29.3.2017   

IT

Gazzetta ufficiale dell'Unione europea

L 83/1

(1)

In data 28 gennaio 2011 e 2 agosto 2011, la Commissione ha ricevuto tre denunce da parte del fondo d'investimento S.C. FP Proprietatea SA (in prosieguo «FP» o «il denunziante») in relazione alla vendita di energia elettrica da parte di S.C Hidroelectrica SA («Hidroelectrica») a più utenti a prezzi presumibilmente fissati al di sotto del livello del mercato.

(2)

Il 25 aprile 2012, la Commissione ha comunicato alla Romania la propria decisione di avviare il procedimento di cui all'articolo 108, paragrafo 2, del trattato sul funzionamento dell'Unione europea (5) (TFUE) in relazione alle presunte misure di aiuto di Stato, in prosieguo congiuntamente denominate «decisioni di avvio»:

(3)

Le decisioni di avvio sono state pubblicate nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea  (6). La Commissione ha invitato le autorità rumene e le parti interessate a presentare osservazioni.

(4)

Il 23 luglio 2012, le autorità rumene hanno fornito alla Commissione le loro osservazioni sulle decisioni di avvio.

(5)

La Commissione ha ricevuto osservazioni da 11 (7) parti interessate, vale a dire:

(6)

Le autorità rumene hanno risposto alle osservazioni delle parti interessate il 15 gennaio 2013 per il caso SA.33624 e il 24 marzo 2013, per i casi SA.33451 e SA.33581.

(7)

La Commissione ha chiesto ulteriori informazioni alle autorità rumene:

(8)

Le autorità rumene hanno fornito ulteriori informazioni:

(9)

In data 11 marzo 2014, la Commissione ha inviato una richiesta di ulteriori chiarimenti per Energy Holding in relazione ai commenti fatti nel caso SA.33451 (commercianti di elettricità). Energy Holding ha risposto in data 8 maggio 2014.

(10)

La Commissione ha ricevuto ulteriori osservazioni da parte degli interessati:

(11)

Questa sezione descrive le parti contraenti (vale a dire Hidroelectrica e presunti beneficiari), così come i contratti di vendita di energia elettrica, nel contesto del mercato dell'elettricità rumeno.

(12)

Hidroelectrica è stata fondata nel 2000, quando il governo rumeno ha creato quattro società indipendenti interamente statali. Hidroelectrica è regolata dal diritto societario comune. Il capitale sociale è detenuto dallo Stato rumeno attraverso il ministero dell'Economia e del Commercio (80,056 %) e dal denunziante (19,943 %). Lo Stato rumeno è rappresentato nelle assemblee generali degli azionisti e nomina i membri del Consiglio di Amministrazione di Hidroelectrica. Infatti, i membri del Consiglio di Amministrazione di Hidroelectrica possono svolgere questa funzione rivestendo contemporaneamente cariche di governo (8).

(13)

Hidroelectrica è il principale produttore di energia elettrica in Romania, con una capacità di produzione annua di circa 17,5 TWh in un normale anno idrologico. Hidroelectrica produce energia elettrica attraverso dighe e impianti di generazione ad acqua fluente. Tuttavia, tale produzione è soggetta ad ampie variazioni a seconda delle condizioni idrologiche: nel 2004, la produzione di Hidroelectrica era di 17,6 TWh, mentre nel 2009 era del 16,4 TWh e nel 2010 di 21,3 TWh. Nel 2013, la quota di mercato di Hidroelectrica era del 28,24 %, seguita da Complexul Energetic Olteni, un produttore di energia termoelettrica a carbone, con una quota di mercato del 20,83 % e da Nuclearelectrica con una quota di mercato del 20,65 %. Sia Complexul Energetic Oltenia che Nuclearelectrica sono società statali.

(14)

La struttura dei costi di Hidroelectrica è caratterizzata da elevati costi fissi (relativi all'ammortamento di dighe idroelettriche, di opere civili e di manutenzione ordinaria) e bassi costi di produzione variabili. L'energia idroelettrica ha spesso costi marginali inferiori rispetto ad altre fonti di energia elettrica, in particolare i combustibili fossili. Tale struttura dei costi deriva dal fatto che la produzione di energia elettrica basata su energia idroelettrica in genere non ha costi di carburante o costi marginali significativi (9). Ne consegue che le politiche per le vendite e il pieno recupero dei costi superiori ai costi marginali di produzione su tutta la gamma della produzione venduti dai produttori idroelettrici sono in gran parte determinate individualmente da ciascun produttore. Al di là della regola di base che i costi pieni devono essere recuperati nel lungo termine per l'energia idroelettrica (o altra fonte di energia), non ci sono regole economiche prescrittive o normative per la determinazione del prezzo ottimale basate esclusivamente sui costi per i specifici segmenti degli acquirenti nel breve o medio termine. Questo esclude, per esempio, tutti i kWh venduti necessariamente dovendo aver lo stesso contributo al pieno recupero dei costi fissi, indipendentemente dalla produzione venduta per ogni acquirente. Tuttavia, a causa della dipendenza dal livello di idrologia e dell'incapacità di regolare la base di costi fissi, Hidroelectrica è, in generale, esposta a lungo andare ad un grado di rischio dovuto alla volatilità incontrollabile delle sue uscite e, di conseguenza, delle sue entrate. Hidroelectrica richiede quindi un'uscita stabile per la sua produzione a lungo termine al fine di generare entrate stabili e prevedibili.

(15)

Entro il 2005, quando la maggior parte dei contratti oggetto dell'indagine è stata firmata, la strategia di Hidroelectrica riguardava la modernizzazione e la costruzione di nuovi impianti idroelettrici con una capacità di 1,6 GW. L'investimento complessivo è stato stimato a 5,9 miliardi di euro nel periodo 2005-2025. Il programma di modernizzazione ha richiesto 800 milioni di EUR di finanziamenti esterni.

Hidroelectrica ha avviato una procedura concorsuale il 26 giugno 2012 (10) e conclusa il 26 giugno 2013 (11). Il 25 febbraio 2014, Hidroelectrica ha avviato una nuova procedura concorsuale. Secondo la relazione redatta dal ricevitore, l'insolvenza di Hidroelectrica è stata innescata da diversi fattori, vale a dire l'obbligo di vendere una parte considerevole della sua produzione sul mercato regolamentato a prezzi inferiori rispetto ai costi di produzione, l'obbligo di acquistare grandi quantità di energia elettrica da parte di produttori di elettricità statali rumeni più costosi (quantità che venivano poi rivendute a prezzi più bassi), il portafoglio di contratti di vendita, un eccesso di investimenti, cattiva gestione e costi del lavoro gonfiati: ognuno dei quali ha portato Hidroelectrica a non essere in grado di pagare i debiti verso i creditori (12).

(16)

I clienti con cui Hidroelectrica ha stipulato i contratti oggetto dell'indagine sono stati:

(17)

Hidroelectrica ha stipulato 14 contratti per la fornitura di energia elettrica ai presunti beneficiari, vale a dire un contratto con ciascuno degli otto distributori di elettricità ad eccezione di Electrica (13), Electrocarbon, Elsid e Alro, e due contratti di un anno con ArcelorMittal. Le principali caratteristiche di tali contratti sono descritte in dettaglio nei considerando da 19 a 23 qui di seguito. Per una descrizione più completa e ulteriori dettagli, si faccia riferimento alle decisioni di avvio per ogni caso e all'Allegato I della presente Decisione.

(18)

Data della firma dei contratti: nove contratti erano già in vigore nel 2007, vale a dire al momento dell'adesione della Romania all'UE, e cinque contratti sono stati firmati dopo l'adesione della Romania all'UE (14).

(19)

Durata dei contratti: la maggior parte dei contratti sono stati firmati per lunghi periodi, compresi tra i cinque e i dieci anni, vale a dire: cinque contratti sono stati stipulati per un periodo iniziale di dieci anni (15); due contratti sono stati stipulati per un periodo iniziale di sette anni (16); e tre contratti sono stati stipulati per un periodo iniziale di cinque anni (17); due dei quali sono stati estesi nel 2004 per ulteriori periodi di cinque anni (18); i quattro contratti rimanenti sono stati stipulati per periodi di un anno (19) o meno (20).

(20)

Stato attuale dei contratti: solo il contratto con Alro è ancora in vigore. Tutti gli altri contratti erano o: (i) rescisso dal ricevitore di Hidroelectrica nel corso della procedura concorsuale nel 2012; (ii) rescisso individualmente da una delle parti (21); o (iii) erano scaduti (22).

(21)

I prezzi dei contratti applicati: i prezzi fissati nei contratti oggetto d'indagine erano dei prezzi ad hoc negoziati con ogni acquirente e non determinati in riferimento ad una griglia tariffaria preesistente applicata da Hidroelectrica, ad esempio, come uno sconto o un mark-up su una tariffa applicabile.

(22)

Diritto delle parti di rescindere il contratto unilateralmente:

(23)

Gli scambi di elettricità in Romania nel periodo oggetto dell'indagine avvengono su due mercati: (i) il mercato regolamentato dell'elettricità su cui si scambia l'elettricità in base a tariffe e condizioni regolamentate e (ii) il mercato concorrenziale dell'elettricità sul quale si scambia liberamente l'elettricità attraverso due principali tipi di contratti: contratti bilaterali scambiati sul mercato centralizzato e contratti bilaterali liberamente negoziati, il cosiddetto mercato dei contratti negoziati direttamente.

(24)

Le operazioni sul mercato regolamentato dell'elettricità avvengono attraverso accordi quadro di compravendita stipulati tra i produttori di energia elettrica attivi sul mercato regolamentato, tra cui Hidroelectrica, ed i «fornitori di ultima istanza», che garantiscono la distribuzione di elettricità all'utente finale. I fornitori di ultima istanza hanno l'obbligo di fornitura di elettricità a clienti idonei che possono essere: (i) consumatori finali che non hanno esercitato il diritto di scegliere il proprio fornitore e di acquistare elettricità sul mercato concorrenziale oppure (ii) famiglie e clienti non civili che hanno meno di 50 dipendenti e un fatturato annuo inferiore a 10 milioni di EUR (28). I clienti idonei acquistano elettricità in base a tariffe regolamentate.

(25)

Sui mercati regolamentati, ogni anno l'Autorità rumena di regolamentazione del settore dell'energia («ANRE») stabilisce i prezzi e volumi da consegnare da parte di produttori ex ante di energia elettrica. In linea con la richiesta di ANRE, Hidroelectrica è tenuta a fornire elettricità all'ingrosso ai distributori che sul mercato regolamentato forniscono elettricità al dettaglio. I prezzi all'ingrosso pagati a Hidroelectrica sono stabiliti dall'ANRE sulla base di un livello giustificato dei costi ammissibili, più un tasso di rendimento. Tra il 2004 e il 2010, i prezzi all'ingrosso pagati a Hidroelectrica sono stati i seguenti (RON/MWh) (29):

(26)

Dal 2005, il mercato concorrenziale dell'elettricità in Romania è suddiviso in cinque mercati specifici, vale a dire;

(27)

I mercati centralizzati sono gestiti dall'OPCOM. L'OPCOM è stata istituita nel 2001, a norma della decisione del governo n. 627/2000, come società per azioni e interamente controllata di Transelectrica, l'operatore dei sistemi di trasmissione. In virtù della licenza concessa dall'ANRE, l'OPCOM è stata designata come piattaforma per lo scambio all'ingrosso di elettricità in Romania. OPCOM è l'unica borsa dell'energia in Romania che offre un luogo per lo scambio di elettricità e svolge il ruolo di facilitatore.

(28)

Sono cinque i maggiori tipi di segmento di mercato nell'OPCOM: i) il mercato del giorno prima; ii) il mercato infragiornaliero, che è stato gestito dall'OPCOM solo a partire da luglio 2011, iii) i mercati bilaterali centralizzati, vale a dire il mercato centralizzato per i contratti bilaterali mediante asta pubblica («OPCOM-PCCB») e il mercato centralizzato per contratti bilaterali mediante negoziazione continua («PCCB-NC»); iv) il mercato centralizzato per i certificati verdi, e v) la piattaforma di scambio per i certificati per le emissioni dei gas a effetto serra. I certificati verdi e certificati relativi a emissioni dei gas a effetto serra non coinvolgono direttamente la negoziazione di energia elettrica e, di conseguenza, non vengono descritti di seguito. Le transazioni in OPCOM sono iniziate solo nel 2005 e solo nei segmenti di mercato del giorno prima e OPCOM-PCCB.

(29)

Al momento dell'adesione della Romania all'UE nel 2007, l'energia elettrica è stata negoziata principalmente sul mercato regolamentato dell'elettricità (circa 29 TWh o circa il 55 % della domanda finale). Sul mercato concorrenziale dell'energia elettrica, è stata negoziata energia elettrica: i) in mercati OPCOM-PCCB, e ii) del giorno prima, entrambi amministrato da OPCOM; poi iii) in base a contratti negoziati direttamente, spesso di lunga durata, sia all'ingrosso che al dettaglio, iv) nel mercato di bilanciamento, in cui l'unico acquirente è il sistema di trasmissione, e, infine, v) nel mercato delle esportazioni (3,3 TWh nel 2007). Tra il 2007 e il 2010, le vendite di energia elettrica in questi mercati non regolamentati in Romania sono state le seguenti (30):

(30)

Con un fatturato annuo di 18,2 TWh e una quota di mercato del 30,2 % in media nel periodo 2007-2010, Hidroelectrica era (e rimane) il principale produttore di energia elettrica della Romania. Dal 2003, in linea con la progressiva apertura del mercato per gli acquirenti di energia elettrica che hanno diritto di scegliere i propri fornitori, le vendite di Hidroelectrica sono state effettuate prevalentemente attraverso contratti bilaterali negoziati direttamente. Nel 2007, tali vendite rappresentavano quasi i due terzi delle vendite totali di Hidroelectrica. Come illustrato nella tabella seguente, durante il periodo successivo all'adesione della Romania all'UE, la percentuale delle vendite di Hidroelectrica fuori delle sue vendite totali è rimasta, tra il 2007 e il 2010, relativamente stabile intorno al 19 % sul segmento di mercato regolamentato e di circa l'1 % per le vendite ad altri produttori di energia elettrica. Nel contempo, la percentuale sui mercati di bilanciamento, contratti bilaterali e mercati di esportazione è leggermente diminuita, mentre la percentuale delle vendite sui segmenti di mercato gestiti dall'OPCOM è aumentata da quasi insignificante nel 2007 e nel 2008 fino a […] % (31) nel 2010.

(31)

I contratti di Hidroelectrica con i commercianti di elettricità Electrocarbon, Elsid e Alro sono stati stipulati sul mercato per i contratti negoziati direttamente. I due contratti con ArcelorMittal per la fornitura di energia elettrica a partire dal 2010 e il 2011 si sono stipulati in OPCOM — PCCB, seguendo il principio del massimo prezzo di offerta. Anche se la valutazione economica e giuridica dei contratti oggetto dell'indagine deve fare riferimento al più ampio contesto del mercato elettrico rumeno, due segmenti di questo mercato sono, quindi, principalmente rilevanti per, e pertinenti con, i contratti Hidroelectrica che sono oggetto della presente Decisione:

(32)

Sul segmento di mercato OPCOM-PCCB, OPCOM organizza aste pubbliche per la vendita e l'acquisto di energia elettrica. Le offerte di vendita o di acquisto da ogni fornitore o consumatore sono sottoposte al gestore del mercato. Ogni offerta deve specificare quanto segue: (i) sia il prezzo minimo al quale la parte venderà energia elettrica o il prezzo massimo al quale acquisterà energia elettrica e (ii) l'accordo quadro in base al quale la parte che fa l'offerta abbia in programma la fornitura/vendita di energia elettrica. Le offerte di vendita e di acquisto specificano le condizioni di fornitura, comprese quelle relative alla quantità di energia elettrica, la durata (minimo un mese e fino a un anno) e l'accordo quadro previsto. Il prezzo segue il principio del miglior prezzo di offerta.

(33)

Dopo la pubblicazione delle decisioni di avvio, la Commissione ha adottato una decisione in applicazione dell'articolo 102 TFUE, ritenendo che la borsa elettrica gestita da OPCOM costituiva un mercato di servizi pertinente, sul quale OPCOM era un'impresa in posizione dominante e che è stata separata dal mercato per i contratti negoziati direttamente (32).

(34)

Il mercato per i contratti negoziati direttamente è un mercato libero che non è regolato dall'ANRE. Le parti contraenti negoziano quantità, prezzi e altre clausole del contratto bilaterale. In tal modo le parti hanno un alto grado di flessibilità nella negoziazione dei termini e delle condizioni dei contratti di vendita. Tali termini e condizioni sono confidenziali.

(35)

Con lettera del 21 febbraio 2014, la Commissione ha chiesto alle autorità rumene di fornirle i dati e le informazioni sui contratti stipulati sul mercato rumeno diversi dai contratti che sono oggetto della presente decisione e con durata e quantità di fornitura di energia elettrica comparabili. La richiesta della Commissione ha riguardato tutti i fornitori di elettricità della Romania, statali o privati. Il 14 maggio 2014, le autorità rumene hanno fornito i dati richiesti su tutti i contratti a lungo termine che era stato firmato dagli acquirenti di energia elettrica con un consumo annuo di energia elettrica di oltre 150 GWh e che erano in vigore in un determinato momento tra il 2007 e il 2013 (33).

(36)

In particolare, sono stati presentati dalle autorità rumene i dati rilevanti provenienti da 96 contratti in vigore tra il 2007 e il 2013. Le autorità rumene hanno sottolineato il fatto che tutti i contratti stipulati dai consumatori non civili sul mercato al dettaglio in condizioni di concorrenza nel periodo di tempo di riferimento sono stati soggetti alla raccolta dei dati ad hoc richiesto dalla Commissione. Sul fronte dell'offerta, i contratti sono stati stipulati da praticamente tutti fornitori significativi attivi sul mercato rumeno, che siano produttori di energia nucleare o dei settori dei combustibili fossili o commercianti che hanno acquistato all'ingrosso per la rivendita al dettaglio. Sul fronte della domanda, i dati riportati coprono i contratti di grandi industrie, relativamente ad alta intensità energetica, come l'acciaio, i prodotti chimici, il cemento, la produzione di auto, la benzina, gas e carbone, e le industrie di estrazione di lignite (34).

(37)

Gli acquirenti interessati hanno stipulato contratti unici a lungo termine sulla base di negoziati bilaterali con altri fornitori per durata e quantità simili, in media, a quelli di Hidroelectrica sotto esame. Per quanto riguarda i contratti di Hidroelectrica, i dati riportati mostrano prezzi che variano ogni anno. In media per il periodo 2007-2010, tali contratti a lungo termine non coperti dal procedimento hanno rappresentato l'11,1 TWh dell'energia elettrica, mentre i contratti di vendita di Hidroelectrica oggetto dell'indagine hanno rappresentato il 10,5 TWh. In termini relativi, nel 2007, gli ultimi contratti di Hidroelectrica, hanno rappresentato il 35 % del volume di energia elettrica soggetta ai contratti negoziati direttamente, mentre gli altri contratti hanno coperto circa il 41 % del volume di energia elettrica soggetta ai contratti negoziati direttamente. La parte rimanente (circa il 24 %) copriva i contratti per quantitativi inferiori. Pertanto, i dati rilevanti provenienti da tutti i contratti che soddisfino i criteri richiesti dalla Commissione di periodi e quantità comparabili rivelano, in generale, una quantità simile a quella per la quantità totale fornita da Hidroelectrica nell'ambito dei contratti oggetto del procedimento.

(38)

La Commissione non dispone di informazioni che indicherebbero che la conclusione dei contratti coperti dai dati forniti dalla Romania derivava dal comportamento commerciale non conforme al mercato o sarebbero stati colpiti da requisiti normativi. Analogamente, ai fini del confronto con i contratti di Hidroelectrica oggetto dell'indagine, la Romania ha sottolineato che i contratti di fornitura al dettaglio sulla base di fornitura all'ingrosso da parte di Hidroelectrica alle parti oggetto dell'indagine (commercianti di elettricità) sono stati esclusi dall'analisi. Di conseguenza, i contratti dell'insieme dei dati possono essere presi in considerazione per rappresentare le condizioni di mercato concordate tra i compratori e venditori disponibili.

(39)

Nelle decisioni di avvio, la Commissione ha espresso dubbi sul fatto che i prezzi per la fornitura di energia elettrica in forza dei contratti fossero conformi al mercato e non costituissero un aiuto di Stato.

(40)

La Commissione ha confrontato i prezzi stipulati nei contratti con i commercianti di elettricità, Electrocarbon ed Elsid, con i prezzi con cui è stata negoziata l'energia elettrica in OPCOM-PCCB e ha notato che i prezzi ai quali Hidroelectrica ha venduto l'energia elettrica ai presunti beneficiari sono stati tra il 10 % e il 70 % inferiori ai prezzi medi in OPCOM-PCCB per tutto il periodo 2007-2010.

(41)

Nel caso del contratto con Alro, la Commissione ha ritenuto in via preliminare che Alro avesse derivato un vantaggio indebito sotto forma di prezzi ridotti e preferenziali dell'energia elettrica nel periodo dal 1o gennaio 2007 al 31 dicembre 2009 e dal 1o gennaio 2010 al 31 dicembre 2011, rispettivamente, sulla base delle formule di indicizzazione dei prezzi applicabili in ciascun periodo

(42)

Nel caso dei due contratti con ArcelorMittal, la Commissione ha ritenuto in via preliminare che, stipulando i contratti 2009 e 2010 per le forniture di energia elettrica nel 2010 e 2011, Hidroelectrica aveva venduto energia elettrica a prezzi inferiori a quello che avrebbe potuto ottenere: i) accettando, in quel momento, una delle offerte di «compra» parallele disponibili in OPCOM a prezzi più elevati o ii) mettendo la propria offerta in vendita su OPCOM per un prezzo probabilmente superiore a quello pagato da ArcelorMittal. In via preliminare la Commissione ha notato che i prezzi concordati potrebbero avere costituito un indebito vantaggio per ArcelorMittal.

(43)

La Commissione è giunta alla conclusione preliminare che le tariffe elettriche oggetto dell'indagine erano di carattere selettivo, poiché erano applicate solo a determinate imprese. Nella misura in cui tali imprese erano attive sui mercati dell'energia elettrica e industriale aperti alla concorrenza in cui hanno avuto luogo le negoziazioni tra gli Stati membri, la Commissione ha ritenuto che l'eventuale vantaggio economico per i beneficiari sarebbe stato tale da falsare la concorrenza e incidere sulle negoziazioni tra gli Stati membri.

(44)

Inoltre, la Commissione è giunta alla conclusione preliminare che le tariffe elettriche preferenziali potrebbero comportare un trasferimento di risorse statali che sarebbero imputabili allo Stato, dal momento che Hidroelectrica era controllata dallo Stato rumeno (80,06 % del capitale sociale è detenuto dalla Romania). Inoltre, la Commissione di cui al decreto ministeriale n. 445/2009, attraverso il quale i rappresentanti del ministero dell'Economia, del Commercio e dell'Ambiente commerciale e i membri dei consigli di amministrazione delle società elettriche statali sono stati tenuti a garantire che, a partire dal 31 marzo 2010, la quota di energia elettrica destinata al mercato all'ingrosso avrebbe dovuto essere negoziata esclusivamente nell'OPCOM. Conseguentemente, i rappresentanti del ministero dell'Economia, del Commercio e dell'Ambiente commerciale potrebbero essere presi in considerazione come controllori, o almeno influenzatori, delle pratiche contrattuali delle aziende di proprietà dello Stato, compresi quelle di Hidroelectrica.

(45)

Nel caso in cui tali contratti dovessero essere coinvolti in degli aiuti di Stato, sarebbero stati considerati aiuti concessi in violazione della notifica e obblighi ancora vigenti di cui all'articolo 108, paragrafo 3 TFUE. La Commissione ha anche espresso dubbi sul fatto che tale aiuto sarebbe compatibile con il TFUE.

(46)

Alla luce di quanto sopra esposto, la Commissione è giunta alla conclusione preliminare che le tariffe elettriche preferenziali potrebbero potenzialmente comportare un aiuto di Stato e ha invitato la Romania a fornire informazioni sufficienti ad attenuare i suoi dubbi.

(47)

Le autorità rumene hanno fatto osservazioni solo in relazione alla decisione di avvio della procedura riguardante contratti con i commercianti di elettricità, ArcelorMittal e Alro, e si sono astenuti dal fare osservazioni in relazione ai contratti con Electrocarbon e Elsid.

(48)

Le autorità rumene sono del parere che i contratti con ArcelorMittal e Alro non sono coinvolti in alcun aiuto. Hanno sottolineato che il ricevitore non ha rescisso il contratto con Alro durante le procedure concorsuali, il che dimostra che è stato proficuo.

(49)

In relazione ai contratti con i distributori di elettricità, le autorità rumene non hanno fornito argomenti di merito. Hanno sostenuto che alcuni dei contratti potrebbero aver coinvolto un aiuto di Stato (quelli con Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Energy Holding ed Euro-Pec), si sono astenuti dall'esprimere qualsiasi opinione su taluni contratti (quelli con Electrica e Luxten-Lighting) e sostenuto che non vi era alcun aiuto in uno dei contratti (con Electromagnetica). Le autorità rumene non hanno fornito spiegazioni dettagliate a sostegno delle loro osservazioni.

(50)

Per quanto riguarda la possibilità di risolvere i contratti singolarmente (e in particolare quelli con i commercianti di elettricità), le autorità rumene hanno spiegato che, nella pratica commerciale rumena, una delle parti di un contratto potrebbe esercitare il diritto di rescissione, correndo il rischio di dover pagare i danni come stabilito dal tribunale competente. Tenendo conto delle caratteristiche dei contratti in questione, le autorità rumene hanno chiarito che tali danni sarebbero stati insolitamente alti. Inoltre, la parte richiedente la rescissione del contratto potrebbe anche aver corso il rischio aggiuntivo di ricevere la richiesta di presentarsi davanti al tribunale competente, attraverso il cosiddetto «Decreto presidenziale», e ricevere l'ordine di adempiere al contratto fino a quando la controversia non fosse stata risolta, come è avvenuto nel caso di Electrocarbon e Elsid.

(51)

Inoltre, le autorità rumene hanno chiarito che la principale differenza tra, da un lato, i contratti stipulati da Hidroelectrica con i consumatori industriali e, d'altra parte, i contratti stipulati da Hidroelectrica con i commercianti di elettricità consisteva nei costi aggiuntivi necessari da versare in virtù dei contratti con i consumatori industriali (vale a dire: il pagamento della componente «T» della quota di trasporto, i costi dei servizi di sistema, la Commissione di distribuzione e oneri per gli squilibri).

(52)

Tutti i presunti beneficiari, ad eccezione di Electrica, hanno presentato osservazioni in merito alle decisioni di avvio, riassunte nella sezione 5.1.

(53)

Inoltre, un concorrente di Alro, un produttore di alluminio, ha presentato le proprie osservazioni in merito alla decisione di avvio del procedimento del 5 ottobre 2012.

(54)

Il 6 settembre 2012 un cittadino anonimo ha presentato osservazioni in relazione alle decisioni di avvio riguardanti Alro e i distributori di elettricità.

(55)

Le principali osservazioni dei presunti beneficiari sono simili e si riferiscono a: (i) la mancanza da parte della Commissione delle competenze per valutare i contratti stipulati prima dell'adesione della Romania all'UE (35) o le successive modificazioni ai contratti (36); (ii) la non presenza di un adeguato riferimento dei prezzi di mercato per confrontare i prezzi del contratto; (iii) all'azione di Hidroelectrica come un venditore del mercato privato, senza conferire alcun vantaggio economico ai presunti beneficiari; (iv) la non presenza di un'imputabilità allo Stato e di alcun trasferimento di risorse statali; (v) al fatto che non vi fu alcuna distorsione della concorrenza; (vi) all'assenza di selettività; (vii) la non presenza di separabilità delle modifiche del contratto iniziale; e (viii) all'azione di Hidroelectrica di essersi dichiarata insolvente per evitare i propri obblighi contrattuali.

(56)

Le parti interessate ritengono che la Commissione non abbia le competenze per esaminare le presunte misure di aiuto di Stato concesse prima dell'adesione della Romania all'Unione europea («UE») nel 2007. Lo stesso vale, a loro avviso, per l'addenda ai contratti che sono stati firmati dopo il 2007, perché l'addenda non erano separabili dai contratti iniziali. Le aggiunte stavano semplicemente implementando regole contrattuali per le forniture future, originariamente determinate in base ai contratti.

(57)

Secondo le parti interessate, i presunti aiuti di Stato derivanti dai contratti non erano applicabili dopo l'adesione della Romania all'UE in quanto i contratti sono stati stipulati prima del 2007; anche la prima aggiunta che stabilisce i parametri esatti del sistema di indicizzazione dei prezzi (37) è stata firmata prima del 2007.

(58)

Inoltre, secondo il parere delle parti interessate, anche se fosse dimostrato che i contratti contenevano aiuti di Stato, avrebbe dovuto essere considerato come esistente, non nuovo, oppure un aiuto, se si considera che tutte le condizioni per la concessione di aiuti di Stato esistenti sono state soddisfatte in conformità con il regolamento (CE) n. 659/1999 del Consiglio (38). In particolare: il presunto aiuto di Stato non ha soddisfatto le condizioni a tal punto da essere considerato come aiuto di Stato quando è stato messo in atto; sono diventate un aiuto di Stato solo più tardi e grazie ai cambiamenti del contesto di mercato; e, infine, il presunto aiuto di Stato non è stato sostanzialmente modificato dopo che è stato messo in atto. Conseguentemente, le parti interessate hanno sostenuto che la Commissione non può indagare sul presunto aiuto di Stato sotto il regime di nuovi aiuti di Stato e non può chiedere allo Stato membro di recuperare l'aiuto retroattivamente.

(59)

Le parti interessate hanno inoltre sostenuto che, secondo la giurisprudenza, il momento rilevante per valutare qualsiasi transazione per quanto riguarda il test venditore di mercato/operatore di mercato era nel momento in cui l'operazione veniva conclusa. Pertanto, per le operazioni concluse prima del 2007, la questione sarebbe stata che avrebbero costituito un aiuto di Stato se le regole sugli aiuti di Stato fossero state applicabili nel momento in cui tali operazioni venivano concluse. Lo stesso principio è stato anche applicabile al momento in cui il vantaggio economico doveva essere valutato, vale a dire: il momento in cui i contratti sono stati stipulati. Le parti interessate hanno sostenuto in particolare che, in Romania (39), non ci sono stati cambiamenti giuridici o economici sul mercato dell'energia elettrica da giustificare, prendendo il 2007 come punto di riferimento per la valutazione della convenienza economica: i mercati energetici rumeni stavano già emergendo prima del 2004; il mercato all'ingrosso rumeno è stato inaugurato nel settembre 2000.

(60)

Tutti i presunti beneficiari che hanno presentato osservazioni in merito alla decisione di avvio hanno sostenuto che non vi era alcun riferimento di prezzo adeguato e valido per il confronto dei prezzi dei prezzi stipulati nei contratti. Le parti interessate (i presunti beneficiari) hanno sostenuto che i prezzi OPCOM-PCCB non erano un riferimento di prezzo rilevante per i seguenti motivi:

(61)

Una delle parti interessate (41) ha sostenuto che OPCOM-PPCB era o un benchmark non rappresentativo o un benchmark inadeguato per i prezzi stipulati nei contratti, dal momento che solo una piccola parte dell'energia elettrica disponibile sul mercato elettrico rumeno è stata effettivamente venduta sul mercato OPCOM-PCCB durante il periodo di valutazione della Commissione (vale a dire, che vanno dal 2 % del consumo interno totale nel 2006 al 14,62 % nel 2012).

(62)

Inoltre, altre parti interessate (42) hanno affermato che si sarebbe potuto trovare e sviluppare attraverso l'utilizzo di un modello «fondamentale» un benchmark adeguato per i prezzi di mercato sulla base di: i) fatti e condizioni simili, ii) le aspettative concomitanti e iii) lo stesso periodo di tempo, come quello oggetto della presente decisione.

(63)

Infine, una delle parti interessate (43) ha sostenuto che, sul mercato complesso e specifico di energia elettrica della Romania, non c'era un riferimento di prezzo valido e disponibile che sarebbe stato applicato per i prezzi stipulati nei contratti.

(64)

ArcelorMittal ha affermato che l'ipotesi che Hidroelectrica potesse aver accettato una delle offerte parallele dei distributori OPCOM-PCCB per un prezzo superiore a quello ottenuto in virtù dei due contratti con ArcelorMittal non era realistica, perché il mercato dell'energia elettrica rumeno era caratterizzato da eccesso di capacità.

(65)

Inoltre, ArcelorMittal sostenuto che, in un mercato caratterizzato da eccesso di capacità, Hidroelectrica ha dovuto prendere in considerazione il rischio che, se avesse venduto l'elettricità ai distributori, questi avrebbero potuto non essere in grado di metterla sul mercato o avrebbero dovuto rivenderla in perdita. Ha, inoltre, affermato che i commercianti avevano presentato tali offerte di acquisto sull'OPCOM con l'intenzione evidente di rivendere l'energia elettrica ad ArcelorMittal ad un prezzo superiore.

(66)

Inoltre, ArcelorMittal ha sostenuto che un confronto tra il prezzo indicato nei due contratti stipulati con Hidroelectrica e i prezzi presentati tramite offerte dei distributori sarebbe stato valido solo se:

(67)

Inoltre, ArcelorMittal sostiene che i contatti 2009 e 2010 non possono essere raffrontati con i prezzi OPCOM, perché in quel momento l'OPCOM non era ancora pienamente operativo. Ritiene che il prezzo medio, pubblicato da ANRE, per le grandi transazioni bilaterali sia più rappresentativo.

(68)

La maggior parte delle parti interessate hanno affermato che Hidroelectrica aveva agito come un venditore del mercato privato nella stipulazione dei contratti e che non avevano quindi ottenuto alcun vantaggio finanziario: i) i contratti sono stati negoziati e conclusi a condizioni di mercato; ii) Hidroelectrica ha beneficiato di una certezza di reddito mediante la stipulazione dei contratti; iii) i contratti hanno assicurato la vendita di una grande quantità di produzione di energia elettrica di Hidroelectrica; iv) i contratti hanno assicurato che Hidroelectrica era protetta da eventuali diminuzioni dei prezzi relativi alle vendite alternative su altri mercati; v) il prezzo concordato nei contratti prende in considerazione i rischi e gli obblighi imposti al compratore, e le condizioni del contratto sono state negoziate soprattutto nell'interesse di Hidroelectrica; vi) i prezzi dei contratti pagati per l'energia elettrica acquistata da Hidroelectrica erano costantemente tra l'80 % e il 100 % superiori ai prezzi per l'energia elettrica venduta da Hidroelectrica sul mercato regolamentato; e vii) i contratti sono stati la migliore alternativa per Hidroelectrica alla data in cui sono stati firmati.

(69)

Inoltre, le parti interessate hanno sostenuto che la Commissione avrebbe dovuto esaminare la posizione finanziaria di Hidroelectrica alla data in cui i contratti sono stati firmati, se si considera che, secondo la giurisprudenza (44), la valutazione della Commissione potrebbe non aver preso affatto in considerazione le informazioni non disponibili, e sviluppi non prevedibili, quando i contratti sono stati firmati.

(70)

Alro ha sostenuto che ogni successiva modifica del suo contratto con Hidroelectrica era sempre a favore di Hidroelectrica, per i seguenti motivi: i) è stata introdotta una clausola di indicizzazione dei prezzi, tenendo conto delle spese di Hidroelectrica; ii) nel giugno 2007, la valuta utilizzata è stato cambiata da USD a RON, in un momento in cui l'UE aveva un apprezzamento nei confronti dell'USD, che ha permesso a Hidroelectrica di guadagnare il 40 % sul prezzo e di eliminare i rischi di cambio; iii) nel 2010 è stata introdotta la formula LME, portando ad un forte aumento dei prezzi.

(71)

Inoltre, Alro ha presentato ampi ed esaurienti studi economici svolti dal gruppo Brattle e Nera al fine di sostenere la sua tesi secondo cui il contratto con Hidroelectrica non ha comportato un aiuto di Stato. Secondo studio del 2005 del gruppo Brattle, il valore attuale netto stimato (in appresso: il «NPV») del contratto di Alro (393,09 milioni di EUR) è superiore a quello risultante dallo scenario vendite controfattuale (355 milioni di EUR), basato sul presupposto di un mercato perfettamente concorrenziale. Stime simili sono state fornite anche da Brattle Group per il 2007, con risultati simili a quelle per il 2005: il NPV di 348 milioni di EUR per il contratto Alro del 2007 era, inoltre, superiore al NPV del suo controfattuale di 300 milioni di EUR.

(72)

Alro ha inoltre presentato studi e rapporti del gruppo Brattle e Nera, al fine di sostenere la sua tesi che non è stato erogato nessun aiuto illegale attraverso il suo contratto con Hidroelectrica.

(73)

Energy Holding, un commerciante di elettricità, ha presentato un'analisi economica, simulazioni del modello di prezzo e i rapporti di prezzo prodotti da KPMG, una società di consulenza indipendente, al fine di sostenere la sua tesi secondo la quale non vi era stato alcun aiuto illegale. KPMG ha confermato che il contratto con Energy Holding era: i) al momento la migliore alternativa per Hidroelectrica e ii) che ha portato Hidroelectrica a un rendimento superiore o l'ha presentata con un rischio inferiore rispetto all'alternativa migliore. L'analisi di KPMG si è basata su delle analisi di valutazione, assoluta e relativa, piuttosto che su qualsiasi altro metodo di valutazione dei contratti (vale a dire: analisi della redditività marginale, analisi IRR troncata). Si riferiva a due periodi di valutazione (vale a dire: 2004-2013 e 2010-2018) e rifletteva i termini del contratto stipulato con Hidroelectrica nel 2004 e le condizioni rinegoziate nel 2009, quando il contratto è stato rinnovato. La stessa analisi è stata in un secondo tempo prolungata da KPMG fino al 1o gennaio 2007. La conclusione è la stessa di quella descritta in precedenza per entrambe le valutazioni assoluta e relativa.

(74)

Quasi tutte le parti interessate (45) hanno affermato che i loro contratti con Hidroelectrica non erano imputabili allo Stato, perché secondo statuto di Hidroelectrica, il consiglio di amministrazione ha delegato i propri poteri esecutivi all'amministratore delegato. Si è quindi affermato che i membri del consiglio non hanno partecipato alle attività quotidiane di Hidroelectrica, compresa la negoziazione dei contratti.

(75)

Secondo una delle parti interessate (46), l'onere della prova per quanto riguarda l'imputabilità che spettava alla Commissione. La parte interessata ha sostenuto che definire che una misura fosse imputabile allo Stato solo perché lo Stato aveva una partecipazione di maggioranza in Hidroelectrica non era sufficiente. Ha inoltre sostenuto che la Commissione aveva raggiunto tale conclusione sulla base di sole «indicazioni» e presunzioni e non sulla base di fatti concreti, che era in contrasto con i requisiti della giurisprudenza. La parte interessata ha sostenuto che la prova concreta quali i documenti, gli elementi di fatto e le azioni concrete per conto dello Stato dovevano sostenere tale conclusione.

(76)

Altre parti interessate (47) hanno sostenuto che non vi era alcun trasferimento di risorse statali. In particolare, hanno sostenuto che i presunti prezzi inferiori offerti da un'impresa sotto il controllo dello Stato non erano un fattore sufficiente per invocare l'esistenza di risorse statali. Inoltre, hanno sostenuto che l'intervento dello Stato rumeno per quanto riguarda l'uso di queste risorse era necessario stabilirlo in concreto. Inoltre, le parti interessate hanno sottolineato che, in base allo statuto di Hidroelectrica, la stipulazione di contratti rientravano nella competenza esclusiva del Direttore generale e non del Consiglio di Amministrazione, e quindi lo Stato non era coinvolto nel processo decisionale contrattuale di Hidroelectrica.

(77)

Alcune delle parti interessate (48) hanno sostenuto che non vi era alcuna potenziale o reale distorsione della concorrenza derivante dai loro contratti con Hidroelectrica per i seguenti motivi: i) non è stato identificato mercato rilevante in cui l'aiuto di Stato concesso rafforzasse la posizione di un'impresa nei confronti di altre imprese nel commercio intra-UE e ii) il mercato dell'energia elettrica rumeno non è concentrato, come mostrato dall'indice di concentrazione Herfindahl-Hirschman (HHI).

(78)

Alcune delle parti interessate (49) hanno sostenuto che non vi era alcuna selettività derivante dai loro contratti con Hidroelectrica perché sono stati stipulati contratti dello stesso o di un tipo simile con altri operatori (per i distributori di elettricità) o erano disponibili ad altri soggetti presenti sul mercato (i non commercianti).

(79)

Electrocarbon ed Elsid hanno sostenuto che le modifiche ai contratti non erano separate dai contratti. Hanno anche suggerito che, anche in una situazione in cui tali modifiche sarebbero state considerate come impegni separati, le variazioni di prezzo erano ancora nel rispetto del principio venditore in un'economia di mercato e, pertanto, non hanno comportato un aiuto di Stato.

(80)

Alcuni commercianti di elettricità (50) hanno sostenuto che l'unica ragione per cui Hidroelectrica si dichiarava insolvente è stato quello di sospendere i propri obblighi contrattuali. Hanno sostenuto che, mentre Hidroelectrica ha sfruttato al meglio i contratti in passato, non era più disposta a onorare gli impegni assunti e, quindi, la dichiarazione di insolvenza sembrava essere una via d'uscita dai contratti.

(81)

In relazione alla decisione di avvio relativa ad Alro, la Commissione ha ricevuto osservazioni da parte di parti diverse dai presunti beneficiari: (i) osservazioni da uno dei concorrenti di Alro, e (ii) osservazioni da una parte anonima (cittadino).

(82)

Uno dei concorrenti di Alro ha sostenuto che entrambi i prezzi della borsa elettrica che i prezzi di mercato a pronti erano irrilevanti come prezzo benchmark per i contratti di fornitura di energia elettrica per le fonderie di alluminio. Secondo il concorrente di Alro, fonderie di alluminio hanno bisogno di fare affidamento soprattutto su contratti di fornitura di energia elettrica relativamente prevedibili e lungo termine in modo da non dover sospendere le operazioni a causa dei costi insostenibilmente elevati di energia elettrica e al fine di evitare qualsiasi rischio potenziale di chiusura a causa dei prezzi dell'energia elettrica e dei profitti del generatore.

(83)

Il concorrente di Alro ha inoltre affermato che, confrontando le tariffe in base ai contratti di fornitura di energia elettrica a lungo termine con i prezzi dell'energia elettrica sulla borsa elettrica e/o sui mercati spot e/o con le tariffe di altre industrie, la realtà del mercato avrebbe potuto essere distorta e dato luogo a un grave precedente, comportando un rischio significativo non solo per Alro e/o ai suoi concorrenti, ma anche per l'intero mercato europeo.

(84)

Inoltre, il concorrente di Alro ha sostenuto che l'impatto sulla concorrenza avrebbe dovuto essere valutato con riferimento ai prezzi pagati dalle fonderie di alluminio per l'energia elettrica a livello globale, o almeno a livello europeo. Dal momento che i costi dell'energia elettrica hanno rappresentato più di un terzo del costo totale di produzione di alluminio e considerando che i produttori di alluminio hanno acquistato energia elettrica sul mercato nazionale e successivamente si sono ritrovati in concorrenza a livello mondiale, una valutazione relativa avrebbe richiesto una valutazione basata sui prezzi dell'energia elettrica pagati dai produttori di alluminio in tutto il mondo. Conseguentemente, il concorrente di Alro ha affermato che, per una corretta valutazione di una potenziale distorsione della concorrenza, la Commissione avrebbe dovuto verificare se il presunto aiuto di Stato aveva effettivamente ridotto i costi di produzione di Alro al di sotto di quelli dei suoi concorrenti e, di conseguenza, date le tariffe dei suoi concorrenti europei e/o globali, conferitogli un vantaggio.

(85)

Inoltre, il concorrente di Alro ha sostenuto che, in assenza di informazioni rilevanti per la definizione di un «prezzo di mercato» paragonabile, «analizzare comparativamente i prezzi con i costi e un margine di profitto ragionevole avrebbe potuto essere accettabile come legittima metodologia di prezzo». La stessa logica si sarebbe potuta applicare «a una decisione di offrire prezzi indicizzati in base ai prezzi LME». Inoltre ha affermato che le caratteristiche uniche delle fonderie di alluminio e il profilo del cliente potevano obiettivamente giustificare un prezzo dell'energia elettrica inferiore ai prezzi della borsa elettrica, prezzi basati sui costi e prezzi indicizzati LME.

(86)

Il cittadino ha sostenuto che Alro ha acquistato energia elettrica da Hidroelectrica a un prezzo preferenziale, vale a dire a un prezzo inferiore del prezzo di mercato (come i prezzi dell'OPCOM e dell'ANRE). Inoltre, il cittadino ha invocato la tesi secondo cui l'adeguamento del prezzo contrattuale per Alro attraverso un meccanismo di indicizzazione basato sulla formula LME è stato un meccanismo di prezzo discriminatorio nei confronti di altri acquirenti di energia elettrica sul mercato.

(87)

La Commissione ha ricevuto osservazioni dallo stesso cittadino per quanto riguarda i contratti con i distributori di elettricità, secondo le quali i contratti contenevano elementi di aiuti di Stato Nessuna prova è stata fornita per giustificare tale tesi.

(88)

Le autorità rumene hanno risposto alle osservazioni presentate dalle parti interessate. In particolare, le autorità rumene hanno mantenuto la loro opinione, espressa nel luglio 2012, per quanto riguarda i contratti stipulati da Hidroelectrica con i distributori di elettricità e ha spiegato che tali contratti non erano dei tipici contratti a lungo termine e rigorosi e per almeno due motivi: (i) l'acquirente era in grado di interrompere unilateralmente qualsiasi dei contratti con un preavviso di 30 giorni senza dover pagare un risarcimento adeguato, mentre Hidroelectrica non è stata in grado di farlo, e (ii) gli elementi da fornire ogni ora per l'acquirente potevano essere, ed erano, variabili a discrezione dei compratori.

(89)

Inoltre, le autorità rumene hanno affermato che dopo che i contratti erano stati stipulati, o apportate le modifiche, gli acquirenti avevano il diritto (che hanno esercitato) di aumentare o diminuire la quantità di energia elettrica necessaria per mezzo di comunicazioni emesse anche un solo giorno prima della consegna, che è una caratteristica delle operazioni a pronti.

(90)

In relazione ai contratti con Electrocarbon ed Elsid, le autorità rumene si sono astenuti dall'esprimere qualsiasi opinione. Come giustifica, le autorità rumene hanno aggiunto che non sapevano se Electrocarbon ed Elsid fossero state coinvolte anche nel commercio dell'elettricità all'ingrosso.

(91)

Le autorità rumene hanno fornito commenti dettagliati e ben motivati sulle osservazioni fatte da Alro e ArcelorMittal a sostegno della loro conclusione che i loro contratti non comportavano un aiuto di Stato. In particolare, le autorità rumene hanno spiegato che lo Stato non aveva dato alcuna istruzione ai propri rappresentanti nel consiglio di amministrazione di Hidroelectrica e che il diritto societario rumeno obbliga i membri del consiglio ad agire nell'interesse della società, e non negli interessi degli azionisti che li hanno nominati.

(92)

Le autorità romene hanno affermato che Alro è stata servita dalla produzione di Hidroelectrica stessa e che, di conseguenza, la redditività doveva essere misurata solo con riferimento ai costi di produzione di Hidroelectrica. Le autorità romene hanno anche messo in chiaro che in Romania ArcelorMittal è il secondo più grande consumatore di energia elettrica, dopo Alro, e hanno spiegato che quanto valeva per l'energia elettrica valeva per qualsiasi altro prodotto: più alto è il volume acquistato, minore è il prezzo del contratto.

(93)

Inoltre, le autorità rumene hanno confermato le osservazioni fatte da ArcelorMittal, secondo le quali, come riportato da ANRE, il prezzo medio pagato dai consumatori industriali con una domanda nell'ordine di 150 000 MWh/anno era superiore di solo 11 RON/MWh al prezzo pagato da ArcelorMittal nel 2010. Le autorità hanno usato le seguenti argomentazioni per spiegare tale differenza: i) la consegna nel presente profilo lineare fornisce al fornitore di energia elettrica la possibilità di ottimizzare i costi di produzione; ii) i costi di manutenzione sono notevolmente ridotti; iii) sia il numero che la durata delle interruzioni accidentali sono ridotti; e iv) gli squilibri sul mercato dell'energia elettrica sono significativamente ridotti, un fattore ha riflesso anche una riduzione dei costi di acquisto dell'energia elettrica.

(94)

In relazione alle osservazioni fatte da concorrente di Alro, le autorità rumene hanno pienamente approvato la posizione di quest'ultima e sostenuto la sua posizione secondo la quale un produttore di alluminio europeo era in concorrenza con qualsiasi altro produttore di alluminio globale. Inoltre, le autorità rumene hanno sostenuto che il contratto con Alro non distorceva la concorrenza nel mercato globale dell'alluminio.

(95)

Altresì, le autorità rumene hanno sostenuto che, da un punto di vista finanziario, ogni produttore razionale di energia elettrica avrebbe offerto al produttore di alluminio una tariffa migliore di quella di OPCOM-PCCB o del mercato a pronti, date le caratteristiche specifiche del produttore di alluminio. Hanno anche spiegato che il prezzo sul mercato a pronti non sarebbe stato un giusto benchmark per un contratto a lungo termine stipulato con un consumatore industriale. I prezzi con contratti bilaterali con le condizioni di pagamento vantaggiose e che coprono grandi volumi di energia elettrica nel consumo di banda prevedibile dovevano essere molto inferiori a quelli dei prezzi dell'energia elettrica sul mercato a pronti.

(96)

Per quanto riguarda le osservazioni fatte dal cittadino, le autorità rumene hanno affermato che erano infondate. Per quanto riguarda l'affermazione fatta dal cittadino secondo la quale i prezzi concessi ad Alro erano al di sotto dei prezzi per equivalenti prestazioni in Romania, le autorità rumene hanno spiegato che il cittadino aveva completamente ignorato l'oscillazione dei prezzi in base agli elementi specifici di ogni transazione (vale a dire grandi volumi di energia elettrica con il consumo di banda, l'alto livello di prevedibilità, e le condizioni finanziarie vantaggiose per il venditore).

(97)

Per quanto riguarda il secondo argomento invocato dal cittadino secondo il quale la possibilità data ad Alro di adeguare i prezzi sulla base della formula LME discriminava altri partecipanti al mercato dell'energia elettrica, le autorità rumene hanno sostenuto quanto segue: (i) tale pratica era permessa ai sensi della legislazione rumena sintantoché Hidroelectrica realizzasse un profitto al di fuori del contratto in questione, e (ii) l'accordo era una forma di collaborazione tra il venditore e l'acquirente, che condividevano il profitto dalla vendita dell'alluminio.

(98)

In virtù dell'articolo 107, paragrafo 1, del trattato, secondo cui «sono incompatibili con il mercato comune, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza». Per costituire un aiuto di Stato ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del TFUE, la misura impugnata deve soddisfare tutte queste condizioni.

(99)

È quindi necessario valutare se i contratti oggetto dell'indagine prevedessero un aiuto di Stato ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1 del TFUE agli acquirenti di energia elettrica venduti da Hidroelectrica, vale a dire Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Electrica, Electromagnetica, Energy Holding, EURO-PEC, Luxten-Lighting, Alro, ArcelorMittal, Electrocarbon e Elsid dopo l'adesione della Romania all'Unione europea.

(100)

Il che potrebbe avvenire, insieme ad altre condizioni di applicazione dell'articolo 107 paragrafo 1 del TFUE, soltanto nel caso in cui i contratti in questione avessero favorito alcuni acquirenti fornendo loro un vantaggio economico sopra normali condizioni di mercato e, in caso affermativo, solo se il vantaggio derivante dai contratti e dalle loro successive modifiche può essere attribuito non solo alle risorse dello Stato romeno, ma anche ad azioni, istruzioni o influenza determinanti dello Stato, al contrario delle decisioni commerciali indipendenti di Hidroelectrica.

(101)

Secondo la decisione nel caso di Budapesti Erömü (51), le misure di aiuto di Stato messe in atto prima dell'adesione e ancora applicabili dopo l'adesione dovrebbero essere considerate o aiuti esistenti o nuovi aiuti dopo l'adesione. Per essere considerate un aiuto esistente, tali misure dovrebbero essere incluse espressamente nell'Atto di adesione di uno Stato membro dell'Unione europea; nel caso di specie dall'allegato V del trattato di adesione della Romania e della Bulgaria all'Unione europea («Atto di adesione») (52). I contratti non sono stati elencati esplicitamente nell'allegato V dell'Atto di adesione. Considerando che i contratti erano ancora applicabili dopo la data di adesione, potevano essere considerati solo come nuovi e, alla luce della giurisprudenza citata, devono quindi essere valutati a partire dalla data di adesione (1 gennaio 2007) alla luce delle quattro condizioni di cui all'articolo 107, paragrafo 1 del TFUE.

Pertanto, la Commissione avrebbe dovuto valutare i contratti come possibili nuove misure di aiuto a decorrere dalla data di adesione della Romania il 1o gennaio 2007. Tale valutazione non può essere basata sulle circostanze esistenti sul mercato nel momento in cui sono stati stipulati i contratti (cfr. considerando 19), in particolare allo scopo di decidere se i contratti in questione fossero in linea con i prezzi di mercato al momento della stipulazione. Tali circostanze non saranno, pertanto, ulteriormente valutate in seguito.

(102)

Al fine di stabilire se i prezzi e le condizioni in cui Hidroelectrica fornisse energia elettrica per i presunti beneficiari non erano state altrimenti disponibili sul mercato rumeno a partire dal 2007, la Commissione deve prima trovare un prezzo di riferimento adeguato che rifletta un prezzo di mercato (i) disponibile in un periodo di tempo in cui i contratti erano in vigore dopo l'adesione della Romania all'UE e (ii) per il periodo di tempo per il quale la Commissione ha avviato la procedura formale in relazione ai contratti.

(103)

Nel valutare se vi fosse o meno un vantaggio economico, la Commissione prende come punto di riferimento un operatore di mercato soggetto agli stessi o simili obblighi di Hidroelectrica, con le stesse opportunità e di fronte alle stesse condizioni giuridiche ed economiche come quelle ottenenti in Romania durante il periodo oggetto dell'indagine, dati i vincoli dell'operatore e gli obiettivi commerciali (53). Se la presenza di un aiuto di Stato è da escludere, una società statale deve, in caso di vendita dei suoi prodotti, comportarsi come farebbe un operatore privato nell'economia di mercato, cercando di massimizzare i ricavi o ridurre al minimo le perdite. In altre parole, la valutazione della presenza di un eventuale vantaggio economico indebito in un contratto di fornitura commerciale da parte di un fornitore di proprietà dello Stato comporta la valutazione di fino a che punto un fornitore non di proprietà dello Stato in una situazione analoga si sarebbe comportato ugualmente.

(104)

Allo stesso modo, mentre le differenze di prezzo tra le tariffe elettriche stabilite dallo Stato e aumento dei prezzi del libero mercato potrebbero, a un primo esame, indicare la presenza di un aiuto di Stato, potrebbe, per ragioni oggettive, essere ancora possibile trovare che i livelli dei prezzi più bassi nei contratti oggetto dell'indagine non permettono agli acquirenti di energia elettrica un vantaggio economico rispetto delle condizioni di mercato (54). Infine, esaminando la possibilità di un aiuto di Stato definito come i prezzi dell'energia elettrica al di sopra delle condizioni di mercato sui mercati dell'energia elettrica in situazioni di mercato complesse, la Commissione può legittimamente fare affidamento su metodi specifici o modelli economici per determinare in quale misura i prezzi dei contratti differiscono dai prezzi di mercato (55).

(105)

Infatti, il prezzo per i contratti è stato o regolato annualmente al di sopra del prezzo stabilito nel contratto o stabilito ogni anno per un numero di contratti, ad eccezione del caso di Alro, per la quale il prezzo effettivo annuo risultava dall'applicazione della formula di indicizzazione contrattuale. Se ci fosse o no vantaggio economico è quindi valutato per ciascuno degli anni oggetto dell'indagine a partire dal 1o gennaio 2007.

(106)

Come descritto nei considerando 2-35, la Commissione ha esaminato diversi segmenti di mercato di energia elettrica in Romania tra il 2007 e il 2010. Al fine di confrontare situazioni identiche, è opportuno esaminare i comparatori più vicini e più adeguati per i prezzi previsti nei contratti nel periodo oggetto dell'indagine.

(107)

Nei mercati dell'energia elettrica ben funzionanti, con un'adeguata liquidità e strumenti che consentono di prevedere i prezzi delle consegne future, i prezzi spot sono una buona indicazione o approssimazione dei prezzi di mercato e possono essere utilizzati come parametri di riferimento per la valutazione dei livelli di prezzo nei contratti specifici. Tuttavia, nel caso oggetto dell'indagine, data la percentuale relativamente elevata di domanda che, in Romania nel 2007, era ancora soddisfatta sulla base di tariffe regolamentate, la liquidità limitata delle piattaforme di trading dell'OPCOM nel periodo 2007-2010, i volumi di energia elettrica soggetti ai contratti oggetto dell'indagine, l'istituzione di borse elettriche gestite dall'OPCOM come mercato antitrust rilevante in cui l'abuso di posizione dominante è stato praticato (considerando 30-31 e 34), e tenendo conto delle osservazioni formulate da terzi (considerando 60-63), non si può stabilire su una base prima facie che i prezzi spot o i prezzi sulla piattaforma OPCOM PCCB possono essere considerati costituire punti di riferimento adeguati per valutare la possibile presenza di un vantaggio economico rispetto i prezzi di mercato.

(108)

La Commissione ha quindi messo da parte il suo ricorso ai prezzi medi dell'OPCOM come punti di riferimento per il confronto di prezzi del contratto di Hidroelectrica, su cui aveva basato i dubbi sollevati nelle rilevanti decisioni di avvio circa la presenza di un vantaggio economico nei dieci contratti con i distributori di elettricità e i due con i produttori di elettrodi. L'indagine ha dimostrato che il commercio su piattaforme come OPCOM, per durate più brevi e in condizioni standard o su una base di «giorno prima» o «di un anno o meno» o allo scopo di fornire servizi accessori o di bilanciamento all'operatore della rete elettrica, non può essere visto come una ragionevole alternativa ai contratti su misura di Hidroelectrica oggetti dell'indagine nelle circostanze specifiche del mercato rumeno nel periodo oggetto dell'indagine. I contratti in questione sono stati negoziati direttamente per soddisfare le esigenze di approvvigionamento specifico del compratore e del venditore, con la flessibilità non disponibile in altri segmenti di mercato. Pertanto, al fine di accertare la presenza di un vantaggio economico rispetto alle condizioni di mercato, è necessario esaminare anche le condizioni esistenti in altri segmenti di mercato disponibili in Romania nel 2007 in poi, anche se tali condizioni non sono state identificate nelle decisioni di avvio.

(109)

Per quanto riguarda il mercato regolamentato, sul quale, al momento dei fatti, Hidroelectrica forniva in modo efficace circa un quinto della sua produzione (considerando 31), un confronto con i prezzi regolamentati addebitati annualmente da Hidroelectrica in base ai costi ammissibili e un tasso di rendimento stabilito dal regolatore di energia elettrica ANRE mostra che tutti i prezzi dei contratti oggetto dell'indagine erano costantemente e significativamente al di sopra dei prezzi regolamentati tra il 2007 e il 2010 (considerando 26 e allegato 1). È stato quindi economicamente razionale per Hidroelectrica continuare la fornitura di tutti i presunti beneficiari nei procedimenti in corso a partire dal 2007, giacché i contratti in questione erano più redditizi rispetto a quelli forniti sui mercati regolamentati. In ogni caso, e facendo un paragone con l'alternativa teorica dell'aumento dei quantitativi forniti sul mercato regolamentato, Hidroelectrica non poteva a sua volontà passare la sua fornitura di energia elettrica dai contratti oggetto dell'indagine al mercato regolamentato, poiché le quantità fornite sul mercato regolamentato sono stati fissate ex ante dall'ANRE.

(110)

Lo stesso vale, mutatis mutandis, per le condizioni di negoziazione sui mercati di bilanciamento e del giorno prima. Date le caratteristiche della produzione di Hidroelectrica, basate parzialmente su di energia elettrica distribuibile e bassi costi marginali, si può sostenere che, quando i prezzi aumentano considerevolmente, Hidroelectrica avrebbe potuto ottenuto ricavi a volte più elevati passando la sua fornitura di energia elettrica dai contratti oggetto dell'indagine a mercati del giorno prima e di bilanciamento, concentrandosi in particolare sulla fornitura di energia elettrica nelle ore di punta. Tuttavia, per varie ragioni, le condizioni di mercato e dei prezzi prevalenti su tali segmenti di mercato non possono essere considerati rappresentativi delle condizioni di mercato con cui i contratti oggetto dell'indagine possono essere paragonati al fine di verificare se avessero conferito un vantaggio economico agli acquirenti.

(111)

In primo luogo, è evidente che Hidroelectrica abbia fornito energia elettrica anche in questi segmenti di mercato tra il 2007 e il 2010, anche se in misura limitata — in ordine di meno del 10 % delle sue vendite (considerando 31). La questione rilevante è se tali mercati potevano aver costituito una valida alternativa per un operatore razionale che agisce in luogo di Hidroelectrica e determinare la destinazione del 63 % delle sue vendite; vendite che Hidroelectrica effettuò sulla base di contratti bilaterali tra il 2007 e il 2010.

(112)

La negoziazione su tali segmenti di mercato hanno coinvolto caratteristiche distinte che rendono impossibile determinare condizioni di mercato valide per tutto il mercato rumeno o per i contratti a lungo termine di Hidroelectrica. Effettivamente, i servizi di bilanciamento o accessori sono forniti dai produttori di energia elettrica all'operatore del sistema di trasmissione in base alla domanda imprevedibile e a modelli di domanda da parte di un singolo acquirente. Una fornitura del giorno prima implica anche prezzi e quantità imprevedibili da un giorno all'altro. In altre parole, i contratti a lungo termine oggetto dell'indagine, anche lasciando da parte le loro disposizioni contrattuali e assumendo che potrebbero essere segmentati in una successione di contratti modificabili ogni anno, non possono essere confrontati con una successione di 365 contratti di un giorno per lo stesso periodo. Nessuno di questi segmenti di mercato alternativi offrirebbe la prevedibilità e la stabilità delle entrate necessarie per Hidroelectrica o corrispondere alle caratteristiche produttive e al piano di investimenti di Hidroelectrica (considerando 13-15).

(113)

Infine, e come dato di fatto, i volumi totali scambiati ogni anno dal 2007 al 2010 tra tutti i fornitori rumeni e i relativi acquirenti sui mercati di bilanciamento e del giorno prima ammontavano sempre insieme a meno del volume annuale fornito nell'ambito dei contratti oggetto dell'indagine (considerando 30, 31 e 38). Durante questo periodo, nessuno dei segmenti di mercato aveva la capacità e la liquidità necessaria per assorbire i volumi di vendite effettuate in virtù dei contratti oggetto dell'indagine. In altre parole, anche sul presupposto irrealistico che Hidroelectrica avesse potuto sostituire tutti i produttori e venditori rumeni su uno o entrambi i segmenti di mercato, Hidroelectrica avrebbe comunque avuto bisogno di trovare acquirenti aggiuntivi per i volumi in questione. Di conseguenza, i termini e i prezzi applicati in quei segmenti di mercato piuttosto di nicchia, a quanto ammontino, non possono essere utilizzati come riferimento per un confronto significativo e oggettivo con i prezzi di Hidroelectrica sulla base di contratti a lungo termine.

(114)

Date le caratteristiche essenziali degli appalti in termini di flessibilità di fornitura, la lunga durata e i quantitativi contrattuali, e nelle circostanze specifiche del mercato romeno nel periodo oggetto dell'indagine, i comparatori più vicini disponibili per determinare l'eventuale presenza di un vantaggio economico rispetto alle condizioni di mercato prevalenti in Romania sono stati i prezzi concordati dai grandi consumatori che hanno stipulato contratti su misura negoziati direttamente in termini che erano non rigidi e prestabiliti. È quindi opportuno analizzare se i contratti in esame fossero in linea con i prezzi di altri venditori sul mercato rumeno per i contratti negoziati direttamente. L'insieme di dati descritto nei considerando 35-38 riguardanti i contratti bilaterali negoziati direttamente in vigore che erano contemporanei con i contratti oggetto dell'indagine costituisce la base più adeguata a disposizione della Commissione in questo caso per il confronto dei prezzi dei contratti applicati ai distributori di elettricità, Alro, Electrocarbon ed Elsid. Pertanto, la Commissione ha confrontato i prezzi con i prezzi risultanti dall'insieme di dati per il periodo dal 1o gennaio 2007 alla fine del 2010.

(115)

Per quanto riguarda i due contratti stipulati nel 2009 e nel 2010 da Hidroelectrica con ArcelorMittal sul mercato OPCOM-PCCB, la Commissione non ritiene che i prezzi nel quadro delle offerte parallele dei due distributori presenti sul mercato OPCOM-PCCB con riferimento alle decisioni di avvio rappresentino un adeguato prezzo di riferimento, per i seguenti motivi:

(116)

In assenza di contratti pienamente comparabili applicati, i prezzi medi di OPCOM-PCCB non sono un punto di riferimento valido per i due contratti con ArcelorMittal, dato che il volume di energia scambiato sull'OPCOM era limitato e le tipologie di operazioni effettivamente eseguite non erano comparabili.

(117)

Ferme restando le opinioni preliminari formulate nelle decisioni di avvio, e in considerazione delle grandi quantità di energia elettrica acquistata da ArcelorMittal, il fatto che ArcelorMittal è stato un cliente affidabile e finanziariamente stabile di Hidroelectrica e il fatto che nessuna delle due offerte parallele per i distributori né i prezzi medi dell'OPCOM-PCCB hanno rappresentato un comparatore valido per i due contratti con ArcelorMittal, la Commissione ritiene che il migliore indicatore per un punto di riferimento di prezzo ai fini del confronto sarebbe quello utilizzato per gli altri contratti identificati tramite l'insieme di dati. Pertanto, alla luce dei commenti ricevuti in risposta alla decisione di avvio, la Commissione ha modificato la sua analisi e ha esaminato i prezzi di questi due contratti con ArcelorMittal, sulla base dello stesso insieme di dati utilizzato per confrontare contratti a lungo termine.

(118)

In buon funzionamento dei mercati dell'energia elettrica con un'adeguata liquidità e strumenti che consentono di prevedere i prezzi delle consegne future, i prezzi spot sono una buona indicazione o approssimazione dei prezzi di mercato e possono essere utilizzati come parametri di riferimento per la valutazione dei livelli di prezzo nei contratti specifici. Tuttavia, nel caso in esame, data la percentuale relativamente elevata di domanda che, in Romania nel 2009, era ancora soddisfatta sulla base di tariffe regolamentate, la scarsa liquidità delle piattaforme di trading dell'OPCOM nel periodo 2007-2010 e il fatto che le borse elettriche gestite da OPCOM erano state designate come un mercato antitrust rilevante in cui veniva praticato l'abuso di posizione dominante, è opportuno fare affidamento su altri parametri di riferimento adeguati per valutare la possibile presenza di un vantaggio economico rispetto i prezzi di mercato.

(119)

Di conseguenza, la Commissione ha utilizzato l'insieme di dati forniti dalle autorità rumene, ritenendoli la migliore fonte disponibile di dati oggettivi atti a riflettere le condizioni del mercato in Romania. L'insieme dei dati contiene le informazioni necessarie per permettere alla Commissione di analizzare le condizioni del mercato elettrico rumeno nel periodo oggetto dell'indagine, come indicato nei considerando 36 e 37. Sulla base dell'insieme dei dati, la Commissione ha effettuato un'analisi econometrica per calcolare un prezzo di riferimento sulla base dei contratti di elettricità contemporanei ai contratti di Hidroelectrica indagati per tutto il periodo oggetto dell'indagine. L'uso di modelli economici per quantificare i possibili vantaggi rispetto le condizioni di mercato è in linea con i precedenti contesti di mercato complessi (considerando 104), come quello di cui trattasi in Romania a partire dal 2007 (considerando 24-38 e 107). Nell'allegato II viene fornita una piena descrizione tecnica e dettagliata dell'analisi econometrica e dei suoi risultati.

(120)

Al fine di, in assenza di un preciso riferimento per stabilire le «condizioni di mercato», verificare se i prezzi dei contratti fossero al di sopra del livello di mercato, è stato calcolato un parametro di riferimento dei prezzi di mercato come variabile proxy, partendo da ipotesi prudenti, vale a dire tenendo conto di importanti deviazioni al ribasso rispetto al prezzo di mercato stimato. Sulla base di questo approccio cauto, la Commissione ha effettuato un confronto tra i prezzi dei contratti di Hidroelectrica e il prezzo di mercato di riferimento annuale tra il 2007 e il 2010. Il confronto è stato effettuato su base annua perché, in effetti, i prezzi di vendita sono stati modificati ogni anno (58), nonostante le disposizioni pertinenti dei contratti.

(121)

L'analisi mostra che solo tre presunti beneficiari hanno beneficiato di prezzi più bassi rispetto a quelli all'interno del campo in cui potevano essere considerati in linea con il prezzo di mercato di riferimento:

(122)

L'analisi mostra che i prezzi applicati da Hidroelectrica in nove dei contratti tra il 2007 e il 2010, vale a dire quelli con Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal e Alro, sono stati pienamente in linea con il prezzo di mercato di riferimento. Nel caso del contratto con Luxten-Lighting, i prezzi applicati nel 2007 e nel 2010 non si discostano significativamente da quelli per gli altri contratti negoziati direttamente conclusi sul mercato rumeno.

(123)

In considerazione di quanto sopra esposto, la Commissione conclude che non vi era alcun vantaggio economico indebito sulle condizioni di mercato concessi nell'ambito dei contratti con Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal e Alro per l'intero periodo di tempo oggetto dell'indagine, così come con Luxten-Lighting per gli anni 2007 e 2010.

(124)

Al contempo, l'analisi empirica individua tre contratti aventi dei prezzi non in conformità con il prezzo di riferimento, vale a dire il contratto tra Hidroelectrica e Luxten-Lighting per il 2008 e il 2009 e quelli con Electrocarbon ed Elsid per il periodo 2007-2010.

(125)

In considerazione di quanto sopra, la decisione di Hidroelectrica di mantenere i tre contratti con Elsid, Electrocarbon e Luxten-Lighting non può essere considerata quella di un operatore di mercato razionale, dal momento che i contratti con Luxten-Lighting per il 2008 e il 2009 e con Electrocarbon ed Elsid per 2007-2010 sembrano essere al di sotto delle condizioni di mercato, sulla base di ipotesi conservative (allegato II). Pertanto, i contratti di Hidroelectricas hanno conferito un vantaggio economico indebito a Luxten-Lighting per il 2008-2009 e a Electrocarbon ed Elsid per il periodo 2007-2010.

(126)

Ne consegue che i contratti di Hidroelectrica con Luxten-Lighting per il 2008 e il 2009 e con Electrocarbon ed Elsid per il 2007-2010 sembrano aver favorito gli acquirenti fornendo loro un vantaggio economico indebito sopra le normali condizioni di mercato e, di conseguenza, non può essere esclusa la possibilità di contratti con aiuti di Stato connessi ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1 del TFUE.

(127)

Pertanto, alla luce dei risultati dell'analisi econometrica della Commissione di cui al considerando 120, è necessario analizzare ulteriormente se una delle altre condizioni cumulative per l'esistenza di un aiuto di Stato possa essere soddisfatta per quanto riguarda Luxten-Lighting, Electrocarbon ed Elsid.

(128)

Considerando che Hidroelectrica è per l'80 % di proprietà dello Stato e che un potenziale deficit di fatturato riduce le risorse disponibili per la Romania in qualità di azionista, la Commissione può concludere che i ricavi o carenze derivanti dalla vendita di energia elettrica in accordo con i tre contratti con Luxten-Lighting per il 2008-2009 e Electrocarbon ed Elsid per il periodo 2007-2010 prevedono risorse statali ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del TFUE.

(129)

Tuttavia, la stessa conclusione non è necessariamente garantita per quanto riguarda l'imputabilità allo Stato romeno delle decisioni commerciali di Hidroelectrica in relazione ai prezzi e ai ricavi di vendita maturati attraverso i tre contratti con Luxten-Lighting, Electrocarbon ed Elsid dopo il 1o gennaio 2007. Effettivamente, il semplice fatto che i prezzi in applicazione dei contratti in questione sono stati addebitati da Hidroelectrica, un'impresa pubblica a maggioranza controllata dallo Stato rumeno, non è un motivo sufficiente per concludere che queste decisioni erano imputabili allo Stato rumeno.

(130)

In realtà, tutti e tre i contratti erano in vigore dal 1o gennaio 2007 (considerando 19, allegato I). La Commissione non ha competenza per stabilire se la stipulazione dei tre contratti in questione nel 2002 e nel 2004 e di eventuali modifiche nel periodo precedente l'adesione della Romania all'UE erano imputabili allo Stato rumeno, o per valutare le condizioni di mercato in cui i contratti stipulati o modificati prima della data di riferimento (considerando 101). Le decisioni di Hidroelectrica che la Commissione è competente per la valutazione sono quindi le seguenti:

(131)

A questo proposito, anche se lo Stato romeno era in grado di controllare la politica di Hidroelectrica e di esercitare un'influenza dominante sulle sue decisioni, non si può automaticamente presumere che, in materia di mantenimento dei contratti con Luxten-Lighting per gli anni 2008-2009 e con Electrocarbon ed Elsid per gli anni 2007-2010, e di modifica dei prezzi contrattuali, in realtà abbia esercitato tale controllo.

(132)

Ai sensi della giurisprudenza pertinente (59), è necessario esaminare sia se le autorità rumene possono essere considerate come coinvolte, in un modo o nell'altro, nel mantenimento dei contratti in vigore e nella modifica dei prezzi dei contratti, e l'improbabilità di una mancanza di partecipazione a tali decisioni. A tal fine, l'imputabilità allo Stato rumeno delle decisioni in materia dei contratti oggetto dell'indagine può essere dedotta da un insieme di indizi risultanti dalle circostanze, e dal contesto, in cui Hidroelectrica ha fornito energia elettrica a Luxten-Lighting per gli anni 2008-2009 e Electrocarbon ed Elsid dopo il 2007.

(133)

In particolare, e sulla base della giurisprudenza pertinente, il mantenimento dei tre contratti in corso e l'introduzione di modifiche ai prezzi dei contratti dopo il 2007 può essere imputabile alla Romania i) se Hidroelectrica non avesse potuto decidere su queste questioni senza tener conto dei requisiti delle autorità pubbliche, o ii) se Hidroelectrica dovesse tener conto delle direttive emanate da un organismo governativo o interministeriale. Allo stesso modo, si deve tener conto anche di iii) se Hidroelectrica sia integrata nelle strutture della pubblica amministrazione, iv) la natura delle sue attività e l'esercizio di queste sul mercato in normali condizioni di concorrenza con gli operatori privati, v) lo status giuridico di Hidroelectrica (nel senso di essere soggetta al diritto pubblico o al diritto societario comune), vi) l'intensità della tutela esercitata dalle autorità pubbliche sulla sua gestione, o vii) qualsiasi altro indicatore di un coinvolgimento delle autorità pubbliche nel mantenere i contratti e modificare i prezzi del contratto, ovvero l'improbabilità di una mancanza di coinvolgimento, tenuto conto anche viii) la bussola delle decisioni prese da Hidroelectrica, il loro contenuto o le condizioni che contengono (60).

(134)

Hidroelectrica è una società regolata dal diritto societario comune e non integrata nelle strutture della pubblica amministrazione. Infatti, i membri del consiglio di amministrazione di Hidroelectrica possono accumulare tali funzioni con posti di governo (considerando 12). Questo potrebbe suggerire che i membri del consiglio di amministrazione sono stati scelti principalmente in base alla loro vicinanza al governo, piuttosto che sulla base della loro esperienza di lavoro o di competenza. Mentre ci sono indicazioni che Hidroelectrica è obbligata a tener conto delle direttive emanate da un organismo governativo o interministeriale, non ci sono indicazioni che tali direttive sono state emesse ai fini del mantenimento in vigore dei tre contratti in questione e dell'aumento dei prezzi dei contratti. In particolare, non ci sono indicazioni che l'Assemblea degli Azionisti o del consiglio di amministrazione di Hidroelectrica abbia giocato alcun ruolo nelle decisioni relative ai contratti di fornitura di energia elettrica commerciale (mantenimento) e/o alla modifica dei prezzi applicati in applicazione di tali contratti (considerando 12). Come notato da diverse parti interessate, secondo l'atto costitutivo di Hidroelectrica e il diritto societario rumeno, l'Amministratore delegato gestisce l'azienda, la rappresenta nella sua attività giornaliera e prende autonomamente le decisioni su questioni diverse da quelle riservate per l'assemblea degli azionisti e del consiglio di amministrazione. Le autorità rumene sottolineano che i membri del consiglio di amministrazione devono prendere decisioni nell'interesse della società.

(135)

Il Decreto Ministeriale 445/2009, cui la Commissione fa riferimento nelle decisioni di avvio (considerando 44), non ha avuto effetto sui termini e le condizioni dei tre contratti in esame. Ai sensi dell'articolo 1, paragrafo 2, del presente Decreto, i contratti bilaterali in corso sono generalmente esenti dalla regola in base alla quale i rappresentanti del ministero dell'Economia, del Commercio e dell'Ambiente commerciale e i membri dei consigli di amministrazione delle società elettriche statali sono stati tenuti a garantire che, a partire dal 31 marzo 2010, il volume di energia elettrica destinata al mercato all'ingrosso avrebbe dovuto essere negoziata esclusivamente nell'OPCOM. Come osservato nel considerando 101, la competenza di esaminare i contratti in questione dal punto di vista delle norme sugli aiuti di Stato UE è partita dall'adesione della Romania all'UE, vale a dire tre anni prima del termine stabilito nel Decreto Ministeriale n. 445/2009 e più di due anni prima dell'adozione del Decreto. Ne consegue che tale regola non esisteva quando i contratti in questione sono diventati suscettibili a revisione in base alle norme comunitarie. Inoltre, i contratti di vendita al dettaglio tra Hidroelectrica ed Elsid e, rispettivamente, con Electrocarbon (in vigore prima del 31 marzo 2010) non sarebbero stati coinvolti, anche se la misura fosse stata applicata anche ai contratti esistenti al momento dell'entrata in vigore del Decreto, dal momento che solo le vendite all'ingrosso (future) erano di pertinenza.

(136)

Inoltre, anche se il Decreto Ministeriale n. 445/2009 suggerisce una certa influenza da parte dello Stato sulla politica commerciale di produttori statali di energia elettrica, il suo scopo è principalmente di natura regolamentare, ovvero di aumentare la trasparenza delle operazioni di energia sul mercato all'ingrosso e di garantire maggiori volumi e la liquidità sulle piattaforme di negoziazione gestite dall'OPCOM. Questo Decreto Ministeriale si applica ai produttori statali, non solo a Hidroelectrica. Non si può quindi dedurre dai termini e le finalità del Decreto Ministeriale 445/2009 che lo Stato rumeno esercitava il controllo su ogni transazione, contratto o modifica del contratto per quanto riguarda la fornitura di energia elettrica da parte dei produttori di energia elettrica statali, che rappresentano la grande maggioranza dei produttori sul mercato rumeno, o, in particolare, da Hidroelectrica. In altre parole, il Decreto non rende plausibile che lo Stato rumeno sia stato coinvolto nell'attività commerciale ordinaria giornaliera, in contratti di vendita, in modifiche degli stessi, negoziazione dei prezzi ecc. in relazione ai tre contratti oggetto dell'indagine.

(137)

Fatta eccezione per la fornitura di energia elettrica sul mercato vincolato (considerando 25-26) Hidroelectrica esercita le sue attività di fornitura elettrica in mercati aperti con gli acquirenti non captive, in concorrenza con altri fornitori privati o statali. In particolare, un volume significativo di energia elettrica ben al di sopra dell'importo totale delle forniture di Hidroelectrica oggetto di tutti i contratti oggetto dell'indagine è stato negoziato per mezzo di contratti su misura bilaterali a lungo termine sul mercato rumeno, dove competono molti altri fornitori (considerando 30 e 38). I contratti di Hidroelectrica in esame e, in particolare, i tre contratti su misura a lungo termine con Luxten-Lighting, Electrocarbon ed Elsid, mantenuti dopo il 1o gennaio 2007, sono, quindi, non anormali o straordinario, che suggerirebbe un particolare interesse dello Stato nel loro mantenimento.

(138)

Inoltre, i contratti con Electrocarbon ed Elsid sono stati mantenuti e rinegoziati dal ricevitore di Hidroelectrica dopo le procedure di insolvenza avviate nel 2012, che fornisce una indicazione che tali contratti erano ancora di interesse della nuova gestione temporanea di Hidroelectrica, ben dopo l'adesione della Romania all'Unione europea nel 2007 e ben dopo la conclusione e la modifica dei contratti, in particolare per quanto riguarda i prezzi. Allo stesso modo, nel 2010 Hidroelectrica ha chiesto un aumento dei prezzi al di sopra dei livelli di contratto e ha comunicato a Electrocarbon ed Elsid l'interruzione delle forniture al fine di indurli ad accettare ulteriori aumenti di prezzo (considerando 22), comportandosi quindi come un venditore massimizzatore di entrate e non come un concedente di aiuti.

(139)

Questo non vuol dire che lo Stato rumeno non è nella posizione di essere coinvolto nei contratti commerciali di fornitori di energia elettrica statali negli interessi di specifici e maggiori acquirenti industriali. Per esempio, prima dell'adesione della Romania all'UE, una nota interna del 2 febbraio 2006, a firma del segretario di Stato del ministero dell'Economia e del Commercio e approvato dal Consiglio dei ministri, ha proposto la realizzazione di un trattamento preferenziale speciale per i dieci utenti di energia ad alta intensità più grandi in Romania (compresi i produttori in alluminio o acciaio forniti da Hidroelectrica o Nuclearelectrica). Per quanto riguarda il contratto con Arcelor-Mittal, in particolare, la decisione n. 13/2009 del Consiglio di Amministrazione di Hidroelectrica del 16 dicembre 2009 ha autorizzato l'Amministratore Delegato di Hidroelectrica «di negoziare per Hidroelectrica nelle migliori condizioni il contratto di vendita di energia elettrica in corso». Il consiglio di amministrazione l'ha fatto approvando i principali termini dei contratti del 2009 e del 2010 con ArcelorMittal. L'addendum n. 17 nel 2009 per il contratto con Alro (inserendo la formula LME nel calcolo del prezzo del contratto) è stato approvato anche dal consiglio di amministrazione di Hidroelectrica.

(140)

Allo stesso modo, un memorandum del 3 febbraio 2011 dai due Direttori Generali di Nuclearelectrica e CE Hunedoara, che, come Hidroelectrica, sono di proprietà dello Stato, ha chiesto l'approvazione del ministero dell'Economia e del Commercio per la conclusione di una vendita all'ingrosso di contratto di energia elettrica tra Nuclearelectrica come venditore e CE Hunedoara come acquirente. Tale operazione aveva bisogno di una deroga alle norme del Decreto 445/2009 richiedente che tutte le operazioni all'ingrosso di energia elettrica che coinvolge una impresa di proprietà dello Stato deve avvenire solo sull'OPCOM. Tale deroga è stata richiesta in considerazione del fatto che l'energia elettrica acquistata aiuterebbe a raggiungere «il fabbisogno elettrico di un certo numero di consumatori industriali di importanza nazionale nel 2011». Questo memorandum è stato pienamente approvato dal ministro dell'Economia e del Commercio.

(141)

Ne consegue che non vi sono prove indirette che non permettono di escludere completamente che lo Stato rumeno sarebbe stato coinvolto nella stipulazione, o in grandi modifiche, dei contratti di Hidroelectrica con grandi acquirenti industriali ad alta intensità energetica.

(142)

Inoltre, la Commissione ha concluso che gli altri contratti di compravendita in cui Hidroelectrica è entrata con altre due società di proprietà dello Stato, Electrocentrale Deva e Termoelectrica, nel 2008 e 2009, erano imputabili allo Stato rumeno. Tale conclusione si è basata principalmente su prove dirette di altre due società di proprietà dello Stato alla ricerca dell'approvazione dei contratti dal ministro competente anche per la Hidroelectrica statale come mezzo di finanziamento (incrociato) delle loro operazioni in corso e delle miniere statali che li ha riforniti di carbone, per motivi sociali e altre motivazioni non commerciali (61).

(143)

Tuttavia, le considerazioni che possono rendere plausibile (o non escludere la possibilità di) il coinvolgimento dello Stato rumeno in una serie di contratti di Hidroelectrica con grandi acquirenti industriali di rilevanza nazionale per l'economia rumena e con altri venditori statali non possono essere estrapolate in modo tale che tutti i contratti commerciali di Hidroelectrica e, in particolare, quelli con Elsid, Electrocarbon e distributori di elettricità siano considerati imputabili allo Stato rumeno. A differenza di Electrocentrale Deva e Termoelectrica, Elsid, Electrocarbon e i distributori di elettricità erano di proprietà privata e nessuno di loro può essere considerato un grande acquirente industriale di importanza nazionale per l'economia rumena. In particolare, le prove disponibili nelle indagini non puntano ad alcun interesse specifico o coinvolgimento da parte dello Stato rumeno spingendo Hidroelectrica a concludere o, dopo l'adesione della Romania, a mantenere i contratti con Elsid, Electrocarbon e i distributori di elettricità.

(144)

Inoltre, per quanto riguarda Elsid, Electrocarbon e Luxten-Lighting, che sono state specificamente individuate nella precedente sezione 7.1, diversi fatti rendono plausibile che la decisione di mantenere i contratti e di modificare i prezzi dei contratti con Luxten-Lighting per il 2008-2009 e con Electrocarbon ed Elsid per il 2007-2010 potrebbe essere attribuita alle autorità rumene.

(145)

In particolare, i prezzi effettivi sotto i tre contratti sono stati costantemente aumentati ogni anno. Tra il 2007 e il 2010, i prezzi applicati ad Elsid, Electrocarbon e Luxten-Lighting sono aumentati del 44,5 %, 44,5 % e 41,4 %, rispettivamente. Gli aumenti dei prezzi riducono il valore assoluto degli aiuti concessi. Tali cambiamenti contrattuali che riducono la quantità putativa del presunto aiuto di Stato, sono stati sempre innescati da, e per il beneficio di, Hidroelectrica. Una strategia volta a ridurre l'importo degli aiuti concessi ai beneficiari sembra contraddire i fini della concessione di aiuti o, almeno, di essere troppo sofisticata per essere plausibile. Inoltre, contrariamente a Alro e ArcelorMittal, Elsid, Electrocarbon e Luxten-Lighting non possono essere considerate consumatori industriali di rilevanza nazionale: a titolo di esempio, i loro acquisti di consumo annuali da Hidroelectrica ammontano meno di un decimo di quelli di Alro (allegato I). È pertanto improbabile che le decisioni di riduzione della quantità di aiuti aumentando notevolmente i prezzi dei contratti possono essere imputate non a una decisione commerciale di Hidroelectrica, ma ad una decisione dello Stato rumeno volto a fornire aiuti ai presunti beneficiari.

(146)

Il fatto che è improbabile che lo Stato fosse coinvolto nel ridurre in modo sottile l'importo dell'aiuto è evidente anche per quanto riguarda i contratti con Electrocarbon ed Elsid. In particolare, non è plausibile che Hidroelectrica agiva agli ordini dello Stato al momento della richiesta gli aumenti dei prezzi al di sopra dei prezzi dei contratti nel 2010, minacciando di interrompere la fornitura di energia elettrica e discutere la questione in tribunale (considerando 22), giacché gli aumenti di prezzo richiesti hanno avuto l'effetto di ridurre la quantità presunta di aiuti, e le forniture interrotte avrebbero potuto mettere a repentaglio le attività produttive degli acquirenti. Questo comportamento di non aderire a un prezzo di contratto che fornisce presumibilmente aiuto, minacciando di interrompere le forniture e difendere gli aumenti dei prezzi in tribunale non è un comportamento tipico di un concedente degli aiuti, ma è, piuttosto, quello di una società massimizzatrice di entrate che difende i propri interessi commerciali e non interessata a perseguire gli obiettivi non commerciali, possibilmente sotto le istruzioni ricevute dallo Stato.

(147)

Per quanto riguarda Luxten-Lighting, non c'è alcuna ragione evidente di ordine pubblico, come ad esempio prezzi bassi per l'utente finale, dietro le vendite a un distributore che può vendere solo al dettaglio a prezzi più alti rispetto a quando Hidroelectrica aveva venduto la stessa energia elettrica al dettaglio per conto proprio. Per esempio, prima di essere fornita al dettaglio da Hidroelectrica a partire dal 2005, Alro ha acquistato energia elettrica da un distributore, Energy Holding, che ha portato la vendita all'ingrosso dell'elettricità da Hidroelectrica. La fornitura diretta da parte di Hidroelectrica era un comportamento razionale da parte di Alro, risparmiando così un margine sui ricavi, se il suo fornitore non avesse aggiunto un valore per fornitura all'ingrosso di Hidroelectrica. Nella stessa ottica, è piuttosto plausibile che lo Stato romeno avesse dovuto spingere Hidroelectrica per mantenere il contratto con Luxten-Lighting nel 2008 e 2009, giacché, se Luxten-Lighting non aggiungeva valore alle proprie vendite al dettaglio per gli utenti industriali o di altri acquirenti, quest'ultimo avrebbe ottenuto una riduzione dei prezzi stipulando un contratto direttamente con Hidroelectrica. Inoltre, Luxten-Lighting ha risolto unilateralmente il suo contratto con Hidroelectrica nel novembre 2011, prima che la Commissione avviasse un procedimento; tale comportamento non è coerente con quello di un beneficiario di un aiuto di Stato.

(148)

Sulla base di tutte le considerazioni di cui sopra, non è provato che i contratti con Luxten-Lighting per il 2008-2009 e per Electrocarbon ed Elsid per il periodo 2007-2010 sono imputabili alla Romania.

(149)

Dato che l'elemento essenziale dell'imputabilità alla Romania per l'esistenza di un aiuto di Stato non è presente nei tre contratti con Luxten-Lighting per il 2008-2009 e con Electrocarbon ed Elsid per 2007-2010, non è necessario analizzare se le altre condizioni cumulative per l'applicazione della presente disposizione, come ad esempio l'effetto potenziale sulla concorrenza e sulla negoziazione tra gli Stati membri, siano soddisfatte.

(150)

Alla luce di quanto sopra, i tre contratti oggetto dell'indagine, con Luxten-Lighting per il 2008-2009 e con Electrocarbon ed Elsid per il periodo 2007-2010, non costituiscono aiuti di Stato ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del TFUE.

(151)

I contratti oggetto della presente decisione non costituiscono un aiuto di Stato ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del TFUE,

29.3.2017   

IT

Gazzetta ufficiale dell'Unione europea

L 83/38

(1)

Con lettera del 30 luglio 2013, la Commissione ha inviato alle autorità olandesi una richiesta di fornire informazioni sulla prassi del ruling fiscale in uso nei Paesi Bassi, in particolare sui ruling fiscali riguardanti Starbucks Coffee EMEA BV (di seguito: «Starbucks Coffee BV») e Starbucks Manufacturing EMEA BV (di seguito: «SMBV»), entrambe imprese controllate da Starbucks Corporation. Starbucks Corporation e tutte le imprese da essa controllate sono in appresso collettivamente denominate «Starbucks» o il «gruppo Starbucks».

(2)

Con lettera del 2 ottobre 2013, le autorità olandesi hanno presentato le informazioni richieste alla Commissione, compreso l'accordo preventivo sui prezzi di trasferimento (advanced pricing agreement, di seguito «APP») (2) concluso nel 2008 tra l'amministrazione fiscale neerlandese e Starbucks Coffee BV (di seguito: «APP Starbucks Coffee BV»), l'APP concluso nel 2008 tra l'amministrazione fiscale neerlandese e SMBV (di seguito: «APP SMBV») e i documenti che costituiscono la base degli accordi. Tali documenti riguardano, in particolare, una relazione sui prezzi di trasferimento a sostegno della richiesta dei due APP di cui sopra (di seguito: la «relazione sui prezzi di trasferimento») e altri scambi tra l'amministrazione fiscale neerlandese e il consulente fiscale di Starbucks Corporation, [il consulente fiscale] (*1), (di seguito: il «consulente fiscale») per conto di Starbucks Coffee BV e SMBV (3).

(3)

Il 9 gennaio 2014, in vista di una riunione fissata per il 15 gennaio 2014, la Commissione ha inviato un messaggio di posta elettronica alle autorità olandesi con una serie di domande riguardanti, tra l'altro, l'accordo sui prezzi di trasferimento concordato nell'APP Starbucks Coffee BV e nell'APP SMBV dall'amministrazione fiscale neerlandese.

(4)

Il 15 gennaio 2014, si è tenuta una riunione tra i servizi della Commissione e i rappresentanti dell'amministrazione fiscale neerlandese durante la quale i servizi della Commissione hanno cercato, tra l'altro, di ottenere ulteriori chiarimenti relativi alle rettifiche apportate alla struttura dei costi nella relazione sui prezzi di trasferimento per quanto riguarda l'APP SMBV e i pagamenti variabili di royalties effettuati da SMBV.

(5)

Con lettera del 28 gennaio 2014, in risposta alle domande poste nel corso della riunione del 15 gennaio 2014, le autorità olandesi hanno fornito informazioni in merito alle rettifiche della comparabilità, alla scelta delle società comparabili e al pagamento variabile di royalties. Ulteriori informazioni sui documenti forniti sono fornite nei considerando da 59 a 62 della decisione di avvio citata al considerando 9.

(6)

Con lettera del 7 marzo 2014 (4), la Commissione ha informato le autorità olandesi che stava valutando se gli APP a favore di Starbucks Coffee BV e di SMBV potessero costituire un nuovo aiuto di Stato ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del trattato e ha invitato le autorità olandesi a presentare le loro osservazioni sulla compatibilità di tale aiuto. La Commissione ha invitato le autorità olandesi a fornire tutte le informazioni aggiuntive relative agli APP di Starbucks Coffee BV e SMBV, così come le dichiarazioni dei redditi di Starbucks Coffee BV e SMBV e delle società collegate a queste due società nei Paesi Bassi.

(7)

Con lettera del 21 marzo 2014, le autorità olandesi hanno risposto alla lettera del 7 marzo 2014 e hanno fornito le dichiarazioni dei redditi richieste. Le autorità olandesi hanno inoltre confermato che tutti i documenti pertinenti riguardanti gli APP, presentati in precedenza alla Commissione, erano già stati forniti a quest'ultima.

(8)

Il 6 maggio 2014 si è tenuta una riunione tra i servizi della Commissione e i rappresentanti dell'amministrazione fiscale neerlandese.

(9)

In data 11 giugno 2014 la Commissione ha adottato la decisione di avviare il procedimento di indagine formale ai sensi dell'articolo 108, paragrafo 2, del trattato in relazione all'APP SMBV asserendo che l'APP poteva costituire un aiuto di Stato ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del trattato (di seguito la «decisione di avvio») (5).

(10)

Con lettera del 16 luglio 2014, le autorità olandesi hanno presentato le loro osservazioni sulla decisione di avvio, alle quali hanno accluso, tra l'altro, l'accordo relativo alla torrefazione tra Alki Limited Partnership (di seguito: «Alki LP») e SMBV e l'accordo per l'acquisto di caffè verde tra SMBV e Starbucks Coffee Trading Company SARL (di seguito: «SCTC»).

(11)

Con lettera del 25 novembre 2014, la Commissione ha chiesto alle autorità olandesi di fornire le informazioni richieste nella decisione di avvio, che erano state presentate solo in parte dalle autorità olandesi il 16 luglio 2014, e ulteriori informazioni necessarie per esaminare l'APP SMBV.

(12)

Con lettera del 19 dicembre 2014, le autorità olandesi hanno risposto alla lettera del 25 novembre 2014, segnalando che non erano in possesso di una parte delle informazioni richieste.

(13)

Il 19 dicembre 2014, la decisione è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea. La Commissione ha invitato gli interessati a presentare osservazioni sulla misura in questione.

(14)

Con lettera del 16 gennaio 2015, Starbucks ha presentato le sue osservazioni sulla decisione di avvio. Osservazioni sulla decisione di avvio sono state presentate anche dall'ordine neerlandese dei consulenti fiscali (De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, di seguito: «NOB»), dalla Confederazione datori di lavoro e dell'industria dei Paesi Bassi (Verbond van Nederlandse Ondernemingen & Nederlands Christelijk Werkgeversverbond, di seguito: «VNO -NCW»), lo studio di consulenza fiscale ATOZ Tax Advisers Luxembourg, la confederazione di ONG Oxfam International e la Camera di commercio austriaca (Bundesarbeitskammer Österreich, in seguito: «BAK»).

(15)

Con lettera dell'8 gennaio 2015 in risposta alla lettera della Commissione del 25 novembre 2014, le autorità olandesi hanno fornito l'atto di costituzione della «limited partnership» Alki LP.

(16)

Il 12 febbraio 2015, la Commissione ha informato i Paesi Bassi che, ai sensi dell'articolo 6 bis del regolamento (CE) n. 659/1999 (6) del Consiglio, il procedimento di indagine formale sull'APP SMBV risultava inefficace a tale data (7). Con lettera del 6 febbraio 2015 e in conformità con l'articolo 6 bis, paragrafo 2, lettera b), del regolamento (CE) n. 659/1999, la Commissione ha chiesto il consenso delle autorità dei Paesi Bassi al fine di contattare Starbucks direttamente per ottenere le informazioni mancanti.

(17)

Con lettera del 18 febbraio 2015, la Commissione ha informato le autorità olandesi di aver ricevuto osservazioni da un concorrente sul valore aggiunto del processo di torrefazione dei chicchi di caffè verde e ha invitato le autorità olandesi a presentare osservazioni a tale proposito. Le autorità olandesi hanno presentato i loro commenti su tali osservazioni tramite lettera dell'11 marzo 2015.

(18)

Con lettera del 12 marzo 2015, i Paesi Bassi hanno dato il loro consenso a contattare direttamente Starbucks in risposta alla lettera della Commissione del 6 febbraio 2015. A seguito di tale autorizzazione, con lettera del 16 marzo 2015, la Commissione ha chiesto a Starbucks, sulla base dell'articolo 6, lettera a), paragrafo 6, del regolamento (CE) n. 659/1999, di fornire informazioni sulla struttura giuridica, sul modello commerciale dei negozi di Starbucks, e sulla materia prima utilizzata da SMBV, ossia i chicchi di caffè verde (di seguito: la «richiesta a Starbucks di informazioni sul mercato»).

(19)

Con lettere del 20 e 26 marzo 2015, le autorità olandesi hanno presentato le loro osservazioni sui commenti di terzi alla decisione di avvio.

(20)

Il 7 aprile 2015, a seguito dell'adozione della decisione del 12 febbraio 2015 e in conformità con l'articolo 6 bis, paragrafo 6, del regolamento (CE) n. 659/1999, la Commissione ha contattato quattro concorrenti di Starbucks invitandoli a fornire informazioni sul mercato relative al loro modello commerciale e alle loro attività volte alla creazione di valore in modo da consentire alla Commissione di completare la sua valutazione del caso (di seguito: «richiesta ai concorrenti di informazioni sul mercato»). I quattro concorrenti erano la società Y, Alois Dallmayr Kaffee oHG (di seguito: «Dallmayr»), Nestlé SA (di seguito: «Nestlé») e Melitta Europa GmbH & Co. KG (di seguito: «Melitta»). La Commissione ha contemporaneamente comunicato alle autorità olandesi di aver inviato richieste di informazioni ai concorrenti di Starbucks.

(21)

Il 13 aprile 2015, Starbucks ha presentato le informazioni richieste nella lettera della Commissione del 16 marzo 2015.

(22)

Con lettere del 27 aprile 2015, Dallmayr e la società Y hanno risposto alla richiesta di informazioni sul mercato della Commissione del 7 aprile del 2015.

(23)

Il 29 aprile 2015, si è tenuta una riunione tra i servizi della Commissione e Starbucks in occasione della quale i servizi della Commissione hanno fornito chiarimenti su come determinate domande nella richiesta a Starbucks di informazioni sul mercato dovevano essere intese nel contesto dell'indagine.

(24)

Con lettera del 6 maggio 2015, in seguito alla risposta di Starbucks del 13 aprile 2015, la Commissione ha chiesto a Starbucks di fornire ulteriori informazioni.

(25)

Con lettera dell'11 maggio 2015, la Commissione ha chiesto a società Y di fornire ulteriori chiarimenti in merito alle informazioni sul mercato presentate. Tali chiarimenti sono stati forniti da società Y con lettera del 21 maggio 2015.

(26)

Con lettere del 20 maggio 2015 e del 26 maggio 2015, Nestlé e Melitta hanno risposto alla richiesta ai concorrenti di informazioni sul mercato formulata della Commissione il 7 aprile del 2015.

(27)

Con lettera del 27 maggio 2015, le autorità olandesi hanno presentato le loro osservazioni sulle informazioni fornite da società Y e Dallmayr.

(28)

Con lettera del 29 maggio 2015, Starbucks ha risposto alla richiesta della Commissione del 6 maggio 2015.

(29)

Con lettera del 19 giugno 2015, le autorità olandesi hanno commentato le informazioni presentate da Starbucks il 13 aprile 2015 e il 29 maggio 2015.

(30)

Con lettera del 26 giugno 2015, le autorità olandesi hanno commentato le informazioni sul mercato fornite da Nestlé, Melitta e ai chiarimenti forniti da società Y.

(31)

Il 29 giugno 2015, oltre alle sue osservazioni del 13 aprile 2015 e del 29 maggio 2015, Starbucks ha fornito ulteriori elementi comprovanti la presunta natura di libera concorrenza dei prezzi di trasferimento applicati da SCTC per la fornitura di chicchi di caffè verde.

(32)

Con lettera del 24 luglio 2015, Starbucks ha presentato spontaneamente ulteriori informazioni sulle funzioni svolte da SCTC, SMBV e Starbucks US (8) e ha fornito nuovi dati in relazione ad Alki LP.

(33)

Con lettera del 5 agosto 2015, la Commissione ha chiesto a Starbucks di fornire chiarimenti e altri documenti in relazione alla lettera del 24 luglio 2015 in modo da poter essere in grado di analizzare a fondo le nuove informazioni.

(34)

Con lettera del 24 agosto 2015 e messaggio di posta elettronica del 26 agosto 2015, Starbucks ha parzialmente trasmesso le informazioni richieste dalla Commissione nella sua lettera del 5 agosto del 2015. La Commissione ha trasmesso tali informazioni alle autorità olandesi il 28 agosto del 2015.

(35)

Con lettera del 10 settembre 2015 e messaggio di posta elettronica dell'11 settembre 2015, Starbucks ha presentato le restanti informazioni alla Commissione. Con lettera del 23 settembre 2015, Starbucks ha integrato le informazioni trasmesse alla Commissione il 10 e 11 settembre del 2015.

(36)

Con lettere datate 25 settembre e 7 ottobre 2015, le autorità olandesi hanno commentato le informazioni presentate da Starbucks il 10, 11 settembre del 2015 e 23 settembre 2015.

(37)

Il beneficiario della misura è SMBV. SMBV è una controllata del gruppo Starbucks costituita nei Paesi Bassi. Del gruppo Starbucks fanno parte Starbucks Corporation e tutte le società da essa controllate. La Starbucks Corporation ha sede a Seattle, Stati Uniti d'America (in seguito «Stati Uniti»). La struttura societaria del gruppo Starbucks è illustrata in dettaglio nel considerando 27 e nella Figura 1 della decisione di avvio.

(38)

Starbucks è un torrefattore, distributore e rivenditore al dettaglio di caffè speciale che opera in 65 paesi. Acquista e tosta caffè che vende, insieme a caffè artigianale, tè, altre bevande e prodotti alimentari freschi nei negozi gestiti dalla società. Starbucks vende inoltre anche un assortimento di prodotti a base di caffè e tè e concede in licenza il suo marchio attraverso altri canali, come i negozi affiliati, supermercati e la ristorazione collettiva nazionale (9). Nel 2014, il gruppo Starbucks ha registrato un fatturato netto a livello mondiale di 16 448 milioni di USD e un utile post-imposte di 2 067 milioni di USD (10).

(39)

SMBV è la sola entità interamente controllata del gruppo Starbucks al di fuori degli Stati Uniti che tosta il caffè.

(40)

La presente decisione riguarda l'APP SMBV, un APP accordo preventivo sui prezzi concluso dall'amministrazione fiscale neerlandese con SMBV il 28 aprile 2008 (accordo APP). L'APP SMBV è vincolante per 10 anni, dal 1o ottobre 2007 al 31 dicembre 2017 (11).

(41)

Un APP è un accordo tra l'amministrazione fiscale e un contribuente sull'applicazione della normativa fiscale a operazioni (future), ossia determina il livello del profitto che il contribuente genera dalle attività di cui si tiene conto nell'ambito di tale giurisdizione fiscale. Un APP determina, anticipatamente rispetto alle operazioni infragruppo, un insieme adeguato di criteri (ad esempio, metodo, elementi di comparazione e opportune rettifiche da apportare agli stessi, ipotesi fondamentali in merito a eventi futuri) per la determinazione dei prezzi di libera concorrenza per tali operazioni nel corso di un determinato periodo di tempo. Un APP è avviato formalmente da un contribuente.

(42)

Stipulando l'APP SMBV, l'amministrazione fiscale neerlandese ha accettato che la remunerazione determinata dal consulente fiscale di Starbucks nella relazione sui prezzi di trasferimento per le funzioni svolte da SMBV nei Paesi Bassi (incluso il rischio assunto e i beni utilizzati) costituisce una retribuzione a condizioni di libera concorrenza (12).

(43)

Tale remunerazione è costituta da un ricarico del [9-12] % della base di costo pertinente. La base di costo pertinente utilizzata per calcolare tale remunerazione comprende tutte le spese per il personale coinvolto nelle attività di produzione e legate alla catena di approvvigionamento, il costo delle attrezzature di produzione (ossia l'ammortamento) e le spese generali degli impianti. Essa non comprende i costi delle tazze, dei tovaglioli di carta ecc. di Starbucks, i costi dei chicchi di caffè verde (costo delle materie prime), i costi per la logistica e la distribuzione per i servizi forniti da terzi, la remunerazione per le attività fornite da terzi nell'ambito dei cosiddetti «contratti di produzione in conto deposito» e i pagamenti di royalties per Alki LP.

(44)

Nell'APP SMBV, l'amministrazione fiscale neerlandese ha inoltre accettato che il livello del pagamento di royalty da parte di SMBV a Alki LP sarà determinato alla fine di ogni anno come differenza tra l'utile di esercizio realizzato prima del pagamento delle royalties e il menzionato ricarico del [9-12] % sulle spese d'esercizio. L'APP SMBV prevede inoltre che «il pagamento di royalties è deducibile ai fini dell'imposta sul reddito e non è soggetto a ritenuta alla fonte neerlandese» (13).

(45)

L'APP SMBV avalla quindi una destinazione dell'utile a SMBV all'interno del gruppo Starbucks che consente a quest'ultima di determinare il suo debito in termini di imposta sulle società nei Paesi Bassi su una base annuale per 10 anni. Dal momento che l'APP è entrata in vigore il 1o ottobre del 2007, la presente decisione analizza l'APP SMBV in base alle norme sugli aiuti di Stato a partire da tale data.

(46)

La remunerazione accettata dall'amministrazione fiscale neerlandese nell'APP SMBV si basa sull'analisi dei prezzi di trasferimento preparata dal consulente fiscale di Starbucks nella relazione sui prezzi di trasferimento, che costituisce parte integrante dell'APP.

(47)

La relazione sui prezzi di trasferimento ha l'obiettivo di provare che la distribuzione dell'utile a SMBV all'interno del gruppo Starbucks si fonda sul principio di libera concorrenza all'interno del gruppo. Essa contiene una presentazione generale della società, un'analisi delle funzioni e una selezione di metodi per la determinazione dei prezzi trasferimento. La relazione presenta le informazioni rilevanti in merito a Starbucks Coffee BV e SMBV (14) riportate in appresso.

(48)

Starbucks Coffee BV opera come sede del gruppo Starbucks per la regione che comprende l'Europa, il Medio Oriente e l'Africa («EMEA») e sostiene le operazioni EMEA del gruppo. Starbucks Coffee BV aiuta a individuare gli sviluppatori per sviluppare e gestire i negozi al dettaglio di Starbucks nei territori EMEA. In qualità di sede, Starbucks Coffee BV riceve in licenza alcuni marchi Starbucks, tecnologia e know-how (15) dalla sua azionista Alki LP a fronte del pagamento di una royalty. Starbucks Coffee BV stipula quello che viene definito come un «accordo in merito alle operazioni e allo sviluppo dell'area» (Area Development and Operation Agreement, di seguito: «ADOA») con operatori correlati e non correlati dei negozi Starbucks nella regione EMEA. Gli operatori sono chiamati sviluppatori, in appresso definiti anche come «negozi». Starbucks Coffee BV concede sub-licenze per i diritti di proprietà intellettuale agli sviluppatori per consentire loro di sviluppare e gestire i loro negozi come negozi Starbucks. Per l'uso della proprietà intellettuale, gli sviluppatori pagano una royalty e altre remunerazioni a Starbucks Coffee BV sulla base di una percentuale calcolata sul fatturato. Secondo il documento presentato dai Paesi Bassi del 2 ottobre 2013, gli sviluppatori correlati e non correlati pagano la stessa percentuale del fatturato come royalty a Starbucks Coffee BV. Di conseguenza, il consulente fiscale di Starbucks ritiene che sia applicato un metodo del confronto di prezzo sul libero mercato (16) per determinare il prezzo di libera concorrenza dei pagamenti di royalties infragruppo alla sede EMEA di Starbucks Coffee BV (17).

(49)

Il consulente fiscale di Starbucks, nel presentare le operazioni più importanti e i flussi interaziendali per SMVB nella relazione sui prezzi di trasferimento (18), si limita essenzialmente a descrivere le attività di SMBV come torrefattore di caffè verde e fornitore di caffè torrefatto a parti affiliate e non affiliate. Precisa, inoltre, che i chicchi di caffè verde sono acquistati da SMBV presso una controllata affiliata di Starbucks in Svizzera (SCTC) e aggiunge che SMBV opera come entità di distribuzione intermediaria per una serie di articoli non correlati al caffè. Oltre alla funzione di catena di approvvigionamento per le proprie attività di produzione, il consulente fiscale precisa, inoltre, che alcuni mercati ricevono anche un certo sostegno a favore della catena di approvvigionamento da parte di SMBV. Il consulente fiscale non descrive l'accordo di licenza relativo alla proprietà intellettuale per la torrefazione ai sensi del quale SMBV paga royalties a Alki LP per la proprietà intellettuale oggetto di licenza tra i flussi interaziendali e le operazioni più importanti, bensì si limita a presentare un grafico e a descriverlo in una sezione separata nella relazione sui prezzi di trasferimento descrivendo il mercato EMEA e le operazioni nei Paesi Bassi (19).

(50)

Secondo l'analisi delle funzioni fornita nella relazione sui prezzi di trasferimento (20), il fulcro delle attività di SMBV è il suo stabilimento di torrefazione sito ad Amsterdam. La principale materia prima usata nella torrefazione sono i chicchi di caffè verde. Il metodo di torrefazione usato per una particolare miscela di caffè dipende dal particolare tipo di chicco di caffè verde utilizzato nella ricetta e dal profilo di gusto desiderato. SMBV ha la responsabilità di dare esecuzione alle previsioni di torrefazione fornite da Starbucks US e di garantire che il prodotto risultante soddisfi gli standard di qualità di Starbucks US. SMBV acquista i chicchi di caffè verde da SCTC, un fornitore designato (21). I chicchi per il mercato EMEA sono torrefatti e confezionati nei Paesi Bassi da SMBV.

(51)

SMBV riceve in licenza una serie diritti di proprietà intellettuale da Alki LP, che non sono menzionati nell'analisi delle funzioni, ma sono descritti in una sezione distinta dedicata al mercato EMEA e alle operazioni nei Paesi Bassi come «necessari per attuare il processo di torrefazione per la produzione del caffè e avere il diritto di fornire caffè agli sviluppatori. In cambio [SMBV] versa una royalty ad Alki LP per la proprietà intellettuale oggetto della licenza» (22). Tale proprietà intellettuale relativa alla torrefazione del caffè consiste, in particolare, in curve di tostatura, che secondo la relazione sui prezzi di trasferimento, specificano la temperatura e il tempo necessario per completare il processo di torrefazione.

(52)

Secondo la relazione sui prezzi di trasferimento, SMBV impiegava [40-60] persone, di cui [20-30] eseguivano operazioni legate alla catena di approvvigionamento tra cui acquisti, pianificazione, logistica e pianificazione della distribuzione (23). SMBV ha un centro di distribuzione nel Regno Unito che è gestito da terzi in base a un accordo (24). SMBV ha stipulato un accordo di fornitura e logistica con un terzo avente sede nei Paesi Bassi, in base al quale il terzo acquista scorte per rivenderle agli sviluppatori a prezzi convenzionati (25). Inoltre, SMBV ha concluso un contratto con un altro terzo per l'apertura di un centro di distribuzione in Germania nel 2006.

(53)

SMBV intrattiene relazioni con un produttore in conto deposito, [società produttrice non affiliata 1]. La [società produttrice non affiliata 1] produce principalmente una polvere [un prodotto a base di caffè con marchio registrato] per il prodotto a base di [caffè con marchio registrato] di Starbucks. SMBV si occupa (26) della gestione di questo rapporto di produzione per conto terzi (27) e vende la maggior parte del prodotto fabbricato da [società produttrice non affiliata 1] alle società di Starbucks con sede negli Stati Uniti.

(54)

La figura 1 si basa sulla descrizione della relazione sui prezzi di trasferimento per illustrare la parte della struttura di Starbucks che è rilevante ai fini della presente decisione (28).

Figura 1

Struttura di Starbucks sulla base della descrizione data nella relazione sui prezzi di trasferimento

(55)

Secondo la relazione sui prezzi di trasferimento, il consulente fiscale ha optato per il metodo basato sul margine netto della transazione (di seguito: «TNMM» (29)) per stimare la remunerazione a condizioni di libero mercato dovuta a SMBV, rispetto ad altri metodi per determinare i prezzi di trasferimento, perché, «nella circostanze specifiche di Starbucks, il margine netto è meno influenzato dalle differenze relative alle transazioni e dalle differenze funzionali rispetto al caso in cui si utilizzassero misure impiegate nei metodi tradizionali standard» (30). Per maggiori dettagli in merito alla scelta del metodo e all'analisi tra pari nella relazione sui prezzi di trasferimento, si rimanda ai considerando da 40 a 58 della decisione di avvio.

(56)

Nell'applicare il TNMM alle attività di torrefazione di SMBV, il consulente fiscale ha considerato come base pertinente (31) per l'indicatore di utile netto i costi dei servizi resi da SMBV, in linea con il metodo del costo maggiorato, che è ritenuto una metodologia adeguata per definire i servizi di produzione e la catena di fornitura. Tuttavia, il ricarico è applicato solo ai costi cui, secondo il consulente fiscale, SMBV aggiunge valore. La relazione sui prezzi di trasferimento elenca tali costi quali principali costi d'esercizio, tra cui figurano il costo del personale e gli ammortamenti, ma non il costo delle merci vendute (CMV).

(57)

Per determinare l'intervallo di redditività di libera concorrenza adeguato alle attività svolte da SMBV, il consulente fiscale ha condotto una ricerca per individuare società con funzioni e rischi simili che operano in Europa. Una ricerca di società comparabili nella banca dati Amadeus (32) utilizzando il codice NACE Rev. 1.1 1586 — Lavorazione del tè e del caffè per identificare le società che operano nel commercio di caffè (l'acquisto e la vendita di caffè non elaborato da parte della società stessa non sono stati ritenuti comparabili), seguita da un processo di eliminazione attraverso l'utilizzo di ulteriori criteri di selezione finanziari e da uno screening manuale da parte del consulente fiscale (33), ha permesso di individuare 20 società potenzialmente comparabili (34).

(58)

L'indicatore di utile netto calcolato per ogni società era un ricarico sui costi totali, definito come l'utile di esercizio diviso per i costi d'esercizio totali. La mediana del ricarico non rettificato sui costi totali per tali società dal 2001 al 2005 è stata stimata a 7,8 %.

(59)

Tuttavia, secondo il consulente fiscale, questo gruppo di società comparabili comprende produttori integrati che solitamente svolgono più funzioni e sostengono il rischio legato alle loro materie prime. Per correggere questa differenza e aumentare presumibilmente l'affidabilità del confronto, il consulente fiscale ha effettuato una prima rettifica al fine di tenere conto del fatto che la proposta applicazione del ricarico alla base di costo di SMBV non include un componente di costo per i chicchi di caffè verde.

(60)

Inoltre, secondo il consulente fiscale, i rendimenti delle società comparabili rifletterebbero un rendimento su una base di costo che include le materie prime. Di conseguenza, il consulente fiscale ha applicato una rettifica dei costi delle materie prime per modificare il ricarico totale sui costi (35) ottenuto in base al gruppo di società comparabili. Il consulente fiscale ha indicato che tale rettifica è associata a ciò che egli definisce come «l'acquisizione delle materie prime». Concretamente, il consulente fiscale ha sottratto dall'utile di ciascuna società del gruppo il prezzo stimato delle materie prime moltiplicato per il tasso EURIBOR a 12 mesi maggiorato di 50 punti base.

(61)

La combinazione di queste due rettifiche ha abbassato la remunerazione stimata da una mediana pari al 7,8 % sui costi totali a una mediana stimata del 9,9 % sui costi d'esercizio (36). Su tali basi è stato considerato un ricarico (arrotondato) pari al [9-12] % dei costi d'esercizio, al fine di riflettere un ricarico di libera concorrenza per la fornitura di servizi di torrefazione e correlate attività relative alla catena di approvvigionamento da parte di SMBV per le operazioni infragruppo.

(62)

L'Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economici (di seguito «OCSE») fornisce orientamenti in materia di tassazione per i suoi paesi membri. Gli orientamenti dell'OCSE in materia di prezzi di trasferimento sono reperibili nelle Linee Guida sui prezzi di trasferimento (di seguito «Linee Guida OCSE PT») che rappresentano uno strumento giuridico non vincolante volto a fornire orientamenti sui prezzi di trasferimento.

(63)

Il termine prezzi di trasferimento si riferisce ai prezzi praticati per le operazioni commerciali tra varie parti dello stesso gruppo societario. Le società multinazionali hanno un incentivo finanziario nell'assegnare il minor profitto possibile nelle giurisdizioni nelle quali gli utili sono soggetti a una tassazione più elevata. Questo potrebbe portare a prezzi di trasferimento esagerati, eventualità che non dovrebbe essere accettata come base per il calcolo del reddito imponibile. Per evitare questo problema, le amministrazioni fiscali dovrebbero accettare solo i prezzi di trasferimento tra società infragruppo che sono remunerati come se fossero concordati da società indipendenti che negoziano in circostanze analoghe in condizioni di libera concorrenza (37). Questo è noto come il «principio di libera concorrenza».

(64)

L'enunciazione del principio di libera concorrenza facente testo è contenuta nel paragrafo 1 dell'articolo 9 del Modello di Convenzione Fiscale dell'OCSE, che costituisce la base delle convenzioni fiscali bilaterali che vincolano i paesi membri dell'OCSE e un numero crescente di paesi non membri. L'articolo 9 prevede: «[Allorché] le due imprese [associate], nelle loro relazioni commerciali o finanziarie, sono vincolate da condizioni accettate o imposte, diverse da quelle che sarebbero state convenute tra imprese indipendenti, gli utili che, in mancanza di tali condizioni, sarebbero stati realizzati da una delle imprese, ma che, a causa di dette condizioni, non lo sono stati, possono essere inclusi negli utili di questa impresa e tassati in conseguenza.»

(65)

Il 27 giugno 1995 il Comitato per gli affari fiscali dell'OCSE ha approvato le linee guida sui prezzi di trasferimento (di seguito: «Linee Guida OCSE PT 1995» (38)) che sono state oggetto di una raccomandazione del Consiglio dell'OCSE (39). L'ultima versione delle Linee Guida OCSE PT è stata adottata nel luglio 2010 (di seguito: «Linee Guida OCSE PT 2010») (40).

(66)

Data la natura non vincolante delle linee guida, le amministrazioni fiscali dei paesi membri dell'OCSE sono semplicemente invitate a seguirle. Tuttavia, in generale, le Linee Guida OCSE PT rappresentano principi fondamentali ed esercitano una chiara influenza sulle pratiche fiscali dei paesi membri dell'OCSE (e anche di quelli non membri). Inoltre, in numerosi paesi membri dell'OCSE a tali orientamenti è stata conferita forza di legge oppure essi sono usati come riferimento per interpretare il diritto fiscale nazionale. Nella misura in cui la Commissione cita le Linee Guida OCSE PT nella presente decisione, lo fa perché esse costituiscono un manuale esistente in materia di prezzi di trasferimento, rappresentano il risultato delle discussioni tra esperti nel contesto dell'OCSE e sono state sviluppate a partire da tecniche volte ad affrontare le sfide comuni dell'applicazione del principio di libera concorrenza a situazioni concrete. Le Linee Guida OCSE PT forniscono, quindi, utili orientamenti per le amministrazioni fiscali e le imprese multinazionali in materia di applicazione del principio di libera concorrenza. Tali linee guida raccolgono anche il consenso internazionale sui prezzi di trasferimento.

(67)

Le Linee Guida OCSE PT, sia nella loro versione del 1995 che in quella del 2010, descrivono cinque metodi per avvicinarsi a una determinazione dei prezzi di libera concorrenza nell'ambito delle operazioni e dell'imputazione dell'utile tra società dello stesso gruppo aziendale: (i) il metodo del confronto di prezzo sul libero mercato (comparable uncontrolled price, di seguito «CUP»); (ii) il metodo del costo maggiorato; (iii) il metodo del prezzo di rivendita; (iv) il TNMM e (v) il metodo di ripartizione degli utili delle transazioni. Entrambe le versioni delle Linee guida operano anche una distinzione tra i metodi tradizionali basati sulla transazione (i primi tre metodi) e i metodi basati sull'utile delle transazioni (gli ultimi due metodi). Entrambe le versioni delle Linee guida spiegano inoltre che le multinazionali mantengono la libertà di applicare metodi non descritti in tali Linee guida per stabilire i prezzi di trasferimento, purché tali prezzi soddisfino il principio di libera concorrenza.

(68)

Le Linee Guida OCSE PT 1995 dichiarano un'esplicita preferenza per i metodi tradizionali basati sulla transazione, come il CUP, rispetto ai metodi basati sull'utile delle transazioni, come il TNMM, come mezzo per stabilire se i prezzi di trasferimento soddisfano il principio di libera concorrenza. Il paragrafo 3.49 delle Linee Guida OCSE PT 1995 recita: «I metodi tradizionali basati sulla transazione sono da preferirsi rispetto ai metodi basati sull'utile delle transazioni come mezzo per stabilire se un prezzo di trasferimento corrisponda a quello di libera concorrenza, ossia se vi è una condizione speciale che incide sul livello degli utili tra le imprese associate. Ad oggi, l'esperienza pratica ha dimostrato che nella maggior parte dei casi, è possibile applicare i metodi tradizionali basati sulla transazione.»

(69)

A questo proposito, il paragrafo 2.3 delle Linee Guida OCSE PT 2010 recita: «Qualora, prendendo in considerazione i criteri descritti nel paragrafo 2.2, sia possibile applicare in maniera ugualmente affidabile un metodo tradizionale basato sulla transazione e un metodo basato sull'utile delle transazioni, il metodo tradizionale basato sulla transazione è preferibile al metodo basato sull'utile delle transazioni.»

(70)

Il CUP e il TNMM sono rilevanti si fini della presente decisione e sono quindi descritti con maggiore dettaglio nei considerando da 71 a 75.

(71)

Il metodo CUP confronta il prezzo di beni o servizi trasferiti nel corso di una transazione tra imprese associate (ossia una transazione tra due imprese che sono imprese associate l'una in relazione dell'altra) con il prezzo applicato a beni trasferiti nel corso di una transazione comparabile sul libero mercato (ossia una transazione tra imprese che sono indipendenti l'una rispetto all'altra) in circostanze comparabili.

(72)

Il TNMM è uno dei «metodi indiretti» per avvicinarsi a una determinazione dei prezzi di libera concorrenza nell'ambito delle transazioni e dell'imputazione dell'utile tra società dello stesso gruppo aziendale. Si avvicina a quello che sarebbe l'utile di libera concorrenza per un'intera l'attività, piuttosto che per determinate transazioni. Non cerca di stabilire il prezzo delle merci vendute, ma stima gli utili che società indipendenti potrebbero prevedere di ottenere in relazione a un'attività, come ad esempio l'attività di vendita di merci. Lo fa adottando una base appropriata («un indicatore di livello di utile»), come ad esempio i costi, il fatturato o gli investimenti fissi, e applicando un rapporto dell'utile che rifletta quello osservato nell'ambito di transazioni sul libero mercato comparabili rispetto a detta base.

(73)

Poiché il TNMM non definisce un prezzo per le singole transazioni, l'utile imponibile di un'entità stimato utilizzando il TNMM potrebbe non avere un effetto diretto sull'utile imponibile di un'altra entità dello stesso gruppo societario. Questo metodo differisce quindi dall'applicare, per esempio, il metodo CUP, nell'ambito del quale la determinazione dei prezzi di trasferimento stabilisce il prezzo di un bene o servizio specifico che viene poi registrato nell'utile imponibile per lo stesso importo da parte della società del gruppo che vende e della società del gruppo che acquista tale particolare bene o servizio.

(74)

L'uso del TNMM è spesso associato con al paragrafo 3.18 delle Linee Guida OCSE PT 2010, secondo il quale la «parte sottoposta a test», ossia la parte coinvolta nella transazione per la quale viene testato un indicatore finanziario (ricarico sui costi, margine lordo o indicatore di utile netto), dovrebbe, in regola generale, essere la società che presenta la funzione meno complessa. In particolare, il paragrafo 3.18 delle Linee Guida OCSE PT 2010 prevede la seguente raccomandazione: «Quando si applica un metodo del costo maggiorato, del prezzo di rivendita o del margine netto della transazione secondo le indicazioni del capitolo II, è necessario scegliere la parte partecipante alla transazione per la quale un indicatore finanziario (ricarico sui costi, margine lordo o indicatore di utile netto) viene testato. La scelta della parte sottoposta a test deve essere compatibile con l'analisi funzionale della transazione. In regola generale, la parte sottoposta a test è quella a cui un metodo di determinazione del prezzo di trasferimento può essere applicato nel modo più affidabile possibile e per la quale possono essere trovati gli elementi comparabili più affidabili, cioè sarà il più delle volte quella per cui l'analisi funzionale è meno complessa» (41).

(75)

Spesso, in situazioni di transazioni tra due società correlate, i consulenti fiscali interpretano tale paragrafo delle Linee Guida OCSE PT 2010 deducendo che esso consenta di stimare la redditività a condizioni di libera concorrenza di una sola di esse, ossia la meno complessa, e attribuisca qualsiasi altro utile osservato nel conti alla seconda società, che è considerata più complessa. Ciò avviene indipendentemente dal fatto che l'azienda considerata come più complessa riceva una remunerazione di libera concorrenza nelle transazioni con la società meno complessa, e dal fatto che le Linee Guida OCSE PT 2010 non sembrano eliminare l'obbligo di determinare il prezzo delle transazioni che ne risultano conformemente al principio di libera concorrenza qualora venga invocato il paragrafo 3.18 delle Linee Guida OCSE PT 2010.

(76)

Le Linee Guida OCSE PT descrivono come esito di libera concorrenza attendibile risultante da un'analisi di confronto una gamma o un intervallo di risultati piuttosto che un risultato specifico (42). In pratica, quello che i consulenti fiscali chiamano «intervallo» è l'intervallo interquartile. I quartili in una serie di dati sono tre punti che dividono i dati nella serie ordinati dal più piccolo al più grande in tre insiemi con lo stesso numero di dati, ossia il 25 % dei dati è nel 25o percentile (chiamato anche quartile inferiore), il 50 % del dati è inferiore o uguale al secondo quartile, che è costituito dalla serie mediana, e il 75 % dei dati è inferiore o uguale al 75o percentile (chiamato anche quartile superiore). Tale intervallo interquartile è menzionato nel paragrafo 3.57 delle Linee Guida OCSE PT 2010 per le situazioni in cui i problemi di comparabilità non possano essere pienamente risolti. Secondo le Linee Guida OCSE PT 2010, in questi casi, se l'intervallo comprende un numero significativo di osservazioni, alcuni strumenti statistici che tengano conto della tendenza centrale al fine di ridurre la gamma (come l'intervallo interquartile o altri percentili) potrebbero contribuire a rafforzare l'affidabilità dell'analisi. In pratica, i consulenti fiscali spesso ritengono che qualsiasi esito che rientri in un intervallo interquartile sia attendibile e parimenti corretto.

(77)

Inoltre, quando si effettuano rettifiche a una determinazione dei prezzi operata dal contribuente che risulti essere al di fuori di un intervallo corretto, l'amministrazione fiscale in presenza di difetti di comparabilità dovrebbe, in conformità con il paragrafo 3.62 delle Linee Guida OCSE PT 2010 (43), affidarsi a misure di tendenza centrale (per esempio la mediana, la media o la media ponderata ecc.) per determinare il punto appropriato nell'intervallo.

(78)

L'analisi dei prezzi di trasferimento contenuta nella relazione sui prezzi di trasferimento inclusa nella richiesta di APP di SMBV contiene una serie di concetti di contabilità e di indicatori finanziari di utile. Si riporta in appresso una breve panoramica e spiegazione degli indicatori finanziari e dei concetti contabili utilizzati di frequente nella valutazione dei prezzi di trasferimento e rilevanti per il caso in esame.

(79)

Un tipico conto economico registra innanzitutto il reddito che una società riceve dalla sua normale attività, di solito dalla vendita di beni e servizi ai clienti. Ci si riferisce a questa voce contabile come a «vendite» o «volume d'affari» o «ricavi».

(80)

Il costo delle merci vendute (cost of goods sold, di seguito: «CMV») rappresenta principalmente il valore del materiale utilizzato per la produzione di beni (materie prime) o il prezzo di acquisto di beni che sono stati rivenduti se la società non elabora le merci vendute. Il CMV viene detratto dalle vendite per calcolare l'utile lordo.

(81)

Le spese d'esercizio coprono sostanzialmente le spese salariali (44), le spese energetiche e le altre spese amministrative e di vendita. Nel caso della SMBV, la royalty pagata ad Alki LP è classificata tra le spese d'esercizio, ma è esclusa dalle spese d'esercizio utilizzate per il calcolo del reddito imponibile in conformità dell'APP SMBV (45).

(82)

La Tabella 1 fornisce una panoramica semplificata del conto economico (46).

Tabella 1

Conto economico semplificato

Vendite (o volume d'affari o ricavi)

Utile lordo

Utile di esercizio (EBITDA)

Reddito imponibile (EBT)

Utile netto

(83)

Risultati e redditività vengono spesso misurati utilizzando rapporti presentati come «margini» o «ricarichi». I margini sono utilizzati anche nei confronti tra pari in materia di prezzi di trasferimento.

(84)

Alcuni margini sono definiti per convenzione. Questo è il caso dei margini lordi, che sono in linea di principio definiti come utile lordo diviso per le vendite, e dei margini netti definiti in linea di principio, come utile netto diviso per le vendite. I margini di profitto netti utilizzati nelle analisi dei prezzi di trasferimento usano spesso come punto di partenza (numeratore) il reddito imponibile, piuttosto che l'utile netto, in particolare quando si utilizza il TNMM, che serve per approssimare il reddito imponibile di una parte sottoposta a test.

(85)

L'APP SMBV è stata conclusa sulla base dell'articolo 8 ter, paragrafo 1, della legge neerlandese sull'imposta sulle società del 1969 (Wet op de vennootschapsbelasting 1969).

(86)

L'articolo 8 ter, paragrafo 1, della legge sull'imposta delle società (di seguito «legge IS») che è stato inserito in quest'ultima nel 2002, integra il principio di libera concorrenza nella legge fiscale nazionale dei Paesi Bassi e recita: «Se un'entità partecipa, direttamente o indirettamente, alla direzione, al controllo o al capitale di un'altra entità e tali entità, nelle loro relazioni commerciali o finanziarie (prezzi di trasferimento), siano vincolate da condizioni accettate o imposte, diverse da quelle che sarebbero state convenute tra imprese indipendenti, i loro utili saranno determinati come se si applicassero le ultime condizioni menzionate.»

(87)

Orientamenti in merito a come l'amministrazione fiscale neerlandese interpreti il principio di libera concorrenza di cui all'articolo 8 ter, paragrafo 1, della legge IS sono definiti nel decreto neerlandese in materia di prezzi di trasferimento del 30 marzo 2001 (di seguito il «decreto») (47). Il preambolo del decreto sancisce quanto segue: «[…] La politica dei Paesi Bassi nel campo del diritto tributario internazionale per quanto riguarda di principio di libera concorrenza parte dal postulato che tale principio costituisce parte integrale del sistema di diritto tributario neerlandese ed è incorporato nell'ampia definizione di reddito di cui alla sezione 3.8 della legge sull'imposta sul reddito del 2001  (48) . In linea di principio, questo significa che le Linee guida dell'OCSE si applicano direttamente ai Paesi Bassi ai sensi della sezione 3.8 della legge sull'imposta sul reddito del 2001. Esistono diversi settori nei quali le Linee guida dell'OCSE prevedono la possibilità di interpretazione individuale da parte dei paesi membri. In una serie di altri settori, l'esperienza pratica ha dimostrato che le Linee guida dell'OCSE necessitano di chiarimenti. Il presente decreto chiarisce la posizione dei Paesi Bassi in relazione a questi punti specifici ed elimina, se del caso, eventuali incertezze».

(88)

Per quanto riguarda l'uso di un intervallo, al capitolo 1.2 il decreto precisa che: «In alcuni casi sarà possibile applicare il principio di libera concorrenza e arrivare a un determinato valore che è il più affidabile per determinare il carattere di libera concorrenza dei prezzi di trasferimento. Poiché, tuttavia, i prezzi di trasferimento non sono una scienza esatta, un particolare metodo in materia di prezzi di trasferimento genererà spesso un intervallo di valori all'interno del quale il prezzo di trasferimento può collocarsi e che sono tutti attendibili».

(89)

Per quanto riguarda i metodi in materia di prezzi di trasferimento, ai sensi del capitolo 2, il decreto spiega quanto segue: «Il capitolo II delle Linee Guida dell'OCSE tratta i tre metodi tradizionali basati sulla transazione introdotti nei paragrafi da 1.68 a 1.70 (ossia il metodo del confronto di prezzo sul libero mercato, il metodo del prezzo di rivendita e il metodo del costo maggiorato), mentre il capitolo III esamina i metodi noti come metodi basati sull'utile delle transazioni (ossia il metodo di ripartizione degli utili e il metodo basato sul margine netto della transazione o TNMM). A seconda delle circostanze, si deve optare per uno di questi cinque metodi accettati. I metodi possono integrarsi tra loro. Le Linee guida dell'OCSE sono basate su un certa gerarchia dei metodi, con una preferenza per i metodi tradizionali basati sulla transazione. Da un lato, i metodi basati sull'utile delle transazioni sono considerati come metodi di ultima istanza. Dall'altro, le Linee guida dell'OCSE affermano che le autorità fiscali devono avviare una verifica in materia di prezzi di trasferimento dal punto di vista del metodo scelto dal contribuente (cfr. paragrafo 4.9 delle Linee guida dell'OCSE).

In conformità con il paragrafo 4.9 delle Linee guida dell'OCSE, ogni qualvolta l'amministrazione fiscale neerlandese effettui una verifica in materia di prezzi di trasferimento, dovrebbe effettuarla partendo dal punto di vista del metodo adottato dal contribuente al momento dell'operazione. Ciò è conforme al paragrafo 1.68 delle Linee guida dell'OCSE. L'implicazione è che i contribuenti sono liberi, in linea di principio, di scegliere il metodo in materia di prezzi di trasferimento, a condizione che il metodo adottato porti a un risultato conforme al principio di libera concorrenza per la transazione in questione. In alcune situazioni, tuttavia, alcuni metodi produrranno risultati migliori di altri. Sebbene i contribuenti possano essere tenuti a basare la loro scelta di un metodo in materia di prezzi di trasferimento sull'affidabilità del metodo per la specifica situazione, i essi non sono chiaramente tenuti a valutare i vantaggi e gli svantaggi di tutti i vari metodi e quindi a spiegare perché il metodo che è stato infine adottato generi i migliori risultati nelle condizioni prevalenti (ossia la norma del metodo migliore). Alcune situazioni sono altresì adatte all'applicazione di una combinazione di metodi. Allo stesso tempo, i contribuenti non sono obbligati a utilizzare più di un metodo. L'unico obbligo che spetta al contribuente è motivare la decisione che lo ha portato ad adottare un particolare metodo».

(90)

Nel capitolo 2.1 del decreto viene descritto il metodo CUP. Per quanto riguarda la preferenza per l'uso di questo metodo, il decreto stabilisce che: «[…] Qualora sia disponibile un prezzo comparabile, il metodo del prezzo comparabile, in generale, il metodo del confronto del prezzo sul libero mercato (comunemente noto come metodo CUP) risulterà il più diretto e affidabile per la determinazione dei prezzi di trasferimento, di conseguenza questo metodo è quello da preferire rispetto agli altri.»

(91)

I Paesi Bassi e Starbucks hanno fornito informazioni e dati supplementari concernenti SMBV, Alki LP, i negozi Starbucks e SCTC.

(92)

Nella relazione sui prezzi di trasferimento, SMBV viene presentata come una società produttrice a basso rischio. La Commissione ha chiesto informazioni per verificare se l'attività principale di SMBV, ovvero la torrefazione del caffè, fosse effettivamente una produzione a basso rischio. La Commissione ha anche chiesto informazioni sulla struttura dei costi di SMBV per verificare se le attività sottostanti che generano tali costi confermano che i compiti svolti da SMBV sono effettivamente compiti di esecuzione di routine e non presentano alcun grado di complessità, in linea con le ipotesi riportate nella relazione sui prezzi di trasferimento. Informazioni sul grado di rischio aziendale assunto da SMBV sono presentate in diverse sezioni, nelle quali sono descritti i contratti.

(93)

Al fine di analizzare i prodotti siano che stimolano le vendite di SMBV e verificare se la torrefazione del caffè sia in effetti la principale attività economica di SMBV, la Commissione ha chiesto la ripartizione delle vendite di SMBV per prodotto. Starbucks ha fornito gli importi ricevuti dai negozi per i chicchi di caffè (evidenziati nella Tabella 2) e, separatamente, gli importi di eventuali altri pagamenti ricevuti dai negozi per altre attività come la vendita di tazze, illustrati nella Tabella 2.

Tabella 2

Ricavi di SMBV per categoria di prodotti venduti

(94)

Starbucks ha indicato che i ricavi relativi alla voce «RIC. CAFFÈ CONFEZIONATO» di cui alla Tabella 2 si riferiscono alla funzione di torrefazione e confezionamento di SMBV. Il resto dei ricavi si riferiscono, secondo Starbucks, alla funzione di sostegno amministrativo e logistico di SMBV. Una piccola parte del caffè tostato nei Paesi Bassi è trasformato ulteriormente da produttori esterni. Questo riguarda le voci: «RIC. CAPSULE CAFFÈ MONOUSO», «RIC. CAPSULE MONOUSO VERISMO», «RIC. CAFFÈ SOLUBILE», «RIC FRAP A BASE DI CAFFÈ» e «RIC. ESTRATTI». Anche tali ricavi dovrebbero essere classificati ricavi relativi al sostegno amministrativo e logistico, dato che il reddito di base fatturato agli sviluppatori rappresenta valore creato da terzi e non da SMBV. In ogni caso, secondo Starbucks, tali ricavi rappresentano solo una piccola parte della produzione totale relativa alla torrefazione del caffè di SMBV.

(95)

Per quanto riguarda la determinazione dei prezzi dei prodotti, Starbucks ha fornito un esempio […] di listini per diversi trimestri nel 2013 e nel 2014 che riportano i prezzi dei prodotti a base di caffè e non a base di caffè venduti da Starbucks. Secondo Starbucks, […].

(96)

Per quanto riguarda i prezzi dei prodotti a base di caffè, i prezzi sono calcolati sulla base di formule che si riferiscono ai costi e variano in base al prodotto. Starbucks ha fornito come esempio la formula per la struttura dei costi del prodotto «[prodotto a base di caffè del programma di certificazione e]», che è il prodotto più venduto da SMBV. I prezzi del caffè torrefatti che SMBV fattura ai negozi sono calcolati sulla base dei costi che SCTC paga per i chicchi di caffè verde, ai quali si aggiungono il costo […] di acquisizione del caffè e del caffè […]. A questo importo, vengono aggiunti i costi «[…]» per […] e per […], giungendo alla determinazione del prezzo del caffè tostato. Infine viene pagato un diritto di licenza a un terzo per l'utilizzazione del [programma di certificazione] (49).

(97)

Per quanto riguarda i prezzi di prodotti non a base di caffè venduti ai negozi da SMBV, Starbucks ha indicato che essi vengono determinati aggiungendo un cosiddetto [margine di recupero dei costi] al prezzo di acquisto dei prodotti non a base di caffè. Tale [margine di recupero dei costi] viene addebitato da SMBV per recuperare le spese […]. Tuttavia, sono così coperte non solo le spese […] di SMBV, ma anche tutti i costi […] pertinenti di […]. In realtà, dato che i prezzi finali per i prodotti non a base di caffè fatturati da SMBV ai negozi sono calcolati applicando il [margine di recupero dei costi] ai costi del prodotto, l'utile sui prodotti non a base di caffè che SMBV registra corrispondono a questo [margine di recupero dei costi].

(98)

La voce di spesa più importante di SBMV sono i costi salariali, che nel 2014 ammontavano a [1-10 milioni] di EUR nel 2014 su un totale di spese d'esercizio pari a 16 124 000 EUR. Le altri grandi voci delle spese d'esercizio di SMBV nel 2014 erano le spese relative a salari e stipendi, l'imposta sui salari, i pagamenti dei canoni di leasing e degli affitti degli immobili, l'ammortamento delle attrezzature e dei beni immateriali. Sebbene prima del 2013 SBMV non avesse registrato spese di ammortamento di beni immateriali, questa è stata una delle voci di spesa di maggior rilievo nel 2014, pari a 628 000 EUR, quando è stata più elevata delle voci relative a manutenzione e riparazione di apparecchiature, elettricità, crediti inesigibili, forniture per ufficio e computer e altre spese (ad esempio spese per licenze software, che sono registrate come voce distinta). La spesa di ammortamento delle immobilizzazioni immateriali sembra riferirsi a un diritto di proprietà privata registrato per la prima volta nei conti finanziari nel 2012 e che avrebbe maturato un importo superiore a 4 milioni di EUR. Inoltre, nel 2014, una voce importante delle spese d'esercizio è la voce «Ricerca di mercato» che, quell'anno, è ammontata a [100-200 mila] EUR.

(99)

Dagli utili imponibili di SMBV nei Paesi Bassi, determinate sulla base dell'APP SMBV in riferimento alle spese d'esercizio della società, viene dedotta una royalty pagata ad Alki LP. La Commissione ha richiesto ulteriori informazioni dai Paesi Bassi e da Starbucks in merito all'importo del pagamento di royalties e al calcolo esatto della base imponibile.

(100)

Il conto economico di SMB, come presentato nel suo bilancio, è riprodotto nella Tabella 3.

Tabella 3

Conto economico di SMBV 2001 — 2014