, sono venditori al dettaglio che operano in mercati geografici diversi e non possono essere considerati concorrenti potenziali), è meno probabile che l'accordo di acquisto in comune abbia effetti restrittivi sulla concorrenza sui mercati di vendita.

4.2.3.3.Esito collusivo

299.Gli accordi di acquisto possono configurarsi come pratiche collusive se facilitano il coordinamento del comportamento dei membri sui mercati di vendita a valle in cui essi sono concorrenti effettivi o potenziali. Ciò può verificarsi, in particolare, se la struttura del mercato di vendita favorisce la collusione (ad esempio, perché il mercato è concentrato e presenta un grado significativo di trasparenza). Un esito collusivo è inoltre più probabile se i membri dell'accordo di acquisto in comune detengono una quota di mercato combinata elevata sul mercato di vendita e l'accordo va oltre l'acquisto in comune o la negoziazione in comune delle condizioni di acquisto. Ad esempio un esito collusivo potrebbe risultare agevolato se i membri dell'accordo concordano i volumi che acquisteranno nel quadro dell'accordo o coordinano le tempistiche degli sconti sui prezzi di vendita o delle promozioni sulle vendite nel mercato delle vendite a valle, limitando in tal modo significativamente la concorrenza tra loro sul mercato di vendita.

300.La collusione può risultare inoltre facilitata se, attraverso gli acquisti in comune, i membri dell'accordo di acquisto in comune condividono una quota elevata dei loro costi, a condizione che detengano un potere di mercato nel mercato di vendita e che le caratteristiche del mercato sono favorevoli al coordinamento. In particolare, se i membri dell'accordo hanno in comune una porzione notevole dei loro costi variabili sul mercato di vendita, è più probabile che si verifichino restrizioni della concorrenza. Questa situazione si verifica, ad esempio, se produttori e venditori concorrenti di un prodotto finale acquistano in comune una parte considerevole dei fattori produttivi o se alcuni venditori al dettaglio che operano negli stessi mercati al dettaglio acquistano in comune una porzione considerevole dei prodotti che rivendono. Oltre ad ampliare la portata del tipo di collusione "a raggiera" (hub-and-spoke) 206 , i venditori al dettaglio che sono membri di un accordo di acquisto in comune possono essere più disposti ad accettare aumenti di prezzo da parte dei fornitori se sanno che tali aumenti si applicheranno anche alla maggior parte dei loro concorrenti nei mercati di vendita a valle e possono quindi essere trasferiti ai consumatori.

301.Per attuare un accordo di acquisto in comune può essere necessario scambiare informazioni sensibili dal punto di vista commerciale, ad esempio sui prezzi (o su loro componenti) e sui volumi di acquisto. Se l'accordo di acquisto in comune non rientra di per sé nel campo di applicazione del divieto di cui all'articolo 101, paragrafo 1, in quanto produce effetti neutri o positivi sulla concorrenza, neppure gli scambi di informazioni accessori all'accordo vi rientrano 207 . Ciò avviene se lo scambio di informazioni è obiettivamente necessario per attuare l'accordo di acquisto in comune ed è proporzionato ai suoi obiettivi 208 . Se lo scambio di informazioni va al di là di quanto oggettivamente necessario per l'attuazione dell'accordo di acquisto in comune o non è proporzionato agli obiettivi di quest'ultimo, esso dovrebbe essere valutato utilizzando le indicazioni di cui al capitolo 6 209 . Se rientra nel campo di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1, lo scambio di informazioni può comunque rispettare le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3.

302.Lo scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale può facilitare il coordinamento relativo ai prezzi di vendita e al livello di produzione e determinare quindi un risultato collusivo sui mercati di vendita. Gli effetti di ricaduta ("spill-over effects") derivanti dallo scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale possono essere ridotti al minimo se, ad esempio, i dati sono raccolti dall'accordo di acquisto in comune, costituito come soggetto distinto, e le informazioni individuali non sono trasmesse agli acquirenti partecipanti, oppure mettendo in atto misure tecniche o pratiche volte a limitare l'accesso a tali informazioni e a proteggerne la riservatezza. I membri dell'accordo di acquisto in comune possono pertanto ricorrere all'utilizzo di "clean teams" o di norme efficaci in materia di riservatezza per il personale pertinente dell'accordo di acquisto in comune e per i suoi membri, che continuerebbero ad applicarsi anche quando una parte di tale personale rientra tra i ranghi dei membri dell'accordo oppure se una parte di tale personale o dei membri dell'accordo aderiscono ad un altro accordo di acquisto in comune. Inoltre, la partecipazione di un'impresa a più accordi di acquisto in comune non dovrebbe portare a scambi di informazioni anticoncorrenziali o ad altri tipi di coordinamento tra i diversi accordi di acquisto.

303.Nel contesto di negoziazioni comuni di termini e condizioni con i fornitori, un accordo di acquisto in comune (ovverosia i suoi membri o il soggetto giuridico che questi hanno costituito) può esercitare il suo potere di acquisto minacciando, ad esempio, di abbandonare le negoziazioni o di cessare gli acquisti se il fornitore non offre condizioni migliori o prezzi più bassi. Analogamente, le controparti di tali negoziazioni possono minacciare di interrompere la negoziazione o la fornitura di prodotti agli acquirenti.

304.Tali minacce collettive legate ai negoziati possono essere considerate come facenti parte integrante dell'accordo di acquisto in comune quando riguardano i prodotti oggetto dei negoziati e hanno natura temporanea, cessando quando le parti riprendono i negoziati o concludono l'accordo. Fatta salva l'applicazione di leggi nazionali più rigorose che vietano comportamenti unilaterali o pratiche commerciali sleali 210 , in generale tali minacce non costituiscono una restrizione della concorrenza per oggetto 211 . Gli eventuali effetti sulla concorrenza derivanti da tali minacce saranno valutati ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, alla luce degli effetti complessivi dell'accordo di acquisto in comune, tenendo conto della posizione di mercato dei membri che attuano tali minacce 212 . Un esempio di minacce collettive che potrebbero essere considerate parte integrante di un accordo di acquisto in comune è rappresentato dalla possibilità che i membri di un'alleanza per la vendita al dettaglio smettano di ordinare determinati prodotti presso un fornitore durante i negoziati sui termini e le condizioni delle forniture future di tali prodotti. Tali interruzioni degli ordini possono comportare l'indisponibilità temporanea nei negozi dei prodotti selezionati dai singoli membri dell'alleanza fino a quando l'alleanza per la vendita al dettaglio e il fornitore non abbiano trovato un accordo sui termini e le condizioni delle forniture future. In genere, tali (minacce di) interruzioni degli ordini non incideranno in modo significativo sulla concorrenza nei mercati di vendita a valle se i venditori al dettaglio continuano a offrire prodotti sostitutivi rispetto a quelli in questione e nella misura in cui i clienti dei mercati di vendita possono acquistare tali prodotti o i prodotti sostitutivi presso i concorrenti dei membri dell'accordo di acquisto in comune.

4.3.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3

4.3.1.Incrementi di efficienza

305.Gli accordi di acquisto in comune possono determinare notevoli incrementi di efficienza, in particolare nella forma di riduzioni dei costi quali a inferiori prezzi d'acquisto e costi di produzione o di transazione inferiori. Inoltre, gli accordi di acquisto in comune possono permettere incrementi di efficienza qualitativi, ad esempio inducendo i fornitori a innovare e a immettere sul mercato prodotti nuovi o migliori o, in particolare per quanto riguarda i piccoli fornitori, ad espandere la distribuzione dei loro prodotti a un numero maggiore di acquirenti e mercati. Tali incrementi di efficienza qualitativi possono apportare benefici ai consumatori, riducendo le dipendenze ed evitando carenze grazie a catene di approvvigionamento più resilienti e contribuendo a creare un mercato interno più resiliente, ad esempio attraverso acquisti in comune di medicinali ed energia.

4.3.2.Carattere indispensabile

306.Le restrizioni che vanno al di là di quanto necessario per conseguire gli incrementi di efficienza resi possibili da un accordo di acquisto in comune non soddisfano le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3. Ad esempio, le riduzioni dei costi che non derivano dall'acquisto in comune, ma da attività aggiuntive svolte dall'accordo di acquisto in comune, ad esempio la logistica, il trasporto o l'immagazzinamento, possono essere considerati incrementi di efficienza resi possibili dall'accordo soltanto se l'attività aggiuntiva è necessaria affinché l'accordo di acquisto funzioni e non può essere conseguita con mezzi meno restrittivi. In alcuni casi, l'obbligo di effettuare gli acquisti o di negoziare esclusivamente nell'ambito dell'accordo di acquisto in comune può essere indispensabile per conseguire il livello necessario di potere di acquisto o il volume necessario a realizzare economie di scala. Tuttavia, un tale obbligo deve essere valutato nel contesto del singolo caso.

4.3.3.Trasferimento ai consumatori

307.Gli incrementi di efficienza, quali ad esempio le riduzioni dei costi e gli incrementi di efficienza qualitativi sotto forma di introduzione sul mercato di prodotti nuovi o migliorati, che vengono conseguiti tramite restrizioni indispensabili devono essere trasferiti ai consumatori in misura tale da controbilanciare gli eventuali effetti restrittivi sulla concorrenza determinati dall'accordo di acquisto in comune. Non sono dunque sufficienti le riduzioni dei costi o gli altri incrementi di efficienza che vanno ad esclusivo beneficio dei membri dell'accordo di acquisto in comune. Al contrario, le riduzioni dei costi devono essere trasferite ai clienti dei membri dell'accordo. Ad esempio, in caso di riduzione dei costi di acquisto, il trasferimento può avvenire attraverso l'applicazione di prezzi più bassi sui mercati di vendita.

308.Di norma, le imprese sono incentivate a trasferire almeno una parte della riduzione dei costi variabili ai propri clienti. Il margine di profitto più elevato reso possibile dalle riduzioni dei costi variabili fornisce alle imprese un notevole incentivo ad espandere la produzione abbassando i prezzi. Tuttavia, se i membri di un accordo di acquisto in comune detengono congiuntamente potere di mercato sui mercati di vendita rilevanti, essi possono essere meno inclini a trasferire ai clienti le riduzioni dei costi variabili. Inoltre, è meno probabile che le riduzioni dei costi fissi (ad esempio, i pagamenti forfettari da parte dei fornitori) siano trasferite ai consumatori, in quanto spesso non incentivano le imprese ad espandere la produzione. È pertanto necessario valutare attentamente lo specifico accordo di acquisto in comune per stabilire se esso generi un incentivo economico ad espandere la produzione e quindi a trasferire le riduzioni dei costi o gli incrementi di efficienza 213 . Infine, la riduzione dei prezzi di vendita applicati ai clienti è particolarmente improbabile se l'accordo di acquisto in comune limita (o disincentiva) le capacità dei suoi membri di acquistare volumi aggiuntivi da un determinato fornitore attraverso l'accordo di acquisto in comune o in modo indipendente al di fuori dell'accordo. In realtà, gli accordi di acquisto in comune che limitano la possibilità dei membri di ordinare in modo autonomo volumi aggiuntivi presso un determinato fornitore costituiscono un incentivo ad aumentare i prezzi di vendita, in quanto la decisione di limitare congiuntamente l'acquisto di fattori produttivi ha in generale l'effetto di limitare il volume delle vendite sul mercato o sui mercati di vendita.

4.3.4.Non eliminazione della concorrenza

309.Le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3, non possono essere soddisfatte se l'accordo permette alle parti di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti rilevanti. Tale condizione deve essere soddisfatta sia sui mercati di acquisto che su quelli di vendita.

4.4.Esempi

310.Cartello fra acquirenti

311.Negoziazione comune dei fattori produttivi da parte dei produttori

312.Negoziazione comune da parte di un'alleanza europea per la vendita al dettaglio

313.Acquisto in comune da parte di piccole imprese che detengono una quota di mercato combinata modesta

314.Comunanza dei costi e potere di mercato sul mercato di vendita

315.Parti che operano in mercati geografici distinti

316.Scambio di informazioni

5.Accordi di commercializzazione 

5.1.Introduzione

317.Gli accordi di commercializzazione riguardano la cooperazione tra concorrenti nella vendita, distribuzione o promozione dei rispettivi prodotti sostitutivi. Questi tipi di accordi possono essere di portata molto diversa a seconda delle funzioni di commercializzazione oggetto della cooperazione. Ad un estremo, gli accordi di vendita in comune possono prevedere la scelta comune di tutti gli aspetti commerciali relativi alla vendita dei prodotti, ivi compreso il prezzo. All'altro estremo, vi sono accordi specifici che coprono solo un aspetto particolare della commercializzazione, come la distribuzione, l'assistenza post-vendita o la pubblicità.

318.Gli accordi di distribuzione rappresentano una categoria importante di questi accordi specifici. In linea di principio, gli accordi di distribuzione rientrano nel campo di applicazione del regolamento di esenzione per categoria sulle restrizioni verticali e degli orientamenti sulle restrizioni verticali, tranne i casi in cui le parti dell'accordo sono concorrenti effettivi o potenziali. Se i concorrenti stipulano un accordo di distribuzione dei loro prodotti sostitutivi (in particolare, se ciò avviene su mercati geografici diversi), esiste il rischio che gli accordi possano avere come oggetto o come effetto la suddivisione del mercato tra le parti o che conducano ad esiti collusivi. Ciò può valere tanto per gli accordi reciproci quanto per quelli non reciproci tra concorrenti, che devono quindi essere valutati innanzitutto in base ai principi indicati nel presente capitolo. Se da tale valutazione emerge che la cooperazione tra concorrenti a livello di distribuzione è in linea di massima ammissibile, sarà necessario un ulteriore esame per valutare eventuali restrizioni verticali contenute in tali accordi. Questa seconda fase della valutazione si baserà sui principi stabiliti negli orientamenti sulle restrizioni verticali.

319.L'unica eccezione al processo in due fasi di cui al punto precedente riguarda gli accordi di distribuzione non reciproca tra concorrenti in cui a) il fornitore è un produttore, un venditore all'ingrosso o un importatore e un distributore di beni, mentre l'acquirente è un distributore e non un'impresa concorrente a livello di produzione, vendita all'ingrosso o importazione, oppure b) il fornitore è un prestatore di servizi che opera a diversi livelli della catena commerciale, mentre l'acquirente fornisce i propri servizi al livello della vendita al dettaglio e non è un'impresa concorrente al livello commerciale in cui acquista i servizi oggetto del contratto 214 . In tali scenari, l'accordo di distribuzione può beneficiare del regolamento di esenzione per categoria sulle restrizioni verticali, nel qual caso le presenti linee direttrici non si applicano 215 . Il punto 43 fornisce ulteriori indicazioni sul rapporto generale tra le presenti linee direttrici e il regolamento di esenzione per categoria sulle restrizioni verticali e gli orientamenti sulle restrizioni verticali.

320.È necessario effettuare un'ulteriore distinzione tra gli accordi con i quali le parti decidono solo di cooperare nella fase di commercializzazione e quelli in cui la commercializzazione è legata ad altre forme di cooperazione a monte, ad esempio la produzione o l'acquisto in comune. Per l'analisi degli accordi di commercializzazione che combinano varie fasi di cooperazione occorre procedere alla valutazione in conformità con i punti da 6 a 8.

321.Sono previste esclusioni dall'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1, in relazione alla commercializzazione di prodotti agricoli di cui al regolamento (UE) n. 1308/2013 recante organizzazione comune dei mercati dei prodotti agricoli 216 .

5.2.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1

5.2.1.Principali riserve sotto il profilo della concorrenza

322.Gli accordi di commercializzazione possono restringere la concorrenza in diversi modi. Innanzitutto, gli accordi di commercializzazione possono ovviamente prevedere la fissazione dei prezzi.

323.In secondo luogo, gli accordi di commercializzazione possono anche agevolare le limitazioni della produzione, poiché le parti possono stabilire il volume di prodotti da immettere sul mercato, riducendo quindi l'offerta.

324.In terzo luogo, le parti possono usare gli accordi di commercializzazione come mezzo per ripartire i mercati o per assegnare ordinativi o clienti, ad esempio se gli stabilimenti di produzione delle parti sono situati in mercati geografici diversi o quando gli accordi sono reciproci.

325.In quarto luogo, gli accordi di commercializzazione possono comportare anche scambi di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale in merito ad aspetti facenti parte o meno dell'ambito della cooperazione o in merito alla comunanza dei costi - in particolare nel caso di accordi che non prevedono la fissazione dei prezzi - che possono condurre ad esiti collusivi.

326.Per contro, è in genere improbabile che un accordo di commercializzazione susciti riserve sotto il profilo della concorrenza se è obiettivamente necessario al fine di consentire a una parte di entrare in un mercato nel quale non sarebbe riuscita ad entrare in modo indipendente o con un numero di parti minore rispetto a quelle che partecipano alla cooperazione, a causa, ad esempio, dei costi necessari. In tali casi, le parti dell'accordo non sono concorrenti potenziali o effettivi e, pertanto, l'accordo non avrà l'effetto di restringere la concorrenza tra loro.

327.Pertanto, per valutare un accordo di commercializzazione reciproca si dovrà stabilire innanzitutto se esso sia oggettivamente necessario affinché le parti possano entrare nei reciproci mercati. In caso affermativo, l'accordo non crea problemi di concorrenza. Tuttavia, se una parte è in grado di entrare nel mercato di un'altra parte anche senza l'accordo e l'accordo riduce l'autonomia decisionale della prima parte per quanto concerne la possibilità di entrare nel mercato dell'altra parte, è probabile che esso produca effetti restrittivi sulla concorrenza. Lo stesso principio si applica agli accordi di commercializzazione non reciproca. Il rischio di effetti restrittivi sulla concorrenza è tuttavia meno pronunciato per gli accordi non reciproci, in quanto è meno probabile che le parti abbiano un incentivo comune ad assegnare mercati o clienti.

5.2.2.Restrizioni della concorrenza per oggetto

328.Innanzitutto, gli accordi di commercializzazione comportano una restrizione della concorrenza per oggetto se sono funzionali alla creazione di un cartello dissimulato. In ogni caso, gli accordi di commercializzazione che comportano la fissazione dei prezzi, la limitazione della produzione o la ripartizione del mercato possono restringere la concorrenza per oggetto, a meno che tali restrizioni siano accessorie all'obiettivo principale dell'accordo e tale obiettivo principale non rientri nel campo di applicazione del divieto di cui all'articolo 101, paragrafo 1.

329.Una delle principali riserve sotto il profilo della concorrenza suscitate da un accordo di commercializzazione tra concorrenti è la fissazione dei prezzi. Gli accordi limitati alla vendita in comune e, in genere, gli accordi di commercializzazione che prevedono la fissazione in comune dei prezzi comportano di norma il coordinamento della politica dei prezzi dei produttori o dei fornitori di servizi concorrenti. Tali accordi non solo possono eliminare la concorrenza a livello di prezzi tra le parti in relazione a prodotti sostitutivi, ma possono anche limitare il volume totale dei prodotti che saranno forniti dalle parti nell'ambito di un sistema di assegnazione degli ordinativi. È pertanto probabile che questi accordi costituiscano una restrizione della concorrenza per oggetto.

330.Tale valutazione non cambia nel caso di accordi non esclusivi, cioè quelli in cui le parti sono libere di vendere i prodotti al di fuori dell'accordo, nella misura in cui si può concludere che gli accordi provochino il coordinamento dei prezzi applicati dalle parti alla totalità o a una parte dei loro clienti.

331.Analogamente, le limitazioni della produzione costituiscono una grave riserva sotto il profilo della concorrenza che può derivare dagli accordi di commercializzazione. Se le parti dell'accordo stabiliscono congiuntamente la quantità dei prodotti da commercializzare, l'offerta disponibile dei prodotti contrattuali potrebbe risultarne ridotta, tanto da provocare un aumento dei prezzi. Ciascuna parte dell'accordo dovrebbe, in linea di principio, restare libera di decidere in maniera indipendente se aumentare o ridurre la propria produzione per soddisfare la domanda del mercato. Il rischio di limitazione della produzione è più contenuto nel caso di accordi di commercializzazione non esclusiva, purché le parti restino libere e realmente disponibili a soddisfare individualmente eventuali domande supplementari e a condizione che l'accordo non determini un coordinamento della politica di approvvigionamento delle parti.

332.Anche gli accordi di commercializzazione tra parti che operano in mercati geografici differenti o si rivolgono a categorie di clienti diverse possono essere utilizzati come strumento di compartimentazione del mercato. Se le parti utilizzano un accordo di commercializzazione reciproca per distribuire i rispettivi prodotti in modo tale da eliminare la concorrenza reciproca effettiva o potenziale attraverso l'assegnazione dei mercati o della clientela, è probabile che l'accordo abbia per oggetto la restrizione della concorrenza. Se l'accordo non è reciproco, il rischio di compartimentazione del mercato è minore. È tuttavia necessario valutare se l'accordo non reciproco non costituisca la base di un'eventuale intesa comune tra le parti di astenersi dall'entrare nei rispettivi mercati.

5.2.3.Effetti restrittivi sulla concorrenza

333.Un accordo di commercializzazione che non costituisce una restrizione per oggetto può comunque avere effetti restrittivi sulla concorrenza. Al fine di valutare gli effetti degli accordi di commercializzazione sulla concorrenza, è necessario tenere conto dei fattori di cui al punto 32, nonché delle seguenti indicazioni relative specificamente a questo tipo di accordi.

334.Per valutare gli effetti di un accordo di commercializzazione è necessario definire i mercati del prodotto e geografici rilevanti e stabilire le rispettive posizioni delle parti su tali mercati. I mercati direttamente interessati dalla cooperazione sono quelli cui appartengono i prodotti oggetto dell'accordo e nei quali le parti commercializzeranno congiuntamente tali prodotti. Tuttavia, poiché un accordo di commercializzazione in un mercato può avere ripercussioni anche sul comportamento concorrenziale delle parti in mercati contigui strettamente collegati a quello interessato direttamente dalla cooperazione (mercati secondari), occorre anche definire tutti i mercati secondari di questo tipo 217 .

335.Se non restringono la concorrenza per oggetto, gli accordi di commercializzazione tra concorrenti hanno di norma effetti restrittivi sulla concorrenza soltanto se le parti detengono un certo grado di potere di mercato. Al fine di valutare se le parti dispongano di tale potere di mercato, è necessario tenere conto dell'eventuale esistenza del contrapposto potere d'acquisto detenuto dai loro clienti. Nei casi in cui detengono congiuntamente potere di mercato, in generale, è probabile che le parti abbiano la capacità di aumentare i prezzi o di ridurre la produzione, la qualità dei prodotti, la varietà dei prodotti o l'innovazione. Inoltre, nel contesto di un accordo di commercializzazione, le parti mettono in comune (parte del)le loro attività connesse al mercato, in particolare quelle che hanno un impatto diretto sui loro clienti. Tale impatto diretto sui clienti aumenta il rischio che gli accordi di commercializzazione possano produrre effetti anticoncorrenziali.

5.2.3.1.Esito collusivo

336.Un accordo di commercializzazione in comune che non prevede una fissazione dei prezzi, una limitazione della produzione o una compartimentazione del mercato può ciononostante avere effetti restrittivi sulla concorrenza se aumenta la comunanza dei costi variabili delle parti, portandola a un livello a cui è probabile che causi un esito collusivo. È probabile che ciò avvenga se, prima della stipula dell'accordo, le parti hanno già una quota elevata dei loro costi variabili in comune. In tale scenario, l'ulteriore incremento di tale condivisione (ossia i costi di commercializzazione del prodotto oggetto dell'accordo), sebbene limitata, può spingere l'equilibrio verso un esito collusivo. Quando invece l'aumento è notevole, il rischio di collusione può essere elevato anche se il livello iniziale di comunanza dei costi è basso.

337.La probabilità di un esito collusivo dipende dal potere di mercato delle parti e dalle caratteristiche del mercato rilevante. La comunanza dei costi può aumentare il rischio di collusione soltanto se le parti dispongono di potere di mercato e se i costi di commercializzazione rappresentano una percentuale notevole dei costi variabili relativi ai prodotti in questione. La comunanza dei costi di commercializzazione aumenta il rischio di collusione se l'accordo di commercializzazione riguarda prodotti la cui commercializzazione è costosa (ad esempio, elevati costi di distribuzione o di marketing). Di conseguenza anche gli accordi che sono limitati ad attività di pubblicità o promozione in comune possono avere effetti restrittivi sulla concorrenza se tali attività rappresentano una quota notevole dei costi variabili del prodotto.

338.L'attuazione di un accordo di commercializzazione in comune può necessitare lo scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale, in particolare in merito alla strategia di marketing e alla fissazione dei prezzi. Se l'accordo di commercializzazione non rientra di per sé nel campo di applicazione del divieto di cui all'articolo 101, paragrafo 1, in quanto produce effetti neutri o positivi sulla concorrenza, neppure uno scambio di informazioni accessorio a tale accordo rientra in tale divieto 218 . Ciò avviene se lo scambio di informazioni è obiettivamente necessario per attuare l'accordo di commercializzazione ed è proporzionato ai suoi obiettivi 219 . Se lo scambio di informazioni va al di là di quanto oggettivamente necessario per l'attuazione dell'accordo di commercializzazione o non è proporzionato agli obiettivi di tale accordo, detto scambio di informazioni dovrebbe essere valutato utilizzando le indicazioni di cui al capitolo 6 220 . Se rientra nel campo di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1, lo scambio di informazioni può comunque rispettare le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3.

5.2.3.2.Cooperazione che in generale non desta riserve

339.Come menzionato al punto 335, gli accordi di commercializzazione tra concorrenti che non restringono la concorrenza per oggetto hanno di norma effetti restrittivi sulla concorrenza soltanto se le parti hanno un certo potere di mercato. Nella maggior parte di tali casi è improbabile che esista un potere di mercato se le parti dell'accordo hanno una quota di mercato congiunta non superiore al 15 % nel mercato o nei mercati in cui commercializzano congiuntamente i prodotti contrattuali. In ogni caso, se la quota di mercato congiunta delle parti non supera il 15 % è probabile che le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3, siano soddisfatte.

340.Se la quota di mercato congiunta delle parti supera il 15 %, non è possibile presumere che il loro accordo non produrrà effetti restrittivi ed è pertanto necessario valutare il probabile impatto dell'accordo di commercializzazione in comune sul mercato o sui mercati rilevanti.

5.3.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3

5.3.1.Incrementi di efficienza

341.Gli accordi di commercializzazione possono determinare notevoli incrementi di efficienza. Gli incrementi di efficienza da tenere in considerazione per valutare se un accordo di commercializzazione soddisfa le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3, dipenderanno dalla natura della cooperazione e dalle parti coinvolte in tale cooperazione. In linea generale la fissazione dei prezzi non può essere giustificata, a meno che non sia indispensabile per l'integrazione di altre funzioni di marketing e a meno che tale integrazione generi notevoli guadagni in termini di efficienza. La distribuzione comune può consentire significativi incrementi di efficienza, derivanti da economie di scala o di diversificazione, specialmente per i piccoli produttori o i gruppi di venditori al dettaglio indipendenti, ad esempio nel caso in cui traggano vantaggio da nuove piattaforme di distribuzione per competere con operatori di dimensioni maggiori. In particolare si può ricorrere alla distribuzione comune per conseguire obiettivi ambientali che possono costituire incrementi di efficienza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3, a condizione che siano obiettivi, concreti e verificabili 221 . Gli accordi di commercializzazione possono anche contribuire a un mercato interno resiliente e generare efficienze a vantaggio dei consumatori riducendo le dipendenze e/o attenuando le carenze e le interruzioni nelle catene di approvvigionamento, ad esempio se consentono a una parte di entrare in un mercato nel quale non sarebbe riuscita a entrare in modo indipendente.

342.Gli incrementi di efficienza devono derivare dall'integrazione delle attività economiche delle parti. I risparmi che derivano unicamente dall'eliminazione di costi che sono intrinseci alla concorrenza non possono essere presi in considerazione. Ad esempio una riduzione dei costi di trasporto che è dovuta unicamente ad una ripartizione della clientela senza un'integrazione dei sistemi logistici delle parti non può essere considerata un incremento di efficienza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3.

343.Le parti dell'accordo devono dimostrare gli incrementi di efficienza. Al riguardo, assume notevole importanza il fatto che le parti forniscano un rilevante contributo di capitale, di tecnologia o di altri attivi alla commercializzazione in comune. Può essere valutato positivamente anche un risparmio di costi generato riducendo la duplicazione di risorse e strutture. Se tuttavia la commercializzazione in comune consiste soltanto nella funzione di agenzia di vendita senza che vi sia alcun investimento, è improbabile che soddisfi le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3.

5.3.2.Carattere indispensabile

344.Le restrizioni che vanno oltre a quanto necessario per conseguire gli incrementi di efficienza generati da un accordo di commercializzazione non soddisferanno le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3. La questione del carattere indispensabile è di particolare importanza per gli accordi che prevedono una fissazione dei prezzi o la compartimentazione del mercato, i quali possono essere considerati indispensabili solo in circostanze eccezionali.

5.3.3.Trasferimento ai consumatori

345.Gli incrementi di efficienza conseguiti tramite restrizioni indispensabili devono essere trasferiti ai consumatori in misura tale da controbilanciare gli effetti restrittivi sulla concorrenza determinati dall'accordo di commercializzazione. Tale trasferimento può avvenire mediante prezzi più bassi o prodotti di migliore qualità o varietà. Tuttavia, più è elevato il potere di mercato delle parti, minori sono le probabilità che gli incrementi di efficienza verranno trasferiti ai consumatori in misura sufficiente da compensare gli effetti restrittivi sulla concorrenza. Se la quota di mercato congiunta delle parti è inferiore al 15 %, gli eventuali incrementi di efficienza determinati dall'accordo saranno più probabilmente trasferiti ai consumatori in misura sufficiente.

5.3.4.Non eliminazione della concorrenza

346.Le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3, non possono essere soddisfatte se l'accordo permette alle parti di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti rilevanti. Il rispetto di tale condizione deve essere valutato in relazione a tutti i mercati rilevanti, in particolare a quelli ai quali appartengono i prodotti oggetto della cooperazione e ad eventuali mercati secondari.

5.4.Consorzi di offerta

347.Il termine consorzio di offerta si riferisce a una situazione nella quale due o più parti cooperano per presentare un'offerta congiunta nell'ambito di una gara d'appalto pubblica o privata 222 .

348.Ai fini della presente sezione, i consorzi di offerta vanno distinti dalla manipolazione della gara d'appalto (bid rigging, o presentazione di offerte collusive), ossia gli accordi illegali tra operatori economici aventi lo scopo di falsare la concorrenza nelle procedure di aggiudicazione di contratti d'appalto. La manipolazione delle gare d'appalto è una delle forme più gravi di restrizione della concorrenza, trattandosi di una restrizione per oggetto, e può assumere varie forme, quali la pattuizione anticipata del contenuto delle offerte (in particolare il prezzo) di ciascuna parte al fine di influenzare l'esito della procedura di aggiudicazione, la rinuncia alla presentazione di un'offerta, la ripartizione del mercato su base geografica o sulla base dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'oggetto dell'appalto, o l'istituzione di sistemi di rotazione per una serie di procedure. L'obiettivo di tutte queste pratiche è quello di consentire a un offerente predeterminato di ottenere l'aggiudicazione di un appalto creando nel contempo l'impressione che la procedura sia realmente competitiva 223 . Ai sensi del diritto in materia di concorrenza, la manipolazione delle gare d'appalto è una forma di cartello consistente nella manipolazione di una procedura di gara per l'aggiudicazione di un appalto 224 .

349.In genere la manipolazione delle gare d'appalto non comporta la partecipazione congiunta a una procedura di gara. Di norma si tratta di un accordo occulto o tacito tra i potenziali partecipanti destinato a coordinare le loro decisioni apparentemente indipendenti in relazione alla partecipazione alla procedura di gara. Tuttavia in alcuni casi la distinzione tra la manipolazione delle gare d'appalto e forme legittime di offerta congiunta non è semplice, in particolare in caso di subappalto. Ad esempio il caso di subappalto reciproco tra due offerenti può costituire un indizio di collusione, dato che tali accordi di subfornitura consentono solitamente alle parti di venire a conoscenza dell'offerta finanziaria dell'altra parte, mettendo così in discussione l'indipendenza delle parti nella formulazione delle proprie offerte. Tuttavia non vi è alcuna presunzione generale che il subappalto tra offerenti che partecipano alla stessa procedura costituisca una collusione tra le imprese interessate 225 .

350.Gli accordi di consorzio di offerta possono comportare un grado significativo di integrazione delle risorse e delle attività delle parti ai fini della partecipazione alla procedura di gara, in particolare quando le forme di produzione comune sono incluse nell'attività oggetto dell'offerta. Nelle situazioni in cui la commercializzazione in comune è accessoria all'integrazione delle attività di produzione delle parti (produzione comune), il centro di gravità dell'accordo consiste nell'attività di produzione e la valutazione sotto il profilo della concorrenza deve essere effettuata applicando le norme e le indicazioni applicabili alla produzione comune. In tali situazioni, la fissazione dei prezzi per i prodotti o servizi oggetto dell'appalto non è generalmente considerata una restrizione per oggetto e sarà necessaria una valutazione per effetto (cfr. punto 223 sugli accordi di produzione).

351.Tuttavia, in generale, gli accordi di consorzio di offerta che consistono principalmente o esclusivamente nella commercializzazione in comune dovrebbero essere considerati accordi di commercializzazione e dovrebbero pertanto essere valutati conformemente ai principi enunciati nel presente capitolo.

352.Un accordo di consorzio di offerta, indipendentemente dalla sua qualificazione giuridica, non genererà restrizioni della concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, se consente alle parti di partecipare a progetti che non sarebbero in grado di intraprendere individualmente. In tale scenario, le parti dell'accordo di consorzio di offerta non sono né concorrenti effettivi né concorrenti potenziali per l'attuazione del progetto. Potrebbe essere il caso se le parti di un accordo di consorzio di offerta forniscono servizi diversi che sono complementari ai fini della partecipazione alla procedura di gara. Lo stesso vale nel caso in cui le parti dell'accordo di consorzio di offerta, sebbene tutte attive sul medesimo o sui medesimi mercati, non possono eseguire il progetto individualmente, ad esempio in ragione delle dimensioni del progetto stesso o della sua complessità.

353.Per valutare se le parti sono in grado di concorrere individualmente in una procedura di gara e sono quindi concorrenti, bisogna tener conto innanzitutto delle prescrizioni previste dal disciplinare di gara. Tuttavia la semplice possibilità teorica di effettuare l'attività contrattuale autonomamente non rende automaticamente le parti concorrenti: occorre valutare se ciascuna parte sia realisticamente in grado di completare l'appalto autonomamente, considerando le circostanze specifiche del caso, come le dimensioni e le capacità dell'impresa, il livello di rischio finanziario indotto dal progetto, nonché il livello degli investimenti necessari per il progetto e la capacità presente e futura dell'impresa da valutare alla luce delle prescrizioni contrattuali 226 .

354.Quando le procedure di gara prevedono la possibilità di presentare offerte per parti dell'appalto (lotti), le imprese che hanno la capacità di presentare offerte per uno o più lotti, ma magari non per l'intero appalto, devono essere considerate concorrenti e in linea di principio si applica l'articolo 101, paragrafo 1. In questo tipo di circostanze, le imprese spesso giustificano la loro cooperazione nel contesto dell'accordo di consorzio di offerta sulla base del fatto che consente loro di presentare offerte per l'intero contratto e quindi di offrire uno sconto combinato per l'intero contratto. Tuttavia ciò non modifica il fatto che le parti sono concorrenti per almeno una parte della procedura di gara e pertanto si applica l'articolo 101, paragrafo 1. Gli incrementi di efficienza dichiarati in relazione all'offerta congiunta per l'intero contratto devono essere valutati conformemente alle condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3.

355.Se non è possibile escludere che le parti dell'accordo di consorzio di offerta possano partecipare individualmente alla procedura di gara (o se detto accordo contempla più parti di quanto necessario), l'offerta congiunta può restringere la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1. Ciò può verificarsi anche se solo una delle parti dell'accordo è in grado di presentare un'offerta individualmente.

356.In generale, nei casi in cui all'offerta congiunta è applicabile l'articolo 101, paragrafo 1, è necessario svolgere una valutazione individuale dell'accordo di consorzio di offerta, che tenga conto di tutti i fattori pertinenti, tra i quali la posizione delle parti sul mercato rilevante, il numero e la posizione di mercato degli altri probabili partecipanti alla procedura di gara, il contenuto dell'accordo di consorzio di offerta, i prodotti o servizi interessati e le condizioni di mercato.

357.Tale restrizione può qualificarsi come una restrizione per oggetto o per effetto, a seconda del contenuto dell'accordo e delle circostanze specifiche del caso. In generale e per i consorzi di offerta che devono essere considerati accordi di commercializzazione, si applicano le osservazioni di cui ai punti da 328 a 340. Inoltre:

(a)nelle circostanze in cui due (o più) parti sono in grado di presentare offerte individuali e non vi è un livello significativo di integrazione delle risorse e delle attività delle parti, un'offerta congiunta equivarrebbe, in linea di principio, a una restrizione per oggetto, in quanto implica la fissazione di prezzi tra concorrenti e tale disposizione non sembra accessoria a una reale cooperazione tra le parti;

(b)nel caso di accordi di consorzio di offerta che contemplano più parti rispetto a quanto necessario, se vi è una sola parte in grado di presentare un'offerta individuale, in linea di principio il semplice fatto che vi siano più parti del necessario può non essere di per sé sufficiente per constatare l'esistenza di una restrizione per oggetto, in quanto è possibile che le parti possano non essere concorrenti effettivi o potenziali. Vi potrebbero tuttavia essere altri motivi per considerare tale accordo di consorzio una restrizione per oggetto, ad esempio se una parte, che avrebbe potuto presentare un'offerta individualmente, conclude un accordo di offerta congiunta con una o più altre parti con l'obiettivo specifico di prevenire un'offerta congiunta concorrente di tali altre parti, anche congiuntamente con un terzo;

(c)per quanto concerne gli effetti anticoncorrenziali e in assenza di una restrizione per oggetto, il fatto che tali tipi di offerte congiunte possano restringere la concorrenza dipende da una valutazione specifica, tra gli altri fattori, del modo in cui la concorrenza si concretizzerebbe nel modo più realistico in assenza dell'accordo di consorzio di offerta in questione;

(d)soltanto le informazioni strettamente necessarie per la formulazione dell'offerta e per l'esecuzione del contratto dovrebbero essere condivise tra i membri del consorzio. Inoltre la diffusione delle informazioni dovrebbe essere limitata al personale interessato in base alla loro "necessità di sapere" (need to know basis).

358.In ogni caso un accordo di consorzio di offerta tra concorrenti ai quali si applica l'articolo 101, paragrafo 1, può soddisfare le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3. Possibili efficienze possono assumere la forma di prezzi più bassi, ma anche di una qualità migliore, di una scelta più ampia o di una realizzazione più rapida dei prodotti o dei servizi oggetto della procedura di gara. Inoltre devono essere soddisfatte le altre condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3 (carattere indispensabile, trasferimento ai consumatori e non eliminazione della concorrenza). Nelle procedure di gara tali condizioni sono spesso interconnesse: gli incrementi di efficienza di un'offerta congiunta fatta tramite un accordo di consorzio di offerta sono più facilmente trasferiti ai consumatori (sotto forma di prezzi più bassi o di una qualità migliore dell'offerta) se la concorrenza per l'aggiudicazione dell'appalto non viene eliminata e altri concorrenti effettivi prendono parte alla procedura di gara.

359.In sostanza le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3, possono essere soddisfatte se l'offerta congiunta consente alle parti di presentare un'offerta più competitiva rispetto alle offerte che avrebbero potuto presentare autonomamente, in termini di prezzi e/o qualità, e i vantaggi per l'ente aggiudicatore e i consumatori finali prevalgono sulle restrizioni della concorrenza. Gli incrementi di efficienza devono essere trasferiti ai consumatori e non soddisferanno le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3, se avvantaggiano soltanto le parti dell'accordo di consorzio di offerta.

5.5.Esempi

360.Commercializzazione in comune necessaria per entrare in un mercato

361.Accordo di commercializzazione che coinvolge più parti di quanto non sia necessario per entrare in un mercato

362.Vendita in comune su internet

363.Impresa comune di vendita

364.Piattaforma di distribuzione di mezzi di comunicazione

365.Consorzi di offerta

6.Scambio di informazioni

6.1.Introduzione

366.Il presente capitolo fornisce indicazioni relative alla valutazione dello scambio di informazioni sotto il profilo della concorrenza 227 . Lo scambio di informazioni può assumere forme diverse e può avvenire in contesti diversi.

367.Ai fini del presente capitolo, lo scambio di informazioni comprende lo scambio di: i) contenuti digitali grezzi e non organizzati che potrebbero richiedere un trattamento per renderli usufruibili (dati grezzi); ii) dati pretrattati che sono già stati preparati e convalidati; iii) dati che sono stati manipolati al fine di produrre informazioni significative di qualsiasi forma; nonché iv) qualsiasi altro tipo di informazione, comprese le informazioni non digitali. Comprende la condivisione fisica di informazioni e la condivisione digitale di dati tra concorrenti effettivi o potenziali 228 . Nel presente capitolo il termine "informazioni" comprende tutti i tipi di dati e di informazioni di cui ai punti da i) a iv).

368.Le informazioni possono essere scambiate direttamente tra concorrenti (sotto forma di divulgazione unilaterale o nell'ambito di uno scambio bilaterale o multilaterale) oppure indirettamente da o tramite terzi (quale un fornitore di servizi, una piattaforma, uno strumento online o un algoritmo), attraverso un'agenzia comune (ad esempio un'associazione di categoria), mediante un organismo di ricerca di mercato, tramite fornitori o clienti delle parti dello scambio oppure tramite un sito web o un comunicato stampa. Lo scambio può aver luogo tra imprese che competono in relazione allo stesso marchio (concorrenza all'interno dello stesso marchio) o tra imprese che sono in concorrenza tra loro con marchi diversi (concorrenza tra marchi). Il presente capitolo si applica alle forme dirette e indirette di scambio di informazioni e agli scambi di informazioni tra concorrenti all'interno dello stesso marchio e tra marchi.

369.Lo scambio di informazioni può avvenire nel contesto di un altro tipo di accordo di cooperazione orizzontale, ad esempio un accordo di acquisto in comune, di produzione comune o di commercializzazione in comune. Se tale accordo di cooperazione non rientra di per sé nel campo di applicazione del divieto di cui all'articolo 101, paragrafo 1, in quanto produce effetti neutri o positivi sulla concorrenza, neppure uno scambio di informazioni accessorio a tale accordo rientra in tale divieto. Ciò avviene se lo scambio di informazioni è obiettivamente necessario per attuare l'accordo di cooperazione ed è proporzionato ai suoi obiettivi (cfr. anche la sezione 1.2.6) 229 . Se lo scambio di informazioni va al di là di quanto oggettivamente necessario per l'attuazione dell'accordo di cooperazione o non è proporzionato agli obiettivi di tale accordo, detto scambio dovrebbe essere valutato utilizzando le indicazioni di cui al presente capitolo 230 . Se lo scambio di informazioni costituisce l'oggetto principale della cooperazione, prevalgono le indicazioni fornite nel presente capitolo ai fini della valutazione dell'eventualità che la cooperazione limiti la concorrenza. Se rientra nel campo di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1, lo scambio di informazioni può comunque rispettare le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3.

370.Lo scambio di informazioni nel contesto di un accordo verticale, nell'ambito del quale le informazioni sono scambiate tra un fornitore e un acquirente, può beneficiare dell'esenzione per categoria prevista dal regolamento di esenzione per categoria sulle restrizioni verticali 231 . Si tratta dei casi in cui le informazioni scambiate sono direttamente connesse all'attuazione dell'accordo verticale tra le parti e sono necessarie per migliorare la produzione o la distribuzione dei beni o dei servizi oggetto del contratto.

371.Le informazioni possono essere scambiate anche nel contesto di un processo di acquisizione. In tali casi, a seconda delle circostanze, lo scambio può essere soggetto alle norme di cui al regolamento sulle concentrazioni 232 . Qualsiasi comportamento restrittivo della concorrenza che non sia direttamente connesso e necessario all'attuazione dell'acquisizione del controllo resta soggetto all'articolo 101 del trattato. Tale valutazione deve essere effettuata durante l'intero processo di acquisizione, in quanto ciò che è direttamente connesso e necessario alla realizzazione dell'acquisizione può dipendere dalla fase in cui si trova tale processo.

372.Lo scambio di informazioni può avvenire anche nel contesto di iniziative di regolamentazione. Se le imprese sono incoraggiate per legge o dalle autorità pubbliche a condividere informazioni con altre imprese, o se dispongono di un potere discrezionale nel decidere quali informazioni condividere con altre imprese, l'articolo 101 continua ad applicarsi. Nella pratica ciò significa che le imprese che sono soggette a prescrizioni normative non devono utilizzarle come mezzo per violare l'articolo 101. Tali imprese dovrebbero limitare il campo di applicazione dello scambio di informazioni a quanto richiesto dal regolamento applicabile e potrebbero dover applicare misure precauzionali in caso di scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale.

6.2.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1

6.2.1.Introduzione

373.Lo scambio di informazioni è una caratteristica comune di molti mercati concorrenziali e può determinare vari tipi di incrementi di efficienza; ad esempio risolvendo problemi di asimmetria informativa 233 , e rendendo quindi i mercati più efficienti. Negli ultimi anni la condivisione dei dati ha acquisito importanza quale mezzo per orientare il processo decisionale, ad esempio attraverso l'uso di tecniche di analisi dei megadati (big data) e di apprendimento automatico 234 . Inoltre le imprese possono migliorare la propria efficienza interna confrontando le proprie prestazioni rispetto alle migliori pratiche applicate da altre imprese. Lo scambio di informazioni può aiutare anche le imprese a ridurre i costi, ad esempio riducendo le scorte e consentendo una consegna più rapida dei prodotti deperibili ai consumatori. Lo scambio di informazioni può consentire alle imprese di sviluppare prodotti o servizi nuovi o migliori oppure di addestrare algoritmi su una base più ampia e significativa. Inoltre gli scambi di informazioni possono apportare benefici diretti ai consumatori, riducendo i costi di ricerca e migliorando la scelta.

374.Secondo il principio fondamentale della concorrenza, ciascuna impresa determina in modo indipendente il proprio comportamento economico sul mercato rilevante. Tale principio non impedisce alle imprese di adeguarsi intelligentemente al comportamento esistente o previsto dei loro concorrenti o alle condizioni abituali esistenti sul mercato. Tuttavia, esso vieta che le imprese abbiano contatti, diretti o indiretti, atti a influenzare il comportamento sul mercato di un concorrente attuale o potenziale, oppure a rivelare a tale concorrente il comportamento che si intende tenere, o che si prevede di tenere, sul mercato, qualora tali contatti abbiano l'oggetto, o producano l'effetto, di realizzare condizioni di concorrenza diverse da quelle normali nel mercato in questione 235 .

375.Come indicato al punto 14, uno scambio di informazioni rientra nel campo di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1, soltanto se costituisce (o fa parte di) un accordo tra imprese, una pratica concordata o una decisione di un'associazione di imprese. La nozione di pratica concordata implica, oltre alla concertazione tra le imprese interessate, un comportamento sul mercato che dia seguito a tale concertazione e un nesso causale tra questi due elementi 236 . Se lo scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale tra concorrenti avviene in preparazione di un accordo anticoncorrenziale, ciò è sufficiente a dimostrare l'esistenza di una pratica concordata ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1. A tal riguardo non è necessario dimostrare che tali concorrenti si sono formalmente impegnati ad adottare un determinato comportamento o che i concorrenti hanno adottato pratiche collusive in relazione al loro comportamento futuro sul mercato o che i concorrenti avessero un interesse commerciale nello scambio in questione 237 . Inoltre, al fine di stabilire il rapporto di causa-effetto di cui sopra, esiste una presunzione relativa secondo la quale le imprese partecipanti a una pratica concordata e che restano attive sul mercato tengono conto delle informazioni scambiate con i loro concorrenti nel determinare il proprio comportamento sul mercato 238 .

376.Il presente capitolo è articolato come segue. La sezione 6.2.2 illustra le due principali riserve sotto il profilo della concorrenza associate allo scambio di informazioni. La sezione 6.2.3 fornisce indicazioni sulla pertinenza della natura delle informazioni scambiate ai fini della valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1. La sezione 6.2.4 fornisce indicazioni sulla pertinenza delle caratteristiche dello scambio. La sezione 6.2.5 fornisce indicazioni sulla pertinenza delle caratteristiche del mercato. La sezione 6.2.6 riguarda gli scambi di informazioni che restringono la concorrenza per oggetto e la sezione 6.2.7 riguarda gli scambi che restringono la concorrenza per effetto. La sezione 6.3 fornisce indicazioni sull'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3, allo scambio di informazioni e il capitolo si conclude con una serie di esempi, un diagramma con fasi di autovalutazione e una panoramica tabulare dei diversi scenari di scambio di informazioni nella sezione 6.4.

6.2.2.Principali riserve sotto il profilo della concorrenza derivanti dallo scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale 239

6.2.2.1.Esito collusivo

377.Aumentando artificiosamente la trasparenza tra concorrenti nel mercato, lo scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale può facilitare il coordinamento del comportamento delle imprese determinando restrizioni della concorrenza 240 . Innanzitutto, è probabile che gli scambi di informazioni facilitino la collusione se consentono ad un'impresa di segnalare ai suoi concorrenti, con qualsiasi mezzo, il comportamento che essa riterrebbe auspicabile che tali concorrenti tenessero o il comportamento che l'impresa stessa adotterebbe in risposta al comportamento dei medesimi concorrenti 241 .

378.In secondo luogo, lo scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale può di per sé consentire alle imprese di arrivare ad un'intesa comune sulle condizioni del coordinamento che può causare un esito collusivo sul mercato. Tale scambio può creare aspettative coerenti tra loro per quanto riguarda le incertezze esistenti sul mercato. Su tale base le imprese possono dunque raggiungere un'intesa comune sul loro comportamento sul mercato, anche senza un accordo esplicito in merito a tale coordinamento 242 .

379.In terzo luogo, lo scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale può essere utilizzato come mezzo per aumentare la stabilità interna di un accordo o di una pratica concordata anticoncorrenziale. Lo scambio di informazioni può rendere il mercato trasparente in misura sufficiente da permettere alle imprese in collusione tra loro di controllare se altre imprese deviano rispetto alla collusione e di sapere dunque quando applicare misure di ritorsione e nei confronti di chi. Sia lo scambio di dati attuali che quello di dati passati possono costituire un tale sistema di controllo. Ciò può consentire alle imprese di pervenire ad un esito collusivo sui mercati nei quali altrimenti non avrebbero avuto la possibilità di colludere o di aumentare la stabilità di una collusione già esistente sul mercato.

380.Lo scambio di informazioni può essere utilizzato anche come metodo per aumentare la stabilità esterna di un accordo o di una pratica concordata anticoncorrenziale. Gli scambi che rendono il mercato sufficientemente trasparente possono permettere alle imprese in collusione tra loro di controllare dove e quando altre imprese tentano di entrare sul mercato, permettendo alle prime di adottare un'azione mirata nei confronti del nuovo concorrente.

6.2.2.2.Preclusione anticoncorrenziale

381.Oltre ad agevolare la collusione, uno scambio di informazioni può anche determinare una preclusione anticoncorrenziale sullo stesso mercato in cui avviene lo scambio o su un mercato collegato 243 .

382.La preclusione sul medesimo mercato può avvenire quando lo scambio di informazioni sensibili sotto il profilo commerciale determina un considerevole svantaggio concorrenziale per i concorrenti che non partecipano allo scambio rispetto alle imprese che partecipano allo scambio. Questo tipo di preclusione è possibile se le informazioni in questione sono di importanza strategica per competere sul mercato e lo scambio riguarda una quota significativa del mercato rilevante. Ciò può verificarsi ad esempio nel contesto delle iniziative di condivisione di dati, se i dati condivisi sono di importanza strategica, riguardano un'ampia quota del mercato e l'accesso di concorrenti ai dati condivisi è impedito 244 .

383.Lo scambio di informazioni può dare anche luogo ad una preclusione anticoncorrenziale di terzi su un mercato collegato. Ad esempio le imprese integrate verticalmente che scambiano informazioni in un mercato a monte possono acquisire potere di mercato e attuare pratiche collusive per aumentare il prezzo di un fattore produttivo chiave per un mercato a valle. In questo modo, esse potrebbero aumentare i costi dei loro concorrenti a valle, il che potrebbe dar luogo ad una preclusione anticoncorrenziale sul mercato a valle. Inoltre le imprese che applicano termini di accesso non trasparenti e discriminatori alle informazioni condivise possono limitare la capacità di terzi di individuare le tendenze relative a potenziali prodotti nuovi sui mercati collegati.

6.2.3.La natura delle informazioni scambiate

6.2.3.1.Informazioni sensibili dal punto di vista commerciale

384.L'articolo 101, paragrafo 1 si applica laddove sia probabile che uno scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale incida sulla strategia commerciale dei concorrenti creando o essendo suscettibile di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato di cui trattasi, tenuto conto della natura della merce e delle prestazioni fornite, della grandezza e del numero delle imprese coinvolte e del volume di tale mercato 246 . Ciò avviene quando lo scambio di informazioni riduce l'incertezza in merito al funzionamento del mercato in questione 247 . L'articolo 101, paragrafo 1, si applica indipendentemente dal fatto che le imprese partecipanti allo scambio traggano qualche vantaggio dalla loro cooperazione e riguarda informazioni che, nei mercati in cui è presente una concorrenza effettiva, è importante che un'impresa difenda al fine di mantenere o migliorare la propria posizione concorrenziale sul mercato o sui mercati.

385.Le informazioni sui prezzi sono in generale considerate sensibili dal punto di vista commerciale e l'articolo 101, paragrafo 1, si può applicare anche se lo scambio non ha un effetto diretto sui prezzi pagati dai consumatori finali 248 . Altre categorie di informazioni potenzialmente sensibili dal punto di vista commerciale comprendono informazioni in merito a costi, capacità, produzione, quantitativi, quote di mercato, clienti, progetti di ingresso o di uscita dai mercati o riguardanti altri elementi importanti della strategia aziendale che le imprese che operano in un mercato realmente concorrenziale non sarebbero incentivate a divulgarsi reciprocamente. Il fatto che le informazioni scambiate possano essere inesatte o fuorvianti non elimina di per sé il rischio che possano incidere sul comportamento dei concorrenti sul mercato 249 .

386.Tra le informazioni generalmente non sensibili dal punto di vista commerciale figurano ad esempio informazioni relative a: il funzionamento generale o lo stato di un'industria; questioni di ordine pubblico o di regolamentazione (che potrebbero essere utilizzate, ad esempio, nelle relazioni pubbliche a livello settoriale o in iniziative di lobbismo); questioni tecniche non riservate che interessano l'industria in generale, quali le norme (standard) o le questioni relative alla salute e alla sicurezza; tecnologie generali, non di proprietà e questioni connesse, quali le caratteristiche e l'idoneità di determinate apparecchiature (ma non i piani di una determinata impresa per quanto concerne l'adozione di apparecchiature o tecnologie specifiche); opportunità generali di promozione pertinenti per il settore in generale (ma non i piani promozionali di una determinata impresa). Rientrano tra tali informazioni anche dati didattici, tecnici o scientifici non strategici che comportano vantaggi per i consumatori e informazioni non strategiche necessarie per creare nuovi partenariati commerciali tra imprese 250 .

387.Le imprese possono avere motivi legittimi per informare i loro azionisti, potenziali investitori o il pubblico in generale in merito allo stato e ai risultati delle loro attività. Questa volontà di informare i terzi o il pubblico non può tuttavia essere invocata per divulgare ai concorrenti informazioni sensibili dal punto di vista commerciale che, in un mercato caratterizzato da una concorrenza effettiva, le imprese non divulgherebbero ai loro concorrenti.

388.In generale, e in normali condizioni di concorrenza, le imprese non sono incentivate a pubblicare informazioni sensibili dal punto di vista commerciale. Se lo fanno, potrebbero sorgere dubbi sul fatto che il mercato in questione sia davvero caratterizzato da una concorrenza effettiva. Le informazioni che sono state rese di pubblico dominio per motivi legittimi, e che pertanto sono diventate facilmente accessibili (in termini di costi di accesso) a tutti i concorrenti e clienti 251 , non sono solitamente sensibili dal punto di vista commerciale 252 .

389.Anche se le informazioni sono prontamente disponibili (ad esempio, sotto forma di informazioni pubblicate dalle autorità di regolamentazione), un ulteriore scambio di informazioni tra concorrenti può ridurre ulteriormente l'incertezza strategica sul mercato. Ciò può verificarsi ad esempio quando le informazioni sono scambiate in una forma meno aggregata o più granulare, oppure quando le informazioni sono scambiate più frequentemente rispetto a quanto siano rese pubbliche, oppure quando le informazioni sono accompagnate da osservazioni che possono segnalare ai concorrenti l'azione comune desiderata da intraprendere. In tal caso lo scambio di informazioni può restringere la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1.

6.2.3.2.Raffronto tra informazioni aggregate e informazioni individualizzate

390.Il fatto che le informazioni siano sensibili dal punto di vista commerciale dipende dalla loro utilità per i concorrenti. In generale le informazioni che contengono numerosi dettagli e consentono di identificare l'impresa o le imprese che le hanno fornite sono maggiormente sensibili dal punto di vista commerciale. Gli scambi di informazioni individualizzate possono facilitare un'intesa comune sul mercato e le strategie di punizione, in quanto consentono alle imprese che praticano il coordinamento di individuare in modo più semplice coloro che deviano dal comportamento concordato o i nuovi concorrenti.

391.È invece meno probabile che lo scambio di informazioni aggregate comporti una restrizione della concorrenza, quando l'attribuzione di informazioni a determinate imprese è sufficientemente difficile o incerta, o quando i dati sono aggregati per una serie di prodotti diversi, soprattutto se i prodotti hanno caratteristiche diverse o appartengono a mercati diversi. La raccolta e la pubblicazione di informazioni aggregate sul mercato (quali dati sulle vendite, dati sulle capacità o dati sul costo di fattori produttivi e componenti) da parte di un'associazione di categoria o di un'impresa specializzata nella ricerca di mercato può essere utile per concorrenti e clienti, risparmiando sui costi e consentendo loro di avere idee più chiare in generale sulla situazione economica presente in un settore. Tale raccolta e tale pubblicazione di informazioni possono consentire a singoli concorrenti di compiere scelte più consapevoli per adeguare efficacemente la loro strategia individuale in materia di concorrenza alle condizioni del mercato. Fatto salvo il caso in cui avvenga tra un numero relativamente ridotto di imprese con una quota di mercato sufficientemente elevata del mercato rilevante 253 , è improbabile che lo scambio di informazioni aggregate dia luogo a una restrizione della concorrenza. Non si può tuttavia escludere che persino lo scambio di informazioni e dati aggregati possa agevolare esiti collusivi in mercati con caratteristiche particolari.

392.A seconda delle circostanze, lo scambio di dati grezzi può essere meno sensibile dal punto di vista commerciale rispetto a uno scambio di dati già trattati e trasformati in informazioni significative. In particolare lo scambio di dati grezzi può essere meno sensibile dal punto di vista commerciale se ciascuna parte utilizza il proprio metodo (proprietario) di trattamento dei dati grezzi.

6.2.3.3.Età delle informazioni

393.In numerosi settori le informazioni diventano storiche in modo relativamente rapido e perdono quindi la loro natura sensibile dal punto di vista commerciale. È improbabile che lo scambio di informazioni storiche porti ad un esito collusivo, perché è poco probabile che sia indicativo del comportamento previsto dei concorrenti o che faciliti un'intesa comune sul mercato 254 . In linea di principio, tanto più datate sono le informazioni, tanto minore è la loro utilità per un'individuazione tempestiva delle deviazioni e, di conseguenza, come strumento per la creazione di una minaccia credibile di rapida rappresaglia 255 . Tuttavia questo aspetto richiede una valutazione caso per caso della rilevanza delle informazioni 256 .

394.Il carattere storico delle informazioni dipende dalle caratteristiche specifiche del mercato rilevante, dalla frequenza delle trattative di vendita e di acquisto nel settore e dall'età delle informazioni generalmente utilizzate nel settore ai fini dell'adozione di decisioni commerciali. Le informazioni possono ad esempio essere considerate storiche se risalgono ad un periodo corrispondente a varie volte la durata media dei cicli di fissazione dei prezzi o le durate medie dei contratti nel settore in questione, se tali contratti sono indicativi della frequenza delle rinegoziazioni dei prezzi. Al contrario, lo scambio di informazioni attuali può avere effetti restrittivi sulla concorrenza, in particolare se tale scambio serve ad aumentare artificiosamente la trasparenza tra i concorrenti piuttosto che a favore dei consumatori.

6.2.4.Le caratteristiche dello scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale

395.L'articolo 101, paragrafo 1, si applica agli scambi in cui i concorrenti si scambiano informazioni sensibili dal punto di vista commerciale a livello bilaterale o multilaterale. Tali scambi comprendono accordi di condivisione dei dati, in base ai quali due o più concorrenti forniscono dati a una banca dati comune e ottengono l'accesso ad alcuni o a tutti i dati forniti da altri concorrenti. Quando due o più concorrenti partecipano ad uno scambio, può non essere necessario qualificare con precisione lo scambio come un accordo tra imprese, una decisione di associazione di imprese o una pratica concordata 257 . Inoltre, in determinate circostanze, anche una divulgazione unilaterale o uno scambio indiretto di informazioni può costituire una pratica concordata rientrante nel campo di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1.

6.2.4.1.Divulgazione unilaterale

396.Una situazione nella quale un'impresa divulga informazioni sensibili dal punto di vista commerciale ad un concorrente che le ha richieste o quanto meno le accetta, può costituire una pratica concordata quando tale concorrente agisce a seguito di tale divulgazione e a condizione che vi sia un nesso di causa ed effetto tra la divulgazione e il successivo comportamento del concorrente sul mercato 258 . Quando una sola impresa divulga ai suoi concorrenti informazioni sensibili dal punto di vista commerciale, viene meno l'incertezza strategica sul futuro funzionamento del mercato per tali suoi concorrenti e aumenta la probabilità di una limitazione della concorrenza e di un comportamento collusivo, fatto salvo il caso in cui i concorrenti prendano pubblicamente le distanze da tale divulgazione 259 . Una divulgazione unilaterale può avvenire, ad esempio, mediante messaggi (chat), e-mail, telefonate, inserimento di dati in uno strumento algoritmico condiviso, riunioni, ecc. È irrilevante il fatto che solo un'impresa divulghi unilateralmente informazioni sensibili dal punto di vista commerciale oppure che tutte le imprese coinvolte divulghino tali informazioni.

397.Quando un'impresa riceve informazioni sensibili dal punto di vista commerciale da un concorrente durante una riunione o un altro contatto, si presupporrà che tale impresa abbia tenuto conto di dette informazioni e abbia adattato il proprio comportamento sul mercato di conseguenza, a meno che non prenda pubblicamente le distanze (ad esempio rispondendo con una dichiarazione chiara del fatto che non desidera ricevere tali informazioni 260 ) o segnali quanto successo alle autorità amministrative.

398.Il fatto che un'impresa divulghi informazioni sensibili dal punto di vista commerciale mediante un annuncio pubblico (ad esempio attraverso un post su un sito web accessibile al pubblico, una dichiarazione in occasione di un evento pubblico o in un giornale) non esclude di per sé la possibilità che tale divulgazione possa costituire una pratica concordata ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1. In effetti la divulgazione al pubblico può in alcuni casi rientrare nel contesto di un canale di comunicazione tra concorrenti per segnalare intenzioni future di comportamento sul mercato in un modo specifico o per fornire un punto focale per il coordinamento tra concorrenti e può pertanto rientrare nel campo di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1. Inoltre, il fatto che i partecipanti allo scambio abbiano precedentemente pubblicato lo stesso tipo di informazioni (ad esempio tramite un quotidiano o il proprio sito web) non implica che un successivo scambio non pubblico non possa restringere la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1 265 .

399.Occorre anche effettuare una distinzione tra, da una parte, i concorrenti che ottengono informazioni in maniera indipendente o discutono dei prezzi futuri con clienti e terzi e, dall'altra, i concorrenti che discutono dei fattori di fissazione dei prezzi con altri concorrenti prima di stabilire i loro prezzi 267 .

400.Come spiegato al punto 425, rendere di pubblico dominio determinate informazioni può aiutare i clienti a compiere scelte di acquisto informate. Tuttavia tali incrementi di efficienza sono meno probabili se le informazioni riguardano intenzioni future. Le informazioni pubbliche possono avere meno probabilità di generare incrementi di efficienza se si riferiscono a parametri che potrebbero non concretizzarsi e se non impegnano l'impresa nei confronti dei suoi clienti 268 .

6.2.4.2.Scambio indiretto di informazioni

401.Lo scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale tra concorrenti può avvenire tramite terzi, quali un fornitore terzo di servizi (compreso un gestore di piattaforme o un fornitore di strumenti di ottimizzazione), un'agenzia comune (ad esempio un'organizzazione di categoria), un fornitore o un cliente 269 oppure un algoritmo condiviso (collettivamente denominati "terzi"). Come nel caso degli scambi diretti di informazioni, anche uno scambio indiretto può ridurre l'incertezza sulle azioni dei concorrenti e condurre a un esito collusivo sul mercato. La collusione in tali casi è agevolata o attuata tramite il terzo in questione. A seconda delle circostanze del caso di specie, i concorrenti partecipanti e il terzo possono essere tutti ritenuti responsabili di tale collusione. Il divieto enunciato all'articolo 101, paragrafo 1, non riguarda esclusivamente le parti di tali accordi o pratiche concordate che sono attive nei mercati interessati dai medesimi 270 .

402.Quando informazioni sensibili dal punto di vista commerciale vengono scambiate in modo indiretto, è necessaria un'analisi caso per caso del ruolo di ciascun partecipante al fine di stabilire se lo scambio costituisce un accordo o una pratica concordata anticoncorrenziale e chi è responsabile della collusione. Tale valutazione dovrà tener conto in particolare del livello di consapevolezza che hanno i fornitori o i destinatari delle informazioni rispetto agli scambi di informazioni tra altri fornitori o destinatari di informazioni e il terzo.

403.I concorrenti che si scambiano indirettamente informazioni sensibili dal punto di vista commerciale (tramite terzi) possono commettere una violazione dell'articolo 101. Ciò si verifica quando l'impresa che condivide le informazioni sensibili dal punto di vista commerciale concorda espressamente o tacitamente con il terzo che quest'ultimo può condividere tali informazioni con i concorrenti dell'impresa, oppure quando l'impresa intendeva, tramite il terzo, divulgare informazioni sensibili dal punto di vista commerciale ai suoi concorrenti. Ciò può verificarsi anche quando l'impresa che condivide le informazioni sensibili dal punto di vista commerciale avrebbe potuto ragionevolmente prevedere che il terzo le avrebbe condivise con i suoi concorrenti ed era disposta ad accettare il rischio che ciò comportava 271 . Anche il concorrente che riceve le informazioni sensibili dal punto di vista commerciale partecipa parimenti alla violazione, e può essere ritenuto responsabile, se era a conoscenza degli obiettivi anticoncorrenziali perseguiti dall'impresa che ha condiviso le informazioni e dal terzo e intendeva contribuirvi con il proprio comportamento. Di contro, l'impresa che condivide le informazioni non commetterà una violazione se il terzo ottiene le informazioni sensibili dal punto di vista commerciale di tale impresa e, senza averla informata, le trasmette ai suoi concorrenti, oppure se l'impresa non avrebbe potuto ragionevolmente prevedere che le informazioni sarebbero state trasmesse 272 .

404.Analogamente un terzo che trasmette informazioni sensibili dal punto di vista commerciale può essere ritenuto responsabile anch'esso per tale violazione qualora intenda contribuire con il proprio comportamento agli obiettivi comuni perseguiti dai partecipanti allo scambio e fosse stato a conoscenza dei comportamenti materiali progettati o adottati da altre imprese per conseguire tali obiettivi anticoncorrenziali, o avesse potuto ragionevolmente prevedere tali comportamenti ed era disposto ad accettarne il rischio 273 .

6.2.4.3.Frequenza dello scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale

405.Gli scambi frequenti di informazioni che agevolano una migliore comprensione comune del mercato e il controllo delle deviazioni aumentano i rischi di un esito collusivo. Per facilitare un esito collusivo in mercati instabili possono risultare necessari scambi di informazioni più frequenti rispetto ai mercati più stabili. Nei mercati con contratti a lungo termine (che sono indicativi di una scarsa frequenza di negoziazione di vendite e acquisti) uno scambio meno frequente di informazioni è in generare sufficiente per raggiungere un esito collusivo. Al contrario, scambi meno frequenti potrebbero non essere sufficienti nei mercati con contratti a breve termine che sono indicativi di frequenti rinegoziazioni 274 . In generale la frequenza di scambio di informazioni necessaria per raggiungere un esito collusivo dipende anche dalla natura, dall'età e dal livello di aggregazione di tali informazioni 275 . In ragione della crescente importanza di disporre di dati in tempo reale per il processo decisionale aziendale, lo scambio automatizzato di informazioni in tempo reale consegue il massimo vantaggio competitivo. Ciò che costituisce uno scambio frequente o poco frequente di informazioni dipende dalle circostanze e dal mercato in questione 276 .

6.2.4.4.Misure destinate a ridurre il rischio di violazioni del diritto in materia di concorrenza

406.Le imprese che desiderano (o necessitano di) scambiarsi informazioni sensibili dal punto di vista commerciale sono incoraggiate ad attuare misure destinate a limitare l'accesso alle informazioni o a controllare le modalità di utilizzo delle stesse 277 . Le imprese dovrebbero inoltre prendere in considerazione la possibilità di limitare lo scambio a quanto necessario per la finalità prevista.

407.Le imprese possono ad esempio utilizzare "clean team" o fiduciari per ricevere e trattare informazioni. In genere per "clean team" si intende un gruppo ristretto di persone interne ad un'impresa che non partecipano alla sua attività commerciale e sono vincolate da rigorosi protocolli in materia di riservatezza delle informazioni sensibili dal punto di vista commerciale 278 . Un fiduciario è un terzo indipendente che fornisce servizi all'impresa. Si può ricorrere a un "clean team" o a un fiduciario anche al fine di attuare altre forme di accordi di cooperazione orizzontale per garantire che le informazioni fornite ai fini di tale cooperazione siano scambiate esclusivamente in base al principio della necessità di sapere (need to know basis) e in modo aggregato.

408.In linea di principio, i partecipanti a un accordo di condivisione reciproca di dati, quale un pool di dati, dovrebbero avere accesso soltanto alle proprie informazioni e alle informazioni finali aggregate degli altri partecipanti. Delle misure tecniche e pratiche possono garantire che un partecipante non sia in grado di ottenere informazioni sensibili dal punto di vista commerciale da altri partecipanti in modo individuale. La gestione di un pool di dati può essere affidata a un fiduciario soggetto a rigorose norme di riservatezza per quanto riguarda le informazioni ricevute dai partecipanti nel pool di dati. Le imprese che gestiscono un pool di dati dovrebbero inoltre garantire che siano raccolte soltanto le informazioni necessarie per la realizzazione della finalità legittima di tale pool di dati.

409.Le imprese possono adottare ulteriori misure per ridurre il rischio che informazioni sensibili dal punto di vista commerciale siano scambiate durante interazioni con (potenziali) concorrenti. Prima dei contatti previsti, le imprese dovrebbero riesaminare attentamente l'ordine del giorno e la finalità della riunione o della telefonata per assicurarsi che siano individuati in anticipo i rischi potenziali relativi allo scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale e che siano adottate misure adeguate per evitarli. Le imprese possono anche decidere di partecipare alla riunione o alle riunioni oppure alla chiamata o alle chiamate accompagnate da un avvocato specializzato nel diritto in materia di concorrenza. Durante i contatti, i partecipanti dovrebbero attenersi all'ordine del giorno e, qualora siano divulgate o scambiate informazioni sensibili dal punto di vista commerciale, dovrebbero sollevare obiezioni, assicurarsi che le loro obiezioni siano registrate nel verbale della riunione o della chiamata e prendere le distanze pubblicamente qualora lo scambio di informazioni avvenga nonostante le loro obiezioni (cfr. punto 410). Garantire che siano elaborati e diffusi verbali accurati subito dopo ogni contatto può consentire alle imprese di individuare rapidamente se sono state inavvertitamente scambiate informazioni sensibili dal punto di vista commerciale e di sollevare immediatamente obiezioni nei confronti dei verbali.

410.Durante i contatti, un'impresa può prendere pubblicamente le distanze da qualsiasi scambio anticoncorrenziale di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale rendendo chiara la propria opposizione agli altri partecipanti allo scambio. Al fine di stabilire se un'impresa abbia effettivamente preso le distanze, ciò che conta è come gli altri partecipanti allo scambio interpretano le intenzioni dell'impresa che prende le distanze. Ad esempio un'impresa che desidera prendere le distanze può dichiarare immediatamente ed espressamente di non poter partecipare alle discussioni sull'argomento in questione e chiedere di cambiare immediatamente l'argomento di discussione. Se l'obiezione e la richiesta vengono ignorate, l'impresa dovrebbe lasciare immediatamente la riunione o la chiamata in modo tale da rendere evidente a tutti i presenti il motivo del suo allontanamento. Le imprese dovrebbero garantire che le loro obiezioni e il loro abbandono siano registrati in tutti i verbali condivisi della riunione o, in assenza di tale verbale, annotare il loro abbandono nelle proprie note relative al contatto.

411.Le imprese possono inoltre adottare misure per limitare i rischi di divulgazione al pubblico di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale (cfr. punto 398). Prima di divulgare informazioni sensibili dal punto di vista commerciale, le imprese devono verificare se le informazioni rispondono effettivamente alla finalità legittima perseguita e se il livello di dettaglio della divulgazione è necessario a tal fine. La divulgazione al pubblico di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale relative al comportamento previsto in materia di prezzi e quantitativi riduce l'incertezza strategica sul mercato e può determinare un esito collusivo. Le informazioni aggregate e storiche sono generalmente meno strategiche. Le informazioni strategiche annunciate dovrebbero inoltre essere limitate all'impresa stessa e non estendersi al settore o all'industria. In particolare le imprese dovrebbero evitare di annunciare pubblicamente misure strategiche che dipendono da azioni dei loro (potenziali) concorrenti. A seconda del contesto, le imprese che si trovano di fronte ad annunci pubblici da parte di concorrenti che rivelano informazioni sensibili dal punto di vista commerciale possono ridurre il rischio di violazioni del diritto in materia di concorrenza prendendo pubblicamente le distanze da tali annunci o segnalandoli alle autorità pubbliche.

6.2.5.Caratteristiche del mercato 

412.La probabilità che uno scambio di informazioni dia luogo a collusione o preclusione dipende dalle caratteristiche del mercato. Inoltre anche lo scambio di informazioni in sé può incidere su tali caratteristiche del mercato. Tra le caratteristiche pertinenti del mercato figurano, tra l'altro, il livello di trasparenza in un mercato, il numero di imprese attive nel mercato (concentrazione del mercato), l'esistenza di barriere all'ingresso, la natura omogenea o meno del prodotto o del servizio interessato dallo scambio, la somiglianza o meno delle imprese coinvolte (la complessità del mercato), nonché la stabilità delle condizioni di domanda e offerta sul mercato 279 .

6.2.6.Restrizione della concorrenza per oggetto

413.Come indicato nella sezione 1.2.4, taluni accordi rivelano, di per sé e tenuto conto del tenore delle loro disposizioni, degli obiettivi da essi perseguiti nonché del contesto economico e giuridico nel quale si inseriscono, un grado sufficiente di dannosità per la concorrenza tale per cui non è necessario valutarne gli effetti. In particolare uno scambio di informazioni è considerato una restrizione della concorrenza per oggetto quando le informazioni sono sensibili da un punto di vista commerciale e lo scambio è idoneo ad eliminare talune incertezze nei soggetti coinvolti in relazione al momento, alla portata e alle modalità dell'adeguamento che le imprese interessate devono effettuare nel loro comportamento sul mercato 283 . Nel valutare se lo scambio di informazioni dà luogo ad una restrizione della concorrenza per oggetto, la Commissione presterà particolare attenzione al suo contenuto e agli obiettivi di tale scambio, nonché al contesto giuridico ed economico in cui avviene lo scambio di informazioni 284 . Nella valutazione di detto contesto, occorre prendere in considerazione la natura dei beni o dei servizi coinvolti, nonché le condizioni reali del funzionamento e della struttura del mercato o dei mercati in questione 285 .

414.Lo scambio di informazioni in relazione al comportamento futuro delle imprese in merito ai prezzi o alle quantità 286 ha particolari probabilità di condurre ad un esito collusivo. A seconda degli obiettivi che lo scambio mira a raggiungere e del suo contesto giuridico ed economico, anche gli scambi di altri tipi di informazioni possono costituire restrizioni della concorrenza per oggetto. Di conseguenza occorre valutare gli scambi di informazioni caso per caso.

(a)lo scambio con concorrenti di informazioni circa la fissazione dei prezzi correnti o le intenzioni in materia di fissazione dei prezzi futuri di un'impresa 287 ;

(b)lo scambio con i concorrenti di informazioni circa le capacità produttive correnti e future di un'impresa 288 ;

(c)lo scambio con i concorrenti di informazioni 289 circa la strategia commerciale corrente e futura di un'impresa 290 ;

(d)lo scambio con i concorrenti di informazioni circa le previsioni di un'impresa in materia di domanda attuale e futura 291 ;

(e)lo scambio con i concorrenti di informazioni circa le previsioni di un'impresa in merito ai dati sulle vendite future 292 ;

(f)lo scambio con i concorrenti di informazioni circa le caratteristiche future di prodotti rilevanti per i consumatori 293 .

415.Dagli esempi forniti al punto 414 emerge che non è richiesto alcun nesso diretto tra le informazioni scambiate e i prezzi al consumo affinché lo scambio costituisca una restrizione per oggetto 294 . Inoltre, al fine di accertare l'esistenza di una restrizione della concorrenza per oggetto, il criterio decisivo è la natura dei contatti e non la loro frequenza 295 .

416.A seconda del contesto giuridico ed economico e degli obiettivi che un'impresa intende conseguire, può essere considerata una restrizione per oggetto anche una divulgazione pubblica che segnali le intenzioni future dell'impresa in merito a parametri chiave della concorrenza, quali ad esempio prezzi o quantitativi. Analogamente, una divulgazione pubblica che non vada chiaramente a vantaggio dei clienti, ma che segnali ai concorrenti come dovrebbero agire, o le conseguenze di un'azione o di una mancata azione in un determinato senso, o il modo in cui l'impresa reagirà al comportamento dei concorrenti, sarà considerata una restrizione per oggetto.

417.Quando uno scambio di informazioni costituisce un accordo o una pratica concordata tra due o più concorrenti avente l'obiettivo di coordinare il loro comportamento concorrenziale sul mercato o di influenzare i pertinenti parametri della concorrenza, detto scambio può essere considerato un cartello. Ciò si verifica in particolare quando lo scambio riguarda la fissazione o il coordinamento dei prezzi di acquisto o di vendita o di altre condizioni di transazione, anche in relazione ai diritti di proprietà intellettuale, l'allocazione di quote di produzione o di vendita, la ripartizione di mercati e clienti, tra l'altro mediante la manipolazione di gare d'appalto, le restrizioni delle importazioni o delle esportazioni o azioni anticoncorrenziali dirette contro altre imprese concorrenti. Gli scambi di informazioni che si configurano come cartelli non restringono soltanto la concorrenza per oggetto ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, ma è anche molto improbabile che soddisfino le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3. Gli scambi di informazioni possono anche facilitare l'attuazione di un cartello consentendo alle imprese di controllare se i partecipanti rispettano i termini concordati. Tali tipi di scambi di informazioni verranno valutati come parte del cartello.

418.In genere gli accordi di condivisione dei dati ai quali diversi concorrenti contribuiscono fornendo dati non costituiscono una restrizione della concorrenza per oggetto qualora si accerti che hanno reali effetti favorevoli alla concorrenza che soddisfano i requisiti di cui al punto 419.

419.Infine la valutazione volta a stabilire se uno scambio di informazioni costituisce una restrizione per oggetto dovrebbe prendere in considerazione qualsiasi argomento addotto dalle parti secondo cui lo scambio è favorevole alla concorrenza. A questo proposito, la mera presenza di tali effetti favorevoli alla concorrenza non può, in quanto tale, escludere la qualificazione dello scambio come "restrizione per oggetto". Tali effetti favorevoli alla concorrenza devono essere dimostrati, pertinenti, propri dello scambio di informazioni di cui trattasi, e sufficientemente rilevanti da consentire di dubitare ragionevolmente del carattere sufficientemente dannoso per la concorrenza dello scambio in questione 296 . Se tali condizioni sono soddisfatte, è necessaria una valutazione completa degli effetti dello scambio di informazioni al fine di stabilire se esso costituisca una restrizione della concorrenza per effetto (cfr. sezione 6.2.7).

6.2.7.Restrizione della concorrenza per effetto

420.Uno scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale che non riveli di per sé un grado sufficiente di dannosità per la concorrenza, tenuto conto del suo contenuto, dei suoi obiettivi e del contesto economico e giuridico in cui si inserisce, può avere comunque effetti restrittivi sulla concorrenza 297 .

421.Come indicato nella sezione 1.2.5, tali effetti sulla concorrenza vanno analizzati caso per caso, in quanto l'esito della valutazione dipende da una combinazione di vari fattori specifici per ogni singolo caso. Nel contesto di tale valutazione, la Commissione confronterà gli effetti reali o potenziali dello scambio di informazioni sul mercato con la situazione che prevarrebbe in assenza di tale scambio di informazioni specifico 298 . Affinché uno scambio di informazioni abbia effetti restrittivi sulla concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, deve sussistere la probabilità che esso abbia effetti negativi rilevabili sul funzionamento del mercato in questione, incidendo su un parametro (o più parametri) di concorrenza in tale mercato, come ad esempio il prezzo, la produzione, la qualità del prodotto, la varietà del prodotto o l'innovazione.

422.Ai fini della valutazione di eventuali effetti restrittivi sono pertinenti la natura delle informazioni scambiate (cfr. sezione 6.2.3), le caratteristiche dello scambio (cfr. sezione 6.2.4) e le caratteristiche del mercato (cfr. sezione 6.2.5) 299 .

423.Affinché sia probabile che uno scambio di informazioni produca effetti restrittivi sulla concorrenza, le imprese partecipanti allo scambio devono coprire una quota sufficientemente ampia del mercato rilevante 300 . In caso contrario, i concorrenti che non partecipano allo scambio potrebbero limitare qualsiasi comportamento anticoncorrenziale adottato dalle imprese interessate. Non è possibile definire in modo astratto che cosa costituisca "una quota sufficientemente ampia del mercato"; ciò dipenderà dai fatti specifici di ciascun caso, dalla struttura del mercato e dal tipo di scambio in questione 301 .

424.Uno scambio di informazioni che contribuisce poco alla trasparenza di un mercato ha meno probabilità di avere effetti restrittivi sulla concorrenza rispetto ad uno scambio di informazioni che aumenta significativamente la trasparenza. La combinazione del livello preesistente di trasparenza e del modo in cui lo scambio modifica tale livello determina pertanto il grado di probabilità che lo scambio di informazioni abbia effetti restrittivi sulla concorrenza. Gli scambi di informazioni all'interno di oligopoli rigidi presentano maggiori probabilità di generare effetti restrittivi sulla concorrenza, mentre è meno probabile che gli scambi producano tali effetti restrittivi nel contesto di mercati molto frammentati.

6.3.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3

6.3.1.Incrementi di efficienza 302

425.Uno scambio di informazioni può comportare incrementi di efficienza, a seconda della natura delle informazioni scambiate, delle caratteristiche dello scambio e della struttura del mercato. Nel contesto della valutazione di cui all'articolo 101, paragrafo 3, si terrà conto di eventuali effetti favorevoli alla concorrenza derivanti da uno scambio di informazioni.

6.3.2.Carattere indispensabile

426.Le restrizioni che vanno oltre a quanto necessario per conseguire gli incrementi di efficienza generati da uno scambio di informazioni non soddisfano le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3. Per soddisfare la condizione relativa al carattere indispensabile, le parti devono essere in grado di provare che la natura delle informazioni scambiate e le caratteristiche dello scambio costituiscono il mezzo meno restrittivo per generare gli incrementi di efficienza dichiarati. In particolare lo scambio non dovrebbe comprendere informazioni che vanno oltre le variabili rilevanti per ottenere gli incrementi di efficienza.

6.3.3.Trasferimento ai consumatori

427.Gli incrementi di efficienza conseguiti tramite restrizioni indispensabili devono essere trasferiti ai consumatori in misura tale da controbilanciare gli effetti restrittivi sulla concorrenza determinati dallo scambio di informazioni. Più è basso il potere di mercato delle imprese che partecipano a tale scambio di informazioni, maggiori sono le probabilità che gli incrementi di efficienza verranno trasferiti ai consumatori in misura sufficiente da compensare gli effetti restrittivi sulla concorrenza.

6.3.4.Non eliminazione della concorrenza

428.Le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3, non possono essere soddisfatte se le imprese che partecipano allo scambio di informazioni hanno la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte considerevole dei prodotti in questione.

6.4.Esempi, fasi di autovalutazione e tabella di orientamento sulla responsabilità in contesti diversi 

429.Analisi comparativa

430.Accordi di condivisione di dati volti a far fronte a carenze di approvvigionamento

431.Utilizzo di annunci pubblici

432.Annunci pubblici unilaterali

433.Condivisione di dati per contrastare la contraffazione

434.Fasi di autovalutazione

435.Responsabilità per gli scambi di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale 304 .

7.Accordi di normazione

7.1.Introduzione

436.Il principale obiettivo degli accordi di normazione (o di standardizzazione o normalizzazione) è definire requisiti tecnici o qualitativi di prodotti, processi di fabbricazione, processi di dovuta diligenza (due diligence) in relazione alla catena del valore, servizi o metodi attuali o futuri 306 . Gli accordi di normazione possono riguardare svariati elementi come la standardizzazione delle diverse categorie o delle diverse dimensioni di un particolare prodotto o delle specifiche tecniche in mercati di prodotti o di servizi in cui la compatibilità o l'interoperabilità con altri prodotti o servizi è essenziale. Possono rientrare nel concetto di norma (o standard) anche le condizioni per ottenere un determinato marchio di qualità o l'omologazione da parte di un ente di regolamentazione, così come gli accordi che definiscono norme di sostenibilità. Sebbene presentino analogie con gli accordi di normazione trattati nel presente capitolo, le norme di sostenibilità mostrano anche determinate caratteristiche speciali. Il capitolo 9 contiene pertanto indicazioni in merito a tali norme di sostenibilità.

437.La preparazione e la produzione di norme tecniche nell'ambito dell'esercizio dei pubblici poteri non rientrano nelle presenti linee direttrici 307 . Gli organismi di normazione europei riconosciuti a norma del regolamento (UE) n. 1025/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio 308 sono soggetti al diritto in materia di concorrenza nella misura in cui possono essere considerati un'impresa o un'associazione di imprese ai sensi degli articoli 101 e 102 309 . Le presenti linee direttrici non si applicano alle norme relative alla fornitura di servizi professionali, quali le norme per l'ammissione all'esercizio di una libera professione.

7.2.Mercati rilevanti

438.Gli accordi di normazione possono influire su quattro mercati possibili, da definire secondo la comunicazione sulla definizione del mercato. In primo luogo, la definizione delle norme può influire sui mercati dei beni o dei servizi cui le norme stesse si riferiscono. In secondo luogo, se la definizione delle norme comprende lo sviluppo o la selezione di una tecnologia o se i diritti di proprietà intellettuale sono commercializzati separatamente dal prodotto cui si riferiscono, le norme possono influire sul rilevante mercato della tecnologia 310 . In terzo luogo, il mercato di definizione delle norme può essere influenzato se esistono diversi organismi che elaborano norme o accordi di normazione. In quarto luogo, la definizione delle norme può avere un impatto su un mercato distinto di verifica e certificazione, ove pertinente. 

7.3.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1 

7.3.1.Principali riserve sotto il profilo della concorrenza

439.Gli accordi di normazione hanno in genere notevoli effetti economici positivi 311 in quanto, ad esempio, promuovono la compenetrazione economica sul mercato interno e favoriscono lo sviluppo di prodotti/mercati nuovi e migliorati e di migliori condizioni di offerta. In generale, quindi, le norme rafforzano la concorrenza e riducono i costi di produzione e di vendita, a beneficio dell'intera economia. Le norme possono mantenere e migliorare la qualità del prodotto e la sicurezza, fornire informazioni e assicurare l'interoperabilità e la compatibilità (aumentando così il valore per i consumatori).

440.Nel contesto delle norme relative ai diritti di proprietà intellettuale 312 , è possibile distinguere tre gruppi principali di imprese, con interessi diversi nel processo di definizione delle norme:

(a)in primo luogo, vi sono le imprese che operano solo a monte e che sviluppano e commercializzano unicamente tecnologie. In tale contesto rientrano anche le imprese che acquistano tecnologia allo scopo di concederla in licenza. Le entrate relative alle licenze costituiscono la loro unica fonte di reddito e il loro incentivo è massimizzare le royalties;

(b)in secondo luogo, vi sono le imprese che operano solo a valle e che fabbricano esclusivamente prodotti o forniscono servizi sulla base di tecnologie sviluppate da altri e non detengono i diritti di proprietà intellettuale pertinenti. Poiché le royalties per esse rappresentano un costo e non una fonte di reddito, il loro incentivo è ridurle;

(c)infine, vi sono imprese integrate verticalmente che si occupano sia di sviluppare tecnologie protette da diritti di proprietà intellettuale che di fabbricare prodotti per i quali necessitano di una licenza. Tali imprese sono soggette a incentivi contrastanti. Da un lato, possono conseguire entrate relative alle licenze dai loro diritti di proprietà intellettuale. Dall'altro, possono dover pagare royalties ad altre imprese che detengono diritti di proprietà intellettuale essenziali per la norma che si applica ai loro prodotti. Dette imprese possono pertanto rilasciare licenze reciproche sui propri diritti di proprietà intellettuale essenziali in cambio dei diritti di proprietà intellettuale essenziali detenuti da altre imprese oppure utilizzare i propri diritti di proprietà intellettuale in modo difensivo. Inoltre le imprese possono anche monetizzare i loro diritti di proprietà intellettuale attraverso metodi diversi dalle royalties. Di fatto, molte imprese utilizzano una combinazione di questi modelli aziendali.

441.I partecipanti alla normazione non sono necessariamente concorrenti. Tuttavia, in circostanze specifiche che coinvolgono concorrenti, la definizione delle norme può anche provocare effetti restrittivi sulla concorrenza, restringendo la concorrenza sui prezzi e limitando o controllando la produzione, i mercati, l'innovazione o lo sviluppo tecnico. Come spiegato ulteriormente di seguito, ciò può avvenire in tre modi principali: a) restrizione della concorrenza sui prezzi; b) preclusione delle tecnologie innovative; e c) esclusione o discriminazione di determinate imprese a cui di fatto viene impedito l'accesso alla norma.

442.In primo luogo, gli scambi di informazioni anticoncorrenziali tra imprese nel quadro della definizione delle norme potrebbero ridurre o eliminare la concorrenza sui prezzi nei mercati interessati, oppure limitare o controllare la produzione, facilitando in tal modo una collusione sul mercato 313 .

443.In secondo luogo, le norme che fissano specifiche tecniche dettagliate per un prodotto o un servizio possono limitare lo sviluppo tecnico e l'innovazione. Durante la definizione di una norma, tecnologie alternative possono concorrere per esservi incluse. Una volta scelta una tecnologia da includere nella norma e definita la norma, talune tecnologie e imprese possono affrontare una barriera all'ingresso e possono essere potenzialmente escluse dal mercato. Inoltre le norme che impongono l'uso esclusivo di una determinata tecnologia possono avere l'effetto di ostacolare lo sviluppo e la diffusione di altre tecniche. Impedire lo sviluppo di altre tecnologie obbligando i membri dell'organizzazione di normazione (standard development organization) a utilizzare esclusivamente una determinata norma può avere il medesimo effetto. L'esclusione ingiustificata di una o più imprese dal processo di definizione delle norme aumenta il rischio di limitazione dell'innovazione.

444.In terzo luogo, la normazione può dar luogo a risultati anticoncorrenziali precludendo di fatto a determinate imprese l'accesso ai risultati del processo di definizione delle norme (ossia la specifica tecnica e/o il diritto di proprietà intellettuale essenziale per l'applicazione della norma). Se ad un'impresa viene totalmente precluso l'accesso al risultato della norma o se l'accesso le viene concesso solo a condizioni proibitive o discriminatorie, vi è il rischio di un effetto anticoncorrenziale. Un sistema nel quale il diritto di proprietà intellettuale potenzialmente rilevante viene divulgato in anticipo può aumentare la probabilità che sia concesso un accesso effettivo alla norma 314 , perché consente ai partecipanti di distinguere su quali tecnologie gravano diritti di proprietà intellettuale e su quali no. Le norme sulla proprietà intellettuale e le norme sulla concorrenza condividono gli stessi obiettivi 315 , ossia promuovere il benessere dei consumatori e l'innovazione, nonché un'allocazione efficiente delle risorse. I diritti di proprietà intellettuale favoriscono una concorrenza dinamica incoraggiando le imprese a investire nello sviluppo di prodotti e processi nuovi o migliorati. Di conseguenza i diritti di proprietà intellettuale sono generalmente favorevoli alla concorrenza. Ciò nonostante, un partecipante titolare di un diritto di proprietà intellettuale essenziale per l'applicazione di una norma potrebbe acquisire, nello specifico contesto della definizione della norma, il controllo dell'uso della norma grazie al suo diritto di proprietà intellettuale. Nel caso in cui la norma costituisca una barriera all'ingresso, l'impresa potrebbe controllare in tal modo il mercato del prodotto o del servizio a cui la norma si riferisce. A sua volta, questo potrebbe consentire alle imprese di adottare comportamenti anticoncorrenziali vale a dire, ad esempio, negando la concessione in licenza dei necessari diritti di proprietà intellettuale, o applicando royalties discriminatorie o eccessive 316 , impedendo così l'accesso effettivo alla norma ("hold-up"). La situazione inversa può verificarsi anche nel caso in cui le negoziazioni per la concessione di licenze siano protratte a lungo per motivi imputabili esclusivamente all'utilizzatore della norma. Una tale circostanza potrebbe includere ad esempio il rifiuto di pagare un canone equo, ragionevole e non discriminatorio (fair, reasonable and non-discriminatory, "FRAND") o il ricorso a strategie dilatorie ("hold-out") 317 .

445.Anche se la definizione di una norma può generare o aumentare il potere di mercato dei titolari di diritti di proprietà intellettuale essenziali per la norma, non vi è presunzione che la detenzione o l'esercizio di tali diritti equivalga al possesso o all'esercizio di un potere di mercato. La questione del potere di mercato può essere valutata soltanto caso per caso 318 . 

7.3.2.Restrizioni della concorrenza per oggetto 

446.Gli accordi che utilizzano una norma all'interno di un accordo restrittivo più ampio volto ad escludere concorrenti effettivi o potenziali restringono la concorrenza per oggetto. Rientrerebbe, ad esempio, in tale categoria un accordo con il quale un'associazione nazionale di produttori fissi una norma ed eserciti pressioni su terzi affinché non commercializzino prodotti non conformi alla norma o un accordo con cui i produttori di un prodotto già presente sul mercato colludano per escludere tecnologie nuove da una norma già esistente 319 .

447.Gli accordi volti a ridurre la concorrenza utilizzando la divulgazione delle condizioni più restrittive per il rilascio delle licenze prima dell'adozione di una norma come pretesto per fissare in comune i prezzi dei prodotti a valle o dei diritti di proprietà intellettuale/tecnologie sostitutivi rappresenteranno una restrizione della concorrenza per oggetto 320 .

7.3.3.Effetti restrittivi sulla concorrenza

7.3.3.1.Accordi che in genere non restringono la concorrenza

448.Gli accordi di normazione che non determinano restrizioni della concorrenza per oggetto devono essere analizzati nel loro contesto giuridico ed economico, tenendo conto anche della natura dei beni, dei servizi o delle tecnologie interessati, delle condizioni reali di funzionamento e della struttura del mercato o dei mercati in questione, con riferimento ai loro effetti reali e probabili sulla concorrenza. In assenza di un potere di mercato 321 , un accordo di normazione non può avere effetti restrittivi sulla concorrenza. Di conseguenza è estremamente improbabile che si verifichino effetti restrittivi in presenza di un'effettiva concorrenza tra una serie di norme volontarie.

449.Per quanto riguarda gli accordi per la definizione di norme che possono creare un potere di mercato, i punti da 451 a 457 stabiliscono le condizioni alle quali l'articolo 101, paragrafo 1, non si applicherà di norma a tali accordi.

450.L'inosservanza di uno o di tutti i principi esposti nella presente sezione non comporta alcuna presunzione di una restrizione della concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1. Sarà però necessaria un'autovalutazione per stabilire se l'accordo rientri nel campo di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1, e, in caso affermativo, se siano soddisfatte le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3. In tale contesto si riconosce che esistono diversi modelli per la definizione delle norme e che la concorrenza all'interno di questi modelli e fra di essi è un aspetto positivo di un'economia di mercato. Di conseguenza le organizzazioni di normazione rimangono totalmente libere di istituire norme e procedure che non violano le norme in materia di concorrenza pur essendo diverse da quelle di cui ai punti da 451 a 457.

451.Quando la partecipazione alla definizione di una norma non è soggetta a restrizioni e la procedura di adozione della norma è trasparente, in linea di massima gli accordi di normazione che non rendono obbligatorio il rispetto 322 delle norme stesse e che permettono di accedervi a condizioni eque, ragionevoli e non discriminatorie (condizioni FRAND) non limitano la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1. 

452.In particolare, per garantire una partecipazione non soggetta a restrizioni, le regole dell'organizzazione di normazione dovrebbero prevedere che tutti i concorrenti sul mercato interessato o sui mercati interessati dalla norma possano partecipare al processo teso alla selezione della norma 323 . Le organizzazioni di normazione dovrebbero inoltre mettere a disposizione procedure obiettive e non discriminatorie per attribuire i diritti di voto nonché, se pertinente, criteri oggettivi per selezionare la tecnologia da includere nella norma.

453.Riguardo alla trasparenza, l'organizzazione di normazione competente dovrebbe disporre di procedure che consentano alle parti interessate di informarsi, in tempo utile e in ciascuna fase della definizione della norma, sulle attività di normazione future, in corso e terminate. 

454.Inoltre le norme dell'organizzazione di normazione dovrebbero garantire un accesso effettivo alla norma a condizioni FRAND 324 .

455.Nel caso in cui un'organizzazione di normazione definisca norme che comportano diritti di proprietà intellettuale, una politica chiara ed equilibrata in materia di diritti di proprietà intellettuale 325 , adeguata in funzione del settore specifico e delle esigenze dell'organizzazione in questione, aumenta le probabilità che l'utilizzatore di una norma benefici di un accesso effettivo.

456.Per garantire un accesso effettivo alla norma, la politica in materia di diritti di proprietà intellettuale dovrebbe imporre a tutti i partecipanti che desiderano che il loro diritto di proprietà intellettuale sia incluso nella norma di impegnarsi irrevocabilmente per iscritto a concedere in licenza il loro diritto di proprietà intellettuale essenziale a tutti i terzi a condizioni FRAND ("impegno FRAND") 326 . Tale impegno deve essere assunto prima che sia adottata la norma. Al tempo stesso, la politica in materia di diritti di proprietà intellettuale deve consentire ai titolari di tali diritti di escludere la tecnologia specifica dal processo di definizione della norma e, di conseguenza, dall'impegno FRAND, purché tale esclusione avvenga in una delle prime fasi dello sviluppo della norma. Per garantire l'efficacia dell'impegno FRAND, tutti i titolari di diritti di proprietà intellettuale partecipanti che assumono tale impegno dovrebbero essere obbligati a prendere le misure necessarie affinché ogni impresa a cui essi cedono i propri diritti di proprietà intellettuale (compreso il diritto a concederli in licenza) sia tenuta a rispettare tale impegno, ad esempio mediante una clausola contrattuale tra acquirente e venditore. Va osservato che l'impegno FRAND può coprire anche la concessione di licenze a titolo gratuito.

457.La politica in materia di diritti di proprietà intellettuale dovrebbe inoltre imporre ai partecipanti la divulgazione in buona fede dei loro diritti di proprietà intellettuale che possono essere essenziali per l'attuazione di una norma in fase di definizione 327 . Ciò è pertinente per: a) consentire all'industria di compiere una scelta informata sulla tecnologia da includere in una norma 328 ; e b) raggiungere in tal modo l'obiettivo di un accesso effettivo alla norma. Durante il processo di definizione della norma, la divulgazione potrebbe essere aggiornata sulla base di sforzi ragionevoli volti a individuare i diritti di proprietà intellettuale relativi alla (futura) norma. Per quanto riguarda i brevetti, la divulgazione dei diritti di proprietà intellettuale dovrebbe comprendere quanto meno il numero del brevetto o della domanda di brevetto. Se tali informazioni non sono ancora di dominio pubblico, è sufficiente anche che il partecipante segnali che rivendicherà probabilmente diritti di proprietà intellettuale su una particolare tecnologia, senza individuare specifiche rivendicazioni o applicazioni relative a diritti di proprietà intellettuale (cosiddetta "divulgazione generica") 329 . I partecipanti dovrebbero essere incoraggiati inoltre ad aggiornare le loro divulgazioni al momento dell'adozione di una norma, in particolare se vi sono modifiche che possono incidere sul carattere essenziale o sulla validità dei loro diritti di proprietà intellettuale. Poiché i rischi relativi all'accesso effettivo non sono gli stessi nel caso di un'organizzazione di normazione con una politica di norme senza royalties 330 , una divulgazione dei diritti di proprietà intellettuale non sarebbe pertinente in tale contesto. 

458.Gli impegni FRAND servono ad assicurare che la tecnologia essenziale oggetto di diritti di proprietà intellettuale integrata in una norma sia accessibile agli utilizzatori di quella norma a condizioni eque, ragionevoli e non discriminatorie. In particolare, gli impegni FRAND possono evitare che i titolari di diritti di proprietà intellettuale ostacolino l'attuazione di una norma rifiutando di concedere licenze o applicando canoni non equi o non ragionevoli (in altre parole, eccessivi) dopo che il settore è stato vincolato alla norma o applicando royalties discriminatorie 331 . Allo stesso tempo, gli impegni FRAND consentono ai titolari di diritti di proprietà intellettuale di monetizzare le loro tecnologie attraverso royalties FRAND e, in linea con i principi di cui ai punti seguenti, di ottenere un rendimento ragionevole sui loro investimenti in ricerca e sviluppo, che per loro natura sono rischiosi. Ciò può assicurare continuità degli incentivi a contribuire alla norma con la migliore tecnologia disponibile.

459.L'osservanza dell'articolo 101 da parte dell'organizzazione di normazione non impone a quest'ultima di verificare se le condizioni applicate dai partecipanti per il rilascio di licenze siano conformi all'impegno FRAND 332 . È compito dei partecipanti valutare se le loro condizioni per il rilascio delle licenze, e in particolare i canoni applicati, siano conformi all'impegno FRAND. Di conseguenza, nel decidere se assumere un impegno FRAND per particolari diritti di proprietà intellettuale, i partecipanti dovranno prevedere le implicazioni che ne conseguono, in particolare per quanto riguarda la possibilità di fissare liberamente il livello dei loro canoni.

460.In caso di controversia, per valutare se i canoni applicati per l'accesso ai diritti di proprietà intellettuale nel quadro della definizione delle norme non sono equi o non sono ragionevoli occorrerà determinare se il canone richiesto è ragionevole in relazione al valore economico dei diritti di proprietà intellettuale 333 . Il valore economico dei diritti di proprietà intellettuale potrebbe basarsi sul valore aggiunto attuale dei diritti in questione e dovrebbe essere indipendente dal successo commerciale del prodotto, che non è legato alla tecnologia brevettata 334 . In generale, esistono vari metodi per lo svolgimento della valutazione 335 e, nella pratica, spesso, al fine di compensare le carenze di un determinato metodo e di effettuare un controllo incrociato dei risultati, si utilizza più di un metodo 336 . Può essere possibile confrontare i canoni di licenza applicati dall'impresa interessata per i diritti di proprietà intellettuale pertinenti in un ambiente concorrenziale prima dello sviluppo della norma da parte del settore (ex ante) con il valore/la royalty della successiva migliore alternativa disponibile (ex ante) o con il valore/la royalty applicato/a dopo che il settore è stato vincolato (ex post). Ciò presuppone che il confronto possa essere effettuato in modo coerente e affidabile 337 .

461.Ci si potrebbe inoltre basare su una valutazione effettuata da un esperto indipendente circa la centralità e l'essenzialità per la norma in questione dei diritti di proprietà intellettuale pertinenti. Ove opportuno, è inoltre possibile fare riferimento a divulgazioni ex ante delle condizioni per il rilascio di licenze, comprese le royalties individuali o aggregate per i diritti di proprietà intellettuale pertinenti, nell'ambito di un processo specifico di definizione della norma. Analogamente può essere possibile confrontare le condizioni di licenza negli accordi del titolare dei diritti di proprietà intellettuale con altri utilizzatori della medesima norma. Anche le royalties applicate per gli stessi diritti di proprietà intellettuale in altre norme comparabili possono fornire un'indicazione per le royalties FRAND. Tali metodi presuppongono che il confronto possa essere effettuato in modo coerente e affidabile e il livello delle royalties non sia il risultato di un indebito esercizio del potere di mercato. Un altro metodo consiste nel determinare, innanzitutto, un valore complessivo adeguato per tutti i diritti di proprietà intellettuale pertinenti e, successivamente, la parte attribuibile a un particolare titolare di tali diritti. Le presenti linee direttrici non intendono fornire un elenco esauriente dei metodi adeguati per valutare il carattere eccessivo o discriminatorio delle royalties ai sensi dell'articolo 102.

462.Va però sottolineato che nessun elemento delle presenti linee direttrici incide sulla possibilità per le parti di adire gli organi giurisdizionali civili o commerciali competenti per comporre le loro controversie circa il livello delle royalties FRAND oppure di ricorrere a metodi alternativi di risoluzione delle controversie 338 .

7.3.3.2.Valutazione basata sugli effetti degli accordi di normazione

463.La valutazione di un accordo di normazione deve prendere in considerazione gli effetti probabili della norma sui mercati interessati. Nell'analizzare gli accordi di normazione si deve tenere conto delle caratteristiche del settore e dell'industria. Le seguenti considerazioni si applicano a tutti gli accordi di normazione che si discostano dai principi di cui ai punti da 451 a 457.

a)Natura volontaria della norma

464.La possibilità che gli accordi di normazione provochino effetti restrittivi sulla concorrenza può dipendere, tra l'altro, dal fatto che i membri di un'organizzazione di normazione rimangano liberi o meno di sviluppare norme o prodotti alternativi non conformi alla norma concordata 339 . Ad esempio, se l'accordo di normazione impone ai membri di produrre soltanto prodotti conformi alla norma, il rischio di un probabile effetto negativo sulla concorrenza aumenta considerevolmente e potrebbe, in determinate circostanze, determinare una restrizione per oggetto 340 . Analogamente, le norme che coprono solo caratteristiche minori del prodotto finale hanno meno probabilità di determinare riserve sotto il profilo della concorrenza rispetto a norme più globali, in particolare se la norma in questione non coinvolge diritti di proprietà intellettuale essenziali.

b)Accesso alla norma

465.La valutazione dell'eventuale restrizione della concorrenza determinata dall'accordo si concentrerà anche sull'accesso alla norma. Se il risultato di una norma (ossia le specifiche tecniche su come conformarsi alla norma e, se pertinente, il diritto di proprietà intellettuale essenziale per l'applicazione della norma) non è per niente accessibile per tutti i membri o per terzi (ossia coloro che non fanno parte dell'organizzazione di normazione competente), ciò può determinare una preclusione o una segmentazione dei mercati ed è quindi probabile che produca restrizioni della concorrenza. È anche probabile che la concorrenza sia limitata quando il risultato di una norma è accessibile soltanto a condizioni discriminatorie o eccessive per determinati membri o per terzi. Tuttavia, quando esistono più norme concorrenti o quando è presente una concorrenza effettiva tra la soluzione standardizzata e le soluzioni non standardizzate, una limitazione dell'accesso può anche non avere effetti restrittivi sulla concorrenza.

466.Per quanto riguarda gli accordi di normazione con modelli di divulgazione di diritti di proprietà intellettuale che differiscono da quelli di cui al punto 457, è necessario valutare caso per caso se il modello di divulgazione in questione (ad esempio un modello che non richieda la divulgazione dei diritti di proprietà intellettuale, ma si limiti a incoraggiarla) garantisca un accesso effettivo alla norma. Gli accordi di normazione che prevedono la divulgazione di informazioni sulle caratteristiche e sul valore aggiunto di ciascun diritto di proprietà intellettuale appartenente a una norma e che, in tal modo, aumentano la trasparenza nei confronti delle parti coinvolte nella definizione di una norma non produrranno, in linea di principio, restrizioni della concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1.

c)Partecipazione alla definizione della norma

467.Il fatto di impedire a talune imprese di essere in grado di influenzare la scelta e la definizione della norma (ad eccezione di quanto descritto al punto 470) è probabile che comporti un effetto restrittivo sulla concorrenza. Invece, se la partecipazione al processo di definizione della norma è aperta, i rischi di un effetto restrittivo sulla concorrenza sono inferiori 341 .

468.La partecipazione aperta può essere conseguita consentendo a tutti i concorrenti e/o alle pertinenti parti interessate del mercato su cui la norma incide di partecipare allo sviluppo e alla scelta della norma.

469.Più grande è il probabile impatto della norma sul mercato e più numerosi sono i suoi potenziali campi di applicazione, più è importante permettere un pari accesso al processo di definizione della norma.

470.Tuttavia, in determinate circostanze, una restrizione della partecipazione può non produrre effetti restrittivi sulla concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, ad esempio: a) se esiste una concorrenza tra più norme e organizzazioni di normazione; b) se in assenza di una limitazione del numero dei partecipanti 342 non sarebbe stato possibile adottare la norma o tale adozione sarebbe stata improbabile; o c) se la limitazione del numero dei partecipanti si applica in misura limitata nel tempo e al fine di procedere rapidamente (ad esempio all'inizio di un'iniziativa di normazione) e a condizione che tutti i concorrenti abbiano la possibilità di essere coinvolti nelle tappe principali per proseguire la definizione della norma.

471.In determinate situazioni, i potenziali effetti negativi di una partecipazione ristretta possono essere eliminati, o perlomeno ridotti, facendo in modo che le parti interessate siano informate e consultate durante i lavori 343 . Tale obiettivo potrebbe essere conseguito stabilendo procedure per la rappresentanza collettiva delle parti interessate. Quanto più le parti interessate possono influenzare il processo che porta alla selezione della norma e quanto più la procedura di adozione della norma è trasparente, più è probabile che la norma adottata tenga conto degli interessi di tutte le parti in causa.

d)Quote di mercato

472.Per valutare gli effetti di un accordo di definizione di una norma occorre tener conto delle quote di mercato dei beni, dei servizi o delle tecnologie che si basano su tale norma. Non sempre può essere possibile 344 valutare in modo abbastanza preciso, nelle fasi iniziali, se la norma sarà adottata nella pratica da una vasta quota del settore pertinente o soltanto da una sua quota poco significativa. Nei casi in cui le imprese che contribuiscono alla norma in termini di tecnologia sono integrate verticalmente, le quote di mercato pertinenti delle imprese che hanno partecipato alla definizione della norma possono essere utilizzate come sostituti per stimare la quota di mercato probabile della norma (poiché nella maggior parte dei casi le imprese che partecipano alla definizione della norma avranno interesse ad applicarla) 345 . Ciò nonostante, poiché l'efficacia degli accordi di normazione è spesso proporzionale alla quota del settore coinvolto nella determinazione e/o applicazione della norma, quote di mercato elevate detenute dalle parti sul mercato o sui mercati interessati dalla norma non indurranno necessariamente a concludere che è probabile che la norma provochi effetti restrittivi sulla concorrenza.

e)Discriminazione

473.Qualsiasi accordo di definizione di una norma che determini palesi discriminazioni nei confronti dei membri partecipanti o potenziali potrebbe determinare una restrizione della concorrenza. Ad esempio il fatto che un'organizzazione di normazione escluda esplicitamente le imprese che operano solo a monte (ossia le imprese che non operano sul mercato di produzione a valle) potrebbe comportare l'esclusione di tecnologie a monte potenzialmente migliori.

f)Informativa ex ante sulle royalties

474.In linea di massima gli accordi di normazione che prevedono la divulgazione ex ante delle condizioni più restrittive di rilascio di licenze per i brevetti essenziali da parte dei singoli titolari di diritti di proprietà intellettuale o delle royalties massime cumulate 346 da parte di tutti i titolari di diritti di proprietà intellettuale non restringerà la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1. A tale proposito è importante che le parti coinvolte nella selezione di una norma siano pienamente informate non solo riguardo alle opzioni tecniche disponibili e ai relativi diritti di proprietà intellettuale, ma anche riguardo ai probabili costi di tali diritti. Pertanto, se la politica in materia di diritti di proprietà intellettuale di un'organizzazione di normazione impone ai titolari di tali diritti di divulgare, prima dell'adozione della norma, le loro condizioni più restrittive per il rilascio di licenze, comprese le royalties massime o le royalties massime cumulate applicabili, ciò non determinerà in generale una restrizione della concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1 347 . Tali divulgazioni unilaterali ex ante delle condizioni più restrittive di rilascio di licenze o delle royalties massime cumulate sarebbero uno dei modi per consentire alle parti coinvolte nella definizione di una norma di prendere una decisione informata sulla base degli svantaggi e dei vantaggi delle varie tecnologie alternative.

7.4.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3

7.4.1.Incrementi di efficienza

475.Gli accordi di normazione determinano spesso notevoli incrementi di efficienza. Ad esempio norme diffuse a livello di Unione possono agevolare l'integrazione del mercato e consentire alle imprese di commercializzare i propri beni e servizi in tutti gli Stati membri, con conseguente maggiore scelta per i consumatori e prezzi inferiori. Spesso le norme che stabiliscono l'interoperabilità e la compatibilità tecnica favoriscono la concorrenza in base al merito tra le tecnologie di imprese diverse e contribuiscono ad evitare la dipendenza da un fornitore particolare. Inoltre le norme possono ridurre i costi di transazione sia per i venditori che per gli acquirenti. Le norme riguardanti, ad esempio, la qualità, la sicurezza e gli aspetti ambientali di un prodotto possono anche facilitare la scelta del consumatore e migliorare la qualità del prodotto. Le norme hanno anche un ruolo importante ai fini dell'innovazione: possono ridurre il tempo necessario per portare una tecnologia nuova sul mercato e facilitare l'innovazione permettendo alle imprese di basarsi su soluzioni concordate. Tali incrementi di efficienza possono contribuire alla resilienza del mercato interno.

476.Affinché gli accordi di normazione conseguano incrementi di efficienza, occorre che le informazioni necessarie per applicare la norma siano effettivamente a disposizione di coloro che desiderano entrare sul mercato del prodotto/servizio a cui la norma fa riferimento 348 .

477.La divulgazione di una norma può essere accentuata grazie a marchi o loghi che certifichino la conformità, garantendo certezza ai clienti. Gli accordi in materia di verifica e certificazione vanno oltre l'obiettivo principale di definizione della norma e, in genere, incidono su un mercato distinto.

478.Gli effetti sull'innovazione devono essere valutati caso per caso. Tuttavia, si ritiene che le norme che stabiliscono una compatibilità a livello orizzontale fra tecnologie differenti possano determinare incrementi di efficienza. 

7.4.2.Carattere indispensabile

479.Le restrizioni che vanno oltre a quanto necessario per conseguire gli incrementi di efficienza che possono essere generati da un accordo di normazione non soddisfano le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3.

480.Per la valutazione di un accordo di normazione si dovrà tenere conto, da un lato, dei suoi probabili effetti sui mercati interessati e, dall'altro, della portata delle eventuali restrizioni che vanno oltre l'obiettivo di ottenere incrementi di efficienza 349 .

481.Di norma la partecipazione alla definizione di una norma deve essere aperta a tutti i concorrenti presenti sul mercato o sui mercati interessati, fatto salvo il caso in cui tale partecipazione genererebbe gravi inefficienze quali lunghi ritardi nel processo di adozione 350 . Se la partecipazione alla definizione della norma è soggetta a restrizioni, bisognerebbe eliminare o ridurre gli eventuali effetti restrittivi di tale limitata partecipazione 351 , affinché tale restrizione per i partecipanti sia controbilanciata da incrementi di efficienza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3.

482.In generale, gli accordi di normazione dovrebbero riguardare solo quanto è necessario per raggiungere i loro obiettivi, siano essi l'interoperabilità e la compatibilità tecnica o un certo livello di qualità. Nei casi in cui avere un'unica soluzione tecnologica andrebbe a vantaggio dei consumatori o dell'economia in generale, tale norma deve essere fissata con un criterio non discriminatorio. In determinate circostanze le norme neutre sul piano tecnologico possono determinare maggiori incrementi di efficienza. L'inclusione di diritti di proprietà intellettuale sostitutivi 352 come parti essenziali di una norma, obbligando al tempo stesso gli utilizzatori della norma a pagare per più diritti di proprietà intellettuale di quanto sia tecnicamente necessario, andrebbe oltre quanto necessario per ottenere gli incrementi di efficienza individuati. Analogamente, includere diritti di proprietà intellettuale sostitutivi come parti essenziali di una norma e limitare l'uso della tecnologia in questione a una norma particolare (uso esclusivo) potrebbe restringere la concorrenza fra tecnologie e non sarebbe necessario per ottenere gli incrementi di efficienza individuati.

483.Non sono, in linea di massima, indispensabili le restrizioni di un accordo di normazione che renda una norma vincolante e obbligatoria per il settore.

484.Analogamente, gli accordi di normazione che conferiscono a taluni organismi il diritto esclusivo di verificare il rispetto della norma vanno oltre l'obiettivo primario di definire la norma e possono a loro volta avere un effetto restrittivo per la concorrenza. L'esclusiva può tuttavia essere giustificata per un certo periodo di tempo, ad esempio per la necessità di recuperare ingenti costi di avviamento 353 . In tal caso, l'accordo di normazione dovrebbe comprendere garanzie sufficienti per attenuare i possibili rischi per la concorrenza derivanti dall'esclusiva. Ciò riguarda, tra l'altro, la tassa di certificazione, che dovrebbe essere ragionevole e proporzionata al costo della verifica della conformità.

7.4.3.Trasferimento ai consumatori

485.Gli incrementi di efficienza conseguiti tramite restrizioni indispensabili devono essere trasferiti ai consumatori in misura tale da controbilanciare gli effetti restrittivi sulla concorrenza determinati dall'accordo di normazione. Ai fini della valutazione della probabilità del trasferimento ai consumatori, è pertinente tenere conto delle procedure utilizzate per garantire la salvaguardia degli interessi degli utilizzatori delle norme e dei consumatori finali. Inoltre se le norme agevolano l'interoperabilità e la compatibilità tecnica e/o la concorrenza fra prodotti, servizi e processi nuovi e esistenti, si può presumere che determinino un beneficio per i consumatori.

7.4.4.Non eliminazione della concorrenza

486.La possibilità che un accordo di normazione consenta alle parti di eliminare la concorrenza dipende dalle varie fonti di concorrenza presenti sul mercato, dal livello di pressione concorrenziale che queste impongono alle parti e dall'influenza dell'accordo su tale pressione concorrenziale. Sebbene le quote di mercato siano importanti per questa analisi, l'entità delle rimanenti fonti di concorrenza effettiva non può essere stimata esclusivamente in base alla quota di mercato, salvo nei casi in cui una norma diventa di fatto una norma di settore 354 . In quest'ultimo caso la concorrenza può essere eliminata se l'accesso effettivo a tale norma viene precluso ai terzi.

7.5.Esempi 

487.Definizione di norme che i concorrenti non possono soddisfare

488.Norma non obbligatoria e trasparente che interessa un'ampia quota del mercato

489.Accordo di normazione senza divulgazione di diritti di proprietà intellettuale

8.Condizioni standard

8.1.Definizioni

490.In certi settori le imprese usano condizioni standard di vendita o acquisto, definite da un'associazione di categoria o direttamente dalle imprese in concorrenza ("condizioni standard") 355 . Tali condizioni standard rientrano nel campo di applicazione delle presenti linee direttrici nella misura in cui stabiliscono condizioni standard per la vendita o l'acquisto di beni o servizi da parte di imprese concorrenti rispettivamente a clienti terzi o da fornitori terzi (e non si tratta di condizioni per la vendita o l'acquisto fra concorrenti). Quando in un settore viene fatto ampio ricorso a tali condizioni standard, le condizioni di acquisto o di vendita utilizzate nel settore possono diventare di fatto allineate 356 . Ad esempio settori nei quali le condizioni standard hanno un ruolo importante sono il settore bancario (ad esempio le condizioni relative ai conti bancari) e quello assicurativo.

491.Le condizioni standard elaborate in modo indipendente da un'impresa singola esclusivamente per uso proprio nei contratti con i propri fornitori o clienti non sono accordi orizzontali e non sono pertanto oggetto delle presenti linee direttrici.

8.2.Mercati rilevanti

492.In generale le condizioni standard producono effetti sul mercato a valle, dove le imprese che utilizzano le condizioni standard competono vendendo i loro prodotti ai clienti.

8.3.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1 

8.3.1.Principali riserve sotto il profilo della concorrenza

493.Le condizioni standard possono provocare effetti restrittivi sulla concorrenza limitando la scelta e l'innovazione del prodotto. Se la maggior parte di un settore adotta le condizioni standard e decide di non discostarsene nei singoli casi (o si allontana da esse solo in casi eccezionali di forte potere di acquisto), i clienti potrebbero non avere altra scelta che accettare le condizioni stabilite. La scelta e l'innovazione rischiano comunque di essere limitate solo in casi in cui le condizioni standard definiscono la portata del prodotto finale. Per quanto concerne i beni di consumo, generalmente le condizioni standard di vendita non limitano l'innovazione del prodotto effettivo o la sua qualità o varietà.

494.A seconda del loro contenuto, le condizioni standard possono anche incidere sulle condizioni commerciali di vendita del prodotto finale. In particolare esiste un serio rischio che le condizioni standard relative ai prezzi possano limitare la concorrenza sui prezzi.

495.Inoltre se le condizioni standard vengono adottate su larga scala in un settore, avere accesso ad esse può essere cruciale per entrare nel mercato. In questi casi, negare l'accesso alle condizioni standard può determinare una preclusione anticoncorrenziale. Finché esse restano effettivamente accessibili all'uso da parte di qualsiasi impresa che desidera farne uso, è poco probabile che si verifichi una preclusione anticoncorrenziale.

8.3.2.Restrizione della concorrenza per oggetto

496.Gli accordi che utilizzano condizioni standard all'interno di un accordo restrittivo più ampio volto ad escludere concorrenti effettivi o potenziali restringono la concorrenza per oggetto. Un esempio in questo senso è il caso in cui un'associazione di categoria non permette a un nuovo concorrente di accedere alle sue condizioni standard, il cui utilizzo è cruciale per entrare sul mercato.

497.Le condizioni standard contenenti disposizioni che incidono direttamente sui prezzi 357 applicati ai clienti (ossia prezzi raccomandati, sconti, ecc.) costituiscono in generale una restrizione della concorrenza per oggetto.

8.3.3.Effetti restrittivi sulla concorrenza

498.L'elaborazione e l'utilizzo di condizioni standard devono essere valutati nel loro contesto economico e alla luce della situazione sul mercato rilevante, al fine di determinare se è probabile che le condizioni standard provochino effetti restrittivi sulla concorrenza.

499.Se la partecipazione all'elaborazione di condizioni standard non è soggetta a restrizioni per i concorrenti sul mercato rilevante (mediante la partecipazione all'associazione di categoria o direttamente) e se l'uso delle condizioni standard non è obbligatorio e tali condizioni sono accessibili in modo effettivo per l'uso da parte di qualsiasi impresa, è improbabile che gli accordi relativi alle condizioni standard producano effetti negativi sulla qualità o sulla varietà del prodotto o sull'innovazione e che quindi producano effetti restrittivi sulla concorrenza (a condizione che le condizioni standard non incidano sui prezzi e ferme restando le riserve di cui ai punti da 501 a 505).

500.Ci sono tuttavia due eccezioni di carattere generale che richiedono una valutazione più approfondita.

501.In primo luogo, le condizioni standard per la vendita di beni o servizi di consumo che definiscono le caratteristiche del prodotto finale venduto al cliente, e che quindi aumentano il rischio di limitare la scelta del prodotto, possono produrre effetti restrittivi sulla concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, se è probabile che dalla loro applicazione congiunta risulti un allineamento di fatto. Ciò potrebbe verificarsi quando l'utilizzo diffuso delle condizioni standard limita di fatto l'innovazione e la varietà del prodotto sul mercato. Ad esempio ciò può avvenire se le condizioni standard contenute nei contratti di assicurazione limitano per i clienti la scelta di elementi chiave del contratto, come i tipi di rischi coperti. Anche se il loro utilizzo non è obbligatorio, le condizioni standard possono disincentivare gli assicuratori concorrenti a competere sulla diversificazione del prodotto. Tale circostanza può essere superata consentendo agli assicuratori di includere nei loro contratti di assicurazione anche rischi diversi da quelli standard.

502.Nel valutare se le condizioni standard sono suscettibili di determinare effetti restrittivi limitando la varietà del prodotto, vanno considerati fattori quali la concorrenza esistente sul mercato. In presenza di un gran numero di piccoli concorrenti, ad esempio, il rischio di una limitazione della varietà del prodotto è generalmente inferiore a quello associato a un numero ridotto di concorrenti di maggiori dimensioni 358 . Anche le quote di mercato delle imprese che partecipano alla definizione delle condizioni standard possono fornire un'indicazione della probabilità che le condizioni standard siano adottate o utilizzate da un'ampia quota del mercato. In tale contesto, tuttavia, oltre ad analizzare la probabilità che le condizioni standard siano utilizzate da un'ampia quota del mercato è pertinente valutare anche se le condizioni standard coprano interamente o solo in parte il prodotto (meno estesa è la portata delle condizioni standard, minore è la probabilità che, nel complesso, limitino la varietà del prodotto). Inoltre, nei casi in cui in assenza di condizioni standard non sarebbe stato possibile offrire un determinato prodotto, è improbabile che esistano effetti restrittivi sulla concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1. In tal caso, l'elaborazione di condizioni standard amplia la varietà del prodotto anziché ridurla.

503.In secondo luogo, anche se non definiscono le caratteristiche del prodotto finale, le condizioni standard possono incidere in maniera significativa sulle decisioni dei clienti di partecipare a transazioni per altri motivi. Un esempio in questo senso è il commercio online, per il quale è cruciale la fiducia del cliente (ad esempio riguardo ai sistemi di pagamento sicuro, a una descrizione esatta dei prodotti, a norme di fissazione dei prezzi chiare e trasparenti, alla flessibilità della politica dei resi, ecc.). Poiché è difficile per loro effettuare una valutazione chiara di tutti questi parametri, i clienti tendono a privilegiare pratiche diffuse. In tale contesto condizioni standard relative a tali parametri potrebbero pertanto diventare una norma di fatto a cui le imprese dovrebbero conformarsi al fine di vendere sul mercato. Sebbene il loro uso non sia obbligatorio, tali condizioni standard potrebbero diventare di fatto una norma con effetti molto simili a quelli di una norma obbligatoria, che devono essere analizzati in modo corrispondente.

504.Se l'utilizzo di condizioni standard è obbligatorio, occorre valutare il loro impatto sulla qualità e varietà del prodotto e sull'innovazione (soprattutto se l'uso delle condizioni standard è obbligatorio per l'intero mercato).

505.Inoltre se le condizioni standard (indipendentemente dal fatto che il loro uso sia obbligatorio o meno) contengono clausole che possono avere un probabile effetto negativo sulla concorrenza connessa ai prezzi 359 (ad esempio che incidono indirettamente sui tipi di sconti da praticare), è probabile che dette condizioni provochino effetti restrittivi sulla concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1.

8.4.Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3 

8.4.1.Incrementi di efficienza

506.Il ricorso a condizioni standard può creare benefici economici permettendo, ad esempio, ai clienti di confrontare più agevolmente le condizioni offerte, facilitando così il passaggio ad altri fornitori. Le condizioni standard possono anche determinare incrementi di efficienza sotto forma di riduzione dei costi di transazione e, in taluni settori (in particolare se i contratti hanno una struttura giuridica complessa), agevolare l'ingresso sul mercato, nonché aumentare la certezza del diritto per le parti dell'accordo. Tali incrementi di efficienza possono contribuire alla resilienza del mercato interno.

507.Più è alto il numero di concorrenti sul mercato, più è significativo l'incremento di efficienza derivante da un più agevole confronto delle condizioni offerte.

8.4.2.Carattere indispensabile

508.Le restrizioni che vanno oltre a quanto necessario per conseguire gli incrementi di efficienza che possono essere generati da condizioni standard non soddisfano le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3. Ad esempio, generalmente, non è necessario rendere le condizioni standard obbligatorie per il settore. Tuttavia non si può escludere che in casi specifici possa essere indispensabile rendere obbligatorio l'uso di condizioni standard al fine di conseguire specifici incrementi di efficienza.

8.4.3.Trasferimento ai consumatori

509.Il rischio di effetti restrittivi sulla concorrenza e la probabilità di incrementi di efficienza sono entrambi proporzionali alla quota di mercato delle imprese partecipanti e alla diffusione dell'utilizzo delle condizioni standard. Di conseguenza non è possibile indicare una "zona di sicurezza" (safe harbour) generale entro la quale non c'è rischio di effetti restrittivi sulla concorrenza o che consenta di presumere che gli incrementi di efficienza saranno trasferiti ai consumatori in misura sufficiente da controbilanciare gli eventuali effetti restrittivi sulla concorrenza.

510.Tuttavia taluni incrementi di efficienza generati dalle condizioni standard, come la maggiore confrontabilità delle offerte sul mercato, la possibilità di cambiare agevolmente fornitore e la certezza del diritto, risultano necessariamente vantaggiosi per i consumatori. Per quanto riguarda altri possibili incrementi di efficienza, come costi di transazione inferiori, occorre valutare caso per caso e nel contesto economico pertinente se è probabile che siano trasferiti ai consumatori.

8.4.4.Non eliminazione della concorrenza

511.Condizioni standard utilizzate dalla maggior parte di un settore possono creare una norma di settore di fatto. In tal caso la concorrenza può essere eliminata se l'accesso effettivo a tale norma viene precluso ai terzi. Tuttavia se le condizioni standard riguardano caratteristiche minori del prodotto/servizio, è improbabile che la concorrenza sia eliminata.

8.5.Esempi

512.Condizioni standard non obbligatorie e aperte utilizzate nei contratti con i consumatori finali

513.Condizioni standard utilizzate nei contratti fra imprese

514.Condizioni standard che agevolano il confronto fra prodotti di varie imprese

9.Accordi di sostenibilità 

9.1.Introduzione

515.Il presente capitolo fornisce indicazioni generali sulla valutazione sotto il profilo della concorrenza degli accordi tra concorrenti che perseguono obiettivi di sostenibilità ("accordi di sostenibilità"). Oltre a queste indicazioni generali, la Commissione si è impegnata a fornire indicazioni informali in merito a questioni nuove o irrisolte relative a singoli accordi di sostenibilità attraverso la sua comunicazione sull'orientamento informale 360 .

516.Lo sviluppo sostenibile è un principio fondamentale del trattato sull'Unione europea e un obiettivo prioritario per le politiche dell'Unione 361 . La Commissione si è impegnata ad attuare gli obiettivi di sviluppo sostenibile delle Nazioni Unite 362 . In linea con tale impegno il Green Deal europeo definisce una strategia di crescita il cui obiettivo è quello di trasformare l'Unione in una società giusta e prospera, dotata di un'economia moderna, efficiente sotto il profilo delle risorse e competitiva, che a partire dal 2050 non genererà emissioni nette di gas a effetto serra e in cui la crescita economica sarà dissociata dall'uso delle risorse 363 .

517.In termini generali, per sviluppo sostenibile si intende la capacità della società di consumare e utilizzare le risorse disponibili oggi senza compromettere la capacità delle generazioni future di soddisfare le proprie esigenze. Comprende attività a sostegno dello sviluppo economico, ambientale e sociale (compresi i diritti del lavoro e umani) 364 . La nozione di obiettivi di sostenibilità comprende pertanto, a titolo esemplificativo ma non esaustivo, il contrasto dei cambiamenti climatici (ad esempio attraverso la riduzione delle emissioni di gas a effetto serra), la riduzione dell'inquinamento, la limitazione dell'uso delle risorse naturali, la difesa dei diritti umani, la garanzia di un reddito dignitoso, la promozione di infrastrutture resilienti e dell'innovazione, la riduzione dei rifiuti alimentari, l'agevolazione del passaggio ad alimenti sani e nutrienti, la garanzia del benessere degli animali, ecc. 365 .

518.L'applicazione del diritto in materia di concorrenza contribuisce allo sviluppo sostenibile garantendo una concorrenza effettiva, che stimola l'innovazione, aumenta la qualità e la scelta dei prodotti, garantisce un'allocazione efficiente delle risorse, riduce i costi di produzione e contribuisce in tal modo al benessere dei consumatori.

519.Tuttavia un problema legato allo sviluppo sostenibile è dato dal fatto che le decisioni individuali in materia di produzione e consumo possono avere effetti negativi ("esternalità negative"), ad esempio sull'ambiente, che non vengono sufficientemente tenuti in conto dagli operatori economici o i consumatori che li causano. Questo tipo di fallimento del mercato può essere attenuato o sanato da azioni collettive, principalmente mediante politiche pubbliche o normative (settoriali specifiche), e secondariamente mediante accordi di cooperazione tra imprese che promuovono la produzione o il consumo sostenibili.

520.Se tali fallimenti del mercato vengono affrontati mediante normative adeguate, ad esempio mediante norme obbligatorie dell'Unione in materia di inquinamento, meccanismi di fissazione dei prezzi, quali il sistema di scambio di quote di emissioni dell'Unione ("EU ETS") o imposte, misure supplementari da parte di imprese, ad esempio mediante accordi di cooperazione, possono non essere necessarie. Tuttavia gli accordi di cooperazione possono affrontare fallimenti del mercato residui che non sono o non sono pienamente affrontati dalle politiche e dalle normative pubbliche.

521.Nelle presenti linee direttrici il termine "accordo di sostenibilità" fa riferimento a qualsiasi accordo di cooperazione orizzontale che persegua un obiettivo di sostenibilità, indipendentemente dalla forma della cooperazione. Gli accordi di sostenibilità suscitano riserve sotto il profilo della concorrenza ai sensi dell'articolo 101 soltanto se comportano restrizioni per oggetto oppure se producono effetti negativi sensibili, reali o probabili, sulla concorrenza. Gli accordi che restringono la concorrenza non possono sfuggire al divieto di cui all'articolo 101, paragrafo 1, semplicemente facendo riferimento a un obiettivo di sostenibilità 366 .

522.Quando restringono la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, gli accordi di sostenibilità possono comunque essere compatibili con l'articolo 101 se soddisfano le quattro condizioni per l'eccezione di cui all'articolo 101, paragrafo 3. Indicazioni dettagliate sull'applicazione di tali condizioni sono contenute nelle linee direttrici della Commissione sull'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3 367 .

523.Gli accordi di sostenibilità non costituiscono una categoria distinta di accordi di cooperazione orizzontale ai fini dell'applicazione dell'articolo 101. Pertanto, se corrisponde a uno dei tipi di accordi orizzontali contemplati dai precedenti capitoli delle presenti linee direttrici e persegue anche un obiettivo di sostenibilità, un accordo di cooperazione orizzontale dovrebbe essere valutato sulla base delle indicazioni contenute nei pertinenti capitoli precedenti, unitamente a quelle fornite nel presente capitolo.

524.Ciò significa, nella pratica, che un accordo di ricerca e sviluppo o di specializzazione che persegue un obiettivo di sostenibilità (ad esempio un accordo tra concorrenti per lo sviluppo comune di una tecnologia di produzione che riduce il consumo di energia o un accordo di condivisione delle infrastrutture al fine di ridurre l'impatto ambientale di un processo di produzione), e che pertanto si qualifica anche come un accordo di sostenibilità, può beneficiare dei regolamenti di esenzione per categoria applicabili agli accordi di ricerca e sviluppo o agli accordi di specializzazione, purché siano soddisfatte le condizioni di cui a tali regolamenti. Se le condizioni del pertinente regolamento di esenzione per categoria non sono soddisfatte, è necessario effettuare una valutazione completa ai sensi dell'articolo 101, sulla base delle indicazioni di cui al capitolo 2 (nel caso degli accordi di ricerca e sviluppo) e al capitolo 3 (nel caso degli accordi di produzione, compresi gli accordi di condivisione di infrastrutture di telecomunicazione mobile), fermo restando che per entrambi i tipi di accordi si dovrebbe tenere conto anche delle indicazioni fornite nel presente capitolo. Analogamente un accordo tra concorrenti per acquistare in comune come fattore produttivo per la loro produzione esclusivamente prodotti con un impatto ambientale limitato o che prevede di acquistare esclusivamente da fornitori che rispettano determinate norme di sostenibilità dovrebbe essere valutato in base alle indicazioni di cui al capitolo 4 (accordi di acquisto) 368 , tenendo conto nel contempo delle indicazioni contenute nel presente capitolo.

525.In caso di incoerenza tra le indicazioni fornite nel presente capitolo e quelle contenute nei pertinenti capitoli precedenti per la valutazione di un particolare accordo di sostenibilità (capitoli da 2 a 8), le parti dell'accordo possono basarsi sulle indicazioni contenute nel capitolo che è loro più favorevole. In considerazione delle loro caratteristiche distinte (cfr. punti da 540 a 544), gli accordi di normazione in materia di sostenibilità dovrebbero essere valutati conformemente alle indicazioni fornite nella sezione 9.3 369 , mentre il capitolo 7 (accordi di normazione) fornisce soltanto ulteriori informazioni sulle condizioni che entrambi i capitoli hanno in comune.

526.Il presente capitolo è articolato come segue: la sezione 9.2 illustra esempi di accordi di sostenibilità che verosimilmente non restringono la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1; la sezione 9.3 fornisce indicazioni su aspetti specifici della valutazione degli accordi di sostenibilità ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, e si concentra sugli accordi di sostenibilità più comuni, ossia quelli che fissano le norme di sostenibilità; la sezione 9.4 si concentra su aspetti specifici della valutazione degli accordi di sostenibilità ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3; la sezione 9.5 discute le conseguenze del coinvolgimento delle autorità pubbliche nella conclusione di accordi di sostenibilità. Infine la sezione 9.6 fornisce una valutazione di esempi ipotetici di accordi di sostenibilità.

9.2.Accordi di sostenibilità che difficilmente destano riserve sotto il profilo della concorrenza 

527.Non tutti gli accordi di sostenibilità tra concorrenti rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 101. Se non incidono negativamente su parametri di concorrenza, quali il prezzo, la quantità, la qualità, la scelta o l'innovazione, tali accordi non sono tali da suscitare riserve ai sensi del diritto in materia di concorrenza. Di seguito sono riportati alcuni esempi di accordi di sostenibilità che non rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 101, che devono essere considerati illustrativi e non esaustivi.

528.Innanzitutto gli accordi che mirano unicamente a garantire il rispetto di requisiti o divieti sufficientemente precisi contenuti in trattati, accordi o convenzioni internazionali giuridicamente vincolanti, a prescindere dal fatto che siano stati attuati o meno nel diritto nazionale (ad esempio il rispetto dei diritti sociali fondamentali o i divieti relativi all'uso del lavoro minorile, alla lavorazione boschiva di determinati tipi di legno tropicale o all'uso di taluni inquinanti), e che non sono pienamente realizzati o applicati da uno Stato firmatario, non rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 101. Tale esclusione dall'articolo 101 si applica soltanto se l'accordo prevede che le imprese partecipanti, i loro fornitori e/o i loro distributori debbano rispettare tali obblighi o divieti, ad esempio impedendo, riducendo o eliminando la produzione o l'importazione nell'UE di prodotti contrari a tali requisiti o divieti. Tali accordi possono costituire una misura adeguata per consentire alle imprese di adempiere ai loro obblighi di dovuta diligenza (due diligence) in materia di sostenibilità ai sensi del diritto nazionale o dell'Unione e possono anche costituire parte di sistemi di cooperazione industriale o di iniziative multilaterali più ampi volti a individuare, attenuare e prevenire gli impatti negativi sulla sostenibilità nelle loro catene del valore o nel loro settore.

529.In secondo luogo gli accordi che non riguardano l'attività economica delle imprese, ma il loro comportamento interno, non rientreranno in genere nel campo di applicazione dell'articolo 101. Imprese concorrenti possono cercare di accrescere la reputazione del loro settore come un settore ecologicamente responsabile e a tal fine concordare, ad esempio, misure destinate a eliminare i prodotti di plastica monouso dai loro locali commerciali, a non superare una determinata temperatura ambiente nei loro edifici o a limitare il volume di documenti interni stampati.

530.In terzo luogo, gli accordi per la creazione di una banca dati contenente informazioni generali in merito ai fornitori che hanno catene del valore (non) sostenibili (ad esempio fornitori che rispettano i diritti dei lavoratori o pagano salari dignitosi); utilizzano processi di produzione (non) sostenibili o forniscono fattori produttivi (non) sostenibili o informazioni su distributori che commercializzano i prodotti in modo (non) sostenibile, ma che non vietano alle parti di acquistare da tali fornitori o a vendere a tali distributori né le obbligano a farlo, in generale non restringono la concorrenza e non rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 101 370 . Tali forme limitate di scambio di informazioni possono aiutare ancora una volta le imprese a rispettare gli obblighi di dovuta diligenza (due diligence) in materia di sostenibilità previsti dal diritto nazionale o dell'UE.

531.In quarto luogo, in genere non sono suscettibili di restringere la concorrenza e non rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 101 neanche gli accordi tra concorrenti relativi all'organizzazione di campagne di sensibilizzazione a livello di settore o campagne di sensibilizzazione dei clienti in merito all'impatto ambientale o ad altre esternalità negative dei loro consumi, a condizione che tali accordi o campagne non costituiscano una pubblicità comune di prodotti specifici.

9.3.Valutazione degli accordi di sostenibilità ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1 

9.3.1.Principi generali 

532.Se incidono negativamente su uno o più parametri della concorrenza, gli accordi di sostenibilità devono essere valutati ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1.

533.Se un accordo di cooperazione tra concorrenti (a prescindere dal fatto che rientri o meno in uno dei capitoli precedenti delle presenti linee direttrici) persegue un obiettivo di sostenibilità, occorre tenerne conto al fine di stabilire se l'accordo restringe la concorrenza per oggetto ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1 371 .

534.Se le parti di un accordo dimostrano che l'oggetto principale dell'accordo è il perseguimento di un obiettivo di sostenibilità e ciò genera dubbi ragionevoli sul fatto che l'accordo riveli di per sé, tenuto conto del tenore delle sue disposizioni, dei suoi obiettivi e del contesto economico e giuridico, un grado sufficiente di dannosità per la concorrenza per essere considerato una restrizione per oggetto 372 , bisognerà valutare gli effetti dell'accordo sulla concorrenza. Non sarà necessario invece se l'accordo è utilizzato per mascherare una restrizione della concorrenza per oggetto, quale una fissazione dei prezzi, una ripartizione del mercato o della clientela o una limitazione della produzione o dell'innovazione.

535.Qualsiasi valutazione degli effetti viene effettuata in base ai principi stabiliti nella sezione 1.2.5 e nelle sezioni sugli "Effetti restrittivi sulla concorrenza" di cui al capitolo precedente delle presenti linee direttrici corrispondente al particolare tipo di accordo orizzontale 373 . Nel valutare gli effetti di un accordo di sostenibilità dovrebbero essere presi in considerazione in particolare i seguenti fattori: il potere di mercato delle parti che partecipano all'accordo; la misura in cui l'accordo limita l'indipendenza decisionale delle parti rispetto ai principali parametri della concorrenza; la copertura di mercato dell'accordo; la misura in cui le informazioni sensibili dal punto di vista commerciale sono scambiate nel contesto dell'accordo; e se l'accordo comporta un aumento sensibile dei prezzi o una riduzione sensibile della produzione, della varietà, della qualità o dell'innovazione.

536.Gli accordi di sostenibilità che restringono la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, per oggetto o per effetto, possono comunque beneficiare dell'eccezione di cui all'articolo 101, paragrafo 3, se le parti sono in grado di dimostrare che le quattro condizioni cumulative di tale disposizione sono soddisfatte (cfr. sezione 9.4).

9.3.2.Accordi di normazione in materia di sostenibilità 

537.Gli accordi di normazione in materia di sostenibilità costituiscono una sottocategoria degli accordi di sostenibilità. La loro conformità rispetto all'articolo 101 deve essere valutata in base ai seguenti principi.

9.3.2.1.Definizione e caratteristiche

538.Al fine di contribuire allo sviluppo sostenibile, i concorrenti possono decidere di eliminare gradualmente, ritirare o, in alcuni casi, sostituire prodotti (ad esempio plastica o combustibili fossili quali petrolio e carbone) e processi (ad esempio la produzione di acciaio alimentata a carbone) non sostenibili con prodotti e processi sostenibili. Imprese concorrenti possono anche decidere di armonizzare i materiali di imballaggio al fine di facilitare il riciclaggio o armonizzare le dimensioni degli imballaggi (e quindi il contenuto di prodotto) in modo da ridurre i rifiuti. Possono decidere di acquistare solo fattori produttivi che sono stati fabbricati in modo sostenibile. Analogamente, possono voler concordare determinate condizioni destinate a migliorare il benessere degli animali (ad esempio norme per fornire maggiore spazio e migliori condizioni di vita agli animali). A tali fini dette imprese concorrenti possono accordarsi per adottare e rispettare determinate norme di sostenibilità. Nel presente capitolo tali accordi sono denominati "accordi di normazione in materia di sostenibilità" o "norme di sostenibilità". Tuttavia, ai fini delle presenti linee direttrici, gli accordi tra concorrenti che limitano la produzione da parte delle imprese partecipanti dei prodotti oggetto dell'accordo non si qualificano come accordi di normazione della sostenibilità.

539.Gli accordi di normazione in materia di sostenibilità sono utilizzati per specificare le prescrizioni che i produttori, i trasformatori, i distributori, i venditori al dettaglio o i fornitori di servizi di una catena di approvvigionamento devono rispettare in relazione a un'ampia serie di parametri di sostenibilità, quali gli impatti ambientali della produzione 374 . Gli accordi di normazione in materia di sostenibilità solitamente forniscono regole, orientamenti o caratteristiche per i prodotti e i procedimenti in relazione a tali parametri di sostenibilità e sono talvolta definiti sistemi di sostenibilità. Si tratta spesso di iniziative private che possono spaziare da codici di condotta adottati da imprese, fino a norme promosse da organizzazioni della società civile e a iniziative multilaterali che coinvolgono imprese lungo la catena del valore 375 . Le presenti linee direttrici riguardano soltanto le norme di sostenibilità elaborate da concorrenti o alle quali partecipano imprese concorrenti, compresi i marchi o le etichette di qualità.

540.Gli accordi di normazione in materia di sostenibilità presentano analogie con gli accordi di normazione di cui al capitolo 7 e le indicazioni fornite in tale capitolo contengono ulteriori spiegazioni in merito ad alcune delle condizioni di cui alla sezione 9.3.2.4. Tali accordi presentano tuttavia anche caratteristiche specifiche.

541.Innanzitutto l'adozione di una norma di sostenibilità può portare alla creazione di un'etichetta, di un logo o di un marchio per i prodotti che soddisfano determinati requisiti minimi. Il ricorso a etichette, loghi o marchi obbliga in linea di principio i soggetti che li adottano a rispettare tali requisiti e, qualora cessino di farlo, perdono il diritto di utilizzarli.

542.In secondo luogo, il costo dell'adesione e del rispetto di una norma di sostenibilità può essere elevato, in particolare se sono necessarie modifiche dei processi di produzione o di distribuzione esistenti. Di conseguenza l'adesione a una norma di sostenibilità può comportare un aumento dei costi di produzione o di distribuzione e, di conseguenza, un aumento del prezzo dei prodotti venduti dalle parti.

543.In terzo luogo, a differenza delle norme tecniche, che garantiscono l'interoperabilità e favoriscono la concorrenza tra tecnologie sviluppate da imprese diverse nel processo di definizione delle norme, le questioni dell'interoperabilità e della compatibilità tra tecnologie sono generalmente meno rilevanti per le norme di sostenibilità.

544.In quarto luogo, numerose norme di sostenibilità sono basate su processi, sulla gestione o sui risultati. Ciò significa che, a differenza di numerose norme tecniche, le norme di sostenibilità specificano semplicemente un obiettivo da raggiungere, senza imporre una tecnologia specifica o un metodo di produzione specifico per conseguire tale obiettivo. Coloro che adottano tali norme di sostenibilità possono impegnarsi a conseguire l'obiettivo, ma rimangono libere di decidere in merito al ricorso a una tecnologia o a un metodo di produzione particolare per raggiungere tale obiettivo.

9.3.2.2.Principali riserve sotto il profilo della concorrenza

545.Gli accordi di normazione in materia di sostenibilità hanno spesso effetti positivi sulla concorrenza. Possono contribuire a uno sviluppo sostenibile consentendo lo sviluppo di prodotti o mercati nuovi, aumentare la qualità dei prodotti o migliorare le condizioni di offerta o di distribuzione. In particolare, fornendo informazioni in merito a questioni di sostenibilità (ad esempio attraverso marchi), le norme di sostenibilità consentono ai consumatori di prendere decisioni informate di acquisto e svolgono pertanto un ruolo nello sviluppo dei mercati dei prodotti sostenibili. Infine le norme di sostenibilità possono garantire anche parità di condizioni tra i produttori soggetti a requisiti normativi diversi.

546.In talune circostanze, tuttavia, le norme di sostenibilità possono restringere la concorrenza. Ciò si verifica in particolare in tre modi: attraverso il coordinamento dei prezzi, la preclusione di norme alternative e l'esclusione o la discriminazione di determinati concorrenti 376 .

9.3.2.3.Restrizione della concorrenza per oggetto

547.Le norme di sostenibilità utilizzate per dissimulare una fissazione di prezzi, una ripartizione del mercato o della clientela, limitazioni della produzione o limitazioni della qualità o dell'innovazione, restringono la concorrenza per oggetto.

548.In particolare un accordo tra concorrenti su come trasferire ai clienti un aumento dei costi derivante dall'adozione di una norma di sostenibilità sotto forma di un aumento dei prezzi di vendita o su come fissare i prezzi dei prodotti che integrano la norma restringe la concorrenza per oggetto. Analogamente un accordo tra le parti di una norma di sostenibilità volto ad esercitare pressioni direttamente su terzi concorrenti affinché si astengano dalla commercializzazione di prodotti non conformi alla norma restringe la concorrenza per oggetto. Lo stesso vale per gli accordi tra concorrenti volti a limitare lo sviluppo tecnologico alle norme minime di sostenibilità richieste dalla legge, anziché cooperare per conseguire obiettivi ambientali più ambiziosi 377 .

9.3.2.4.Effetti restrittivi sulla concorrenza

a)Zona di sicurezza informale (soft safe harbour)

549.È improbabile che gli accordi di normazione in materia di sostenibilità producano effetti negativi sensibili sulla concorrenza fintantoché sono soddisfatte le seguenti sei condizioni cumulative di cui al riquadro sottostante 378 .

550.Queste condizioni garantiscono che la norma di sostenibilità non comporti una restrizione sensibile della concorrenza (ad esempio, eliminando dal mercato varianti di prodotto meno costose). Inoltre, oltre a far sì che la norma non precluda norme alternative, o escluda o discrimini altre imprese, queste condizioni garantiscono un accesso effettivo alla norma. La condizione di non scambiare informazioni sensibili dal punto di vista commerciale non necessarie fa sì che gli scambi di informazioni siano limitati a quanto necessario e proporzionato per la procedura di definizione delle norme e che non siano utilizzati per facilitare la collusione o restringere la concorrenza tra le parti.

551.Come indicato al punto 542, le norme di sostenibilità possono spesso determinare aumenti dei prezzi. Tuttavia, quando è adottata da imprese che rappresentano una quota significativa del mercato, una norma può consentire loro di mantenere il precedente livello dei prezzi o di applicare solo un aumento irrilevante dei prezzi. Ciò sarà particolarmente pertinente quando il prodotto cui si applica la norma di sostenibilità rappresenta soltanto un modesto costo in relazione ai fattori produttivi per il prodotto.

552.Il mancato rispetto di una o più delle condizioni della zona di sicurezza informale (soft safe harbour) non fa presumere che l'accordo di normazione in materia di sostenibilità restringa la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1. Tuttavia se una o più di queste condizioni non sono soddisfatte, è necessario effettuare una valutazione individuale dell'accordo ai sensi dell'articolo 101. Esistono modelli diversi per la definizione di norme e le imprese sono libere di concordare norme e procedure che non violino le norme in materia di concorrenza, anche se tali norme possono differire rispetto a quelle descritte al punto 549.

553.È più probabile che un accordo di normazione in materia di sostenibilità promuova il conseguimento di un obiettivo di sostenibilità se prevede un meccanismo o un sistema di monitoraggio tali da garantire che le imprese aderenti alla norma di sostenibilità rispettino i suoi requisiti 386 .

b)Valutazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, al di fuori della zona di sicurezza informale (soft safe harbour)

554.Per valutare gli effetti degli accordi di normazione in materia di sostenibilità che non soddisfano le condizioni della zona di sicurezza informale (soft safe harbour), è opportuno tenere conto dei fattori di cui al punto 549 nonché della capacità di terzi di partecipare all'accordo.

555.La norma di sostenibilità può comunque non avere effetti anticoncorrenziali sensibili perché esiste una concorrenza sufficiente da parte di marchi o norme di sostenibilità alternativi e/o di prodotti fabbricati e distribuiti al di fuori di qualsiasi marchio o norma di sostenibilità. Anche qualora la copertura di mercato dell'accordo di normazione in materia di sostenibilità fosse significativa, il vincolo esercitato dalla concorrenza potenziale può essere comunque sufficiente, in particolare nei casi in cui l'accordo di normazione in materia di sostenibilità si limita a stabilire un marchio, lasciando le imprese partecipanti libere di operare anche al di fuori di tale marchio. In tal caso i consumatori hanno la scelta di acquistare prodotti recanti il marchio o altri prodotti, eventualmente prodotti dalle stesse imprese, che non sono conformi al marchio ed è quindi improbabile che la concorrenza sia limitata 387 . Nei casi in cui è probabile che un accordo di normazione in materia di sostenibilità comporti un aumento significativo del prezzo o una significativa riduzione della produzione, della varietà, della qualità o dell'innovazione dei prodotti, detto accordo può comunque soddisfare le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3.

9.4.Valutazione degli accordi di sostenibilità ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3 

556.Un accordo di sostenibilità che restringa la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, può beneficiare dell'eccezione di cui all'articolo 101, paragrafo 3, se le parti dell'accordo sono in grado di dimostrare che le quattro condizioni cumulative di cui a tale disposizione sono soddisfatte.

9.4.1.Incrementi di efficienza

557.La prima condizione di cui all'articolo 101, paragrafo 3, prevede che l'accordo contribuisca a migliorare la produzione o la distribuzione di prodotti o contribuisca a promuovere il progresso tecnico o economico. In sostanza, richiede che l'accordo contribuisca ad incrementi di efficienza oggettivi, intesi in senso lato, come comprendenti non soltanto la riduzione dei costi di produzione e di distribuzione, ma anche l'aumento della varietà e della qualità dei prodotti, miglioramenti dei processi di produzione o di distribuzione e aumenti dell'innovazione 388 . Consente pertanto di considerare un'ampia gamma di benefici in termini di sostenibilità derivanti dall'uso di ingredienti, tecnologie e processi di produzione particolari.

558.Esempi di efficienze che possono essere prodotte dagli accordi di sostenibilità comprendono l'uso di tecnologie di produzione o distribuzione meno inquinanti, migliori condizioni di produzione e distribuzione, infrastrutture più resilienti, prodotti di migliore qualità. Gli accordi di sostenibilità possono inoltre ridurre le perturbazioni della catena di approvvigionamento, abbreviare i tempi necessari per immettere sul mercato prodotti sostenibili e consentire ai consumatori di prendere decisioni di acquisto informate agevolando il confronto dei prodotti. Tali incrementi di efficienza possono contribuire alla resilienza del mercato interno.

559.Tali incrementi di efficienza non possono essere semplicemente ipotizzati, devono poter essere comprovati 389 . Devono inoltre essere obiettivi, concreti e verificabili 390 . Ad esempio se l'incremento di efficienza asserito consiste nel miglioramento di un prodotto, le parti devono essere in grado di dimostrare le caratteristiche esatte di tale miglioramento. Se l'incremento di efficienza asserito è la riduzione della contaminazione dell'acqua, le parti devono essere in grado di spiegare in che modo esattamente l'accordo contribuisce alla riduzione della contaminazione dell'acqua e fornire una stima dell'entità del beneficio asserito 391 .

9.4.2.Carattere indispensabile 

560.Ai fini delle presenti linee direttrici, è opportuno trattare la terza condizione di cui all'articolo 101, paragrafo 3 (carattere indispensabile), prima della seconda condizione (congrua parte per i consumatori). Questo perché l'analisi della congrua parte per i consumatori non dovrebbe includere gli effetti di eventuali restrizioni che non soddisfano la condizione del carattere indispensabile e che sono pertanto vietate dall'articolo 101 392 .

561.In base alla terza condizione di cui all'articolo 101, paragrafo 3, l'accordo restrittivo non deve imporre restrizioni della concorrenza che non siano indispensabili per realizzare i vantaggi generati dall'accordo. Al fine di soddisfare tale condizione, le parti devono essere in grado di dimostrare che il loro accordo in quanto tale e ciascuna delle restrizioni della concorrenza che esso comporta sono ragionevolmente necessarie affinché i benefici in termini di sostenibilità asseriti si concretizzino e che non esistono altri mezzi economicamente praticabili e meno restrittivi per conseguire tali benefici 393 .

562.In linea di principio, ciascuna impresa dovrebbe decidere autonomamente come conseguire benefici in termini di sostenibilità e, nella misura in cui i consumatori apprezzano tali benefici, il mercato premierà le decisioni positive e punirà quelle negative. Se vi è una domanda di prodotti sostenibili, gli accordi di cooperazione non sono in generale indispensabili per conseguire benefici in termini di sostenibilità. Possono tuttavia essere indispensabili ai fini del conseguimento di un obiettivo di sostenibilità in modo più efficiente sotto il profilo dei costi o più rapido 394 .

563.Un accordo di sostenibilità può essere indispensabile nei casi in cui le parti possano dimostrare che i consumatori sul mercato rilevante incontrano difficoltà, ad esempio a causa della mancanza di conoscenze o di informazioni sufficienti sul prodotto o sulle conseguenze del suo utilizzo, a valutare oggettivamente se i benefici che otterranno da un accordo di sostenibilità controbilanciano il danno che subiranno a causa dell'accordo stesso e che, di conseguenza, essi sovrastimano la portata degli effetti negativi immediati. Ad esempio i produttori di beni di largo consumo utilizzano spesso imballaggi di grandi dimensioni perché i consumatori percepiscono le grandi dimensioni come migliori. Se i produttori riducono gli imballaggi in eccesso mantenendo gli stessi contenuti, i consumatori non subiranno alcun danno, tuttavia potrebbero percepire l'imballaggio più piccolo come una riduzione della quantità (cfr. esempio 1 al punto 599). Analogamente i consumatori potrebbero non valutare i benefici futuri sotto forma di miglioramento della qualità e dell'innovazione, se l'effetto immediato dell'accordo è un aumento del prezzo del prodotto 395 .

564.Le esternalità negative o altre carenze del mercato sono spesso affrontate mediante politiche e normative pubbliche. Tali misure pubbliche richiedono solitamente l'intervento di tutti i soggetti coinvolti al fine di garantire risultati di mercato efficienti, facendo sì che i cittadini e le imprese siano responsabili delle conseguenze in termini di sostenibilità delle loro scelte/azioni individuali 396 . Pertanto, qualora il diritto dell'Unione o nazionale imponga alle imprese di rispettare obblighi specifici che hanno un obiettivo di sostenibilità, gli accordi di cooperazione e le restrizioni che essi comportano non possono essere considerati indispensabili al fine di garantire il rispetto dell'obbligo imposto, dato che il legislatore ha già deciso che ciascuna impresa deve rispettare individualmente l'obbligo in questione 397 .

565.Tuttavia, anche in presenza di una normativa, gli accordi possono comunque essere indispensabili ai fini del conseguimento di benefici in termini di sostenibilità in situazioni specifiche. In primo luogo, ciò può verificarsi se non tutti gli aspetti di un fallimento del mercato sono affrontati mediante una normativa, per cui gli accordi di cooperazione hanno margine di manovra residuo, ad esempio quando le imprese concludono un accordo di sostenibilità al fine di conseguire una norma di sostenibilità sostanzialmente più rigorosa rispetto a quella stabilita dalla normativa. In secondo luogo, gli accordi di cooperazione possono essere indispensabili per conseguire l'obiettivo in modo più efficiente sotto il profilo dei costi o più rapidamente, a condizione che la normativa pertinente lasci alle imprese la possibilità di accordarsi in merito e queste ultime, nel farlo, rispettino tutte le prescrizioni stabilite nella normativa.

566.Vi possono essere altri casi in cui, a causa di esternalità negative o altri fallimenti del mercato, i benefici in termini di sostenibilità non possono essere conseguiti attraverso la libera interazione delle forze di mercato oppure possono essere conseguiti in modo più efficiente sotto il profilo dei costi attraverso la cooperazione tra imprese. Ad esempio, in una fase iniziale, può essere necessario un accordo di sostenibilità per evitare il fenomeno del free-riding (anche detto parassitismo o sfruttamento senza contropartita) in relazione agli investimenti necessari per promuovere un prodotto sostenibile e fornire informazioni ai consumatori (superando i cosiddetti "svantaggi della prima mossa") 398 .

567.In tale contesto un accordo restrittivo può essere necessario anche per realizzare economie di scala, in particolare per conseguire una scala sufficiente a coprire i costi fissi di creazione, funzionamento e controllo del marchio o della norma di sostenibilità. Le restrizioni possono anche essere indispensabili al fine di uniformare gli incentivi delle parti ed assicurare che esse concentrino il loro impegno sull'attuazione dell'accordo 399 . Se l'accordo obbliga le parti a non operare al di fuori del marchio o della norma, le parti devono essere in grado di dimostrare il motivo per cui la semplice istituzione di un marchio o di una norma non è sufficiente per conseguire incrementi di efficienza. In generale è sufficiente che l'accordo definisca la norma di sostenibilità come norma minima comune, lasciando così le imprese partecipanti libere di applicare individualmente norme di sostenibilità più rigorose.

568.Di norma gli obblighi imposti dagli accordi di sostenibilità non devono andare oltre quanto necessario per conseguire l'obiettivo dell'accordo.

9.4.3.Trasferimento ai consumatori 

569.La seconda condizione dell'articolo 101, paragrafo 3, richiede che ai consumatori sia riservata una congrua parte dei benefici asseriti. La nozione di "consumatori" comprende tutti i clienti diretti e indiretti dei prodotti contemplati dall'accordo 400 . I consumatori ricevono una congrua parte dei benefici quando i benefici derivanti dall'accordo superano il danno causato dallo stesso, di modo che l'effetto complessivo sui consumatori nel mercato rilevante sia quanto meno neutro 401 . Di conseguenza i benefici in termini di sostenibilità derivanti da un accordo devono andare a favore dei consumatori dei prodotti oggetto di tali accordi.

570.Possono verificarsi casi in cui il danno concorrenziale è chiaramente insignificante rispetto ai potenziali benefici per i consumatori nel mercato rilevante, per cui decade la necessità di una valutazione dettagliata. In numerosi casi, invece, può essere palese che i benefici asseriti in termini di sostenibilità non vanno a favore dei consumatori nel mercato rilevante o che non sarebbero sufficientemente significativi da compensare il danno subito da tali consumatori. Vi possono invece essere anche casi nei quali una valutazione dettagliata non può essere evitata.

9.4.3.1.Benefici individuali legati all'uso 

571.I benefici per i consumatori derivano generalmente dal consumo o dall'uso dei prodotti interessati dall'accordo oggetto della valutazione. Tali benefici possono assumere la forma di un miglioramento della qualità o della varietà di prodotti derivante da incrementi di efficienza qualitativi oppure assumere la forma di una diminuzione dei prezzi in ragione di efficienze in termini di costi. Detti benefici possono derivare anche dal consumo di un prodotto sostenibile allo stesso modo in cui derivano dal consumo di qualsiasi altro prodotto. Tali benefici possono essere definiti "benefici individuali legati all'uso" in quanto derivano dall'uso del prodotto e migliorano direttamente l'esperienza del consumatore in relazione al prodotto in questione.

572.Ad esempio le verdure coltivate utilizzando fertilizzanti organici possono avere un gusto migliore e/o essere più sane per i consumatori rispetto agli ortaggi prodotti utilizzando fertilizzanti non organici. Analogamente la sostituzione della plastica in determinati prodotti con materiali più durevoli può aumentare la longevità dei prodotti in questione. In tali circostanze i consumatori godono di una qualità superiore semplicemente consumando il prodotto in questione. Si tratta di tipici incrementi di efficienza qualitativi che possono derivare da un accordo restrittivo e che possono superare il danno causato da un aumento dei prezzi (ad esempio dovuto all'uso concordato di materiali sostenibili più costosi) o da una riduzione della scelta (ad esempio in ragione di un accordo volto a non utilizzare un fattore produttivo non sostenibile). Se i benefici sono sufficientemente significativi da prevalere sul danno causato dall'aumento dei prezzi o dalla riduzione della scelta, compenseranno i consumatori lesi dall'accordo e soddisferanno quindi la seconda condizione di cui all'articolo 101, paragrafo 3.

573.Negli esempi di cui sopra, oltre ai benefici individuali legati all'uso, gli accordi in questione possono generare effetti positivi esterni ai consumatori (esternalità positive). Le esternalità positive sono presenti quando si riducono le esternalità negative, quali l'inquinamento, l'erosione del suolo, ecc. Tali esternalità positive di cui la società può beneficiare oggi o in futuro potrebbero non essere possibili in assenza dell'accordo restrittivo in questione. Tali esternalità positive sono distinte dai benefici individuali legati all'uso di cui godono i consumatori nel mercato rilevante (cfr. sezione 9.4.3.3).

574.Gli accordi per la riduzione degli imballaggi possono anche ridurre i costi di produzione e di distribuzione e, in ultima analisi, il prezzo del prodotto. Ad esempio un accordo tra concorrenti per fornire liquidi detergenti in forma concentrata in bottiglie di dimensioni inferiori può ridurre i costi dei materiali, del trasporto e dell'immagazzinamento. Analogamente gli accordi volti a condividere le infrastrutture o i servizi di trasporto di distribuzione tra i concorrenti possono ridurre i costi delle parti e quindi il prezzo del prodotto finale. Il danno derivante da tali accordi può consistere in una riduzione della scelta per i consumatori o in una minore qualità del prodotto, ma il vantaggio di un prezzo più basso può prevalere su tale danno 402 . Gli stessi accordi possono presentare anche esternalità positive consistenti in un minore impatto negativo sull'ambiente (cfr. sezione 9.4.3.3).

9.4.3.2.Benefici individuali non legati all'uso

575.I benefici che i consumatori traggono dagli accordi di sostenibilità possono consistere non soltanto in benefici diretti derivanti dall'uso di un prodotto sostenibile, ma anche in benefici indiretti derivanti dalla valutazione che i consumatori fanno dell'impatto del loro consumo sostenibile su altri. In particolare alcuni consumatori possono accordare maggiore valore al loro consumo di un prodotto sostenibile rispetto a quello di un prodotto non sostenibile, in quanto il prodotto sostenibile incide meno negativamente sugli altri.

576.Ad esempio i consumatori possono optare per un particolare liquido di lavaggio non perché pulisce meglio, ma perché contamina meno l'acqua. Analogamente i consumatori possono essere disposti a pagare un prezzo più elevato per mobili prodotti a partire da legno coltivato in modo sostenibile non in ragione della migliore qualità dei mobili, ma perché vogliono porre fine alla deforestazione e alla perdita di habitat naturali. Analogamente i conducenti possono scegliere di utilizzare carburanti più costosi non perché siano di migliore qualità e siano migliori per i loro veicoli, ma perché inquinano meno.

577.In tali casi l'esperienza del consumatore in relazione al prodotto non viene migliorata direttamente. Tuttavia i consumatori possono essere disposti a pagare un prezzo più elevato per un prodotto sostenibile o a limitare la loro scelta di prodotti (non acquistando varianti non sostenibili) al fine di generare benefici per la società o le generazioni future. Di conseguenza i consumatori all'interno del mercato rilevante godono di benefici indiretti non legati all'uso attraverso la loro valutazione individuale dell'effetto su altri, compresi su soggetti non utilizzatori al di fuori del mercato rilevante.

578.I consumatori disposti a pagare di più per tali prodotti possono ritenere che siano di qualità superiore, proprio in ragione dei vantaggi che ne derivano per gli altri. Da un punto di vista economico, tali benefici qualitativi indiretti non sono diversi dai benefici di miglioramento della qualità che aumentano il valore d'uso diretto di un prodotto, di cui alla sezione 9.4.3.1. In alcuni casi, tali benefici indiretti non legati all'uso possono essere misurati esaminando la disponibilità dei consumatori a pagare, ad esempio mediante indagini presso i consumatori 403 .

579.Può esservi una differenza tra quelle che i consumatori dichiarano essere le loro preferenze e ciò che il loro comportamento di acquisto dimostra siano le loro preferenze effettive. Questo può significare che le preferenze dichiarate dei consumatori sovrastimano o sottostimano le preferenze effettive. Per attenuare tali distorsioni, che spesso derivano da domande ipotetiche nelle indagini presso i consumatori, tali indagini dovrebbero fornire un contesto adeguato. Inoltre le domande poste dovrebbero tener conto delle norme sociali, delle conoscenze e delle abitudini dei consumatori o delle aspettative riguardo al comportamento altrui.

580.Più in generale, al fine di soddisfare l'onere della prova di cui all'articolo 101, paragrafo 3, le parti di un accordo devono essere in grado di fornire elementi di prova a sostegno delle preferenze effettive dei consumatori. Le parti dovrebbero evitare di proiettare le proprie preferenze sui consumatori.

581.Ai fini della valutazione della disponibilità dei consumatori a pagare, non è necessario valutare la disponibilità a pagare di ciascun consumatore sul mercato rilevante. È sufficiente che la valutazione si basi sull'effetto complessivo sui consumatori nel mercato rilevante 404 .

9.4.3.3.Benefici collettivi

582.La sezione 9.4.3.2 fa riferimento ai benefici individuali non legati all'uso che sono limitati a scelte volontarie (altruiste) dei singoli consumatori. Tuttavia non tutte le esternalità negative possono essere colmate mediante azioni individuali e volontarie dei consumatori. Poiché l'impatto sulla sostenibilità dei consumi individuali non si ripercuote necessariamente sul singolo consumatore, ma su un gruppo più ampio, può essere necessaria un'iniziativa comune, come un accordo di cooperazione, per internalizzare le esternalità negative e apportare benefici in termini di sostenibilità a una parte più ampia della società 405 . Ad esempio i consumatori potrebbero non essere disposti a pagare un prezzo più elevato per un prodotto fabbricato con una tecnologia verde ma costosa. Per garantire che i benefici derivati dall'uso di tale tecnologia si concretizzino, potrebbe essere necessario un accordo per eliminare gradualmente la tecnologia inquinante. Tali benefici sono denominati "benefici collettivi" in quanto si verificano indipendentemente dalla valutazione individuale del prodotto da parte dei consumatori e vanno a vantaggio di una parte più ampia della società rispetto ai soli consumatori nel mercato rilevante.

583.Sebbene il bilanciamento degli effetti positivi e negativi degli accordi restrittivi avvenga di norma all'interno del mercato rilevante cui l'accordo si riferisce, quando due mercati sono collegati, gli incrementi di efficienza generati su mercati distinti possono essere presi in considerazione a condizione che il gruppo di consumatori che è interessato dalla restrizione e che beneficia degli incrementi di efficienza sia sostanzialmente lo stesso 406 .

584.Per analogia, se i consumatori nel mercato rilevante si sovrappongono sostanzialmente al, o costituiscono parte del, gruppo di beneficiari esterni al mercato rilevante, i benefici collettivi per i consumatori nel mercato rilevate che si verificano al di fuori del mercato, possono essere presi in considerazione se sono sufficientemente significativi da compensare i consumatori nel mercato rilevante per il danno da questi subito 407 .

585.Ad esempio i conducenti che acquistano combustibili meno inquinanti sono anche cittadini che trarrebbero vantaggio da un'aria più pulita se si utilizzasse combustibile meno inquinante. Nella misura in cui è possibile stabilire una sostanziale sovrapposizione tra i consumatori (i conducenti in questo esempio) e i beneficiari più ampi (cittadini), i benefici in termini di sostenibilità derivanti dall'aria più pulita possono essere presi in considerazione a condizione che compensino i consumatori nel mercato rilevante per il danno subito. Al contrario i consumatori possono acquistare indumenti realizzati in cotone sostenibile che riduce il consumo di fertilizzanti e acqua nei terreni in cui viene coltivato il cotone. In linea di principio tali benefici ambientali potrebbero essere presi in considerazione come benefici collettivi. Tuttavia, in questo caso, è improbabile che vi siano sovrapposizioni sostanziali tra i consumatori dell'abbigliamento e i beneficiari di tali benefici ambientali in quanto questi si verificano soltanto nella zona in cui viene coltivato il cotone. Pertanto è improbabile che tali benefici collettivi possano andare a vantaggio dei consumatori nel mercato rilevante. Detti benefici potrebbero pertanto essere presi in considerazione soltanto se e nella misura in cui i consumatori dell'abbigliamento siano disposti a pagare di più per capi di abbigliamento realizzati con cotone coltivato in modo sostenibile (benefici individuali non legati all'uso, cfr. sezione 9.4.3.2).

586.Affinché i benefici collettivi si concretizzino, la copertura di mercato dell'accordo dovrà spesso essere significativa. Se, ad esempio, soltanto due produttori di lavatrici su dieci accettano di abbandonare i loro modelli più inquinanti, è improbabile che l'accordo sarà in grado di impedire il fenomeno del free-riding (determinato dai produttori di lavatrici che continuano a offrire modelli più inquinanti) e quindi difficilmente tale accordo ridurrà in maniera sufficiente l'inquinamento, in quanto i consumatori concentrati sui propri interessi potrebbero passare ai modelli inquinanti prodotti dai fornitori rimanenti 408 .

587.Affinché si tenga conto dei benefici collettivi, le parti dell'accordo devono essere in grado di:

(a)descrivere chiaramente i benefici asseriti e dimostrare che si sono già verificati o che è probabile che si verifichino 409 ;

(b)definire chiaramente i beneficiari;

(c)dimostrare che i consumatori nel mercato rilevante si sovrappongono in modo sostanziale ai beneficiari o ne fanno parte 410 ; e

(d)dimostrare che la quota dei benefici collettivi che vanno a favore dei consumatori nel mercato rilevante, eventualmente unitamente a benefici individuali legati all'uso e non legati all'uso apportati a tali consumatori, è superiore al danno subito da tali consumatori a causa della restrizione.

588.Gli elementi di prova dei benefici collettivi contenuti nelle relazioni di autorità pubbliche o in relazioni redatte da organizzazioni accademiche riconosciute possono avere un particolare valore ai fini di tale valutazione.

589.Se non sono disponibili dati che consentano un'analisi quantitativa dei benefici dell'accordo, si possono considerare altri elementi di prova a condizione che tali elementi dimostrino un impatto positivo chiaramente identificabile sui consumatori nel mercato rilevante, non solamente marginale. Dato che attualmente vi è scarsa esperienza nella misurazione e nella quantificazione dei benefici collettivi, la Commissione intende fornire maggiori indicazioni in materia una volta acquisita sufficiente esperienza nella gestione di casi concreti, il che può consentirle di sviluppare metodologie di valutazione.

9.4.3.4.Alcuni o tutti i tipi di benefici 

590.Le parti degli accordi di sostenibilità possono avvalersi di uno o di tutti i tre tipi di benefici per i consumatori per giustificare il loro accordo ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 3. La scelta dei benefici sui quali fare affidamento può dipendere dai fatti del caso e dalla solidità degli elementi di prova disponibili. In alcuni casi, per soddisfare le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3, può essere sufficiente dimostrare solo benefici individuali legati all'uso. In altri casi può essere sufficiente fornire elementi di prova di benefici individuali non legati all'uso o di benefici collettivi. E in alcuni casi le parti possono essere in grado di dimostrare una combinazione di due o di tutti e tre i tipi di benefici.

591.In alcuni casi può essere necessario un certo periodo di tempo prima che i benefici si concretizzino. Fino a quel momento l'accordo può produrre solo effetti negativi. Il fatto che il trasferimento degli effetti positivi ai consumatori avvenga con un certo ritardo non esclude di per sé l'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3. Tuttavia, maggiore è il lasso di tempo che intercorre, maggiori dovranno essere gli incrementi di efficienza richiesti per compensare anche la perdita subita dai consumatori durante il periodo antecedente il trasferimento. Nell'effettuare tale valutazione, il valore dei benefici futuri deve essere adeguatamente attualizzato 411 .

9.4.4.Non eliminazione della concorrenza 

592.Conformemente alla quarta condizione di cui all'articolo 101, paragrafo 3, l'accordo non deve dare alle imprese interessate la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi. In sostanza, tale condizione garantisce che permanga un grado di concorrenza residua sul mercato o sui mercati rilevanti, indipendentemente dall'entità dei benefici.

593.Quest'ultima condizione può essere soddisfatta anche se l'accordo restrittivo della concorrenza riguarda l'intero settore, purché le parti dell'accordo continuino a competere vigorosamente su almeno un parametro importante della concorrenza. Ad esempio se l'accordo elimina la concorrenza per quanto riguarda la qualità o la varietà, ma il prezzo è comunque un parametro importante della concorrenza nel settore interessato e i prezzi non sono soggetti a restrizioni, tale condizione può comunque essere soddisfatta.

594.Inoltre, se i concorrenti sono in concorrenza tra loro in relazione a una serie di prodotti differenziati, tutti sullo stesso mercato rilevante, l'eliminazione della concorrenza per una o più varianti del prodotto non comporta necessariamente l'eliminazione della concorrenza sul mercato rilevante.

595.Analogamente, se i concorrenti decidono di non utilizzare una particolare tecnologia inquinante o un particolare ingrediente non sostenibile nella produzione dei loro prodotti, la concorrenza non sarà eliminata se continuano a competere sul prezzo e/o sulla qualità del prodotto finale.

596.Infine l'eliminazione della concorrenza per un periodo di tempo limitato, che non incide in alcun modo sullo sviluppo della concorrenza dopo la scadenza di tale periodo, non costituisce un ostacolo al rispetto di detta condizione. Ad esempio un accordo tra concorrenti volto a limitare temporaneamente la produzione di una variante di un prodotto contenente un ingrediente non sostenibile, al fine di introdurre sul mercato un sostituto sostenibile del prodotto, con l'obiettivo di sensibilizzare i consumatori sulle caratteristiche del prodotto nuovo, soddisferà in genere l'ultima condizione di cui all'articolo 101, paragrafo 3.

9.5.Coinvolgimento delle autorità pubbliche 

597.Il coinvolgimento di autorità pubbliche nazionali o locali nel processo di conclusione di accordi di sostenibilità oppure la conoscenza da parte di tali autorità dell'esistenza di tali accordi, non preclude di per sé l'applicazione dell'articolo 101 a tali accordi. Analogamente, se gli atti delle autorità pubbliche si limitano a sollecitare o a facilitare l'adozione da parte delle imprese di accordi di sostenibilità anticoncorrenziali, senza privare dette imprese della loro autonomia, tali accordi rimangono soggetti all'articolo 101 412 .

598.Tuttavia le parti di un accordo di sostenibilità anticoncorrenziale non saranno ritenute responsabili ai sensi dell'articolo 101 se sono state forzate od obbligate dalle autorità pubbliche a concludere l'accordo o se le autorità pubbliche rafforzano gli effetti di tale accordo 413 .

9.6.Esempi 

599.Un accordo che beneficia della zona di sicurezza informale (soft safe harbour)

600.Un accordo che beneficia della zona di sicurezza informale (soft safe harbour)

601.Un accordo che non ha effetti sensibili sulla concorrenza

602.Un accordo difficilmente suscettibile di restringere la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, e/o suscettibile di soddisfare la condizione di cui all'articolo 101, paragrafo 3

603.Un accordo restrittivo della concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, che soddisfa le condizioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3.

(1)    GU C 11 del 14.1.2011, pag. 1.

(2)    Cfr. anche la comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, Aggiornamento della nuova strategia industriale 2020: costruire un mercato unico più forte per la ripresa dell'Europa (COM(2021) 350 final).

(3)    Regolamento (UE) 2023/1066 della Commissione, del 1° giugno 2023, relativo all'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell'Unione europea a talune categorie di accordi di ricerca e sviluppo (GU L 143 del 2.6.2023, pag. 9).

(4)    Regolamento (UE) 2023/1067 della Commissione, del 1° giugno 2023, relativo all'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell'Unione europea a talune categorie di accordi di specializzazione (GU L 143 del 2.6.2023, pag. 20).

(5)    Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, Il Green Deal europeo (COM(2019) 640 final).

(6)    Cfr. ad esempio sentenza della Corte di giustizia del 25 marzo 2021, Deutsche Telekom/Commissione, C-152/19 P, ECLI:EU:C:2021:238, punto 72 e giurisprudenza ivi citata.

(7)    Ai sensi della sentenza della Corte di giustizia dell'11 settembre 2014, MasterCard/Commissione, C‑382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, punto 76 e delle conclusioni dell'avvocato generale Léger del 10 luglio 2001, Wouters, C-309/99, ECLI:EU:C:2001:390, punto 61.

(8)    Cfr. ad esempio sentenza della Corte di giustizia del 24 ottobre 1996, Viho, C-73/95 P, ECLI:EU:C:1996:405, punto 51. Si può presumere che un'impresa madre eserciti un'influenza determinante sul comportamento di una controllata nel caso in cui la controllata sia detenuta interamente dall'impresa madre oppure qualora la società madre detenga tutti i diritti di voto associati alle azioni della sua controllata; cfr. ad esempio sentenza della Corte di giustizia del 10 settembre 2009, Akzo, C-97/08 P, ECLI:EU:C:2009:536, punti 60 e seguenti, sentenza della Corte di giustizia del 27 gennaio 2021, The Goldman Sachs Group Inc/Commissione, C-595/18 P, ECLI:EU:C:2021:73, punto 36.

(9)    Sentenza della Corte di giustizia del 26 settembre 2013, EI du Pont de Nemours and Company, C‑172/12 P, ECLI:EU:C:2013:601, punto 47 e sentenza della Corte di giustizia del 14 settembre 2017, LG Electronics, Inc. e Koninklijke Philips Electronics NV, cause riunite C-588/15 P e C-622/15 P, ECLI:EU:C:2017:679, punti 71 e 76.

(10)    Sentenza della Corte di giustizia del 14 settembre 2017, LG Electronics Inc. e Koninklijke Philips Electronics NV, cause riunite C-588/15 P e C-622/15 P, ECLI:EU:C:2017:679, punto 79.

(11)    Cfr. ad esempio sentenza della Corte di giustizia del 13 luglio 2006, Commissione/Volkswagen AG, C‑74/04 P, ECLI:EU:C:2006:460, punto 37.

(12)    Cfr. ad esempio sentenza della Corte di giustizia del 4 giugno 2009, T-Mobile Netherlands e altri, C‑8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punto 26; sentenza della Corte di giustizia del 31 marzo 1993, Wood Pulp, cause riunite C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 e da C-125/85 a C-129/85, ECLI:EU:C:1993:120, punto 63.

(13)    Sentenza della Corte di giustizia del 19 marzo 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Commissione, C-286/13 P, ECLI:EU:C:2015:184, punto 126 e giurisprudenza citata.

(14)    La nozione di "breve lasso di tempo" dipende dal contesto giuridico ed economico nonché dalle circostanze del caso di specie e, in particolare, dal fatto che l'impresa in questione sia una parte di un accordo di cooperazione orizzontale o un terzo. Quando applica la nozione di "breve lasso di tempo" ai fini della valutazione dell'eventualità che una parte di un accordo debba essere considerata o meno un concorrente potenziale dell'altra parte, la Commissione riterrà di norma un lasso di tempo più esteso rispetto al caso in cui applica tale nozione ai fini della valutazione della capacità di un terzo di esercitare una pressione concorrenziale sulle parti di un accordo. Affinché un terzo venga considerato un concorrente potenziale, l'ingresso sul mercato dovrebbe avvenire in modo sufficientemente rapido di modo che la minaccia di un ingresso potenziale costituisca una restrizione al comportamento delle parti e di altri operatori del mercato. Per tali motivi, sia nel regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo che in quello relativo agli accordi di specializzazione si ritiene che un periodo non superiore ai tre anni costituisca un "breve lasso di tempo".

(15)    Sentenza della Corte di giustizia del 30 gennaio 2020, Generics (UK), C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, punti 37 e 38.

(16)    L'esistenza di un brevetto, in quanto tale, non può essere considerata un ostacolo di natura insormontabile. Cfr. sentenza della Corte di giustizia del 25 marzo 2021, Lundbeck, C-591/16 P, ECLI:EU:C:2021:243, punti 38, 58 e 59.

(17)    Cfr. ad esempio sentenza della Corte di giustizia del 30 gennaio 2020, Generics (UK), C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, punti da 36 a 58.

(18)    L'articolo 101, paragrafo 1, vieta gli effetti anticoncorrenziali sia effettivi che potenziali; cfr. ad esempio sentenza della Corte di giustizia del 28 maggio 1998, John Deere, C-7/95 P, ECLI:EU:C:1998:256, punto 77; sentenza della Corte di giustizia del 23 novembre 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, ECLI:EU:C:2006:734, punto 50.

(19)    Cfr. sentenza della Corte di giustizia del 6 ottobre 2009, GlaxoSmithKline, cause riunite C-501/06 P, C‑513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P, ECLI EU:C:2009:610, punto 95.

(20)    Cfr. sentenza del Tribunale del 23 ottobre 2003, Van den Bergh Foods/Commissione, T-65/98, ECLI:EU:T:2003:281, punto 107; sentenza del Tribunale del 18 settembre 2001, Métropole télévision (M6) e altri/Commissione, T-112/99, ECLI:EU:T:2001:215, punto 74; sentenza del Tribunale del 2 maggio 2006, O2/Commissione, T-328/03, ECLI:EU:T:2006:116, punto 69 e seguenti. La presa in considerazione degli effetti favorevoli per la concorrenza consente di valutare la gravità oggettiva di una pratica. Essa non costituisce una "regola di applicazione ragionevole", secondo la quale gli effetti favorevoli per la concorrenza e quelli anticoncorrenziali di un accordo andrebbero soppesati nel qualificare quest'ultimo come "restrizione della concorrenza" ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1 (cfr. sentenza della Corte di giustizia del 30 gennaio 2020, Generics (UK), C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, punto 104).

(21)    Cfr. sentenza della Corte di giustizia del 14 ottobre 2010, Deutsche Telekom, C-280/08 P, ECLI:EU:C:2010:603, punti 80 e 81. Tale possibilità è stata interpretata in modo restrittivo; cfr. ad esempio sentenza della Corte di giustizia del 29 ottobre 1980, Van Landewyck, cause riunite da 209 a 215 e 218/78, ECLI:EU:C:1980:248, punti da 130 a 134; sentenza della Corte di giustizia dell'11 novembre 1997, Ladbroke Racing, cause riunite C-359/95 P e C-379/95 P, ECLI:EU:C:1997:531, punto 33 e successivi.

(22)    Sentenza della Corte di giustizia del 9 settembre 2003, CIF, C-198/01, ECLI:EU:C:2003:430, punto 54 e successivi.

(23)    Cfr. ad esempio sentenza del Tribunale del 13 dicembre 2006, FNCBV e altri/Commissione (French Beef), cause riunite T-217/03 e T-245/03, ECLI:EU:T:2006:391, punto 92.

(24)    Cfr. ad esempio sentenza della Corte di giustizia dell'11 settembre 2014, CB/Commissione, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204, punti 49 e 50.

(25)    Cfr. ad esempio sentenza della Corte di giustizia del 6 ottobre 2009, GlaxoSmithKline, cause riunite C‑501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P, ECLI:EU:C:2009:610, punto 55; sentenza della Corte di giustizia del 20 novembre 2008, BIDS, C-209/07, ECLI:EU:C:2008:643, punto 16; sentenza della Corte di giustizia del 4 giugno 2009, T-Mobile Netherlands e altri, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punti 29 e successivi; sentenza della Corte di giustizia del 28 maggio 1998, John Deere, C-7/95 P, ECLI:EU:C:1998:256, punto 77.

(26)    Sentenza della Corte di giustizia del 30 gennaio 2020, Generics (UK) Ltd e altri, C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, punto 67 e giurisprudenza ivi citata.

(27)    Sentenza della Corte di giustizia del 2 aprile 2020, Gazdasági Versenyhivatal/Budapest Bank Nyrt. e a., C-228/18, ECLI:EU:C:2020:265, punti 76 e 79.

(28)    Cfr. sentenza della Corte di giustizia del 25 marzo 2021, Lundbeck, C-591/16 P, ECLI:EU:C:2021:243, punti 130 e 131; sentenza della Corte di giustizia del 25 marzo 2021, Sun/Commissione, C-586/16 P, ECLI:EU:C:2021:241, punto 86. Il fatto che la Commissione non abbia precedentemente ritenuto che un accordo analogo a quello in questione fosse restrittivo "per oggetto" non le impedisce, di per sé, di farlo in futuro.

(29)    Il prezzo rappresenta uno dei parametri della concorrenza, assieme, ad esempio, a produzione, qualità dei prodotti, varietà dei prodotti innovazione.

(30)    Sentenza della Corte di giustizia del 4 giugno 2009, T-Mobile Netherlands e altri, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punti 38 e 39; sentenza della Corte del 19 marzo 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Commissione, C-286/13 P, ECLI:EU:C:2015:184, punto 125. Sentenza della Corte di giustizia del 12 gennaio 2023, HSBC/Commissione, C-883/19 P, ECLI:EU:C:2023:11, punto 121.

(31)    In genere, la Commissione ritiene che le restrizioni qualificate come restrizioni fondamentali nei regolamenti di esenzione per categoria, negli orientamenti e nelle comunicazioni siano restrizioni per oggetto.

(32)    Per gli accordi per i quali la Corte di giustizia dell'Unione europea ha già dichiarato che costituiscono violazioni particolarmente gravi delle norme in materia di concorrenza, l'analisi del contesto giuridico ed economico può essere limitata a quanto è strettamente necessario al fine di stabilire l'esistenza di una restrizione per oggetto (cfr. sentenza della Corte del 20 gennaio 2016, Toshiba, C-373/14 P, ECLI:EU:C:2016:26, punto 29).

(33)    Cfr. sentenza della Corte di giustizia dell'11 settembre 2014, CB/Commissione, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204, punto 53; sentenza della Corte di giustizia del 19 marzo 2015, Dole Food Company e Dole Fresh Fruit Europe/Commissione, C-286/13 P, ECLI:EU:C:2015:184, punto 117 e sentenza della Corte di giustizia del 2 aprile 2020, Budapest Bank e a., C-228/18, ECLI:EU:C:2020:265, punto 51.

(34)    Cfr. sentenza della Corte di giustizia del 30 gennaio 2020, Generics (UK), C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, punti da 103 a 107; sentenza della Corte di giustizia del 12 gennaio 2023, HSBC/Commissione, C-883/19 P, ECLI:EU:C:2023:11, punto 139.

(35)    Sentenza della Corte di giustizia del 30 gennaio 2020, Generics (UK), C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, punto 107.

(36)    Cfr. ad esempio sentenza della Corte di giustizia del 14 marzo 2013, Allianz Hungária Biztosító e altri, C-32/11, ECLI:EU:C:2013:160, punto 37; sentenza della Corte di giustizia dell'11 settembre 2014, CB/Commissione, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204, punto 54; e sentenza della Corte del 19 marzo 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Commissione, C-286/13 P, ECLI:EU:C:2015:184, punto 118.

(37)    Sentenza della Corte di giustizia del 30 gennaio 2020, Generics (UK), C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, punto 118; sentenza del Tribunale del 12 dicembre 2018, Krka/Commissione, T-684/14, ECLI:EU:T:2018:918, punto 315; e sentenza della Corte di giustizia dell'11 settembre 2014, MasterCard/Commissione, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, punto 166.

(38)    Sentenza della Corte di giustizia del 28 maggio 1998, John Deere, C-7/95 P, ECLI:EU:C:1998:256, punto 88; sentenza della Corte di giustizia del 23 novembre 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, ECLI:EU:C:2006:734, punto 51.

(39)    Sentenza della Corte di giustizia del 30 gennaio 2020, Generics (UK), C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, punto 116 e giurisprudenza ivi citata. Il contesto effettivo della cooperazione può comprendere fattori quali la presenza di sufficienti possibilità per i clienti di cambiare fornitore; la probabilità che i concorrenti rispondano a un incremento dei prezzi aumentando l'offerta; l'eventualità che le caratteristiche del mercato siano o meno favorevoli al coordinamento; l'eventualità che le attività oggetto della cooperazione rappresentino o meno una quota elevata dei costi variabili sostenuti dalle parti nel mercato rilevante; ecc. Può essere altresì rilevante valutare se le parti combinino in misura significativa le loro attività oggetto della cooperazione. Ciò può avvenire, ad esempio, se le parti fabbricano o acquistano in comune un prodotto intermedio che rappresenta un fattore produttivo importante per la loro produzione di prodotti a valle o quando fabbricano o distribuiscono in comune un'ampia quota della loro produzione totale di un bene finale.

(40)    Il potere di mercato è la capacità di mantenere, in modo redditizio, i prezzi ad un livello superiore a quello che risulterebbe da una concorrenza effettiva per un determinato periodo o di mantenere, in modo redditizio, la produzione - in termini di quantitativi, di qualità e di varietà dei prodotti o di innovazione - ad un livello inferiore a quello che risulterebbe da una concorrenza effettiva per un determinato periodo. Il grado di potere di mercato di norma necessario perché venga riscontrata una violazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, è inferiore al grado di potere di mercato necessario perché venga constatata l'esistenza di una posizione dominante ai sensi dell'articolo 102.

(41)    Sentenza della Corte di giustizia dell'11 settembre 2014, CB/Commissione, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204, punto 52.

(42)    Cfr. anche il punto 18 della comunicazione della Commissione "Linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato" (GU C 101 del 27.4.2004, pag. 97) ("linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3").

(43)    Sentenza della Corte di giustizia dell'11 settembre 2014, MasterCard/Commissione europea, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, punto 89; sentenza della Corte di giustizia dell'11 luglio 1985, Remia ed altri/Commissione, causa 42/84, ECLI:EU:C:1985:327, punti 19 e 20; sentenza della Corte di giustizia del 28 gennaio 1986, Pronuptia, causa 161/84, ECLI:EU:C:1986:41, punti da 15 a 17; sentenza della Corte di giustizia del 15 dicembre 1994, Gøttrup-Klim, C-250/92, ECLI:EU:C:1994:413, punto 35 e sentenza della Corte di giustizia del 12 dicembre 1995, Oude Luttikhuis e altri, C-399/93, ECLI:EU:C:1995:434, punti da 12 a 15.

(44)    Sentenza della Corte di giustizia dell'11 settembre 2014, MasterCard/Commissione, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, punto 91.

(45)    L'approccio generale da seguire nell'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3, è presentato nelle linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3.

(46)    Cfr. articolo 2 del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l'applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato (GU L 1 del 4.1.2003, pag. 1).

(47)    Cfr. anche i punti da 51 a 58 delle linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3.

(48)    Per maggiori precisazioni sul concetto di consumatore, cfr. il punto 84 delle linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3.

(49)    Cfr. sentenza della Corte di giustizia del 13 dicembre 2012, Expedia, C-226/11, ECLI:EU:C:2012:795, punti 16 e 17 e giurisprudenza ivi citata.

(50)    GU C 101 del 27.4.2004, pag. 81.

(51)    GU C 291 del 30.8.2014, pag. 1.

(52)    Così come vengono definite nell'allegato della raccomandazione della Commissione, del 6 maggio 2003, relativa alla definizione delle microimprese, piccole e medie imprese (GU L 124 del 20.5.2003, pag. 36).

(53)    Linee direttrici sul pregiudizio al commercio, punto 50.

(54)    Linee direttrici sul pregiudizio al commercio, punto 52.

(55)    Comunicazione "de minimis", punto 8.

(56)    Sentenza della Corte di giustizia del 13 dicembre 2012, Expedia, C-226/11, ECLI:EU:C:2012:795, punto 37.

(57)    Comunicazione "de minimis", punto 10.

(58)    Cfr. sentenza del Tribunale dell'8 giugno 1995, Langnese-Iglo/Commissione, T-7/93, ECLI:EU:T:1995:98, punto 98.

(59)    Regolamento (UE) n. 2022/720 della Commissione, del 10 maggio 2022, relativo all'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell'Unione europea a categorie di accordi verticali e pratiche concordate (GU L 134 dell'11.5.2022, pag. 4).

(60)    GU C 248 del 30.6.2022, pag. 1.

(61)    Come eccezione rispetto a tale norma, gli accordi verticali conclusi tra concorrenti possono beneficiare del regolamento di esenzione per categoria sulle restrizioni verticali se l'accordo in questione non è reciproco e se i) il fornitore opera a monte come produttore, importatore o grossista e a valle come importatore, grossista o venditore al dettaglio di beni, mentre l'acquirente è un importatore, grossista o venditore al dettaglio a valle e non un'impresa concorrente a monte, livello al quale acquista i beni oggetto del contratto, oppure ii) il fornitore è un prestatore di servizi operante a diversi livelli della catena commerciale, mentre l'acquirente fornisce i propri servizi a livello del dettaglio e non è un'impresa concorrente al livello della catena commerciale in cui acquista i servizi oggetto del contratto (cfr. articolo 2, paragrafo 4, del regolamento di esenzione per categoria sulle restrizioni verticali).

(62)    Comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell'applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza (GU C 372 del 9.12.1997, pag. 5).

(63)    Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (GU L 24 del 29.1.2004, pag. 1).

(64)    Cfr. articolo 3, paragrafo 4, del regolamento sulle concentrazioni. Nel valutare se si è in presenza di un'impresa comune a pieno titolo, la Commissione valuta se l'impresa comune è autonoma in senso operativo. Ciò non significa che essa goda di autonomia rispetto alle proprie imprese madri per quanto riguarda l'adozione delle proprie decisioni strategiche (cfr. la comunicazione consolidata della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale a norma del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (GU C 95 del 16.4.2008, pag. 1), punti da 91 a 109 ("comunicazione consolidata sui criteri di competenza giurisdizionale")). Si dovrebbe altresì sottolineare che se la creazione di un'impresa comune che costituisce una concentrazione ai sensi dell'articolo 3 del regolamento sulle concentrazioni ha come oggetto o come effetto il coordinamento del comportamento concorrenziale di imprese che rimangono indipendenti, tale coordinamento deve essere valutato ai sensi dell'articolo 101 del trattato (cfr. articolo 2, paragrafo 4, del regolamento sulle concentrazioni).

(65)    Regolamento (UE) n. 1308/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 dicembre 2013, recante organizzazione comune dei mercati dei prodotti agricoli e che abroga i regolamenti (CEE) n. 922/72, (CEE) n. 234/79, (CE) n. 1037/2001 e (CE) n. 1234/2007 del Consiglio (GU L 347 del 20.12.2013, pag. 671). Per l'organizzazione comune dei mercati nel settore della pesca, cfr. articolo 41 del regolamento (UE) n. 1379/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2013, relativo all'organizzazione comune dei mercati nel settore dei prodotti della pesca e dell'acquacoltura, recante modifica ai regolamenti (CE) n. 1184/2006 e (CE) n. 1224/2009 del Consiglio e che abroga il regolamento (CE) n. 104/2000 del Consiglio (GU L 354 del 28.12.2013, pag. 1).

(66)    Cfr. sentenza del Tribunale del 10 luglio 1990, Tetra Pak I, T-51/89, ECLI:EU:T:1990:41, punto 25 e seguenti.

(67)    Regolamento (CE) n. 1184/2006 del Consiglio, del 24 luglio 2006, relativo all'applicazione di alcune regole di concorrenza alla produzione e al commercio dei prodotti agricoli (GU L 214 del 4.8.2006, pag. 7).

(68)    Regolamento (CE) n. 169/2009 del Consiglio, del 26 febbraio 2009, relativo all'applicazione di regole di concorrenza ai settori dei trasporti ferroviari, su strada e per vie navigabili (GU L 61 del 5.3.2009, pag. 1); e regolamento (CE) n. 906/2009 della Commissione, del 28 settembre 2009, relativo all'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato a talune categorie di accordi, di decisioni e di pratiche concordate tra compagnie di trasporto marittimo di linea (consorzi) (GU L 256 del 29.9.2009, pag. 31).

(69)    Nel presente capitolo, i riferimenti a "tecnologie" comprendono le tecnologie e i procedimenti.

(70)    Le presenti linee direttrici si applicano alle forme più comuni di accordi di cooperazione orizzontale indipendentemente dal livello d'integrazione che essi comportano, ad eccezione delle operazioni che costituiscono una concentrazione ai sensi dell'articolo 3 del regolamento (CE) n. 139/2004, quali la creazione di un'impresa comune a pieno titolo. Cfr. anche il punto 46.

(71)    Così come vengono definite nell'allegato della raccomandazione della Commissione, del 6 maggio 2003, relativa alla definizione delle microimprese, piccole e medie imprese (GU L 124 del 20.5.2003, pag. 36).

(72)    Regolamento (UE) 2023/1066 della Commissione, del 1° giugno 2023, relativo all'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell'Unione europea a talune categorie di accordi ricerca e sviluppo (GU L 143 del 2.6.2023, pag. 9).

(73)    Fatto salvo il caso in cui, e fino a quando, la Commissione o un'autorità nazionale garante della concorrenza revoca il beneficio dell'esenzione per categoria (cfr. sezione 2.2.6).

(74)    Per la valutazione degli accordi di ricerca e sviluppo ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, cfr. sezione 2.3.

(75)    Cfr. articolo 1, paragrafo 1, punto 3), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(76)    Cfr. articolo 1, paragrafo 1, punto 1), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(77)    Cfr. articolo 1, paragrafo 1, punto 6), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(78)    Cfr. articolo 1, paragrafo 1, punto 4), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(79)    Cfr. articolo 1, paragrafo 1, punto 5), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(80)    Cfr. articolo 1, paragrafo 1, punto 10), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(81)    Tale modalità è diversa dalle attività di ricerca e sviluppo a pagamento nel contesto delle quali le attività di ricerca e sviluppo sono condotti da una o più parti coinvolte nell'accordo di ricerca e sviluppo.

(82)    Cfr. articolo 1, paragrafo 1, punto 11), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(83)    Cfr. articolo 1, paragrafo 1, punto 7), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(84)    Cfr. articolo 5, paragrafo 1, del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo. Alcune condizioni supplementari connesse allo sfruttamento comune dei risultati delle attività di ricerca e sviluppo sono descritte nella sezione 2.2.3.3.

(85)    Articolo 1, paragrafo 1, punto 1), lettere c) e d), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(86)    Cfr. articolo 1, paragrafo 1, punto 10), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(87)    L'accordo con detto terzo richiede una valutazione separata ai sensi dell'articolo 101.

(88)    Cfr. articolo 1, paragrafo 1, punto 12), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(89)    Cfr. articolo 2, paragrafo 3, del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(90)    Regolamento (UE) n. 316/2014 della Commissione, del 21 marzo 2014, relativo all'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell'Unione europea a categorie di accordi di trasferimento di tecnologia (GU L 93 del 28.3.2014, pag. 17). Cfr. anche i punti 73 e 74 della comunicazione della Commissione "Linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea agli accordi di trasferimento di tecnologia" (GU C 89 del 28.3.2014, pag. 3) ("linee direttrici sul trasferimento di tecnologia").

(91)    Cfr. linee direttrici sul trasferimento di tecnologia, punto 74.

(92)    Cfr. articolo 3, paragrafo 2, del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(93)    Cfr. articolo 3, paragrafo 3, lettera a), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(94)    Cfr. articolo 3, paragrafo 3, lettera b), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(95)    Si tratta, ad esempio, di PMI la cui attività commerciale principale consiste nel fornire servizi di ricerca e sviluppo a terzi.

(96)    Cfr. articolo 3, paragrafo 4, del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(97)    Cfr. articolo 4, paragrafo 2, del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(98)    Cfr. articolo 4, paragrafo 3, del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(99)    Cfr. articolo 5, paragrafo 2, del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(100)    Cfr. articolo 5, paragrafo 2, del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(101)    Cfr. considerando 5 del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(102)    Nel resto del presente capitolo, i riferimenti alla tecnologia o alle tecnologie comprendono i procedimenti, salvo diversa indicazione.

(103)    Cfr. anche la sezione 1.2.1.

(104)    Cfr. punto 44 e la comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato per la definizione del mercato rilevante. Cfr. sezione 2.3.1.

(105)    Cfr. punto 44 e la comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato per la definizione del mercato rilevante. Cfr. sezione 2.3.1.

(106)    Cfr. punti 87 e 88.

(107)    Cfr. sezione 2.2.2.1 sulla distinzione tra attività di ricerca e sviluppo comuni e attività di ricerca e sviluppo a pagamento. Cfr. anche l'articolo 1, paragrafo 1, punto 1), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(108)    Cfr. articolo 6, paragrafo 1, lettera a), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(109)    Cfr. articolo 6, paragrafo 1, lettera b), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo. Non è necessario che tutti gli accordi di ricerca e sviluppo della parte finanziatrice relativi agli stessi prodotti contrattuali o alle stesse tecnologie contrattuali rientrino nel campo di applicazione del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(110)    Cfr. punto 44 e la comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato per la definizione del mercato rilevante. Cfr. sezione 2.3.1.

(111)    Cfr. articolo 7, paragrafo 2, del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(112)    Cfr. articolo 7, paragrafo 3, del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(113)    Cfr. articolo 7, paragrafo 3, del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(114)    Cfr. anche l'articolo 8, lettera d), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di trasferimento di tecnologia e i punti 25 e da 86 a 88 delle linee direttrici sul trasferimento di tecnologia.

(115)    Cfr. punti 87 e 88.

(116)    L'articolo 6, paragrafo 2, non si applica se due o più delle parti sono concorrenti effettivi o potenziali su un mercato di prodotti o tecnologie esistenti migliorabili, intercambiabili o sostituibili con prodotti contrattuali o tecnologie contrattuali; in tal caso si applica l'articolo 6, paragrafo 1 (soglia relativa alla quota di mercato).

(117)    Ciò lascia impregiudicato il potere della Commissione o delle autorità nazionali garanti della concorrenza di revocare il beneficio dell'esenzione per categoria in singoli casi. Cfr. sezione 2.2.6.

(118)    Come indicato al punto 68, anche l'accordo concluso anteriormente per le attività di ricerca e sviluppo comuni o a pagamento deve soddisfare le condizioni di cui al regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(119)    Cfr. articolo 6, paragrafo 5, del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(120)    Cfr. articolo 8, lettera b), punto i), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(121)    Cfr. articolo 8, lettera b), punto ii), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(122)    Cfr. articolo 8, lettera b), punto iii), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(123)    Cfr. articolo 8, lettera b), punto iv), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(124)    Cfr. articolo 8, lettera c), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(125)    Cfr. articolo 1, paragrafo 1, punto 19), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(126)    Cfr. articolo 1, paragrafo 1, punto 18), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(127)    Cfr. articolo 8, lettera g), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(128)    Cfr. articolo 9, paragrafo 1, lettera a), punto i), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(129)    Cfr. articolo 9, paragrafo 1, lettera a), punto ii), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(130)    Ai sensi dell'articolo 41, paragrafo 2, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, le persone che possono essere lese da una decisione individuale che applica il diritto dell'Unione hanno il diritto di essere ascoltate prima che nei loro confronti venga adottata tale decisione.

(131)    Ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 1/2003. La Commissione si è avvalsa del potere di revocare il beneficio concesso da regolamenti di esenzione per categoria con la sua decisione del 25 marzo 1992 (misure cautelari) relativa a un procedimento a norma dell'articolo 85 del trattato CEE nel caso IV/34.072 – Mars/Langnese e Schöller confermata dalla sentenza della Corte di giustizia del 1º ottobre 1998, Langnese-Iglo/Commissione, C-279/95 P, ECLI:EU:C:1998:447; e nella sua decisione del 4 dicembre 1991 (misure cautelari) relativa ad un procedimento a norma dell'articolo 85 del trattato CEE nel caso IV/33.157 – Eco System/Peugeot.

(132)    In caso contrario, l'articolo 101 non si applica e non è necessaria alcuna valutazione ulteriore.

(133)    Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo contiene definizioni specifiche pertinenti per l'applicazione della soglia relativa alla quota di mercato nel contesto del regolamento. Cfr. sezione 2.2.3.4.

(134)    Questo termine è utilizzato in taluni settori per fare riferimento a prodotti che non sono ancora stati immessi sul mercato ma per i quali vi è una visibilità sufficiente a livello del processo di ricerca e sviluppo per stabilire a quale mercato i prodotti probabilmente apparterranno, se tale processo avrà esito positivo.

(135)    Alcuni accordi di ricerca e sviluppo riguardano lo sviluppo di prodotti che non miglioreranno, sostituiranno o rimpiazzeranno i prodotti esistenti, ma andranno a soddisfare una domanda del tutto nuova. Anche i prodotti in fase di sviluppo possono rientrare in tale categoria di prodotti.

(136)    Cfr. le linee direttrici sul trasferimento di tecnologia, punti da 19 a 26.

(137)    In relazione alla concorrenza potenziale, cfr. anche il punto 16.

(138)    Cfr. ad esempio la decisione della Commissione dell'8 luglio 2021, Car Emissions (caso AT.40178), che riguardava un cartello che ha coinvolto cinque costruttori di automobili nell'ambito di un'associazione di imprese. La finalità apparente della cooperazione era lo sviluppo di componenti per un nuovo sistema di depurazione delle emissioni ma nel contesto della cooperazione i costruttori hanno inoltre deciso di non migliorare l'efficacia del sistema al di là di quanto richiesto dalla legge, limitando in tal modo lo sviluppo tecnico della tecnologia di depurazione delle emissioni.

(139)    Fatta salva la valutazione degli eventuali incrementi di efficienza, anche di quelli presenti regolarmente in progetti di ricerca e sviluppo cofinanziati da fondi pubblici. Cfr. sezione 2.4.1.

(140)    Sentenza della Corte di giustizia dell'11 settembre 2014, MasterCard/Commissione, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, punto 89.

(141)    Cfr. anche la sezione 1.2.6 e il punto 369.

(142)    Cfr. anche il punto 6.

(143)    Cfr. punto 49 delle linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3.

(144)    Cfr. sezione 2.2.4.1.

(145)    Cfr. punto 44 delle linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3. Per quanto concerne il momento pertinente per la valutazione dell'applicabilità del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo, cfr. sezione 2.2.5.

(146)    Cfr. articolo 1, paragrafo 1, punto 15), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di ricerca e sviluppo.

(147)    Per quanto concerne la preparazione di servizi, cfr. in particolare il punto 200.

(148)    Cfr. punti 12 e 46. Le presenti linee direttrici non si occupano delle operazioni che costituiscono una concentrazione ai sensi dell'articolo 3 del regolamento sulle concentrazioni, né della creazione di un'impresa comune a pieno titolo.

(149)    Gli accordi di subfornitura verticali non sono oggetto delle presenti linee direttrici. Gli accordi di subfornitura verticali sono conclusi tra imprese che operano a livelli diversi della catena produttiva o distributiva. Tali accordi possono rientrare nel campo di applicazione degli orientamenti sulle restrizioni verticali e, a determinate condizioni, possono beneficiare dell'applicazione del regolamento di esenzione per categoria sulle restrizioni verticali. Tali accordi possono inoltre rientrare nel campo di applicazione della comunicazione della Commissione del 18 dicembre 1978 relativa alla valutazione dei contratti di subfornitura alla luce dell'articolo 85, paragrafo 1, del trattato che istituisce la Comunità economica europea (GU C 1 del 3.1.1979, pag. 2) ("comunicazione sulla subfornitura").

(150)    Regolamento (UE) 2023/1067 della Commissione, del 1° giugno 2023, relativo all'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell'Unione europea a talune categorie di accordi di specializzazione (GU L 143 del 2.6.2023, pag. 20).

(151)    Fatto salvo il caso in cui, e fino a quando, la Commissione o un'autorità nazionale garante della concorrenza revoca il beneficio dell'esenzione per categoria (cfr. sezione 3.3.7).

(152)    Cfr. articolo 2, paragrafo 5, del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio.

(153)    Il regolamento (CEE) n. 2821/71 conferisce alla Commissione, conformemente all'articolo 101, paragrafo 3, il potere di esentare per categoria mediante regolamento gli accordi aventi per oggetto la specializzazione, compresi gli accordi necessari per conseguirla.

(154)    Fatto salvo il caso in cui, e fino a quando, la Commissione o un'autorità nazionale garante della concorrenza revoca il beneficio dell'esenzione per categoria (cfr. sezione 3.3.7).

(155)    Per la valutazione degli accordi di specializzazione ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, cfr. sezione 3.4.

(156)    Cfr. considerando 6 e articolo 1, paragrafo 1, punto 5), del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione.

(157)    È opportuno rilevare che gli accordi di specializzazione unilaterale e reciproca devono includere obblighi di fornitura e acquisto per rientrare nelle definizioni degli accordi di cui all'articolo 1 del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione (cfr. punti 188 e 190).

(158)    Regolamento (UE) n. 1218/2010 della Commissione, del 14 dicembre 2010, relativo all'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell'Unione europea a talune categorie di accordi di specializzazione (GU L 335 del 18.12.2010, pag. 43).

(159)    In caso contrario, l'articolo 101 non si applica e non è necessaria alcuna valutazione ulteriore.

(160)    Cfr. sezione 3.5.

(161)    Cfr. punto 46 ("imprese comuni a pieno titolo") e punto 12 ("responsabilità per violazioni dell'articolo 101").

(162)    Gli accordi di produzione possono inoltre comportare il coordinamento del comportamento delle parti in qualità di acquirenti. In tal caso, come spiegato al punto 6, possono risultare pertinenti le indicazioni di cui al capitolo 4 (accordi di acquisto), oltre a quelle fornite nel presente capitolo 3.

(163)    Cfr. punto 34.

(164)    Cfr. punto 34.

(165)    Cfr. punto 16.

(166)    Cfr. sezione 3.4.3.2.

(167)    Cfr. punto 41. In numerosi casi, gli accordi di produzione tra PMI rientreranno nel campo di applicazione della comunicazione "de minimis". Tuttavia tale comunicazione non si applica agli accordi che contengono restrizioni della concorrenza per oggetto.

(168)    Cfr. articolo 2, paragrafo 1, del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi di specializzazione.

(169)    Cfr. sezione 3.3.5.1.

(170)    Anche aumentando il prezzo a cui le parti vendono il prodotto intermedio ai concorrenti terzi sul mercato a valle che dipendono da quelle per l'approvvigionamento.

(171)    Sentenza della Corte di giustizia dell'11 settembre 2014, MasterCard/Commissione, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, punto 89.

(172)    Cfr. anche la sezione 1.2.6 e il punto 369.

(173)    Cfr. anche il punto 6.

(174)    Cfr. sezione 3.4.

(175)    Cfr. sezione 3.3.

(176)    Cfr. punto 98 delle linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3.

(177)    Occorre osservare che il termine "infrastruttura mobile" nella presente sezione riguarda l'uso delle infrastrutture non soltanto per servizi di telecomunicazione mobile, ad esempio la banda larga mobile, ma anche per la fornitura di accesso wireless a un luogo fisso, come l'accesso fisso senza cavo ("FWA", Fixed Wireless Access), utilizzato come alternativa alle connessioni cablate.

(178)    Le indicazioni contenute nella presente sezione riguardano gli accordi relativi all'installazione comune di infrastrutture da parte di operatori di reti di telecomunicazione mobile. La presente sezione non riguarda gli accordi relativi alla fornitura di prodotti di accesso all'ingrosso per le telecomunicazioni mobili.

(179)    Gli operatori di telecomunicazioni mobili hanno la possibilità di condividere anche altri elementi della telecomunicazione: oltre a condividere la parte RAN della loro rete, essi possono condividere alcuni nodi delle loro reti principali, quali i centri di commutazione radiomobile (mobile switching centres) e gli MME (mobile management entities).

(180)    La condivisione di infrastrutture mobili può ad esempio rendere possibile una concorrenza a livello di vendita al dettaglio, che non esisterebbe in assenza dell'accordo. Cfr. per analogia la sentenza del Tribunale del 2 maggio 2006, O2 (Germany)/Commissione, T-328/03, ECLI:EU:T:2006:116, punti da 77 a 79. Tale sentenza riguarda gli accordi nazionali di roaming ma i principi possono essere applicati, mutatis mutandis, agli accordi di condivisione di infrastrutture mobili.

(181)    Il quadro normativo relativo alle comunicazioni elettroniche consente alle autorità degli Stati membri di imporre, in determinate circostanze, la condivisione delle infrastrutture agli operatori di rete ad esempio nelle zone geografiche nelle quali esistono ostacoli economici o fisici insormontabili alla riproduzione dell'infrastruttura e in cui gli utenti finali rischiano di essere privati della connettività digitale. Cfr. articolo 61, paragrafo 4, della direttiva (UE) 2018/1972 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2018, che istituisce il codice europeo delle comunicazioni elettroniche (rifusione) (codice europeo delle comunicazioni elettroniche) (GU L 321 del 17.12.2018, pag. 36). Cfr. anche la raccomandazione (UE) 2020/1307 della Commissione del 18 settembre 2020 relativa a un pacchetto di strumenti comuni dell'Unione per ridurre i costi di installazione di reti ad altissima capacità e garantire un accesso allo spettro radio 5G tempestivo e favorevole agli investimenti al fine di promuovere la connettività a sostegno della ripresa economica dalla crisi di COVID-19 nell'Unione. La raccomandazione sottolinea che "[l]e reti 5G richiedono un'installazione di celle molto più densa nelle bande di frequenze più elevate rispetto alle precedenti generazioni di tecnologie. La condivisione passiva e attiva delle infrastrutture e il dispiegamento congiunto dell'infrastruttura senza fili possono ridurne i costi (compresi i costi incrementali), [...] e quindi accelerarne la diffusione, sostenere una maggiore copertura della rete e consentire un uso più efficace ed efficiente dello spettro radio a vantaggio dei consumatori. Essa dovrebbe pertanto essere valutata positivamente dalle autorità competenti, in particolare nei settori con rendimenti economici limitati", cfr. considerando 26 e punto 20, lettera f) (GU L 305 del 21.9.2020, pag. 33).

(182)    La concorrenza in questione deve essere intesa nel contesto effettivo nel quale si verificherebbe in assenza dell'accordo. L'interferenza con la concorrenza, in particolare, può essere messa in dubbio se l'accordo è necessario per la penetrazione di una nuova zona da parte di un'impresa. Cfr. sentenza del Tribunale del 2 maggio 2006, O2 (Germany)/Commissione, T-328/03, ECLI:EU:T:2006:116, punto 68.

(183)    Le connessioni di backhauling collegano la dorsale della rete alle parti più periferiche della rete stessa.

(184)    Le restrizioni relative alla capacità installata, assieme alle restrizioni dettate dalla rete di backhauling condivisa, potrebbero ad esempio avere un effetto diretto sulla fornitura di servizi all'ingrosso per gli operatori virtuali di reti mobili e di servizi di roaming (internazionali e nazionali).

(185)    Decisione della Commissione dell'11 luglio 2022, Condivisione di reti - Repubblica ceca, AT.40305, considerando 89.

(186)    Decisione della Commissione dell'11 luglio 2022, Condivisione di reti - Repubblica ceca, AT.40305, considerando 89.

(187)    Gli accordi di condivisione di infrastrutture mobili possono creare situazioni nelle quali una parte rallenta l'altra parte, ad esempio quando l'infrastruttura di rete mobile gestita da una parte in una determinata zona non è compatibile con determinate tecnologie che l'altra parte che utilizza tale infrastruttura in detta zona vorrebbe installare. Cfr. anche la decisione della Commissione dell'11 luglio 2022, Condivisione di reti - Repubblica ceca, AT.40305, sezione 4.4.1, considerando 91 e 106.

(188)    Ad esempio, se due parti concordano su una ripartizione geografica(in base alla quale i) la parte A è l'operatore di rete per la zona geografica A e la parte B è l'operatore di rete per la zona B, ii) entrambe le parti continuano a operare e a competere tra loro nelle rispettive zone e iii) l'operatore di rete per una determinata zona è competente in materia di decisioni di investimento per conto di entrambi gli operatori per tale zona) e l'accordo conferisce all'operatore di rete il diritto di rifiutare l'attuazione delle estensioni di rete richieste dall'altra parte.

(189)    Ad esempio, in caso di ripartizione geografica, se gli aggiornamenti della rete sono addebitati da una parte all'altra ad un prezzo superiore ai costi incrementali sottostanti.

(190)    Sentenza del Tribunale del 2 maggio 2006, O2 (Germany)/Commissione, T-328/03, ECLI:EU:T:2006:116, punti da 65 a 71.

(191)    Decisione della Commissione, del 16 luglio 2003, nel caso T-Mobile Deutschland/O2 Germany: Accordo quadro per la condivisione delle infrastrutture di rete - Rahmenvertrag (COMP/38.369), considerando 12; decisione della Commissione, del 30 aprile 2003, nel caso O2 UK Limited/T-Mobile UK Limited ("accordo di condivisione delle reti nel Regno Unito") (COMP/38.370), considerando 11.

(192)    Cfr. la posizione comune dell'Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC) sulla condivisione delle infrastrutture mobili del 13 giugno 2019, sezione 4.2. Condivisione attiva.

(193)    Ad esempio, acquisizioni indipendenti di spettro, indipendenza decisionale in merito alle modalità di utilizzo di tale spettro e alle bande di spettro da considerare, nonché in merito all'opportunità di condividere o meno lo spettro una volta acquisito.

(194)    In funzione dell'evoluzione nel tempo della tecnologia pertinente (RAN), questa distinzione tra condivisione passiva, attiva e dello spettro radio potrebbe diventare meno rilevante per gli accordi di condivisione di infrastrutture futuri. È tuttavia probabile che i principi di cui al presente punto rimangano pertinenti per la valutazione dei futuri accordi di condivisione di infrastrutture, anche in funzione del ruolo che i componenti hardware della tecnologia (RAN) svolgeranno in futuro in termini di differenziazione. Ad esempio, in futuro, sarà possibile una minore differenziazione a livello di componenti hardware della RAN, ma sarà possibile una maggiore differenziazione a livello di software.

(195)    Cfr. punto 259.

(196)    Cfr. punto 259.

(197)    Occorre osservare che il termine "condivisione dello spettro" in questa sezione riguarda soltanto il tipo di accordo di condivisione di infrastrutture nel contesto del quale due o più operatori di reti di telecomunicazione mobile utilizzano come risorsa condivisa ("messa in comune") le rispettive porzioni di spettro in una o più bande di spettro. Le indicazioni di cui alla presente sezione relative alla condivisione dello spettro non riguardano altri tipi di condivisione dello spettro, ad esempio tra soggetti non concorrenti (anche tra gli operatori di reti di telecomunicazione mobile e operatori di reti di telecomunicazione fissa) che utilizzano le stesse bande di spettro in modo dinamico favorendo così l'uso efficiente di tale risorsa scarsa e nuove opportunità per la diffusione del 5G. Inoltre il termine "condivisione dello spettro" nella presente sezione non deve essere confuso con la cosiddetta "condivisione dinamica dello spettro" (Dynamic Spectrum Sharing), che è una tecnologia che consente l'assegnazione dinamica delle risorse di capacità di un operatore mobile in una banda di spettro specifica al fine di abilitare il funzionamento simultaneo di più di una generazione di tecnologie mobili, quali 3G, 4G e 5G, su tale banda di spettro.

(198)    Articolo 47, paragrafo 2, del codice europeo delle comunicazioni elettroniche. Inoltre, le autorità competenti, quando applicano alcune condizioni ai diritti d'uso individuali dello spettro radio, possono prevedere le seguenti possibilità: a) la condivisione delle infrastrutture passive o attive che utilizzano lo spettro radio o lo spettro radio stesso, b) accordi commerciali di accesso in roaming, c) l'installazione congiunta di infrastrutture per la fornitura di reti o servizi che comportano l'uso dello spettro radio.

(199)    Ad esempio, è più probabile che un accordo di condivisione di infrastrutture mobili tra due operatori di telefonia mobile che detengono un'elevata quota di mercato congiunta e coprono un'ampia parte del territorio di uno Stato membro e che prevede la condivisione dello spettro richieda un'indagine approfondita. Tuttavia, in determinate circostanze (ad esempio, se l'accordo è limitato soltanto alle zone scarsamente popolate), tali accordi possono non presentare effetti restrittivi.

(200)    Cfr. Colen, L., Bouamra-Mechemache. Z., Daskalova, V., Nes, K., Retail alliances in the agricultural and food supply chain, EUR 30206 EN, Commissione europea, 2020, ISBN 978-92-76-18585-7, doi: 10.2760/33720, JRC120271 (solo in EN). Questa relazione del Centro comune di ricerca (JRC) fornisce una tipologia di alleanze per la vendita al dettaglio (cfr. sezione 2.3, che opera una distinzione tra: i) gruppi di venditori al dettaglio indipendenti, ii) alleanze nazionali per la vendita al dettaglio e iii) alleanze internazionali o europee per la vendita al dettaglio). A differenza dei gruppi di venditori al dettaglio indipendenti, le alleanze nazionali e internazionali per la vendita al dettaglio non acquistano in genere congiuntamente i prodotti dai fornitori, ma negoziano soltanto determinate condizioni di acquisto con i fabbricanti di prodotti di marca, ad esempio la concessione di sconti supplementari da parte del produttore in cambio della fornitura di determinati servizi da parte dei venditori al dettaglio. Tali condizioni si applicano in aggiunta alle condizioni concordate con i singoli membri dell'alleanza.

(201)    Sentenza del Tribunale del 7 novembre 2019, Campine, T-240/17, ECLI:EU:T:2019:778, punto 297; cfr. anche la sentenza della Corte di giustizia del 4 giugno 2009, T-Mobile Netherlands e altri, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punto 37; sentenza del Tribunale del 13 dicembre 2006, French Beef, cause riunite T-217/03 e T-245/03, ECLI:EU:T:2006:391, punto 83 e seguenti.

(202)    Cfr. capitolo 6 sullo scambio di informazioni e, in particolare, la sezione 6.2.6, che si applica anche agli scambi tra acquirenti di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale.

(203)    Eventuali effetti favorevoli alla concorrenza di un accordo devono essere debitamente presi in considerazione quale elemento del contesto di tale pratica ai fini della sua qualificazione come "restrizione per oggetto", essendo idonei a rimettere in discussione la valutazione globale del grado sufficientemente dannoso della pratica collusiva interessata riguardo alla concorrenza (cfr. punto 28).

(204)    La Commissione ha sanzionato cartelli di acquirenti che non operavano in modo interamente segreto ma che, almeno al loro inizio, operavano in modo relativamente trasparente. Cfr. la decisione n. 2003/600/CE della Commissione, del 2 aprile 2003, Carni bovine francesi (GU L 209 del 19.8.2003, pag. 12).

(205)    Sentenza della Corte di giustizia del 15 dicembre 1994, Gøttrup-Klim, C-250/92, ECLI:EU:C:1994:413, punto 34. Cfr. anche la sezione 1.2.6 sulle restrizioni accessorie.

(206)    Cfr. sezione 6.2.4.2.

(207)    Sentenza della Corte di giustizia dell'11 settembre 2014, MasterCard/Commissione, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, punto 89.

(208)    Cfr. punto 369.

(209)    Cfr. anche il punto 6.

(210)    A titolo di esempio, la legislazione nazionale che recepisce la direttiva (UE) 2019/633 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 aprile 2019, in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare (GU L 111 del 25.4.2019, pag. 59), o normative che siano più rigorose rispetto all'articolo 102 in quanto vietano o impongono sanzioni per comportamenti abusivi nei confronti di imprese economicamente dipendenti (cfr. articolo 3, paragrafo 2, e considerando 8 del regolamento (CE) n. 1/2003).

(211)    Cfr. punto 278.

(212)    Tali minacce possono costituire parte integrante di una contrattazione efficiente per ottenere prezzi più competitivi. È però anche vero che tali minacce possono verificarsi anche nel contesto di accordi di acquisto in comune che hanno l'effetto di restringere la concorrenza. Di per sé, l'osservazione di tali minacce non costituisce quindi un elemento di prova né di un pregiudizio alla concorrenza né di un'assenza di pregiudizio alla concorrenza.

(213)    Ad esempio, sebbene uno sconto possa assumere la forma contrattuale di un pagamento forfettario, è possibile che esso sia in realtà subordinato al fatto che l'acquirente consegua determinati obiettivi di vendita previsti al momento della rinegoziazione del contratto l'anno successivo. Analogamente, il pagamento può essere subordinato alla prestazione di alcuni servizi.

(214)    Articolo 2, paragrafo 4, del regolamento di esenzione per categoria sulle restrizioni verticali.

(215)    L'esenzione di cui all'articolo 2, paragrafo 4, del regolamento di esenzione per categoria sulle restrizioni verticali non si applica i) allo scambio di informazioni tra il fornitore e l'acquirente che non è direttamente connesso all'attuazione dell'accordo verticale o non è necessario ai fini del miglioramento della produzione o della distribuzione dei beni o servizi oggetto del contratto, o che non soddisfa alcuna di queste due condizioni (articolo 2, paragrafo 5, del regolamento) o ii) agli accordi verticali relativi alla fornitura di servizi di intermediazione online in cui il fornitore di servizi di intermediazione online è un'impresa concorrente sul mercato rilevante della vendita di beni o servizi soggetti a intermediazione (articolo 2, paragrafo 6, del regolamento). In questi casi, le presenti linee direttrici si applicano parallelamente agli orientamenti sulle restrizioni verticali. Tali scambi di informazioni e accordi richiedono una valutazione individuale ai sensi dell'articolo 101. Gli orientamenti sulle restrizioni verticali possono essere pertinenti per la valutazione di eventuali restrizioni verticali, mentre le presenti linee direttrici possono fornire orientamenti pertinenti per la valutazione di eventuali effetti collusivi.

(216)    Cfr. anche il punto 47.

(217)    Ad esempio nel caso di un accordo di commercializzazione in un mercato geografico specifico, anche altri mercati geografici nei quali operano le parti dell'accordo; oppure mercati per la fornitura di fattori produttivi acquistati congiuntamente per la commercializzazione dei prodotti contrattuali.

(218)    Sentenza della Corte di giustizia dell'11 settembre 2014, MasterCard/Commissione, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, punto 89.

(219)    Cfr. anche la sezione 1.2.6 relativa alle restrizioni accessorie.

(220)    Cfr. anche il punto 6.

(221)    Cfr. in particolare il capitolo 9, punto 559, sugli accordi di sostenibilità.

(222)    La cooperazione nelle gare d'appalto può essere attuata mediante subappalto, qualora l'offerente ufficiale accetti, in caso si aggiudichi il contratto, di subappaltare parte dell'attività a una o più altre parti, oppure tramite un consorzio/raggruppamento temporaneo di imprese, nel contesto del quale tutti i partner del consorzio/raggruppamento partecipano congiuntamente alla procedura di gara, in generale tramite un soggetto giuridico costituito specificamente ai fini di tale procedura. Dal punto di vista degli appalti pubblici, la differenza tra subappalto e consorzio/raggruppamento consiste nel fatto che, nel primo caso, il committente principale non è tenuto a comunicare immediatamente i nomi dei suoi subappaltatori, mentre nel caso di un consorzio/raggruppamento i nomi dei membri del consorzio sono immediatamente dichiarati all'amministrazione aggiudicatrice. Dal punto di vista del diritto in materia di concorrenza, il subappalto e i consorzi/raggruppamenti costituiscono entrambi forme di offerta congiunta. Nella presente sezione si utilizzerà il termine consorzio di offerta per ragioni di semplicità anziché il termine offerta congiunta. Inoltre è opportuno operare una distinzione tra situazioni nelle quali i) il subappalto è concordato prima dell'offerta e ii) il subappalto è concordato e concluso dopo l'aggiudicazione dell'appalto. In generale è solo nella prima ipotesi che il subappalto equivale a un'offerta congiunta e, in alcune situazioni, a una forma di manipolazione delle gare d'appalto.

(223)    Comunicazione della Commissione, Comunicazione sugli strumenti per combattere la collusione negli appalti pubblici e sugli orientamenti riguardanti le modalità di applicazione del relativo motivo di esclusione (GU C 91 del 18.3.2021, pag. 1).

(224)    Sentenza della Corte di giustizia del 14 gennaio 2021, Kilpailu- ja kuluttajavirasto, C-450/19, ECLI:EU:C:2021:10, punto 35.

(225)    Comunicazione della Commissione, Comunicazione sugli strumenti per combattere la collusione negli appalti pubblici e sugli orientamenti riguardanti le modalità di applicazione del relativo motivo di esclusione, sezione 5.6.

(226)    Sentenza della Corte di giustizia del 30 gennaio 2020, Generics (UK) Ltd e altri/Competition and Markets Authority, C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, punto 39.

(227)    Nella misura in cui le informazioni scambiate sono costituite interamente o in parte da dati personali, le presenti linee direttrici non pregiudicano il diritto dell'Unione in materia di protezione dei dati, in particolare il regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE (regolamento generale sulla protezione dei dati) (GU L 119 del 4.5.2016, pag. 1). Nessuna disposizione delle presenti linee direttrici dovrebbe essere applicata o interpretata in modo tale da ridurre o limitare il diritto alla protezione dei dati personali.

(228)    Il termine "condivisione dei dati" è utilizzato per descrivere tutte le forme e i modelli possibili su cui si basano l'accesso ai dati e il loro trasferimento tra imprese. Comprende i pool di dati nel contesto dei quali i titolari dei dati si riuniscono per condividere dati.

(229)    Sentenza della Corte di giustizia dell'11 settembre 2014, MasterCard/Commissione, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, punto 89.

(230)    Cfr. anche il punto 6.

(231)    Cfr. articolo 2, paragrafi 1 e 5, del regolamento (UE) 2022/720 della Commissione, del 10 maggio 2022, relativo all'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell'Unione europea a categorie di accordi verticali e pratiche concordate (GU L 134 dell'11.5.2022, pag. 4). Per un elenco non esaustivo di esempi di informazioni che, a seconda delle circostanze specifiche, possono essere direttamente collegate all'attuazione di un accordo verticale e sono necessarie per migliorare la produzione o la distribuzione dei beni o servizi oggetto del contratto, cfr. punto 99 della comunicazione della Commissione "Orientamenti sulle restrizioni verticali" (GU C 248 del 30.6.2022, pag. 1). Se le parti di un accordo verticale che soddisfa le condizioni di cui all'articolo 2, paragrafo 4, lettera a) o b), del regolamento (UE) 2022/720 si scambiano informazioni che non sono direttamente collegate all'attuazione del loro accordo verticale o che non sono necessarie per migliorare la produzione o la distribuzione dei beni o servizi oggetto del contratto, o che non soddisfano alcuna di queste due condizioni, lo scambio di informazioni deve essere valutato individualmente ai sensi dell'articolo 101 del trattato e con l'assistenza delle presenti linee direttrici.

(232)    Articolo 4, paragrafo 1, e articolo 7, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese ("regolamento comunitario sulle concentrazioni") (GU L 24 del 29.1.2004, pag. 1). Cfr. anche la comunicazione della Commissione sulle restrizioni direttamente connesse e necessarie alle concentrazioni (GU C 56 del 5.3.2005, pag. 24). Cfr. inoltre sentenza del Tribunale del 22 settembre 2021, Altice Europe/Commissione, T-425/18, ECLI:EU:T:2021:607, punto 239.

(233)    La teoria economica dell'asimmetria delle informazioni verte sullo studio delle decisioni negli scenari in cui una parte dispone di maggiori informazioni dell'altra.

(234)    La condivisione dei dati è incoraggiata anche nella strategia europea per i dati.

(235)    Sentenza della Corte di giustizia del 21 gennaio 2016, Eturas e a., C-74/14, ECLI:EU:C:2016:42, punto 27 e sentenza della Corte di giustizia del 4 giugno 2009, T-Mobile Netherlands e altri, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punti 32 e 33.

(236)    Sentenza della Corte di giustizia del 21 gennaio 2016, Eturas e a., C-74/14, ECLI:EU:C:2016:42, punti 39 e 40; sentenza della Corte del 19 marzo 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Commissione, C-286/13 P, ECLI:EU:C:2015:184, punto 126.

(237)    Sentenza della Corte di giustizia del 26 gennaio 2017, Duravit e a./Commissione, C-609/13, ECLI:EU:C:2017:46, punto 135 e sentenza della Corte di giustizia del 12 gennaio 2023, HSBC Holdings e a./Commissione, C-883/19 P, ECLI:EU:C:2023:11, punto 123.

(238)    Sentenza del Tribunale del 10 novembre 2017, Icap e a./Commissione, T-180/15, ECLI:EU:T:2017:795, punto 57; sentenza della Corte di giustizia del 4 giugno 2009, T-Mobile Netherlands BV e altri, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punto 51; sentenza della Corte di giustizia del 19 marzo 2015, Dole Food Company e Dole Fresh Fruit Europe/Commissione, C-286/13 P, ECLI:EU:C:2015:184, punto 127 e sentenza della Corte di giustizia dell'8 luglio 1999, Hüls/Commissione, C-199/92, ECLI:EU:C:1999:358, punti da 161 a 163.

(239)    Utilizzando l'espressione "principali riserve sotto il profilo della concorrenza" si intende che la descrizione delle riserve non è né unica né esaustiva.

(240)    Ciò vale in particolare laddove lo scambio rappresenti il supporto di un altro meccanismo anticoncorrenziale. Cfr.: sentenza della Corte di giustizia del 26 gennaio 2017, Duravit e a./Commissione, C-609/13, ECLI:EU:C:2017:46, punto 134; sentenza della Corte del 7 gennaio 2004, Aalborg Portland e a./Commissione, cause riunite C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C‑217/00 P e C-219/00 P, ECLI:EU:C:2004:6, punto 281.

(241)    Lo scambio di informazioni può quindi facilitare la collusione contribuendo alla comprensione reciproca di un sistema di ricompensa/punizione caratteristico degli accordi collusivi. Tali scambi di informazioni possono comportare scambi pubblici o privati. Ad esempio, se un'impresa comunicasse privatamente ai suoi concorrenti che dovrebbero tutti aumentare i prezzi, ridurre le vendite o la capacità, oppure prendere decisioni commerciali congiuntamente, sussisterebbe incontestabilmente un intento anticoncorrenziale. È probabile che l'effetto sia analogo se l'impresa comunica invece pubblicamente tale piano, fatto salvo il caso in cui si possa dimostrare che i clienti beneficeranno delle informazioni, piuttosto che unicamente l'impresa stessa, i suoi concorrenti o gli investitori. Ciò è dovuto al fatto che le imprese, i loro concorrenti e gli investitori beneficiano in genere di profitti più elevati nel contesto di un sistema collusivo, mentre i clienti perdono.

(242)    Cfr. ad esempio sentenza del Tribunale del 7 novembre 2019, Campine e Campine Recycling/Commissione, T-240/17, ECLI:EU:T:2019:778, punto 305.

(243)    Per quanto riguarda il rischio che gli accordi verticali possano dar luogo a casi di preclusione anticoncorrenziale, cfr. punti da 18 a 22 degli orientamenti sulle restrizioni verticali.

(244)    La sentenza della Corte di giustizia del 23 novembre 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, ECLI:EU:C:2006:734, punti 57 e 58 evidenzia l'importanza di analizzare la struttura del mercato sottostante al fine di stabilire se è probabile il rischio di preclusione. Cfr. anche: decisione della Commissione del 30 giugno 2022 nel caso AT.40511, Insurance Ireland, nel contesto della quale i partecipanti allo scambio rappresentavano il 98 % del mercato rilevante.

(245)    Ciò non richiede che l'accesso sia gratuito. È possibile addebitare un canone, purché sia equo, trasparente e non discriminatorio. Inoltre anche terzi possono essere tenuti a fornire essi stessi dati alla banca dati. Cfr. anche: sentenza della Corte di giustizia del 23 novembre 2006, Asnef-Equifax, C‑238/05, ECLI:EU:C:2006:734, punto 60.

(246)    L'accesso ai dati propri di un'impresa, ad esempio i dati degli utenti generati mediante il ricorso a una piattaforma, non è considerato uno scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale.

(247)    Sentenza della Corte di giustizia del 19 marzo 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Commissione, C-286/13 P, ECLI:EU:C:2015:184, punto 121 e sentenza della Corte di giustizia del 12 gennaio 2023, HSBC Holdings e a./Commissione, C-883/19, ECLI:EU:C:2023:11, punto 115.

(248)    Sentenza della Corte di giustizia del 19 marzo 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Commissione, C-286/13 P, ECLI:EU:C:2015:184, punto 123 e sentenza della Corte di giustizia del 4 giugno 2009, T-Mobile Netherlands BV e altri, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punto 36.

(249)    Sentenza del Tribunale del 15 dicembre 2016, Philips e Philips France/Commissione, T-762/14, ECLI:EU:T:2016:738, punto 91.

(250)    Questo elenco non è esaustivo.

(251)    Sentenza del Tribunale dell'8 luglio 2008, BPB/Commissione, T-53/03, ECLI:EU:T:2008:254, punto 236, e sentenza del 2 febbraio 2022, Scania/Commissione, T-799/17, ECLI:EU:T:2022:48, punto 347. Le informazioni sono di dominio pubblico quando sono disponibili da fonti accessibili al pubblico. Non si tratta di informazioni effettivamente pubbliche se i costi necessari per raccoglierle scoraggiano altre imprese ed altri clienti dall'agire in tal senso. Il fatto che possa essere possibile raccogliere determinate informazioni sul mercato, ad esempio ottenendole dai clienti, non significa necessariamente che tali informazioni siano dati di mercato facilmente accessibili ai concorrenti. Cfr. sentenza del Tribunale del 12 luglio 2001, Tate & Lyle e altri/Commissione, cause riunite T-202/98, T‑204/98 e T-207/98, ECLI:EU:T:2001:185, punto 60.

(252)    Cfr. sentenza del Tribunale del 5 ottobre 2020, Casino, Guichard-Perrachon e AMC/Commissione, T‑249/17, ECLI:EU:T:2020:458, punti da 263 a 267, e sentenza del Tribunale del 30 settembre 2003, Atlantic Container Line e altri/Commissione, cause riunite T-191/98 e da T-212/98 a T-214/98, ECLI:EU:T:2003:245, punto 1 154. Cfr. anche il punto 408, che spiega che la divulgazione al pubblico può rientrare in alcuni casi nel contesto di un canale di comunicazione tra concorrenti per segnalare intenzioni future di comportamento sul mercato in un modo specifico o per fornire un punto focale per il coordinamento tra concorrenti e può pertanto rientrare nel campo di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1.

(253)    Ad esempio nel caso di un oligopolio rigido.

(254)    Le associazioni di categoria possono raccogliere dati storici al fine di fornire contributi ai riesami delle politiche pubbliche o di analizzarne i risultati.

(255)    Ad esempio, in casi esaminati in passato la Commissione ha considerato lo scambio di dati specifici per impresa avvenuto più di un anno prima come storico e privo di effetti restrittivi sulla concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, mentre le informazioni risalenti a meno di un anno prima sono state considerate recenti; decisione della Commissione nel caso IV/31.370, UK Agricultural Tractor Registration Exchange (GU L 68 del 13.3.1992, pag. 19), considerando 50; decisione della Commissione nel caso IV/36.069, Wirtschaftsvereinigung Stahl (GU L 1 del 3.1.1998, pag. 10), considerando 17.

(256)    Nella sua sentenza del 12 luglio 2019, Sony e Sony Electronics/Commissione, T-762/15, ECLI:EU:T:2019:515, punto 127, il Tribunale ha ritenuto che nelle circostanze del caso, la conoscenza dei risultati di aste passate costituisse informazioni altamente pertinenti per i concorrenti, sia per fini di monitoraggio che in vista di contratti futuri.

(257)    Sentenza della Corte di giustizia del 23 novembre 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, ECLI:EU:C:2006:734, punti 31 e 32.

(258)    Sentenza del Tribunale del 15 marzo 2000, Cimenteries CBR/Commissione, cause riunite T-25/95 e altre, ECLI:EU:T:2000:77, punto 1 849 e sentenza della Corte di giustizia del 4 giugno 2009, T-Mobile Netherlands e altri, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punto 51.

(259)    Cfr. conclusioni dell'avvocato generale Kokott del 19 febbraio 2009, T-Mobile Netherlands e altri, C‑8/08, ECLI:EU:C:2009:110, punto 54. In merito alla presa di distanza: cfr. sentenza della Corte di giustizia del 20 gennaio 2016, Toshiba Corporation/Commissione, C-373/14 P, ECLI:EU:C:2016:26, punti 62 e 63. Cfr. anche punto 410.

(260)    Cfr. sentenza della Corte di giustizia del 21 gennaio 2016, Eturas e a., C-74/14, ECLI:EU:C:2016:42, punto 48; sentenza della Corte di giustizia dell'8 luglio 1999, Hüls/Commissione, C-199/92 P, ECLI:EU:C:1999:358, punto 162; sentenza della Corte di giustizia dell'8 luglio 1999, Commissione/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, ECLI:EU:C:1999:356, punto 121.

(261)    Cfr. sentenza della Corte di giustizia del 4 giugno 2009, T-Mobile Netherlands e altri, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punto 59.

(262)    Cfr. sentenza del Tribunale del 12 luglio 2001, Tate & Lyle e altri/Commissione, cause riunite T‑202/98, T-204/98 e T-207/98, ECLI:EU:T:2001:185, punto 54.

(263)    Sentenza della Corte di giustizia del 21 gennaio 2016, Eturas e altri, C-74/14, ECLI:EU:C:2016:42, punti 39 e 40.

(264)    Nella sentenza del 21 gennaio 2016, Eturas e a., C-74/14, ECLI:EU:C:2016:42, punto 41, la Corte ha citato esempi di modalità di confutazione di tale presunzione: si può dimostrare di non aver ricevuto il messaggio in questione o di non aver consultato la rubrica in questione oppure di aver consultato il messaggio solo dopo che era trascorso un certo lasso di tempo dalla data di invio.

(265)    Cfr. anche punto 389.

(266)    Cfr. ad esempio sentenza del Tribunale del 14 marzo 2013, Dole Food Company e Dole Germany/Commissione, T-588/08, ECLI:EU:T:2013:130, punti da 291 a 295.

(267)    Sentenza del Tribunale del 24 settembre 2019, HSBC Holdings e a./Commissione, T-105/17, ECLI:EU:T:2019:675, punto 144.

(268)    Cfr. ad esempio la decisione della Commissione del 7 luglio 2016 nel caso AT.39850 Container Shipping, considerando da 40 a 43.

(269)    Il diritto in materia di concorrenza non impedisce ai clienti di divulgare in modo indipendente l'offerta tariffaria di un fornitore a un altro fornitore al fine di ottenere condizioni commerciali migliori, ad esempio un prezzo inferiore. Tali casi devono essere distinti dalle situazioni in cui un cliente è a conoscenza di un accordo anticoncorrenziale tra fornitori e scambia informazioni al fine di attuare tale accordo.

(270)    Sentenza del Tribunale del 10 novembre 2017, Icap e a./Commissione, T-180/15, ECLI:EU:T:2017:795, punto 103; sentenza della Corte del 22 ottobre 2015, AC-Treuhand/Commissione, C-194/14 P, ECLI:EU:C:2015:717, punti 27, 34 e 35. Cfr. anche la sentenza del Tribunale del 30 marzo 2022, Air Canada/Commissione, T-326/17, ECLI:EU:T:2022:177, punti 370 e 371, nella quale il Tribunale ha stabilito che la responsabilità di tali terzi non dipende dal fatto che essi abbiano svolto il ruolo di intermediario e di moderatore retribuito nell'accordo. Cfr. anche il punto 454.

(271)    Sentenza della Corte di giustizia del 21 luglio 2016, VM Remonts e a., C-542/14, ECLI:EU:C:2016:578, punto 31.

(272)    Sentenza della Corte di giustizia del 21 luglio 2016, VM Remonts e a., C-542/14, ECLI:EU:C:2016:578, punto 30. Cfr. anche il punto 406, in cui si spiega che si presume che un destinatario di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale ne abbia tenuto conto, a meno che non ne abbia preso le distanze chiarendo che non desidera ricevere tali informazioni o segnalando lo scambio alle autorità amministrative.

(273)    Sentenza del Tribunale del 10 novembre 2017, Icap e a./Commissione, T-180/15, ECLI:EU:T:2017:795, punto 100.

(274)    Ad esempio contratti poco frequenti possono ridurre la possibilità di ritorsioni.

(275)    A seconda della struttura del mercato e del contesto generale dello scambio, non è possibile escludere che uno scambio una tantum possa costituire una base sufficiente perché le imprese interessate concordino i rispettivi comportamenti sul mercato; cfr. sentenza della Corte di giustizia del 4 giugno 2009, T-Mobile Netherlands e altri, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punto 59.

(276)    Ad esempio, in alcuni mercati, quali i mercati online o la vendita al dettaglio di benzina, le decisioni in materia di fissazione prezzi sono prese diverse volte al giorno. In altri mercati, le imprese rivedono i loro prezzi solo alcune volte l'anno. Uno scambio trimestrale di informazioni non può essere considerato frequente nel primo caso, mentre può essere considerato tale nel secondo. In taluni mercati finanziari la negoziazione avviene con una frequenza così elevata che le informazioni pubblicate con frequenza giornaliera possono essere considerate non frequenti.

(277)    Tali misure possono già essere necessarie per conformarsi al regolamento generale sulla protezione dei dati, se lo scambio comprende dati personali.

(278)    Cfr. la decisione della Commissione del 24 aprile 2018 nel caso M.7993 – Altice/PT Portugal, considerando 53.

(279)    L'elenco delle caratteristiche non è esaustivo; anche altre caratteristiche del mercato possono essere rilevanti per la valutazione di particolari scambi di informazioni.

(280)    Cfr. anche punto 389.

(281)    Sentenza della Corte di giustizia del 23 novembre 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, ECLI:EU:C:2006:734, punto 58 e giurisprudenza ivi citata.

(282)    Cfr. la decisione della Commissione nei casi IV/31.370 e 31.446, UK Agricultural Tractor Registration Exchange, considerando 51 (GU L 68 del 13.3.1992, pag. 19), e sentenza del Tribunale del 27 ottobre 1994, Deere/Commissione, T-35/92, ECLI:EU:T:1994:259, punto 78.

(283)    Sentenza della Corte del 19 marzo 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Commissione, C-286/13 P, ECLI:EU:C:2015:184, punto 122; sentenza della Corte di giustizia del 4 giugno 2009, T-Mobile Netherlands BV e altri, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punto 41; sentenza della Corte di giustizia del 12 gennaio 2023, HSBC Holdings e a./Commissione, C-883/19, ECLI:EU:C:2023:11, punti 115 e 116; sentenza del Tribunale dell'8 luglio 2020, Infineon Technologies/Commissione, T-758/14 RENV, ECLI:EU:T:2020:307, punto 100.

(284)    Cfr. ad esempio sentenza della Corte di giustizia del 6 ottobre 2009, GlaxoSmithKline, cause riunite C‑501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P, ECLI:EU:C:2009:610, punto 58; sentenza della Corte di giustizia del 20 novembre 2008, BIDS, C-209/07, ECLI:EU:C:2008:643, punto 15 e successivi.

(285)    Sentenza della Corte di giustizia del 26 settembre 2018, Philips e Philips France/Commissione, C-98/17 P, ECLI:EU:C:2018:774, punto 35.

(286)    Le informazioni relative alle quantità previste in futuro potrebbero ad esempio comprendere informazioni su quanto previsto in futuro in merito a vendite, quote di mercato, vendite in territori specifici e vendite a gruppi specifici di clienti.

(287)    Cfr. ad esempio sentenza del Tribunale dell'8 luglio 2020, Infineon Technologies/Commissione, T‑758/14 RENV, ECLI:EU:T:2020:307, punto 96; sentenza del Tribunale del 15 dicembre 2016, Philips NV e Philips France/Commissione, T-762/14, ECLI:EU:T:2016:738, punti da 134 a 136. Non è necessario che le informazioni si riferiscano direttamente ai prezzi. Anche gli scambi riguardanti informazioni che costituiscono un elemento decisivo del prezzo che il consumatore finale deve pagare possono costituire una restrizione per oggetto. Cfr. sentenza della Corte di giustizia del 4 giugno 2009, T-Mobile Netherlands e altri, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, punto 37.

(288)    Sentenza del Tribunale dell'8 luglio 2020, Infineon Technologies/Commissione, T-758/14 RENV, ECLI:EU:T:2020:307, punti 85 e 96; sentenza del Tribunale del 15 dicembre 2016, Philips e Philips France/Commissione, T-762/14, ECLI:EU:T:2016:738, punto 104.

(289)    Sentenza del Tribunale dell'8 luglio 2020, Infineon Technologies/Commissione, T-758/14 RENV, ECLI:EU:T:2020:307, punto 70.

(290)    Sentenza del Tribunale dell'8 luglio 2020, Infineon Technologies/Commissione, T-758/14 RENV, ECLI:EU:T:2020:307, punto 98.

(291)    Sentenza del Tribunale del 9 settembre 2015, Samsung SDI e a./Commissione, T-84/13, ECLI:EU:T:2015:611, punto 51.

(292)    Sentenza del Tribunale dell'8 luglio 2020, Infineon Technologies/Commissione, T-758/14 RENV, ECLI:EU:T:2020:307, punto 96.

(293)    Decisione della Commissione dell'8 luglio 2021 nel caso AT.40178 Emissioni delle autovetture, considerando 84, 107 e da 124 a 126.

(294)    Cfr. sentenza della Corte di giustizia del 12 gennaio 2023, HSBC Holdings e a./Commissione, C‑883/19, ECLI:EU:C:2023:11, punti 120 e 121, che chiariscono che l'articolo 101 non è destinato a tutelare soltanto gli interessi immediati di singoli concorrenti o consumatori, bensì la struttura del mercato e, in tal modo, la concorrenza in quanto tale.

(295)    Sentenza del Tribunale del 7 novembre 2019, Campine e Campine Recycling/Commissione, T-240/17, ECLI:EU:T:2019:778, punto 308.

(296)    Sentenza della Corte di giustizia del 12 gennaio 2023, HSBC Holdings e a./Commissione, C-883/19, ECLI:EU:C:2023:11, punti da 195 a 205.

(297)    Le indicazioni contenute nel resto della presente sezione 6.2.7 si applicano soltanto agli scambi di informazioni che non restringono la concorrenza per oggetto.

(298)    Sentenza della Corte di giustizia del 28 maggio 1998, John Deere, C-7/95 P, ECLI:EU:C:1998:256, punto 76.

(299)    Sentenza della Corte di giustizia del 23 novembre 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, ECLI:EU:C:2006:734, punto 54.

(300)    In alcuni casi, uno scambio di informazioni può generare benefici soltanto se è coperta una quota di mercato sufficientemente ampia. Ciò si verifica ad esempio nel caso della raccolta di informazioni nel settore dei servizi finanziari, nel contesto del quale il ricorso a registri dei crediti non vincolanti e di compilazioni congiunte può migliorare la conoscenza dei rischi e facilitare la valutazione dei rischi per le singole imprese.

(301)    Nella sua decisione del 30 giugno 2022 nel caso AT.40511, Insurance Ireland, la Commissione ha constatato che uno scambio copriva una parte significativa del mercato rilevante. In tal caso, i partecipanti allo scambio rappresentavano il 98 % del mercato rilevante.

(302)    La discussione dei potenziali incrementi di efficienza resi possibili dagli scambi di informazioni non è esaustiva.

(303)    Cfr. punto 412.

(304)    La presente tabella fornisce una panoramica delle considerazioni pertinenti nel valutare la responsabilità per gli scambi di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale in svariati contesti. La tabella è illustrativa e non esaustiva.

(305)      Se B prende pubblicamente le distanze o comunica lo scambio alle autorità, la responsabilità di A dipenderebbe dalla possibilità di constatare l'esistenza di una pratica concordata.

(306)    La normazione può concretizzarsi in vari modi che vanno dall'adozione, da parte di organismi di standardizzazione internazionali, europei o nazionali riconosciuti, di norme basate su un consenso che si fonda su specifiche tecniche sviluppate da consorzi e altri organismi, fino agli accordi stipulati tra imprese indipendenti.

(307)    Cfr. sentenza della Corte di giustizia del 26 marzo 2009, SELEX Sistemi Integrati/Commissione, C-113/07 P, ECLI:EU:C:2009:191, punto 92.

(308)    Regolamento (UE) n. 1025/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, sulla normazione europea, che modifica le direttive 89/686/CEE e 93/15/CEE del Consiglio nonché le direttive 94/9/CE, 94/25/CE, 95/16/CE, 97/23/CE, 98/34/CE, 2004/22/CE, 2007/23/CE, 2009/23/CE e 2009/105/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la decisione 87/95/CEE del Consiglio e la decisione n. 1673/2006/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (GU L 316 del 14.11.2012, pag. 12).

(309)    Cfr. sentenza del Tribunale del 12 maggio 2010, EMC Development/Commissione, T-432/05, ECLI:EU:T:2010:189.

(310)    Cfr. il capitolo 2 sugli accordi di ricerca e sviluppo e le linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea agli accordi di trasferimento di tecnologia (GU C 89 del 28.3.2014, pag. 3), punti da 20 a 26 ("linee direttrici sul trasferimento di tecnologia"), che trattano aspetti della definizione del mercato che rivestono particolare importanza nel settore della concessione in licenza di diritti relativi a tecnologie. Per un esempio di definizione del mercato basato su tali linee direttrici, cfr. la decisione della Commissione nel caso AT.39985, Motorola - Esecuzione di brevetti essenziali per lo standard GPRS, considerando da 184 a 220.

(311)    Cfr. anche il punto 475.

(312)    In questo capitolo, i diritti di proprietà intellettuale si riferiscono in particolare ai brevetti (escluse le richieste di brevetti non pubblicate). Gli stessi principi devono tuttavia essere applicati quando altri tipi di diritti di proprietà intellettuale conferiscono al titolare il controllo dell'uso della norma.

(313)    A seconda dei partecipanti al processo di definizione delle norme, le restrizioni possono verificarsi a livello del fornitore o a livello dell'acquirente sul mercato del prodotto standardizzato.

(314)    Se accompagnato anche da un impegno FRAND. Cfr. punti da 451 a 457.

(315)    Cfr. linee direttrici sul trasferimento di tecnologia, punto 7.

(316)    Royalties elevate possono essere definite eccessive solo se sussistono le condizioni di sfruttamento abusivo di una posizione dominante ai sensi dell'articolo 102 del trattato e della giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea. Cfr. ad esempio sentenza della Corte di giustizia del 14 febbraio 1978, United Brands, causa 27/76, ECLI:EU:C:1978:22.

(317)    Se, in genere, le preoccupazioni in materia di "hold-up" e "hold-out" sono entrambe di natura unilaterale, i problemi di hold-up derivano solitamente dall'accordo di normazione stesso, mentre quelli di hold-out sono inerenti alla natura immateriale dei diritti di proprietà intellettuale. In altre parole, durante il processo di normazione, i membri che partecipano alla definizione della norma concordano una particolare soluzione tecnologica tra tecnologie (potenzialmente) in concorrenza tra loro, capace di creare un potere di mercato che il titolare di un diritto di proprietà intellettuale essenziale per una norma può sfruttare per "frenare" gli utilizzatori. Invece, le strategie dilatorie (hold-out) di un utilizzatore che non intende ottenere una licenza non sono il risultato della normazione, ma derivano dal fatto che i titolari di diritti di proprietà intellettuale possono, in ultima analisi, impedire un uso senza licenza soltanto ricorrendo a un'azione giudiziaria. I requisiti imposti dalla Corte di giustizia nella sentenza Huawei/ZTE agli utilizzatori di diritti di proprietà intellettuale essenziali per una norma al fine di evitare che questi ultimi siano oggetto di un'azione inibitoria da parte di un organo giurisdizionale nazionale dovrebbero di norma offrire una protezione sufficiente contro le strategie dilatorie all'interno dell'Unione europea; cfr. sentenza della Corte di giustizia del 16 luglio 2015, Huawei Technologies Co. Ltd/ZTE Corp. e ZTE Deutschland GmbH, C-170/13, ECLI:EU:C:2015:477, in particolare i punti da 65 a 67.

(318)    Cfr. la decisione della Commissione nel caso AT.39985 - Motorola - Esecuzione di brevetti essenziali per lo standard GPRS, considerando da 221 a 270.

(319)    Cfr. ad esempio la decisione della Commissione nel caso n. IV/35.691, Intesa tubi preisolati, considerando 147, secondo la quale una parte della violazione dell'articolo 101 consisteva nell'"utilizzare norme e livelli tecnici e di qualità per ostacolare o ritardare l'introduzione di tecnologie nuove che avrebbero fatto diminuire i prezzi".

(320)    Tale punto non deve impedire la divulgazione ex ante delle condizioni più restrittive per il rilascio di licenze per brevetti essenziali da parte di singoli titolari di diritti di proprietà intellettuale o delle royalties massime cumulate da parte di tutti i titolari di diritti di proprietà intellettuale, come descritto al punto 474, né impedisce la costituzione di pool di brevetti secondo i principi contenuti nella sezione IV.4 delle linee direttrici sul trasferimento di tecnologia o la decisione di concedere sotto licenza, in esenzione dalle royalties, diritti di proprietà intellettuale essenziali per una norma come indicato al presente capitolo.

(321)    Cfr. anche il capitolo 1 Introduzione. Per quanto riguarda le quote di mercato, cfr. anche il punto 472.

(322)    Al riguardo cfr. anche punto 464.

(323)    La partecipazione non soggetta a restrizioni dovrebbe comprendere la partecipazione a tutte le fasi del processo, compreso alla fase preparatoria del processo di normazione nell'ambito dell'organizzazione di normazione, ad esempio nell'ambito dei suoi specifici gruppi di interesse speciali.

(324)    Ad esempio, dovrebbe essere concesso un accesso effettivo alla specifica della norma.

(325)    Come specificato ai punti 456 e 457. Cfr. anche la comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale europeo, Definire l'approccio dell'UE ai brevetti essenziali (comunicazione sui brevetti essenziali) (COM(2017) 712 final).

(326)    Cfr. sentenza della Corte di giustizia del 16 luglio 2015, Huawei Technologies Co. Ltd/ZTE Corp. e ZTE Deutschland GmbH, C-170/13, ECLI:EU:C:2015:477, punto 53: "[c]iò posto, e dato che un impegno a rilasciare licenze a condizioni FRAND crea nei terzi legittime aspettative a che il titolare del BEN conceda loro in concreto licenze a tali condizioni, un rifiuto del titolare del BEN di concedere una licenza a questo tipo di condizioni può costituire, in via di principio, un abuso ai sensi dell'articolo 102 TFUE". Cfr. anche la decisione della Commissione nel caso AT.39985 - Motorola - Esecuzione di brevetti essenziali per lo standard GPRS, considerando 417: in considerazione del processo di normazione che ha portato all'adozione della norma GPRS e dell'impegno volontario di Motorola a concedere in licenza il brevetto SEP Cudak a condizioni FRAND, gli utilizzatori della norma GPRS si basano sul legittimo affidamento secondo il quale Motorola concederà loro una licenza rispetto a tale SEP, a condizione che essi siano disposti a sottoscrivere una licenza a condizioni FRAND.

(327)    Per ottenere il risultato auspicato, la divulgazione in buona fede non significa necessariamente che i partecipanti debbano confrontare i propri diritti di proprietà intellettuale con la norma potenziale e rilasciare una dichiarazione da cui risulti che non detengono diritti interessati dalla norma potenziale.

(328)    Al contrario, una "patent ambush" (imboscata brevettuale) si verifica quando un'impresa che partecipa al processo di definizione di norme nasconde intenzionalmente il fatto di detenere brevetti essenziali concernenti la norma in corso di definizione e inizia a far valere tali brevetti soltanto dopo che la norma è stata concordata e altre imprese sono quindi vincolate a utilizzarla. Quando si verifica un'imboscata brevettuale durante il processo di definizione di norme, ciò mina la fiducia in tale processo, dato che un processo efficace di definizione delle norme costituisce una condizione preliminare per lo sviluppo tecnico e del mercato in generale a vantaggio dei consumatori. Cfr. ad esempio decisione della Commissione, del 9 dicembre 2009, nel caso COMP/38.636 – RAMBUS (GU C 30 del 6.2.2010, pag. 17).

(329)    I partecipanti sono invitati a completare la loro divulgazione generica indicando il numero del brevetto e/o il numero della domanda di brevetto, quando tali dati sono resi pubblici.

(330)    Lo stesso varrebbe nel caso in cui l'organizzazione applicasse una politica in materia di concessione di licenze basata su un canone nominale una tantum.

(331)    Cfr. anche la sentenza della Corte del 16 luglio 2015, Huawei Technologies Co. Ltd/ZTE Corp. e ZTE Deutschland GmbH, C-170/13, ECLI:EU:C:2015:477, punto 71, secondo la quale un'azione per contraffazione può costituire un abuso di posizione dominante ai sensi dell'articolo 102 se viene promossa nei confronti di un potenziale licenziatario senza rispettare gli atti procedurali stabiliti dalla Corte nella sua sentenza.

(332)    Le organizzazioni di normazione non partecipano alle negoziazioni per la concessione di licenze o agli accordi che ne derivano.

(333)    Cfr. sentenza della Corte di giustizia del 14 febbraio 1978, United Brands, causa 27/76, ECLI:EU:C:1978:22, punto 250; cfr. anche la sentenza del 16 luglio 2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/Commissione, C-385/07 P, EU:C:2009:456, punto 142.

(334)    Comunicazione sui brevetti essenziali, pag. 7.

(335)    In linea di massima, i metodi basati sul costo possono non essere i più adeguati non da ultimo dato che comportano la difficoltà di valutare i costi attribuibili allo sviluppo di un particolare brevetto o gruppi di brevetti e possono creare distorsioni in relazione agli incentivi a innovare.

(336)    I metodi descritti in questa sede non sono esclusivi e, al fine di determinare le percentuali FRAND, si possono utilizzare anche altri metodi che rispecchiano lo spirito dei metodi qui descritti. Cfr. anche Chryssoula Pentheroudakis, Justus A. Baron (2017), Condizioni per la concessione di licenze di brevetti essenziali. Un'analisi completa dei casi. Relazione del JRC Scienza al servizio della politica. EUR 28302 EN; doi: 10.2791/193948.

(337)    Cfr. sentenza della Corte di giustizia del 13 luglio 1989, Tournier, C-395/87, ECLI:EU:C:1989:319, punto 38; sentenza della Corte di giustizia del 13 luglio 1989, Lucazeau e altri/SACEM e altri, cause riunite 110/88, 241/88 e 242/88, ECLI:EU:C:1989:326, punto 33.

(338)    Se entrambe le parti concordano, le controversie in merito a ciò che costituisce condizioni FRAND per i brevetti essenziali possono essere decise anche da un terzo indipendente, ossia ad esempio da un arbitro. Cfr. ad esempio sentenza della Corte di giustizia del 16 luglio 2015, Huawei Technologies Co. Ltd/ZTE Corp. e ZTE Deutschland GmbH, C-170/13, ECLI:EU:C:2015:477, punto 68 e decisione della Commissione del 29 aprile 2014 nel caso AT. 39939, Samsung - Esecuzione di brevetti essenziali per lo standard UMTS, considerando 78.

(339)    Cfr. la decisione della Commissione nel caso IV/29/151, Philips/VCR, considerando 23: "[t]rattandosi di norme per la fabbricazione di apparecchi e di cassette con il sistema VCR, ne consegue l'obbligo per le imprese partecipanti di fabbricare e commercializzare soltanto cassette e apparecchi secondo questo sistema concesso in licenza dalla Philips. Tali imprese non potevano perciò […] passare alla fabbricazione o alla commercializzazione di altri sistemi di video-cassette […]. Ciò costituiva una restrizione della concorrenza ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1, lettera b)".

(340)    Cfr. la decisione della Commissione nel caso IV/29/151, Philips/VCR, considerando 23.

(341)    Nella decisione nel caso IV/31.458, X/Open Group, la Commissione ha ritenuto che, anche se le norme adottate erano state messe a disposizione del pubblico, la politica restrittiva adottata in materia di ammissione abbia impedito ai non membri di influire sui risultati dei lavori del gruppo e di ottenere il know-how e la comprensione tecnica relativi a questi risultati che i membri possono acquisire. Inoltre, contrariamente ai membri, i non membri non hanno potuto applicare la norma prima che fosse adottata (cfr. punto 32). Pertanto tale accordo è stato considerato restringere la concorrenza ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1.

(342)    Tale limitazione può concretizzarsi mediante l'esclusione delle parti interessate dall'accordo di normazione o attraverso uno status di partecipante più limitato.

(343)    Cfr. la decisione della Commissione del 14 ottobre 2009 nel caso 39.416, Classificazione delle navi.

(344)    In particolare quando è probabile che l'introduzione della norma si traduca in un nuovo mercato rilevante.

(345)    Cfr. punto 438.

(346)    Al fine di aumentare la trasparenza dei costi potenziali per l'attuazione di una norma, le organizzazioni di normazione potrebbero svolgere un ruolo attivo nel comunicare l'accumulo massimo totale delle royalties per la norma. Analogamente al concetto di pool di brevetti, i titolari di diritti di proprietà intellettuale possono condividere l'accumulo totale delle royalties.

(347)    Le divulgazioni unilaterali o congiunte ex ante delle condizioni più restrittive per il rilascio di licenze non devono mascherare la fissazione dei prezzi di prodotti a valle o di diritti di proprietà intellettuale/tecnologie sostitutivi, cosa che costituirebbe una restrizione della concorrenza per oggetto.

(348)    Cfr. la decisione della Commissione del 15 dicembre 1986 nel caso IV/31.458, X/Open Group, considerando 42: "[l]a Commissione considera che la volontà del gruppo di rendere disponibili detti risultati il più rapidamente possibile è un elemento essenziale della sua decisione di concedere un'esenzione".

(349)    Nella decisione della Commissione nel caso IV/29/151, Philips/VCR, il rispetto delle norme VCR ha provocato l'esclusione di altri sistemi eventualmente migliori. L'esclusione è risultata particolarmente grave in considerazione della posizione di mercato preminente di Philips "[…] [a]lle imprese partecipanti venivano nello stesso tempo imposte delle restrizioni che non erano indispensabili per raggiungere i summenzionati miglioramenti. La possibilità di impiegare le video-cassette del sistema VCR negli apparecchi provenienti da altri fabbricanti sarebbe stata garantita anche se questi ultimi si fossero dovuti impegnare semplicemente a rispettare le norme VCR nella fabbricazione secondo il sistema VCR" (considerando 31).

(350)    Cfr. la decisione della Commissione del 15 dicembre 1986 nel caso IV/31.458, X/Open Group, considerando 45: "[l]a finalità del gruppo non potrebbe essere realizzata se qualsiasi impresa disposta ad impegnarsi sugli obiettivi del gruppo avesse il diritto di divenirne membro. Ciò sarebbe fonte di difficoltà pratiche e logistiche nella gestione del lavoro con il rischio anche di ostacolare l'adozione di proposte appropriate". Cfr. anche la decisione della Commissione nel caso 39.416, Classificazione delle navi, considerando 36: "gli impegni offrono un adeguato equilibrio tra il mantenimento di criteri di adesione rigorosi, da un lato, e l'eliminazione di ostacoli superflui all'adesione, dall'altro. In base ai nuovi criteri secondo cui solo società di classificazione tecnicamente competenti possono aderire all'IACS, si eviterà che l'efficienza e la qualità del lavoro dell'associazione siano indebitamente danneggiate da requisiti di adesione troppo blandi. Allo stesso tempo, i nuovi criteri non impediranno a società di classificazione tecnicamente competenti di aderire all'IACS se lo desiderano".

(351)    Cfr. punto 471 in merito alla necessità di garantire che le parti interessate siano tenute informate e consultate circa i lavori in corso in caso di limitazione della partecipazione.

(352)    Il concetto di "diritti di proprietà intellettuale sostitutivi" fa riferimento a tecnologie che gli utilizzatori o i licenziatari considerano intercambiabili con un'altra tecnologia, o sostituibili a essa, in ragione delle loro caratteristiche e del loro uso previsto.

(353)    In tale contesto, cfr. la decisione della Commissione del 29 novembre 1995 nei casi IV/34.179, 34.202, 216, Dutch Cranes (SCK e FNK), considerando 23: "[i]l divieto di rivolgersi a imprese non certificate dalla SCK in caso di subappalto restringe la libertà di scelta delle imprese certificate. Se detto divieto vada considerato come atto ad impedire, restringere o falsare la concorrenza ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1 è cosa da valutare nel concreto contesto giuridico ed economico. Se il divieto fosse associato ad un sistema di certificazione pienamente aperto, indipendente e trasparente e prevedesse il riconoscimento di garanzie equivalenti espresse da altri sistemi, si potrebbe difendere la tesi che esso non produce alcun effetto di limitazione della concorrenza ma è inteso puramente a garantire la qualità dei beni o dei servizi sottoposti a certificazione".

(354)    Per standardizzazione di fatto s'intende una situazione in cui una norma (giuridicamente non vincolante) viene applicata in pratica dalla maggior parte del settore.

(355)    Tali condizioni standard possono interessare la maggior parte, o anche solo una piccola parte, delle clausole contenute nel contratto finale.

(356)    Si fa riferimento a una situazione in cui le condizioni standard (non cogenti) vengono applicate in pratica dalla maggior parte del settore e/o per la maggior parte degli aspetti del prodotto/servizio, con una conseguente limitazione o addirittura assenza di scelta dei consumatori.

(357)    Cfr. anche la nota 32. Nei mercati in cui i parametri diversi dai prezzi sono parametri importanti della concorrenza, anche le condizioni standard relative a tali parametri possono costituire una restrizione della concorrenza per oggetto.

(358)    Basandosi sull'esperienza acquisita in passato, da cui risulta che le condizioni standard sul mercato rilevante non hanno ridotto la concorrenza in termini di differenziazione del prodotto, si può pensare che l'uso dello stesso tipo di condizioni standard applicate a un prodotto simile non avrà un effetto restrittivo sulla concorrenza.

(359)      Nei mercati in cui i parametri diversi dai prezzi sono parametri importanti della concorrenza, anche le condizioni standard relative a tali parametri possono produrre restrizioni della concorrenza.

(360)      Comunicazione della Commissione sull'orientamento informale per questioni nuove o irrisolte relative agli articoli 101 e 102 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea sollevate da casi individuali (lettere di orientamento) (GU C 381 del 4.10.2022, pag. 9).

(361)    Articolo 3 TUE.

(362)    L'Agenda 2030 per lo sviluppo sostenibile, adottata da tutti gli Stati membri delle Nazioni Unite nel 2015.

(363)    Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, Il Green Deal europeo (COM(2019) 640 final).

(364)    Cfr. ad esempio la risoluzione delle Nazioni Unite 66/288 adottata dall'Assemblea generale il 27 luglio 2012.

(365)    L'Agenda 2030 delle Nazioni Unite per lo sviluppo sostenibile individua 17 obiettivi di sviluppo sostenibile (tra cui, ad esempio, l'obiettivo 2: porre fine alla fame, raggiungere la sicurezza alimentare, migliorare la nutrizione e promuovere un'agricoltura sostenibile; l'obiettivo 7: assicurare a tutti l'accesso a sistemi di energia economici, affidabili, sostenibili e moderni; l'obiettivo 9: costruire un'infrastruttura resiliente e promuovere l'innovazione ed una industrializzazione equa, responsabile e sostenibile; l'obiettivo 13: promuovere azioni, a tutti i livelli, per combattere il cambiamento climatico); e 169 traguardi (compreso, ad esempio, il traguardo 9.1: sviluppare infrastrutture di qualità, affidabili, sostenibili e resilienti, comprese le infrastruttura regionali e transfrontaliere, per sostenere lo sviluppo economico e il benessere degli esseri umani, concentrando l'attenzione su un accesso equo e conveniente per tutti; e il traguardo 13.1: rafforzare la resilienza e la capacità di adattamento ai rischi relativi al clima e ai disastri naturali in tutti i paesi).

(366)    Cfr. sezione 1.2.6. La Corte di giustizia ha riconosciuto che le restrizioni della concorrenza derivanti da accordi o decisioni di associazioni di imprese possono esulare dal campo di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1, se sono inerenti al perseguimento di un obiettivo legittimo e ad esso proporzionate (cfr. tra l'altro la sentenza della Corte di giustizia del 21 settembre 1999, Albany International, C-67/96, ECLI:EU:C:1999:430; la sentenza della Corte di giustizia del 19 febbraio 2002, Wouters e a., C-309/99, ECLI:EU:C:2002:98; e la sentenza della Corte di giustizia del 16 luglio 2006, Meca-Medina e Majcen/Commissione, C-519/04 P, ECLI:EU:C:2006:492).

(367)    Comunicazione della Commissione, Linee direttrici della Commissione sull'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato ("linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3") (GU C 101 del 27.4.2004, pag. 97).

(368)    Cfr. punto 284.

(369)    Dato che gli accordi di normazione in materia di sostenibilità sono una sottocategoria degli accordi di normazione.

(370)    Nella misura in cui non riduce l'incertezza riguardo alle azioni recenti o future dei concorrenti sul mercato, la banca dati non costituirà uno scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale. In altre parole, le imprese che contribuiscono alla banca dati non dovrebbero identificare chi sono i loro fornitori attuali o futuri.

(371)    Cfr. punti 23 e 28.

(372)      In linea di principio, gli elementi che dimostrano il perseguimento di un obiettivo di sostenibilità dovrebbero essere tali da giustificare un dubbio ragionevole quanto all'obiettivo anticoncorrenziale dell'accordo. Non devono esserci dubbi invece riguardo al perseguimento dell'obiettivo di sostenibilità. Cfr. sentenza della Corte di giustizia del 30 gennaio 2020, Generics (UK), C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, punti 107-108;

(373)    Cfr. anche i punti da 24 a 27 delle linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3.

(374)    Cfr. ad esempio: forum delle Nazioni Unite sulle norme di sostenibilità, https://unfss.org/home/objective-of-unfss.

(375)    Cfr. ad esempio l'insieme di strumenti di valutazione del quadro per le norme volontarie di sostenibilità (VSS) della Conferenza delle Nazioni Unite per il commercio e lo sviluppo, https://unctad.org/system/files/official-document/ditctabinf2020d5_en.pdf.

(376)    Cfr. punti da 442 a 444 per una descrizione più dettagliata dei principali modi in cui gli accordi di normazione possono limitare la concorrenza.

(377)    Decisione della Commissione nel caso AT.40178, Emissioni delle autovetture dell'8 luglio 2021.

(378)    Come indicato al punto 538, gli accordi tra concorrenti che limitano la produzione da parte delle imprese partecipanti dei prodotti interessati non si qualificano come accordi di normazione in materia di sostenibilità. Tali accordi richiedono pertanto una valutazione individuale ai sensi dell'articolo 101.

(379)    Cfr. punto 453 per una spiegazione del concetto di "trasparenza" nel processo di definizione delle norme.

(380)    Cfr. punto 464. In altre parole, le imprese che non desiderano partecipare alla norma non dovrebbero essere ostacolate dal continuare a fornire al mercato e ai consumatori prodotti che soddisfano i requisiti di legge ma che non soddisfano i requisiti aggiuntivi creati dalla nuova norma di sostenibilità.

(381)    Cfr. la sezione 6.1 sullo scambio di informazioni e in particolare il punto 369.

(382)    Cfr. punto 465 e seguenti nella sezione 7.3.3.2 sulle condizioni di accesso alla norma.

(383)    L'entità dell'aumento dei prezzi dipenderà dalle caratteristiche del prodotto e del mercato rilevante.

(384)    La quota di mercato congiunta delle imprese partecipanti fa riferimento alla quota di mercato dei prodotti delle imprese in generale nei mercati rilevanti interessati dalla norma e non è limitata ai prodotti specificamente contemplati dall'accordo di normazione in materia di sostenibilità.

(385)    La zona di sicurezza informale non impedisce alla Commissione o a un'autorità nazionale garante della concorrenza di intervenire nei singoli casi in cui un accordo di normazione in materia di sostenibilità comporterebbe una sensibile restrizione della concorrenza nel mercato, ad esempio in ragione dell'effetto cumulativo di accordi di normazione in materia di sostenibilità conclusi da imprese diverse che comportano un aumento significativo dei prezzi o una significativa riduzione della qualità.

(386)    La presenza di un tale sistema di monitoraggio e applicazione destinato a garantire il rispetto della norma di sostenibilità è un fattore che sarà preso in considerazione nel valutare se un accordo abbia come obiettivo principale il perseguimento di un obiettivo di sostenibilità di cui al punto 534.

(387)    Anche gli accordi tra concorrenti che non contengono restrizioni della concorrenza per oggetto possono beneficiare della comunicazione "de minimis" se la quota di mercato aggregata delle parti dell'accordo non supera il 10 % su alcun mercato rilevante interessato dall'accordo (cfr. punto 41).

(388)    Cfr. anche i punti da 48 a 72 delle linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3. In particolare, il paragrafo 70 stabilisce che "[a]ttraverso la cooperazione, le imprese possono essere in grado di generare incrementi di efficienza che non sarebbero stati possibili senza l'accordo restrittivo, o che sarebbero stati possibili solo con notevole ritardo o ad un costo più elevato".

(389)    Cfr. anche i punti da 50 a 58 delle linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3. In particolare il paragrafo 58 chiarisce che "[n]ei casi in cui l'accordo non sia ancora stato attuato integralmente, le parti devono comprovare le proiezioni relative alla data a partire dalla quale gli incrementi di efficienza saranno operativi così da determinare un significativo impatto positivo sul mercato".

(390)    Cfr. punto 56 degli orientamenti a norma dell'articolo 101, paragrafo 3, "i dati trasmessi devono essere verificabili, affinché vi sia un grado di certezza sufficiente in merito al fatto che gli incrementi di efficienza si sono effettivamente realizzati o si realizzeranno probabilmente in futuro".

(391)    Cfr. ad esempio raccomandazione (UE) 2021/2279 della Commissione, del 15 dicembre 2021, sull'uso dei metodi dell'impronta ambientale per misurare e comunicare le prestazioni ambientali del ciclo di vita dei prodotti e delle organizzazioni (GU L 471 del 30.12.2021, pag. 1).

(392)    Cfr. in particolare il punto 39 delle linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3.

(393)    Cfr. in particolare i punti da 73 a 82 delle linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3.

(394)      Cfr. in particolare i punti 76 e 89 delle linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3, per quanto riguarda il termine entro il quale sono conseguiti incrementi di efficienza.

(395)    In tal caso i possibili benefici per i consumatori potrebbero essere dimostrati utilizzando l'elemento di prova della loro "disponibilità a pagare" (cfr. sezione 9.4.3.2).

(396)    Ad esempio la normativa ambientale persegue questo obiettivo mediante imposte, divieti o sovvenzioni.

(397)    Se le imprese sono vincolate da un sistema di limitazione e scambio, come il sistema EU ETS, si deve ritenere che qualsiasi riduzione dell'inquinamento e corrispondente diminuzione dell'uso delle quote di emissioni di una determinata impresa o di un determinato settore libereranno tali quote, con un effetto netto pari a zero sull'inquinamento in assenza di una riduzione delle quote di emissione (effetto materasso).

(398)    Ciò potrebbe avvenire, ad esempio, quando un'impresa investe nella commercializzazione di un prodotto sostenibile per garantire che i consumatori siano consapevoli della qualità del nuovo prodotto. Se poi i concorrenti iniziano anche a produrre versioni sostenibili dei propri prodotti, per i quali la domanda dei consumatori è già stata stabilita, tali concorrenti non devono sostenere i costi legati al lancio iniziale del prodotto sostenibile e possono sfruttare gli investimenti effettuati dalla prima impresa per lanciare il prodotto sostenibile.

(399)    Cfr. in particolare il punto 80 delle linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3.

(400)    Rientrano in tale contesto i produttori che utilizzano i prodotti come fattori produttivi, i venditori all'ingrosso, i venditori al dettaglio e i consumatori finali, ossia le persone fisiche che agiscono per finalità estranee alla loro attività commerciale o professionale. Cfr. il punto 84 delle linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3.

(401)    Cfr. punto 85 delle linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3; cfr. anche la sentenza della Corte di giustizia del 23 novembre 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, ECLI:EU:C:2006:734, punto 72.

(402)    Le riduzioni dei costi marginali o variabili sono verosimilmente più rilevanti per la valutazione dell'efficienza rispetto alle riduzioni dei costi fissi, in quanto di norma è più probabile che comportino prezzi più bassi per i consumatori.

(403)    La disponibilità dei consumatori a pagare è un elemento che può consentire di individuare il tipo di beneficio che le parti dell'accordo possono rivendicare. Il fatto che i consumatori siano disposti a pagare, ossia che vi sia domanda di prodotti sostenibili, non significa necessariamente che un accordo non sia indispensabile. Anche se i consumatori possono essere disposti a pagare per un prodotto sostenibile, un accordo restrittivo può comunque risultare indispensabile, ad esempio, per superare lo svantaggio "della prima mossa" o per conseguire economie di scala che riducono i costi.

(404)    Sentenza della Corte di giustizia del 23 novembre 2006, Asnef-Equifax, C-238/05, ECLI:EU:C:2006:734, punto 72.

(405)    Il fallimento del mercato in tali situazioni consiste solitamente nel fatto che un consumo non sostenibile causa esternalità negative per altri. Tali esternalità negative (quali le emissioni) non sono completamente internalizzate (prese in considerazione) dai singoli consumatori, il che si traduce in un consumo eccessivo del prodotto non sostenibile. Analogamente il fallimento del mercato può consistere in esternalità positive (quali una riduzione delle emissioni) derivanti dal consumo sostenibile. In tal caso i prodotti sostenibili sono forniti in misura insufficiente dal mercato essenzialmente per lo stesso motivo, ossia perché i consumatori non tengono conto degli effetti del loro consumo su altri.

(406)    Punto 43 delle linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3; cfr. anche la sentenza del Tribunale del 27 settembre 2006, GlaxoSmithKline Services e a./Commissione, T-168/01, ECLI:EU:T:2006:265, punti 248 e 251; sentenza della Corte di giustizia dell'11 settembre 2014, MasterCard Inc., C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, punto 242; decisione della Commissione del 23 maggio 2013 nel caso AT.39595 Air Canada/United Airlines/Lufthansa ("STAR alliance").

(407)    I consumatori possono essere compensati attraverso un tipo di benefici in termini di sostenibilità o attraverso una combinazione di vantaggi individuali e collettivi (cfr. sezione 9.4.3.4).

(408)    Tuttavia, in questo esempio non è solo il potenziale beneficio dell'accordo a essere limitato a causa di una copertura insufficiente, lo è anche il potenziale danno concorrenziale (essenzialmente per gli stessi motivi).

(409)    I benefici che si concretizzeranno in futuro possono essere presi in considerazione nella misura in cui essi andranno a beneficio dei consumatori nel mercato rilevante.

(410)    Nei casi in cui i benefici collettivi sono distribuiti in un'ampia parte della società, è meno probabile che la sovrapposizione con i consumatori nel mercato rilevante sia sostanziale.

(411)    Cfr. linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101, paragrafo 3. pag. 87.

(412)    Sentenza della Corte di giustizia del 9 settembre 2003, CIF, C-198/01, ECLI:EU:C:2003:430, punto 56. Cfr. anche il capitolo 1, punto 19.

(413)    Sentenza della Corte di giustizia del 12 dicembre 2013, SOA Nazionale Costruttori, C-327/12, ECLI:EU:C:2013:827, punto 38; sentenza della Corte di giustizia del 5 dicembre 2006, Cipolla e a., C‑94/04, ECLI:EU:C:2006:758, punto 47.